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PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E

POLÍTICAS PÚBLICAS

Cláudia Taís Siqueira Cagliari

A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO COMO FORMA DE EFETIVAÇÃ O DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULAR ES

Santa Cruz do Sul/Roma - Itália, março de 2007.

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Cláudia Taís Siqueira Cagliari

A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO COMO FORMA DE EFETIVAÇÃ O DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULAR ES

Dissertação apresentada ao curso de Pós-Graduação em Direito - Mestrado – Área de concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas, da Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis

Santa Cruz do Sul/Roma - Itália, março de 2007.

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Aos meus queridos pais, Cleusa e Valter Siqueira, pelo carinho e

estímulo que me ofereceram. Com eles, aprendo cotidianamente

a mais importante das lições: a lição da vida e do amor. Nada

supera o amor. “Ainda que eu falasse a língua dos homens e dos

anjos, se não tivesse amor, seria como o metal que soa ou como

o sino que tine. E ainda que eu tivesse o dom da profecia, e

conhecesse todos os mistérios e toda a ciência, (...), se não

tivesse amor, nada seria” (I Coríntios 13, 1-2).

Ao meu marido, Aléssio, companheiro de todas as horas, pela

paciência e pelas injeções de ânimo. Com seu carinho e

compreensão, talvez sem se dar conta, enche a minha vida de

alegria e muito contribuiu para a realização deste trabalho.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço ao estímulo do meu querido marido Aléssio; aos meus pais, Cleusa e

Valter, que, na simplicidade, sempre estiveram disponíveis e talvez nem saibam o

quanto ajudaram. Aos meus irmãos Lucas e Luciano, pela paciência e incentivo. E

ao meu amado sobrinho e afilhado Cauan, por iluminar o meu caminho.

Sou grata aos meus professores da UNISC, pelos ensinamentos, amizade e

lições de vida. Pessoas que, por uma série de razões, jamais esquecerei.

Entre eles, agradeço especialmente à professora Doutora Virginia Zambrano,

pelo incentivo e pela aprendizagem oportunizada em sua disciplina no mestrado,

sobre o Direito Privado Constitucional Europeu.

Agradeço à professora Pós-Doutora Sandra Regina Martini Vial, pelo estímulo e

também por me ensinar que não se pode ser verdadeiramente um pesquisador sem

uma postura de humildade.

O maior acontecimento da vida é o amigo. Por isso, muito obrigada aos

afetuosos amigos do mestrado, pelo apoio e pelas redes de trocas e produções

subjetivas que desenvolvemos no decorrer do curso.

Também agradeço ao Grupo de Pesquisa “Constitucionalização do Direito

Privado”, coordenado pelo professor Dr. Jorge Renato dos Reis, da Universidade de

Santa Cruz do Sul – RS, pelas interlocuções e pelo aprendizado compartilhado.

Agradeço especialmente ao meu orientador, paciente e dedicado Professor

Doutor Jorge Renato dos Reis. Muito obrigada por ter acreditado no projeto de

pesquisa que resultou na presente dissertação. Também, pela segura orientação,

confiança e sabedoria transmitida, propiciando, dessa forma, que o presente

trabalho fosse realizado. Ficarei eternamente grata por ter me revelado o fascinante

caminho da pesquisa científica jurídica com o rigor com que esta merece ser tratada.

Deixa para mim o exemplo de um pesquisador, além de ser um brilhante

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conselheiro, extraordinário professor e amigo. Ou seja, admirável companheiro de

caminhada.

Também agradeço à CAPES – Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de

Pessoal de Nível Superior – pelo necessário apoio prestado e pela contribuição para

a qualificação e transformação da educação neste país.

Enfim, a todos aqueles que, de forma direta ou indireta, acompanharam-me

neste percurso.

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O estudo do direito – e portanto também do direito tradicionalmente definido ‘privado’ – não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenômeno social. O Direito é fenômeno social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua mais ampla acepção.

(Pietro Perlingieri)

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RESUMO

Esta dissertação versa sobre a função social do contrato no Direito Civil brasileiro contemporâneo como forma de efetivação dos direitos fundamentais constitucionais nas relações contratuais entre particulares. A teoria contratual vem sendo atingida em seus parâmetros e princípios norteadores, pela efetivação dos direitos fundamentais. A partir da transformação do Estado, de liberal para social, a autonomia da vontade, que antes norteava as relações contratuais, assume nova concepção, ajustando-se ao fim social. Nesse campo teórico, a finalidade deste estudo é analisar o direito contratual à luz dos princípios e garantias constitucionais, em especial a função social do contrato, em face da constitucionalização do direito civil, pois intensas foram as transformações, especificamente, nas relações entre particulares consagradas, no Brasil, pela Constituição Federal de 1988. O estudo utiliza o método hipotético-dedutivo, em que têm espaço a interpretação inovadora e as novas abordagens jurídicas. A partir de um referencial teórico construído através de pesquisa bibliográfica, este trabalho mostra a evolução da teoria contratual, de uma visão liberal-individualista para uma visão social, destacada pela diretriz constitucional da solidariedade social, anunciada como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, III, CF brasileira). Decorre disso a ingerência do Estado na vida dos contratos, resultando em novos vértices da moderna teoria contratual. O estudo analisa, ainda, a vinculação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, desde os aspectos terminológicos, até o processo de constitucionalização do direito privado. Os direitos fundamentais não têm como único destinatário o Estado, mas vinculam também todos os particulares, isto é, todas as relações contratuais devem acontecer com observância desses direitos. A partir de tais considerações, o que se observa é que, na busca de um direito civil contemporâneo, os contratos devem priorizar a concretização da dignidade da pessoa humana, na plena realização do Estado Democrático de Direito, que alia a promoção do bem-estar da coletividade à co-participação do indivíduo, superando a fronteira entre o direito público e o direito privado. Evidencia-se que a função social do contrato é um instrumento de efetivação dos direitos fundamentais, na medida em que proporciona a segurança jurídica a toda coletividade, assegura o justo equilíbrio nos negócios jurídicos e, também, implica um comprometimento dos operadores do Direito, em especial, do poder Judiciário, na promoção dos direitos fundamentais na concretude de cada caso. Palavras-chave: direitos fundamentais; função social do contrato; relações interprivadas; constitucionalização.

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RIASSUNTO

Questa dissertazione tratta della funzione sociale del contratto nel Diritto Civile Brasiliano contemporaneo come forma di effettuazione dei diritti fondamentali costituzionali nelle relazioni contrattuali fra privati. La teoria contrattuale sta essendo toccata nei suoi parametri e principi che orientano, dall'effettuazione dei diritti fondamentali. Partendo dalla trasformazione dallo Stato Liberale allo Stato Sociale , all'autonomia della volontà, che precedentemente orientavano le relazioni contrattuali assumono nuova concezione, adattandosi allo scopo sociale. In questo campo teorico lo scopo di questo studio è analizzare il diritto civile contrattuale alla luce dei principi e garanzie costituzionali, specialmente la funzione sociale del contratto, di fronte alla Costituzione del Diritto civile, poiché le trasformazioni sono state intense, specificamente nelle relazioni tra privati, convalidate dalla Costituzione Federale del 1988. Lo studio utilizza il metodo ipotetico-deduttivo dove ha luogo l'interpretazione innovatrice e le nuove relazioni giuridiche. Partendo da un punto di riferimento teorico costruito attraverso una ricerca bibliografica, questo lavoro mostra l'evoluzione della teoria contrattuale da una visione liberale individualista ad una visione sociale, messa in rilievo dalla norma costituzionale della solidarietà sociale, annunciata come uno degli obiettivi fondamentali della Repubblica (art. 3, III, CF-Costituzione Federale Brasiliana ). Da questo decorre l'ingerenza dello Stato nella vita dei contratti, da cui risultano nuovi vertici della moderna teoria contrattuale. Lo studio analizza, in più, il vincolo dei diritti fondamentali nelle relazioni fra privati, dagli aspetti terminologici al processo di costituzionalizzazione del diritto privato. I diritti fondamentali non hanno come unico destinatario lo Stato, ma vincolano anche tutti i privati, cioè, tutte le relazioni contrattuali devono accadere con l'osservanza di questi diritti. Partendo da queste considerazioni, quello che si osserva è che nella ricerca di un diritto civile contemporaneo, i contratti devono apporre in primo piano il concretare la dignità della persona umana nella piena realizzazione dello Stato Democratico di Diritto, che allea la promozione del benessere della collettività alla compartecipazione dell'individuo, superando la frontiera tra il diritto pubblico ed il diritto privato. Risulta evidente che la funzione sociale del contratto è uno strumento per l'effettuazione dei diritti fondamentali, nella misura i cui proporziona la sicurezza giuridica a tutta la collettività, rassicura il giusto equilibrio nei negozzi giuridici e, in più, coinvolge un impegno degli operatori del Diritto in modo speciale del Potere Giudiziario, per la promozione dei diritti fondamentali nella concretizzazione di ogni caso. Parole-chiavi: diritti fondamentali; funzione sociale del contratto; relazioni interprivate; costituzionalizzazione.

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LISTA DE ABREVIATURAS

ampl. ampliada

art. artigo

arts. artigos

BGB Bürgerliches Gesetzbuch - (Código Civil Alemão)

CC Código Civil

CDC Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990)

CF Constituição Federal

Code Código Civil Francês

Coord. Coordenador

ed. edição

et al. e outros

et seq. e seguintes

In: parte da obra

inc. inciso

n./nº número

Org. organizador

p. página, páginas

passim aqui e ali; em vários trechos ou passagens

rev. revisada

séc. século

v. volume

§ parágrafo

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 10 1 EVOLUÇÃO DA TEORIA CONTRATUAL........................................................... 13 1.1 A Teoria dos Contratos.................................................................................... 16 1.1.1 O conceito clássico do contrato.................................................................... 38 1.1.2 A moderna teoria contratual.......................................................................... 44 1.2 Os Princípios Contratuais................................................................................. 60 1.2.1 Princípios fundamentais do direito contratual clássico.................................. 67 1.2.1.1 Princípio da autonomia da vontade............................................................ 67 1.2.1.2 Princípio da força obrigatória dos contratos............................................... 71 1.2.1.3 Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos.................................... 73 1.2.1.4 Princípio do consensualismo…………………………………………………. 75 1.2.2 A ordem principiológica informadora do direito contratual contemporâneo.. 77 1.2.2.1 Princípio da autonomia privada.................................................................. 78 1.2.2.2 Princípio da boa-fé objetiva........................................................................ 80 1.2.2.3 Princípio da justiça e do equilíbrio contratual............................................. 83 1.2.2.4 Princípio da função social do contrato....................................................... 84 2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL - A VINCULAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES..........

88

2.1 O direito civil-constitucional.............................................................................. 102 2.2 A superação do sistema do direito privado clássico – Dicotomia: Direito Público X Direito Privado........................................................................................

114

2.3 As Dimensões dos Direitos Fundamentais..................................................... 123 2.4 A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais................................. 136 3 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES INTERPRIVADAS..................................................................................................

149 3.1 Constituição Federal e a Concepção Social do Contrato................................. 150 3.2 Função social do contrato e cláusulas gerais.................................................. 165 3.3 A busca da igualdade substancial.................................................................... 173 3.4 Prevalência do interesse social sobre o individual......................................... 177 3.5 A efetivação do princípio constitucional da pessoa humana através da função social do contrato.......................................................................................

180

3.5.1 Origem e desenvolvimento do conceito de dignidade da pessoa humana... 180 3.5.2 Concepções do conceito de dignidade da pessoa humana e sua efetivação através da função social do contrato....................................................

185

CONCLUSÃO......................................................................................................... 199 REFERÊNCIAS...................................................................................................... 210 OBRAS CONSULTADAS....................................................................................... 228

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INTRODUÇÃO

As perspectivas e os desafios das demandas sociais, cada vez mais

complexas, e o comportamento do constitucionalismo contemporâneo em face das

mesmas constituem o ponto nevrálgico das discussões no Programa de Mestrado

em Direito da UNISC, com área de concentração em Direitos Sociais e Políticas

Públicas. Dentro do referido Programa, a linha de pesquisa Constitucionalismo

Contemporâneo busca compreender o fenômeno constitucional em seu aspecto de

consolidação jurídica de garantias próprias de uma sociedade altamente complexa,

em razão da pluralidade normativa que lhe é própria.

Assim, sob os atentos olhos da contemporaneidade, esta dissertação aborda

um tema que tem assumido grande relevância nos últimos tempos – a Função Social

do Contrato como efetivadora dos direitos fundamentais nas relações interprivadas.

A finalidade deste estudo é promover a análise do direito contratual à luz dos

princípios e garantias constitucionais, em face da constitucionalização do direito civil,

pois intensas foram as transformações, em específico, nas relações privadas

promovidas com a Constituição Federal de 1988.

A teoria contratual vem sendo atingida em seus parâmetros e princípios

norteadores, pela efetivação dos direitos fundamentais. Atualmente, o contrato é,

sobretudo, um instrumento de desenvolvimento da personalidade humana, ou seja,

o trânsito jurídico de bens e interesses deixa de ser um vazio axiológico para buscar

a promoção e proteção da dignidade da pessoa humana.

Esse instituto jurídico exerce uma função social e apresenta como conteúdo

constante o fato de ser o centro da vida dos negócios. E a sua formulação obedece

a princípios básicos que constituem o alicerce de toda a teoria contratual.

A função social do contrato é um instrumento de que o sistema disponibiliza e

propicia eficácia dos valores fundamentais. Enfim, o contrato, atualmente, tem um

novo papel a desempenhar: cumprir objetivos sociais eleitos pelo sistema. Ele deve

buscar objetivos de prestígio do valor fundante da pessoa humana e ter uma

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finalidade social e solidária, imposta pelo sistema. É de extrema importância a

necessidade da efetivação da função social do contrato, na atual conformação

constitucional, para que se realize a justiça social.

A partir de tais considerações, o que se observa é que na busca de um direito

civil contemporâneo, os contratos devem priorizar a concretização da dignidade da

pessoa humana, na plena realização do Estado Democrático de Direito.

Diante desse contexto, dispõe-se a refletir sobre a função social do contrato e a

temática de uma nova teoria contratual que busca, através desse instituto, a

realização da justiça contratual.

Esta pesquisa adota o método hipotético – dedutivo1, o qual estabelece que as

teorias sejam testadas através de hipóteses alternativas e falseáveis. O método tem

uma solução provisória, passando por uma teoria de tentativas e eliminação de

erros, surgindo, porém, novos problemas2. E como técnica utiliza-se a pesquisa

bibliográfica e jurisprudencial, contemplando doutrina nacional e estrangeira. O

referencial teórico que norteia o estudo é constituído por autores contemplados na

linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo, em especial do direito

privado, cujas abordagens oferecem subsídios teóricos para o estudo do tema

proposto, tanto nacionais como estrangeiros, muito especialmente os autores

italianos, como Pietro Perlingieri.

O presente trabalho apresenta-se dividido em três capítulos: o primeiro

contempla uma noção geral da evolução da teoria contratual desde a concepção

clássica até a moderna teoria contratual; e seus princípios norteadores,

demonstrando o auge da autonomia da vontade no modelo clássico. Analisam-se as

1 Conforme definição de VENTURA, Deisy. Monografia Jurídica: uma visão prática. 2. ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 78, o método hipotético-dedutivo preconiza que toda pesquisa tem sua origem num problema, para o qual se busca uma solução através de tentativas (conjecturas, hipóteses, teorias) e da eliminação de erros através de testes.

2 Portanto, a pesquisa científica que adota este método tem início com um problema, o qual deve ser descrito de forma precisa. A partir de então, busca-se identificar outros conhecimentos e instrumentos relevantes ao problema, que poderão contribuir para a sua resolução. Após essa fase, o pesquisador procede à observação, testando aqueles conhecimentos e instrumentos antes identificados. Nessa fase é observado um determinado objeto da pesquisa. Posteriormente, tem-se a formulação de hipóteses, ou “descrições-tentativa”. Nesse contexto metodológico, têm espaço a interpretação jurídica inovadora e as novas abordagens jurídicas.

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transformações que ocorreram na sociedade contemporânea, pela interferência do

direito público sobre o privado, visando à socialização da teoria contratual.

O segundo capítulo aborda os direitos fundamentais, sua evolução e suas

dimensões, incluindo sua inserção no âmbito privado. Estudam-se o direito-civil

constitucional, os seus reflexos no universo contratual; as modificações no sistema

civil contemporâneo, principalmente as alterações do “direito civil clássico” em

decorrência de sua publicização e constitucionalização.

E, por fim, o terceiro capítulo tem como objeto a análise da função social do

contrato como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais nas relações

interprivadas, destacando-se o valor fundamental do princípio constitucional da

dignidade da pessoa humana.

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1 EVOLUÇÃO DA TEORIA CONTRATUAL

O contrato é um dos institutos3 mais antigos na história da humanidade e

passou por grandes transformações4, desenvolvendo-se de diversas formas. Esse

instituto jurídico tem fundamental importância na existência dos negócios,

considerado um instrumento necessário e indispensável à circulação dos bens.5 O

contrato jurisdiciza o elemento mais comum do cotidiano das pessoas, em todas as

épocas.

Na sociedade hodierna, o cidadão ingressa em relações contratuais para a

satisfação de suas necessidades e desejos, para adquirir e utilizar os bens da vida e

serviços. Assim, o contrato é onipresente na vida de cada um.6

Na visão do direito brasileiro, o contrato sofreu nos últimos 40 anos uma

verdadeira transformação7 institucional, notadamente com o novo Código Civil e,

3 Conforme MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra:

Almedina, 1990, p. 14-19, o contrato não encontra proeminência apenas na área da dogmática jurídica, alcançando o status de instituto jurídico, mas sim, devido as suas origens sociológicas, o de instituição, por ser figura social e pré-jurídica que antecede o Direito positivado. Não foi o Direito que criou a instituição econômica do contrato, ter a ele conferido este nome (contrato) e suas adjacências jurídicas. Para Machado, o contrato é instituição jurídica: "I - Na linguagem corrente -Instituição designa ao mesmo tempo a ação e o efeito de instituir, sendo que instituir significa introduzir, fundar, ordenar, construir e estabelecer qualquer coisa de estável e durável [...]. Muitas vezes, sobretudo na linguagem jurídica, utiliza-se a palavra instituição para designar complexos normativos que se reúnem à volta de princípios comuns e regulamentam um determinado tipo de relações sociais (ou um determinado fenômeno social); ou, então, para designar a realidade social que está na base de tais relações (o próprio fenômeno disciplinado pelas ditas normas) [...] A palavra instituto também serve para designar, os locais ou centros onde determinadas actividades se processam por uma forma organizada [...] ao seu turno, as instituições da esfera econômica regulam a produção, distribuição e consumo de bens e serviços dentro da sociedade".

4 Para TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos contratos em geral. 3. ed. Lisboa: Lex, 1995, p. 65: "A principal lição que se colhe da história dos contratos, o conhecimento das suas transformações por entre as vicissitudes dos séculos, é a sua permanente vitalidade, como dúctil, como dócil instrumento que ora se amplia ora se restringe, ora enfraquece ora adquire novo vigor, e sempre ao homem serve para satisfazer as necessidades fundamentais da vida de relação".

5 MILANO, Rodolfo César; MILANO FILHO, Nazir David. Princípios contratuais à luz da Constituição Federal. Revista da Faculdade de Direito de Guarulhos. Ano 3 – N. 5. Guarulhos: SOGE, jun./dez. 2001, p. 109, destacam que o contrato “surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações entre os sujeitos de direito e a qualquer pessoa, independentemente de sua posição ou condição social”.

6 THEODORO JUNIOR, Humberto. O Contrato e seus princípios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p.11, defende que “nenhum cidadão consegue sobreviver no meio social sem praticar diariamente uma série de contratos”. Vivemos no mundo dos contratos, sem que nos demos conta disso.

7 DANTAS, San Tiago. Evolução contemporânea do direito contratual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 139, jan./fev. 1952, p. 7, mencionou duas causas a influenciar a evolução da teoria dos

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poucos anos antes, com o Código de Defesa do Consumidor. Passou de uma antiga

estruturação no pacta sunt servanda, com base caracteristicamente romano e de

cunho exclusivamente individual, que se adequava ao ideário político do liberalismo

econômico, para um desenvolvimento antagônico de preocupação social em que se

incumbiu ao Estado fazer essa prática a qual se chamou dirigismo contratual.

A moderna teoria geral do contrato abandonou as relações jurídicas individuais

e começou a atender o contratante como integrante de um todo social. Por isso, as

cláusulas deixaram de ser criação especial dos contratantes e passaram a ser

criação do legislador com a tutela de norma cogente e de preceito público. A

autonomia da vontade contratual, conseqüentemente, deu lugar à função social dos

contratos.

O contrato não é, e nem pode ser, de categoria abstrata e universalizante, de

constitutivos inalterados, devido às vicissitudes históricas. Sua definição e conteúdo

conceitual transformaram-se intensamente, seguindo as mutações de valores da

humanidade.

Assim, a partir da ideologia liberal, forma-se o que hoje se denomina modelo

clássico8 de contrato, fundado na liberdade ampla de contratação e na subordinação

absoluta aos termos da avença.

A Revolução Industrial não significou apenas a baliza de uma inédita forma de

produção de bens, mas foi também a idealizadora de uma imensa modificação na

concepção do contrato. Este não mais poderia aceitar um paradigma clássico,

formalmente igualitário e exclusivamente de ordem privada, devendo abarcar em seu

contratos: “o sentido solidarista, que prepondera na política contemporânea dos Estados Democráticos, e a crescente intervenção do Estado nas relações econômicas.”

8 Conforme ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 09, por "clássico" entende-se a base de fundamentação científica dogmática que conformou o Direito Civil a partir do século XIX, chamada civilística clássica. Tal vertente construiu um Direito Civil identificado com o sentido de codificação - fechado - a partir de uma pirâmide abstrata de conceitos dos quais derivam as regras positivadas, visando à proteção de seus três pilares - o contrato, a titularidade e a família, para o que ergueram uma muralha entre o público e o privado - permeáveis até então, com a formulação de uma teoria própria para o Direito Civil, preponderante sobre as demais áreas do conhecimento jurídico.

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conteúdo a interferência estatal tão necessária ao equilíbrio social9, sobrepondo-se o

interesse da coletividade ao até então respeitado como unicamente privado.

Dessa forma, constata-se que o equilíbrio das relações contratuais deve

preponderar, mantendo-se o contrato ainda como ato de autonomia privada, mas

com limites a serem fixados, pois a nova concepção social do instituto determina que

a vontade das partes não é a exclusiva fonte das obrigações, cujos objetivos e

conteúdos passam a ser limitados pela lei.

O princípio regido pelo modelo clássico, chamado de autonomia da vontade,

tem seus efeitos relativizados devido às novas inquietações de ordem social,

tentando uma harmonia entre os interesses abarcados na relação contratual e as

normas de tutela que valorizam a vontade. Desse modo, os novos princípios

adquirem uma função fundamental como garantias de eqüidade.

Diante disso, para compreensão do tema objeto do presente estudo, faz-se

necessário abordar a evolução do direito contratual, evidenciando que o modelo

concebido pelo Estado liberal - autonomia da vontade, que subentendia a igualdade

entre as partes - não mais se ajusta à nossa realidade e aos negócios jurídicos, uma

vez que hoje a leitura que se confere ao contrato não poderá ser a mesma,

demandando do intérprete uma revisão conceitual principiológica.

Para demonstrar isso, explana-se no decorrer deste capítulo a evolução da

teoria clássica dos contratos fundada no Estado Liberal, evidenciando seu

desenvolvimento até sua crise. Chega-se à denominada moderna teoria contratual,

que altera o perfil do negócio jurídico, por meio do enfraquecimento dos princípios

clássicos do contrato, os quais serão analisados posteriormente.

9 LÔBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigência e concepções atuais. São Paulo: Saraiva, 1996, p.

27.

16

1.1 A Teoria dos Contratos

O contrato, “instrumento jurídico por excelência da vida econômica”10, à luz de

seu desenvolvimento histórico, tem origem nos primeiros tempos da humanidade11.

Quando o homem primitivo, vivendo em tribos, sentiu necessidade de disciplinar as

atitudes de convivência e instituir regras para o sistema de trocas antes do

surgimento da moeda, ocorreu o início daquilo que hoje se conhece como contrato.

A vontade e a ação individual aconteciam de acordo com as necessidades do

grupo social em que os sujeitos estavam inseridos. Daí surgiu a origem do contrato

“como forma regulamentadora da conduta dos homens na busca do necessário

equilíbrio para a vida em sociedade”12.

As civilizações mais antigas não conheciam o contrato como instituto jurídico,

no entanto, experimentaram formas rudimentares, do mesmo modo que os egípcios

e os gregos, instituindo formas e rituais para a promoção de certos ajustes

referentes à condição das pessoas e seus bens patrimoniais, como o casamento, as

permutas etc., os quais se transformaram no instituto jurídico do contrato.13

De acordo com a análise histórica, foi a partir do século V que a previsão a

respeito dos contratos começa a ter configuração.

A partir do Século V antes de Cristo, iniciaram a fluir importantes leis, como a 'Lex Plaetoria', de 490 A.C., formando o 'jus civile' e o 'optimum jus civium romanorum', culminando a 'Lex duodecim Tabulorum', de 303 A.C., a qual representou a vitória dos tribunos da plebe contra os representantes do patriarcado. Foi justamente na Tábua VI que apareceu a origem da obrigação e do contrato, ao consignar a norma 'cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita jus esto'. O vocábulo 'nexum' exprime um elo, uma cadeia, significando, também, contrato. O conceito de obrigação emana desta regra, induzindo a concluir que o credor podia

10 GOMES, Orlando. Contratos.25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 6. 11 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 6, comenta esta diretiva

da seguinte maneira: "Desde o momento histórico do aparecimento do homem há indícios da existência do contrato, no sentido mais amplo, ou, pelo menos, do direito, em sua forma mais primitiva, segundo o vetusto princípio romano 'ubi societatis, ibi jus'”.

12 DAIUTO, Reynaldo Ribeiro. Introdução ao estudo do contrato. São Paulo: Atlas, 1995, p. 21-22. 13 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 6-7.

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dispor do corpo de seu devedor no caso de impontualidade ou de inadimplemento da obrigação.14

Entretanto, foi o Direito Romano15 que regulamentou os atos solenes

imprescindíveis e aplicáveis aos meios e modos de manifestação da vontade,

principalmente, mediante nexum, sponcio e a stipulatio16, promessa solene realizada

em público que, se não cumprida, sujeitava-se a uma sanção pelo seu não-

cumprimento.

Os romanos não tinham um conceito claro do contrato como um instrumento

jurídico regulador dos direitos e obrigações; mas, com a evolução do direito, foram

elaboradas as adjacências do instituto do contrato. Então, o direito romano passou

a diferenciar três formas: a convenção17, o pacto e o contrato.

No Direito Romano, a convergência da vontade de duas ou mais pessoas sobre

uma relação obrigacional era denominada convenção18 - gênero, do qual o contrato

e o pacto eram espécies. Para eles, contrato e pacto não se confundiam, devido a

uma diferenciação entre ambos: no contrato, as relações entre as partes derivavam

14 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7. 15 Conforme GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 11. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1986, p. 187, o Direito, naquela época, dividia-se em dois: o público e o privado, a chamada "summa divisio". “Direito Público e Direito Privado. – Eis aí uma divisão fundamental do direito conhecida desde os romanos, que consideravam tratar o direito público da coisa pública: quod ad statum rei romanae spetat, enquanto o direito privado do interesse dos particulares: ad singulorum utilitatem. Daí Ulpiano assim concebê-los: jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enin quoedam publice utilia, quoedam privatim.” Tal distinção remonta ao Direito Romano, que era baseada na natureza dos valores daquela sociedade, assim, direito público é aquele que diz respeito ao estado ou coisa romana; privado, às utilidades dos particulares. A distinção está na natureza dos valores: de um lado, o direito protege os valores que interessam à comunidade abstratamente considerada; de outro, tutela os interesses dos particulares. FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada contitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 85-105. Todavia, é importante frisar que esta divisão dos respectivos ramos acima, não tem sua origem pacificada, enquanto alguns dizem ter sua origem no Direito Romano, outros como Finger, defendem ter originado da sistematização procedida por Jean Domat, cuja obra serviu para a delimitação do conteúdo que foi introduzido no Código de Napoleão. Alegam que a divisão metodológica entre direito público e privado não tem origem no Direito Romano.

16 GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 6. 17 Para FERNANDES, Adaucto. O contrato no direito brasileiro. v. 1. Rio de Janeiro: A. Coelho Filho,

1945, p. 63, a convenção "era um nome geral que compreende toda a classe de contratos, tratados e pactos de qualquer natureza".

18 BEVlLÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954, p. 133.

18

das obrigações exigíveis através de ações civis, ao passo que o pacto consistia num

mero ajuste, por carecer a sanção da lei civil.19

Os contratos do período obsoleto, bem como todos os atos jurídicos, oferecem

modo rigoroso e sacramental, o que é uma característica de todos os institutos

primitivos, que não apreciam os atos jurídicos senão fundamentados em ritos

solenes.20 Desse modo, no direito romano, a forma era o elemento fundamental dos

contratos, sendo que somente existia contrato quando se obedecia à forma

estatuída pelo Código Civil.21 A percepção do acordo de vontades surge tardiamente

na história romanista, como exceção à regra central do formalismo, quando do

reconhecimento do que se chamou contratos consensuais, que eram a compra e

venda, mandato, locação e sociedade.

A noção romana de contractus pouco ou nada tem a ver com aquela fixada nos Códigos, hoje em crise: isto porque no Direito Romano o termo, com conotação objetiva, era utilizado para designar os acordos, reconhecidos como obrigatórios e providos de actio, discernindo-se de outros acordos, não obrigatórios e nomeados como pacta. Assim, o contractus - elipse de negotium contractus - era visualizado como um vínculo objetivo, mais propriamente servindo para designar as conseqüências do acordo, vale dizer, a vinculação obrigacional daí decorrente, e não como a manifestação de duas vontades opostas e convergentes ou a expressão da liberdade ou autodeterminação individual: nada mais distante, portanto, da concepção subjetiva ou voluntarista acolhida no primeiro código moderno, o Code Napoléon, ao qual subjazia o brocardo qui dit contractuel, dit juste, com a força de uma verdade indiscutível, colocado aí, em primeiro plano, o aspecto subjetivo do vínculo.22

Não houve, no direito romano, a elaboração de um entendimento de contrato

enquanto categoria geral, abstrata e formalizadora. Os romanos não aceitavam uma

categoria geral dos contratos, porque todo o sistema contratual apresentava, como

fundamento exclusivo, a tipicidade. Eles não conseguiram alcançar um coeficiente

19 ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. A autonomia da vontade nas relações de consumo.

São Paulo: LED, 2002, p. 14. Ver RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7-8. Complementando esta idéia, Rizzardo define que “a convenção era um termo geral, que abrangia o pacto e o contrato. Definia-se como o assentimento de duas ou mais pessoas para formar entre elas algum compromisso, ou para resolver, ou solucionar qualquer obrigação. Pacto compreendia as convenções não sancionadas pelo direito civil, despidas de ação e de força obrigatória. O contrato referia-se às convenções previstas e reconhecidas pelo direito civil, dotadas de força obrigatória e providas de ação”.

20 ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. A autonomia da vontade nas relações de consumo. São Paulo: LED, 2002, p. 16.

21 DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil II: os contratos. Rio de Janeiro: Rio, 1978, p. 150. 22 MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da idéia de contrato no direito brasileiro. Revista de

Direito do Consumidor, São Paulo, n. 3, p. 128, set./dez. 1992.

19

de abstração teórica que tolerasse a compreensão do contrato como categoria

autônoma e instrumental e, conseqüentemente, não chegaram à elaboração de uma

teoria geral dos contratos, mesmo que admitissem o contrato enquanto operação

econômica. Não se encontravam presentes as condições cogentes à configuração

do contrato como categoria genérica.

As relações contratuais eram realizadas oralmente, ajustando-se aos costumes

que geravam obrigações para as partes. Posteriormente, esses contratos verbais

passaram por expressivas transformações, perdendo o modo de oralidade e

reconhecendo a forma escrita, considerando-se fundamental o pleno acordo de

vontades dos envolvidos.

No entanto, no direito vigente na época do imperador Justiniano, que mandou

organizar o “Corpus Juris Civilis”23, essa diferenciação foi abandonada, chegando-se

à visão do contrato como meio jurídico apto a produzir obrigação24. Nesse período, o

direito romano abdicou o formalismo e começou a dar importância à vontade das

partes. Isso ocorreu quando a teoria do contrato teve um proeminente

desenvolvimento.

Contudo, para que os contratos fossem válidos, tornaram-se indispensáveis

três elementos: a capacidade das partes, a licitude do objeto e sua possibilidade25 e,

especialmente, o consentimento, tão necessário para que as partes tenham a

liberdade de acolher e alvitrar suas cláusulas, cujo objeto não pode contradizer a lei,

a moral e os bons costumes, sob pena de nulidade.

23 O Direito Privado romano situava-se na família, na propriedade, no contrato e nas sucessões. Em

relação a esses elementos, regulamentados na codificação de Justiniano, baseiam-se no princípio da autonomia da vontade, de onde se extrai o conceito de liberdade e o preceito da não interferência do poder público.

24 BESSONE, Darcy de Oliveira Andrade. Do contrato: teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 9.

25 BEVlLÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954, p. 135.

20

Assim, verifica-se que, no Direito Romano26, inicialmente o contractum era

concebido como um vínculo jurídico cuja obrigação dele decorrente necessitava da

prática de ato solene. A forma constituía elemento essencial do contrato. Tal

concepção evoluiu na sociedade romana, abrandando-se gradativamente o

formalismo, até que se aproximou da sua antiga declaração, isto é, a total

manifestação de vontade que vincula os indivíduos, gerando direitos e deveres.

Incidiu a organização do contrato, sendo que, conseqüentemente, foram construídas

as bases que ainda hoje persistem, apesar das enormes transformações ocorridas.

Preleciona Nalin27 que a razão do contrato incide em categorias obrigacionais

abstratamente estabelecidas, materializadas no modelo codificado do Code

Napoléon, do qual o estruturalismo filosófico passa por um processo evolutivo que

se estende dos canonistas aos jusnaturalistas.

É necessário destacar que, na evolução histórica do instituto do contrato, a

contribuição dos canonistas, devido à protuberância que conferiram ao consenso e à

fé-jurada, foi garantir à vontade humana a possibilidade de instituir direitos e

obrigações. Alçaram a vontade à qualidade de elemento fundamental do contrato,

fundando-se em razões teocráticas para o cumprimento da vontade manifestada.

Os mesmos evidenciaram uma atenção maior ao consentimento, o que contribuiu

para o desenvolvimento do instituto, pois, relevando o consenso, propalou-se que a

vontade é a fonte das obrigações, começando, assim, a elaboração dos princípios

da autonomia da vontade e do consensualismo, edificados sobre o juízo de que a

obrigação deve surgir basicamente de um ato de vontade declarada28. Nessa época

consagrou-se o princípio pacta sunt servanda29, isto é, os pactos são feitos para

serem cumpridos. Foi aí que o contrato se firmou30.

26 Conforme GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 11. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1986, a importância do Direito Romano no Brasil acentuou-se no período que vai de 1750 a 1808. Foi promulgada a Lei da Boa Razão, que estabelecia regras para a interpretação das leis vigentes e determinava a aplicação, no caso de lacuna, o direito romano, desde que tal exercício de aplicação fosse compatível com a denominada “boa razão”.

27 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 106.

28 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 107-108.

29 Nos séculos XVIII e XIX prevaleceu na França o individualismo firmado pela teoria kantiana, consagrando-se a liberdade e a igualdade política (o homem como centro do universo). Desde então, as influências advindas das esferas econômicas, políticas e sociais foram impondo

21

O direito canônico defendia a validade e a força obrigatória da promessa. O

simples pacto era satisfatório para originar a obrigação jurídica, porque a

verbalização instituía um comprometimento moral, isto é, o homem tinha de confiar

na mera proliferação da palavra falada, pois esse era o meio de sua pregação

original, sob pena de não vingar a sua fé cristã e, assim, criava um

comprometimento de caráter moral e jurídico para o indivíduo. A partir dessa

concepção, o contrato se funda como um instrumento abstrato e uma categoria

jurídica31. Isso se reflete no CC, no seu art. 107, que preceitua: “a validade da

declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei

expressamente a exigir”, ou seja, a forma é a exceção do solus consensus32.

Como observa Gilissen33, a igreja sempre se mostrou adepta da reverência à

palavra dada. Os textos canônicos do séc. IV e VI já igualavam a mentira ao perjúrio,

considerando necessário manter tanto a promessa feita por simples enunciação

quanto aquela feita por juramento. Buscava-se a espiritualização do contrato, com a

remoção do aspecto formal. Dos canonistas sucedeu-se o jusnaturalismo34.

transformações ao ponto de adquirir o contrato a concepção de acordo de vontades que estabelecem um vínculo jurídico capaz de produzir efeitos jurídicos, consagrando-se o princípio do pacta sunt servanda (a força cogente da vontade dos contratantes). Daí decorre a obrigatoriedade no cumprimento do que foi livremente acordado. É, portanto, regra endógena que garante a segurança jurídica, pois já que o acordo foi elaborado de forma livre e consensual (livre de qualquer vício) nada mais lógico do que seu normal adimplemento.

30 É para esse sentido que aponta a refinada lição de PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 8-9: “Os canonistas, imbuídos do espiritualismo cristão, interpretavam as normas de direito romano animados de uma inspiração mais elevada. No tocante ao contrato, raciocinaram que a seu descumprimento era uma quebra de compromisso, equivalente à mentira; e como esta constituía 'peccatum', faltar ao obrigado atraía as penas eternas. Não podia ser, para os jurisconsultos canonistas, predominante a sacramentalidade clássica, mas sobretudo prevalecia o valor da palavra, o próprio consentimento.”

31 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 56.

32 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 107.

33 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995. p. 735.

34 ANDRADE, Fábio Siebeneichler. Da codificação: Crônica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 42-63. O autor salienta que o jusracionalismo deriva de um momento dentro do contexto maior que é o jusnaturalismo. Essa vertente contribuiu para a consolidação da idéia de código e também para a de sistema. Era fundamental para o Direito, tido como ciência, o desenvolvimento de um sistema, baseado aos das ciências naturais.

22

No Direito Natural encontra-se o embasamento teórico-filosófico35 para a

concepção clássica do princípio da autonomia da vontade. Esse embasamento

surgiu com o amparo de Grotius36, que tratava os homens como livres e iguais. Tais

acontecimentos trazem a questão do que constitui esse direito, ou seja, passa do

divino ao humano, sendo intrínseco ao homem determinado direito subjetivo,

desligando-se de um direito objetivo primordial 37.

Os jusnaturalistas contribuíram no desenvolvimento do contrato38, pois

conferiram destaque à vontade livre dos contratantes, considerada como fonte das

35 Inaugura-se uma fase chamada de representação, tendo como característica essencial a

determinação do sujeito pensante enquanto consciência. O racionalismo destaca-se a partir da produção teórica de Imanuel Kant, chamado de Metafísica dos Costumes, onde elabora uma justificação racional do agir humano. Separa o racionalismo de seus pontos de partida empiristas. Kant se propõe a estudar temas como a Moral, o Direito e a Política através de três obras fundamentais: Fundamentação da Metafísico dos Costumes ( 1785); Crítica da razão prática (1788) e Metafísica dos Costumes, (1797). Através destes textos propõe apresentar uma filosofia prática, em oposição à “filosofia teorética” ou especulativa, que estava sendo usada em período histórico anterior.

36 A igualdade sugerida por Grotius deriva de uma percepção divina e formal-abstrata. O contratualismo, deste filósofo, respeitava a linha do Direito Público mesmo que particularizada a outros contratualistas, por defini-lo como um fato histórico. Esta teoria também faz referências para o plano privado, pois foi o fundamento do contratualismo (privado) inserto no Code.

37 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 107.

38 Nesse sentido, muito bem define ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 45, segundo o qual "já que nenhum homem possui uma autoridade natural sobre o seu semelhante, e uma vez que a força não produz nenhum direito, restam, portanto, os contratos (as convenções) como base de toda autoridade legítima no meio dos homens". Também sobre o contratualismo é importante salientar que, sob a inspiração de Hobbes e Rousseau, afirmaram-se os direitos individuais, não apenas contra o Estado, mas contra todo o sistema de corporação que conduzisse a atividade profissional. A sociedade tinha de ser formada por indivíduos por mediação de um baldrame voluntário - contratual. Rousseau tem preocupação com o respeito à vontade geral dos indivíduos que compõem o Estado, além de uma crença na bondade da natureza humana. Para o filósofo, o homem nasce bom, entretanto, acaba se degenerando com a contenda existente no ambiente em que está inserido. Conseqüentemente, o contratualismo ora adquire um feitio pessimista, ora otimista. Também defende a impossibilidade de renúncia a direitos essenciais, como a liberdade e a igualdade. Para que esses direitos sejam conservados é necessário um contrato entre os indivíduos. Em sua obra Rousseau apóia uma forma de associação para a defesa e proteção da pessoa e os bens de cada associação, de qualquer força comum. E ainda, faz distinção entre a vontade geral e a vontade de todos. Esta atende somente ao interesse privado e se declara no conjunto de vontades particulares. O racionalismo da teoria deste autor se declara na forma como ele justifica a titularidade do poder ao povo, o quaI encontra limites no conteúdo do contrato originário do Estado. Oportuna a observação de REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 308-309. Ele acredita que Rousseau jamais imaginou o contrato social como fato efetivamente verificado. A concepção de contrato social proposta por ele é a de “um modelo ideal como pressuposto da convivência humana, conforme doutrina que depois foi burilada magistralmente por Emmanuel Kant, que concebeu um contrato originário de puro valor 'transcendental'”. RODOTÁ, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propriedad privada. Tradução de Luis Díez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1986, p. 87. O jurista italiano entende que existe uma distinta transformação de perfil entre Rousseua e Locke. Enquanto para Rousseua a preocupação está na igualdade, para Locke a principal preocupação reside na liberdade. Tais pontos de vista demonstram um progressivo

23

obrigações. Ou seja, sustentavam que o embasamento racional do nascimento da

obrigação se localizava na vontade livre dos contratantes. Os pensadores da época

deram proeminência à teoria da autonomia da vontade.

À luz do Direito Natural, especialmente devido às idéias de Kant, a pessoa humana tornou-se um ente de razão, uma fonte fundamental do direito, pois, é através de seu agir, de sua vontade, que a expressão jurídica se realiza. Kant chegaria mesmo a afirmar que a autonomia da vontade seria o único princípio de todas as leis morais e dos deveres que lhes correspondem.39

O Direito surge como instrumento de garantia da liberdade, limitando não

propriamente a liberdade, mas o arbítrio: “El Derecho es el conjunto de las

condiciones por las cuales el arbítrio da cada uno puede armonizarse com el arbítrio

de los demás según una ley universal de libertad”40. Desse modo, a liberdade de

contratar consistiria em uma das liberdades naturais do homem, cujas restrições

estariam unicamente na vontade do próprio homem.41-42

abandono da propriedade como direito natural por uma visão ‘civil’, havendo uma gradual substituição do ‘espírito filosófico’ pelo ‘espírito jurídico’, em que o poder público passa a ter importância no exercício de transferência da propriedade de uma classe para outra.

39 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 56.

40 KANT, Imanuel. La Metafísica de las costumbres. Tradução de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 39. Na tradução livre: “O Direito é um conjunto das condições pelas quais o arbítrio de cada um pode harmonizar-se com o arbítrio dos demais segundo uma lei universal de liberdade.”

41 Para KANT, Imanuel. La Metafísica de las costumbres. Tradução de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994, o conhecimento pressupõe a sensibilidade e o entendimento. A sensibilidade dá o conteúdo que é submetido às categorias do entendimento. O conceito puro que tem origem só no entendimento sem a participação das intuições é chamado noção. Quando esta noção se torna transcendente, ultrapassando toda a possibilidade de experiência, tem-se a idéia de razão. Portanto, a idéia é criada pela faculdade da razão, como conceito é produto do entendimento aliado à sensibilidade. A razão é o conceito fundamental do sistema moral kantiano. A razão prática é aquela que não se preocupa em traduzir as leis dos fenômenos da natureza, mas em representar as leis segundo as quais o ser racional, dotado de liberdade deve agir. No âmbito do dever-ser a razão é a faculdade criadora e não apenas reguladora, porém, o dever-ser exige uma causa originária que lhe dê fundamento: a liberdade. A ética não pode ser empírica e nem fundamentar-se em princípios da experiência, mas apenas em princípios a priori. Sendo que os princípios éticos devem ser necessariamente universais, ou seja, fundamentados nos princípios puros da razão. Embora a máxima da ação seja subjetiva, a lei moral é objetiva. Kant se pergunta como é possível ligar a vontade ao ato a priori. A resposta à esta pergunta é a busca pelo princípio supremo da moralidade, pelo fundamento de moralidade que na abordagem kantiana é desenvolvida na Fundamentação da Metafísica dos Costumes.

42 MODUGNO, Franco. Enciclopédia Jurídica. Sistema Giuridico. Roma: Instituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1993, v. 29, p. 4. De acordo com Kant, a autonomia seria o princípio supremo da moralidade. Já, segundo Mengoni, ela concebia a ordem social como resultado natural do livre encontro das forças individuais sobre o mercado, baseada em estruturas simples e estáveis, colocadas em ordem de princípios jurídicos: propriedade, liberdade contratual e liberdade de trabalho.

24

O conceito de Direito em Kant43 diz respeito somente a três aspectos: primeiro,

à relação externa e prática de uma pessoa com outra; segundo, não significa a

relação do arbítrio de um com a vontade de outro, mas a relação do arbítrio de um

com o arbítrio de outro; terceiro, essa afinidade mútua do arbítrio não diz respeito à

matéria do arbítrio. Assim sendo, o Direito é o complexo de condições em que o

arbítrio de qualquer um é capaz de coexistir com o arbítrio dos demais, de acordo

com a Lei Universal de Liberdade. Isso faz prevalecer a vontade individual até o

limite determinado pela lei citada.

As normas exteriores só existem no estado civil, ou seja, posteriormente ao

afastamento do homem do estado de natureza e o estabelecimento do Contrato

Social. Existe uma legislação interna (moral) e uma externa (jurídica). A liberdade

interna gera a obrigação moral; e a liberdade exteriorizada motiva a obrigação

jurídica, assegurada por um sistema de coação, no qual o legislador porta-se como

alguém que procura sistematizar e positivar os princípios das categorias a priori que

fundamentam o Direito44.

Kant sempre defendeu a paz perpétua e o direito de liberdade, sendo que para

ele o Direito surge então como instrumento de garantia da liberdade, limitando

qualquer forma de arbítrio, principalmente o estatal. Considerava o Direito como um

conjunto de condições que deveria se harmonizar com o arbítrio e a liberdade de

todas as pessoas.45-46

43 KANT, Imanuel. La Metafísica de las costumbres. Tradução de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid:

Tecnos, 1994, p. 58 et seq. 44 KANT, Imanuel. La Metafísica de las costumbres. Tradução de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid:

Tecnos, 1994, p. 58 et seq. 45 KANT, Imanuel. La Metafísica de las costumbres. Tradução de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid:

Tecnos, 1994. 46 Referente à tese kantiana, BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson

Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 135-136 destaca o seguinte aspecto: “O ponto central da tese kantiana para o qual eu gostaria de chamar a atenção é que tal disposição moral se manifesta na afirmação do direito – um direito natural – que tem um povo a não ser impedido por outras forças de se dar a Constituição civil que creia ser boa. Para Kant, essa Constituição só pode ser republicana, ou seja, uma Constituição cuja bondade consiste em ser ela a única capaz de evitar por princípio o guerra. Para Kant a força e a moralidade da Revolução residem na afirmação desse direito do povo a se dar livremente uma Constituição em harmonia com os direitos naturais dos indivíduos singulares, de modo tal que aqueles que obedecem às leis devem também se reunir para legislar. O conceito mesmo de honra, próprio da antiga nobreza guerreira, esvai-se diante das armas dos que tinham em vista o direito do povo a que pertenciam”.

25

Definindo direito natural como direito que todo homem tem de obedecer apenas à lei de que ele mesmo é legislador, Kant dava uma definição da liberdade como autonomia, como poder de legislar para si mesmo. De resto, no início da Metafísica dos Costumes, escrita na mesma época, afirmara solenemente, de modo apodítico – como se a afirmação não pudesse ser submetida a discussão -, que, uma vez entendido o direito como a faculdade moral de obrigar outros, o homem tem direitos inatos e adquiridos; e o único direito inato, ou seja, transmitido ao homem pela natureza e não por uma autoridade constituída, é a liberdade, isto é, a independência em face de qualquer constrangimento imposto pela vontade do outro, ou, mais uma vez, a liberdade como autonomia.47

Partindo dessa concepção, dentro da teoria Kantiana, a vontade individual

consistiria na única fonte das obrigações jurídicas e, conseqüentemente, a única

fonte de justiça. Com isso, adquire eficácia a argumentação de Kant, que coloca o

elemento volitivo no cerne de todas as relações jurídicas privadas. O homem seria o

grande fomentador das relações contratuais, solidificado do direito subjetivo, sempre

tendo como intento formal a igualdade. O individualismo e o subjetivismo se firmam

e motivam conquistas individuais, até hoje preservadas, elencadas como direitos

fundamentais da liberdade e igualdade, sem detrimento de uma presente

funcionalização de tais direitos, à luz da repersonalização e da despatrimonialização

do Direito Civil. Na esteira desse pensamento, não há como negar que os ideais de

um homem livre e igual apresentaram grande valor para a construção do Estado

Democrático de Direito.48

Cumpre destacar que kant também era defensor do contratualismo; principal

filósofo da modernidade, defendeu a necessidade de um pacto no qual o Estado

seria responsável pela sustentação de direitos naturais inalienáveis49, os quais

originam antes dele, com o nascimento do homem.50 Instalada a discussão, pode-se

chegar a uma compreensão de que a teoria Kantiana destacou a liberdade como

obediência às leis. Com a vinculação entre moral, direito e política, estabelecia-se a

47 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:

Campus, 1992, p. 52, ao se referir ao direito de liberdade. 48 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 108-109. 49 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma

Legal, 2001, p. 102-103. 50 ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de filosofia do direito. São Paulo,

Atlas, 2001, p. 270 aduzem que, para Kant, o Estado tem a função instrumental “para a realização dos direitos; trata-se de um Estado somente de direitos, que regulamenta o convívio das liberdades. Sua meta é a de garantir as liberdades, de modo a permitir que todos convivam, que todos subsistam, que todos possam governar-se a si próprios, segundo a lei moral, mas sem obstruir que os outros também vivam de acordo com seus fins pessoais e próprios.”

26

fundamentação teórica para o desenvolvimento da democracia a partir do

entendimento liberal do Estado de Direito.51 A negociação privada, principalmente

nos contratos, viu nessa proposta de Estado de Direito o que há muito tempo vinha

sendo almejado. A separação do domínio público do privado possibilitou que os

cidadãos contratassem sob a proteção do Estado. Essa proteção se dava de forma

passiva, ou seja, o Estado não estava inserido na relação contratual, apenas

apresentava a função de garantir o seu cumprimento, assegurar a tutela dos direitos,

sem ingerência nas atividades individuais, o que divulga o modo individualista da

teoria.52

Cabe frisar a representação da doutrina kantiana no que diz respeito à

autonomia da vontade em matéria contratual. O amparo, feito pelo filósofo, da

capacidade de autodeterminação de cada cidadão fazia com que pudesse avocar os

compromissos contratuais, tornando o conteúdo da avença lei entre as partes – gozo

da liberdade. Desse modo, o que foi assumido pela vontade própria necessitava ser

assumido sem qualquer questionamento a respeito do negócio jurídico realizado.53

Nessa perspectiva, para os defensores do jusnaturalismo54, a liberdade de

contratar seria uma das liberdades do homem, cujas restrições encontrar-se-iam

apenas na vontade do próprio homem.

[...] convencionalmente sintetizamos como ideologia da liberdade contratual, documentando a sua adequação aos interesses e às exigências da sociedade burguesa, alimenta o pensamento jurídico novecentista e informa as grandes codificações daquele século.55

As principais codificações do século XIX vêm da França (o code civil de 1804),

Itália (1865) e Alemanha (o Bürgerliches Gesezbucg - BGB, 1896). O Código Civil

51 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma

Legal, 2001, p. 103. 52 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio de

Janeiro: Forense, 2004, p. 23. 53 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio de

Janeiro: Forense, 2004, p. 24. 54 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M.

Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 737. A Escola Jusnaturalista - século XVII - pregando o livre-arbítrio - foi importante fator de laicização do direito e da sua concepção racional. O direito para esses jusnaturalistas não é forçosamente cristão, conforme defendiam os canonistas.

55 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 40.

27

francês de 1804 (Code)56, criado na época napoleônica, compatibilizou os conceitos

individualistas e voluntaristas com as idéias do Direito Natural Moderno.57 Esse

código garantiu a ausência do Estado das relações negociais e acabou cristalizando

alguns pontos fundamentais que eram afetos à classe que tomou o poder.58 O

Code59 surgiu na transformação do mito jusracionalista da sistematização em

ideologia, tendo como veículo o direito60 e como embasamento a teoria iluminista61.

O jusracionalismo influenciou também advogados e juristas norte-americanos no

período pós-revolucionário; as teorias econômicas e a visão liberal sublinhavam a

importância da liberdade.

O contrato estava regulado no livro terceiro, que abordava os distintos modos

de aquisição da propriedade62. Majorou a aquisição da propriedade privada ao ponto

culminante do direito da pessoa. Estava consagrado o dogma da vontade, e o

contrato deliberado com instrumento de sua convalidação. Nesse sistema, o contrato

é mero instrumento para se adquirir a propriedade - é somente um meio de

circulação de riquezas. Na lição de Roppo, “o instituto do contrato assume, num

certo sentido, uma posição não autônoma, mas subordinada, servil, relativamente à

propriedade”.63

56 A denominação Code Napoléon (Código Napoleão) se deu somente em 1807; ele era sabido como

Code Civil des Français (Código Civil dos Franceses). Em 1814 voltou o nome original, tendo nova alteração através de decreto (1852), determinando definitivamente o nome Code Napoléon.

57 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia DeI Derecho, tradução livre. 9. ed. Barcelona: Bosch, 1991, p. 64. Das concepções de igualdade e liberdade derivam-se dois pilares essenciais da ação revolucionária burguês de 1789 e dele, o Código Civil de Napoleão. Sobre o afinamento do Code aos valores do Direito Natural, além de uma mera coincidência temporal, observa-se a presença de Jean DOMAT como um de seus redatores e ainda, autor da obra Lê lois civiles dans leur ordre naturel. Quanto à eficácia e relevância do Code, e do modelo de contrato nele inserido, pode-se concluir que o mesmo foi determinante para o período seguinte dos séculos XIX e XX.

58 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 30.

59 Para LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 56, a aproximação do conteúdo do Code com o Direito Romano é porque neste já havia uma economia de troca desenvolvida e “oferecia à corrente do tempo, ao liberalismo, graças ao seu pendor garantir ao indivíduo um domínio irrestrito 'senhorio da vontade' e para estabelecer à 'autonomia privada', o menor número possível de barreiras”.

60 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 181.

61 CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Tradução de Carlos Eduardo Lima Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 197.

62 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia DeI Derecho. Tradução livre. 9. ed. Barcelona: Bosch, 1991, p. 65. Naquela época, o contrato era subordinado em relação à propriedade.

63 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 41.

28

Continua o referido autor, explanando que existe uma ligação sistemática em

meio ao contrato e à propriedade, sendo que o contrato e o domínio de contratar

livremente são almejados como meios de expressão da liberdade subjetiva do

indivíduo, libertando-se dos antigos vínculos. Destaca, ainda, que, em todo

pensamento jurídico-político oitocentista, há a agregação do binômio indissolúvel: a

propriedade e a liberdade. A propriedade (privada) é base legítima da liberdade,

enquanto institui a própria substância daquela. Sem propriedade, não há liberdade;

mas, contrariamente, não pode existir propriedade dissociada da liberdade de gozá-

la, dispor, transferi-la e fazê-la circular sem qualquer limite.64

A partir desta reflexão, fica evidenciado que o Code surgiu na seqüência da

Revolução Francesa e no dealbar da Revolução Industrial, a ponto de ser respeitado

como um produto revolucionário, abarrotado de intentos em relação à burguesia e

sobejando idealismo liberal burguês.65

Foi a primeira grande codificação moderna a refletir a conquista da burguesia66

na revolução de 178967, refletiu as concepções filosóficas, econômicas e políticas da

revolução. O Código Napoleão era o código dos fortes, a epopéia dos burgueses,68

era o anseio dessa categoria que se revelava no seu conteúdo sob a autonomia da

vontade. Nesse contexto histórico-filosófico é que a teoria contratualista fez nascer o

embasamento do direito privado moderno, que se desenvolveu e vigorou até o início

do século XX.

64 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 42. 65 CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina,

1997, p. 231. 66 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 72. Quanto à

formação da classe burguesa, Marx distingue duas fases: aquela durante a qual se constitui em classe, sob o regime do feudalismo e da monarquia absoluta, e aquela em que já constituída em classe, derruba o feudalismo e a monarquia, para fazer da sociedade uma sociedade burguesa.

67 A Revolução Francesa deu início ao Estado Liberal, baseado na igualdade formal, onde “todos são iguais perante a lei”. A mesma, marcou a tomada do poder estatal pela burguesia, a qual enfatizou sua ideologia. Esta revolução foi contra as classes dominantes, ou seja, contra a nobreza e o clero. O Estado Liberal era o conjunto de todas as pessoas que não pertenciam nem à nobreza nem ao clero, englobava tanto os burgueses como os operários. É importante destacar que a Revolução Burguesa tem sua base intelectual no pensamento filosófico de século XVIII – conhecido como o Século das Luzes. Dentre os intelectuais que influenciaram o pensamento da Revolução, pode-se citar Montesquieu (o Espírito das Leis) e Rousseau (o Contrato). Montesquieu defendia a divisão de poderes como forma de proteção aos indivíduos. Enquanto que Rosseau defendia a codificação, argumentando que deveriam existir três códigos: um político, um civil e um criminal - todos possuindo maior clareza, precisão e concisão possíveis.

68 CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica; seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981, p. 72.

29

O discurso solidificado no Code era de que se todos fossem iguais perante a lei

e livres entre si e o Estado, poderiam estabelecer relações contratuais livremente, e

o que fosse acordado seria eqüitativo. Se o contratado era justo (justiça decursiva da

liberdade e igualdade das partes), o pacto precisava apresentar força obrigatória.

Contratado, assim, com embasamento na autonomia da vontade, nem ao Estado era

lícito intervir no conteúdo da relação contratual, salvo raras exceções de ordem

pública e contrariedade aos bons costumes.

Como já mencionado, na codificação francesa de 1804, o eixo principal é o que

liga a propriedade ao contrato. A liberação da propriedade das incumbências feudais

seria insuficiente se não tivesse sido seguida pela possibilidade de fazer circular os

bens do direito de propriedade, a qual era garantida pela declaração da total

liberdade de contratar.

Como refere Bonavides69, o Code conforma a infra-estrutura do capitalismo

liberal com a superestrutura política, social e jurídica das instituições individualistas.

Completa na esfera civil a faina já consumada na esfera política com o novo direito

público das Constituições pós-revolucionárias.

A ideologia liberalista, que foi a base de toda a Revolução Francesa70, serviu

também como base para o Código Napoleônico de 1804, que possuía, como tríplice

objeto de incidência, com relação ao direito privado: a família, o contrato e a

propriedade. O referido Código era sustentado pelo binômio igualdade/liberdade,

que preceitua que todos os homens nascem livres e iguais, tendo, portanto, igual

capacidade para procurar o que é melhor para si, respeitando-se a vontade de cada

um.

69 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 72. 70 GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 6, referindo-se à formação

histórica e aos pressupostos dos contratos, analisados durante o período da Revolução Francesa, afirma que “o conjunto de idéias então dominantes nos planos econômico, político e social, constitui-se uma matriz da concepção do contrato como consenso e da vontade como fonte de efeitos jurídicos, refletindo-se nessa idealização o contexto individualista do jusnaturalismo, principalmente da superestimação do papel do indivíduo”.

30

O homem é concebido como possuidor de direitos precedentes e oponíveis a

qualquer ordem jurídica, cujo intuito seria garanti-los, permitindo a dilatação de sua

liberdade. Os direitos de individuais equivaleriam aos direitos de todos,

consagrando-se o princípio da igualdade formal.

Na França, tem-se o modelo de experiência revolucionário-constitucional mais

influente de todos. Um tanto porque a França, quando da Revolução, vinha de seu

apogeu. Um tanto porque ela estava no próprio cerne do continente europeu,

portanto, no palco mais visível para as evidências históricas e a persuasão ou

influência. E um tanto porque os componentes da Revolução francesa, que foi

também revolução constitucionalizante, se universalizaram de modo especial, se

apresentaram exemplares aos olhos do mundo.

Os grandes pilares substanciais do Código Napoleônico estão nos seus artigos

544 e 1.134/171, que dizem respeito ao direito de propriedade e ao direito contratual.

O primeiro artigo traduz a ideologia liberal derivada da Revolução Francesa, também

denota que o direito de propriedade é individual, não se admitindo a propriedade

como bem comum. Logo, o segundo artigo considera o princípio no qual o contrato

faz lei entre as partes.

[...] na afirmação solene da equiparação do acordo privado à lei, ultrapassa-se um formalismo romanístico e penetra-se no racionalismo. Recorde-se como, para Hobbes, a lealdade contratual era uma exigência da paz social, sendo, para Pufendore, de observar santamente, dada a natureza social do homem, Esta orientação foi mantida e aperfeiçoada em Domat e Pothier. Mas também aqui o entusiasmo formal transcendeu o substancial: apenas seriam lei, entre as partes, as convenções legalmente formadas. De entre as limitações mais variadas, que o tempo iria agravando, salienta-se, desde o início, a exigência de formalidades pesadas para a celebração dos contratos mais significativos - os referentes a imóveis [...].72

A argumentação que se desenvolveu anteriormente permite destacar que o

Code concedia a tutela jurídica para que o indivíduo pudesse desenvolver, com total

71 CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina,

1997, p. 232: “Art. 544: A propriedade é o direito de gozar e de dispor dos bens da forma mais absoluta, desde que não se faça deles um uso proibido pelas leis e pelos regulamentos. Art. 1.134/1: As convenções formadas legalmente valem como lei para aquelas que as fizerem [...]”.

72 CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 233.

31

liberdade, a sua atividade econômica. As limitações eram as imprescindíveis a

admitir o convívio social.

Para o Código Francês, a liberdade e a propriedade estão ligadas indissoluvelmente. Sem propriedade não pode haver liberdade. E as regras que ligam as pessoas às coisas são justamente os contratos. O contrato representa o acordo dos contratantes e configura a oportunidade da burguesia ascendente de adquirir os bens das classes antigas, detentoras de bens, mas de forma improdutiva.73

Assim, o contrato é considerado o ponto culminante do individualismo, uma vez

que representa uma segurança para a classe burguesa e para os proprietários. A

nova classe dominante almeja promovê-lo, numa relação de aliança subalterna74, já

que a classe de comerciantes passa a deter o poder econômico. Por outro lado, os

proprietários não poderão ser privados de seus bens, sem sua manifestação de

vontade.

É oportuno considerar que o Código Civil alemão de 1894 (BGB) surgiu como

conseqüência da organização metodológica da pandectística alemã, através de

construções jurídicas de alicerce sistemático que o antecederam.75 Sofreu forte

influência da doutrina liberal-burguesa. Não fugiu do ideal positivista e da estrita

vinculação do juiz à lei76, refletida em rígida estrutura conceitual de clareza e

coerência. Diferentemente, o Code nasceu no ápice da ascensão da classe

burguesa do século XIX, enquanto o BGB surge no início do século XX, submerso a

críticas de cunho socialista por não existirem em seu conteúdo preocupações de

ordem social, colidente com a doutrina individualista. Havia também o alarido dos

excluídos para que tivessem direitos sociais garantidos pelo novo estatuto civil de

contorno a atenuar as implicações devastadoras da Revolução Industrial. Essas

contestações foram atendidas após o primeiro pós-guerra e com a Constituição de

Weimar77 em 1919.

73 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos

São Paulo: Atlas, 2003, p. 362. 74 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 46. 75 CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina,

1997, p. 285. 76 WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Tradução de A. M. Botelho

hespanha. Lisboa: Gulbenkian, 1980, p. 544. 77 Weimar é uma pequena e histórica cidade alemã, que a partir do século XVlII, se tornou um centro

cultural. Foi lá que a Assembléia Constituinte alemã se reuniu, após a Primeira Guerra Mundial, para promulgar uma constituição que pudesse propiciar a reconstrução da Alemanha.

32

Assim sendo, O BGB78-79 regulou as normas contratuais diferentemente

daquelas previstas no Code. O contrato aparece como subespécie, que abarca

outras figuras compreendidas no conceito de negócio jurídico. A normativa do BGB

apresentava três espécies de regras: uma regulando toda a matéria contratual, outra

para cada um dos tipos de contrato e, ainda, outra para disciplinar o negócio jurídico,

pois o fato de o Código alemão ter sido editado quase um século após o Código

francês positivou o direito em um distinto período histórico.

Para Roppo, no sistema alemão predomina a vontade, sendo impensável o

estudo do contrato sem uma compreensão da teoria dos negócios jurídicos.80 Assim,

sendo o negócio jurídico uma categoria mais ampla que o contrato, este, por si só,

não transfere a propriedade. Tal sistema é adotado em nossa lei civil de 1916 e

mantido no estatuto civil de 2002.

Para o liberalismo econômico do século XIX, o contrato era um dos mais importantes institutos jurídicos, como instrumento da movimentação de riquezas na sociedade. Na visão do liberalismo o Estado deveria abster-se de qualquer intervenção nas relações entre os particulares. Se o indivíduo era livre tinha a liberdade de contrair ou não obrigações, também tinha o direito de defender-se contra a imposição de outras obrigações para as quais não tenha manifestado a sua vontade.81

A legislação regulava os contratos sob dois princípios básicos: liberdade

contratual e autonomia da vontade. A primeira consistia na faculdade atribuída à

parte de decidir sobre a conveniência e a oportunidade de contratar, na possibilidade

de escolher a outra parte e na alternativa pelo tipo de contrato mais apropriado às

78 Além do Código de Napoleão, o BGB é mais um grande modelo de construção legislativa de um

sistema de direito privado, proporcionado pela história dos ordenamentos continentais, especialmente aos atos de circulação de riqueza.

79CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Introdução. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Traduzido por A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Gulbenkian, 1989. O BGB foi elogiado, por muitos juristas, quanto à sua construção. Decorrência do amadurecimento germânico e de suas diferentes escolas do pensamento jurídico: a jurisprudência dos conceitos, a jurisprudência dos interesses, o pensamento do Direito livre, o formalismo neokantiano e o psicologismo.

80 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 47. 81 SlLVA, Agathe Schimidt. Cláusula geral de boa-fé nos contratos e consumo. Revista de Direito do

Consumidor, 1996, p. 147. v.17.

33

suas necessidades econômicas. O princípio da autonomia defendia que a parte era

livre para arrazoar e instituir o conteúdo do contrato.82

O Estado Liberal exigia um afastamento quase incondicional entre o Estado e a

Sociedade, que por isso não precisava intervir nas relações entre particulares, mas

necessitava consentir a liberdade contratual como representação do postulado

culminante da autonomia da vontade. O julgador deveria, apenas, fazer um controle

formal da presença ou não da vontade e de um acordo imune de vícios ou defeitos,

sem controlar o conteúdo do contrato. Assim, a lei tinha apenas um papel

interpretativo ou, no máximo, supletivo da vontade.

À luz de uma perspectiva histórica, Roppo observa que a ideologia da liberdade

de contratar assume:

[...] peculiaridades cambiantes nacionais, assume formas específicas, traduz-se em expressões conexas com as particularidades do contexto histórico, económico, social e cultural em que actua, Descrever os modos como a ideologia da liberdade de contratar se exprime na codificação francesa e na codificação alemã significa delinear os dois grandes sistemas que (juntamente com o da common law anglo-americano, não traduzido num texto codificado) adotaram, historicamente, aquela ideologia, no quadro da evolução jurídica do ocidente capitalista, tornando-se como que modelos para grande parte dos outros sistemas nacionais.83

Assim, evidencia-se que a liberdade de contratar, no Code e no BGB, traduzia-

se na ideologia da evolução jurídica do ocidente capitalista, e isso fez com que se

tornassem modelos a outros sistemas nacionais.

Beviláqua destaca o contrato, no Brasil, como um conciliador dos interesses

conflitantes, como um pacificador dos egoísmos em luta. Conforme o autor, essa é a

primeira e mais majorada função social do instituto. Contudo, admite que o contrato

82 MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da idéia de contrato no direito brasileiro. Revista de

Direito do Consumidor, São Paulo, n. 3, p. 130, set./dez. 1992. Interessante é a observação de Martins-Costa, no que se refere à vontade: “A idéia de vontade como expressão suprema e inderrogável do indivíduo e de sua liberdade intrínseca alcança o Código Napoleônico na forma de sua síntese: se a lei e o contrato são fontes das obrigações, os efeitos jurídicos que não fluíssem da vontade seriam derivados da norma, elevando-se a vontade, com este procedimento, à categoria de lei. Daí o contrato ser considerado fonte primordial das obrigações como e enquanto manifestação da vontade”.

83 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 41.

34

passou a ser um dos modos de garantir a individualidade humana que carece ser

desprendida do coletivismo primitivo.84

Com a Revolução Industrial, a partir do século XIX, a liberdade contratual

atingiu o ápice. Ressalta Buzaid que se passou a impetrar “no contrato aquele clima

de liberdade, que foi o índice marcante do pensamento jurídico democrático e da

filosofia política individualista”.85

Efetivamente, essa revolução não representou somente a baliza de uma

incomum forma de produção de bens, foi ainda uma idealizadora de uma imensa

modificação na visão do contrato, não podendo este permanecer aprisionado a um

paradigma clássico, formalmente igualitário e exclusivamente de ordem privada,

necessitando adicionar em seu conteúdo a influência estatal para o equilíbrio

social86, sobrepondo-se o interesse da coletividade sobre o privado.

Com a referida revolução, a urbanização, a economia de massa, as guerras

européias e a influência do Estado nas relações contratuais eram infalíveis. A

ingerência pública nos contratos provocou reação dos civilistas clássicos, que

acusaram a publicização do direito civil, além da crise da autonomia da vontade e da

crise do contrato.

Portanto, o século XIX desenvolveu, com ampla repercussão, a autonomia da

vontade e a liberdade contratual87. Na época contemporânea, em razão do

84 BEVlLÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954, p. 130-132,

admite que suas idéias sofriam contestações dos juristas que identificavam a decadência do contrato. Entre eles: RIPERT, Gaston MORIN e JOSSERAND.

85 BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória: de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais. São Paulo: Saraiva, 1958. p. X. Prossegue o autor: “O contrato supõe a liberdade. O contrato, escreveu Esmein, por sua natureza, respira a liberdade. E quando no começo do Século XX se falou da doutrina da autonomia da vontade, isto é, da liberdade contratual, como tendo preponderado de modo absoluto, no decurso do Século XIX, exagerou-se a importância que lhe deram os redatores do Código Civil e da jurisprudência. As restrições à liberdade contratual, que resultavam de disposições legais particulares e do princípio da nulidade de convenções contrária à ordem pública e aos bons costumes, foram sempre consideráveis. Feita esta reserva, é certo que o Século XIX foi um século de grande liberdade contratual."

86 LÔBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigência e concepções atuais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 27.

87 DANTAS, San Tiago. Evolução contemporânea do direito contratual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 139, p. 5, jan./fev. 1952. "Não há exagero em dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expansão capitalista em sua primeira etapa..." e "...se é certo que

35

desenvolvimento social e da economia capitalista de produção, o conceito de

contrato88 passou por grandes modificações. Trata-se de uma nova realidade, novas

inquietações surgem, demandando a ingerência do Estado no domínio econômico,

balizando negócios, contendo setores, normatizando, isto é, conduzindo os

negócios da economia. “O contrato deixa de ser apenas um instrumento de

exercício de direitos para ser também instrumento de política econômica”.89

Portanto, com todo esse dirigismo estatal, apresentam-se precários os institutos

privados existentes. Entre eles, o próprio instituto do contrato. Enfim, “a noção de

contrato, até então marcadamente privatística, passa a sofrer influxos das tendências

publicísticas”.90

Vale frisar que, com o ingresso de máquinas no processo de produção, tem-se

uma variação estrutural: a troca do trabalho humano por máquinas, o êxodo rural, o

surgimento de uma nova classe social (a operária); a dilatação do comércio, as

concentrações de capitais para exploração de indústrias (macroempresas); a pugna

pela absorção de mercados, minimização dos custos, preços mais compatibilizados,

salários menores, movimentos de amparo aos trabalhadores; inquietação do homem

com o hipossuficiente, especialmente na relação laboral e nas relações contratuais

(novas técnicas e maneiras de contratação em massa). 91 Portanto, com a renovação da

teoria contratual por meio das disposições sociais e da realidade da sociedade de

massas, o Estado interfere nas relações obrigacionais através da fiscalização e do

comando de certos negócios pela definição de quotas e preços menores evoluindo para

leis limitadoras do poder de auto-regular determinadas cláusulas e ocasionar o

conteúdo de determinados contratos. A ingerência do Estado na formação dos

deixou de proteger os socialmente fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundando novas riquezas".

88 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 183-184. Este autor complementa: “Constituiu assim, o contrato o instrumento eficaz da economia capitalista na sua primeira fase, permitindo, em seguida, a estrutura das sociedades anônimas as grandes concentrações de capitais necessárias para o desenvolvimento da nossa economia em virtude do grande progresso técnico, que exige a criação de grandes unidades financeiras, industriais e comerciais”.

89 LÔBO, Paulo Luiz Neto. O contrato: exigências e concepções atuais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 19.

90 FILHO, Artur Marques da Silva. Revisão judicial dos contratos. In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Contornos atuais da teoria dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 123.

91 BITTAR, Carlos Alberto; BITAR FILHO, Carlos Alberto. Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e atual. da 2. ed. da obra O direito civil na Constituição de 1998. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 116-119.

36

contratos passa a ser desempenhada não somente pelo legislador, como, ainda, pelos

órgãos administrativos e pelo judiciário.

Digna de registro também, a II Guerra Mundial foi outro período histórico que

refletiu na teoria geral dos contratos. Devido aos abusos e atentados contra a dignidade

da pessoa humana, as constituições da época arraigaram nos seus textos cláusulas

gerais de proteção da dignidade da pessoa humana92, com representação no direito dos

contratos, discorrendo sobre despatrimonialização e repersonalização do Direito Civil. A

inquietação era a valorização da pessoa humana, em sua dignidade, necessitando

prevalecer sobre as demandas de ordem patrimonial.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 representou a socialização, o

intervencionismo público, a publicização, a despatrimonialização e a repersonalização

do direito civil, ou seja, a Constituição Federal de 1988 alicerçou a “civilização” do

direito civil.93

Cabe evidenciar que, nos dias atuais, “o contrato tem uma função social, sendo

veículo de circulação da riqueza, centro da vida dos negócios e propulsor da

expansão capitalista”94. Sabe-se que o sistema contratual é importante na vida dos

negócios, porém, muitas vezes, tais negócios não cumprem sua função social

perante a coletividade. Esse instituto continua a existir para vincular as pessoas e

para ser cumprido. E a vontade sempre deverá prevalecer, dentro da licitude da

nova principiologia do contrato. A seriedade do contrato pela sociedade explica a 92 Apenas ao longo do século XX e apenas a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da

pessoa humana passou a ser adotada nas Constituições, especialmente após ter sido consagrada pela Declaração Universal da ONU de 1948. Entretanto, a ação pioneira é aceita como pertencente à Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, responsável por celebrar, no seu art. 1.1., a seguinte declaração: “A dignidade do homem é intangível. Os poderes públicos estão obrigados a respeitá-la e protegê-la”. A Constituição da República Portuguesa, promulgada em 1976, expressa, logo no seu art. 1º, essencial aos princípios fundamentais, que: “Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. Igualmente, a Constituição da Espanha, acontece após o fim do franquismo, expressa : “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros são fundamentos da ordem política e da paz social”. Na França, apesar de ter tradição na proteção dos direitos individuais, não se localiza o princípio explicitado no texto da Constituição de 1958. Com o fim do comunismo no leste europeu, as recentes constituições dos países que se filiaram a esse tipo de governo totalitário, passaram a cultuar a dignidade do ser humano.

93 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 22. 94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações: contratos. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva,

2001, p. 5, v. 6. Parte Especial - Tomo l.

37

duração do instituto ao longo dos séculos, assim como sua conformação a distintas

realidades, ainda perante as modificações substanciais.95

Podem-se destacar duas concepções que conceituam e fundamentam a teoria

contratual: a clássica e a moderna96. O contrato, segundo a teoria contratual clássica

e sob a perspectiva do Estado Liberal, incide num instrumento de intercâmbio

econômico entre particulares, pelo qual vigora de maneira ampla e livre o princípio

da autonomia da vontade.

Entretanto, de acordo com a teoria contratual moderna, a imposição

progressiva do Estado Social (fins do século XIX e início do século XX), enfraqueceu

as concepções tradicionais, alcançando o direito contratual de forma a melhorá-Io,

acrescentando-lhe novos princípios, limitadores dos antigos e com o intento de

atender o interesse coletivo.97

O contrato, então, começa a cumprir duas funções fundamentais: a econômica,

relacionada com o respeitável papel que prestam os contratos para a circulação de

riquezas na sociedade; e a social, para a qual o contrato incide num importante

instrumento de civilização, isto é, de educação do povo para a vida em sociedade.

Gomes98, ao discutir a transformação da teoria dos contratos, enfatiza três

importantes fatores: o primeiro diz respeito ao equilíbrio entre as partes contratantes,

que não foi assegurado pelo princípio da igualdade formal dos indivíduos. O

segundo tem relação com as novas técnicas de contratação conferidas pela

massificação dos contratos, a qual salientou o elemento da despersonalização dos

contratantes. E, por fim, o terceiro versa na influência do Estado na vida econômica,

aludindo a Iimitação da liberdade de contratar e a contração da esfera de autonomia

privada.

95 WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o Código Civil.

In: DINIZ, M. H.;LISBOA, R. S. (Org.) O direito civil no século XXI. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 92. 96 REIS, Jorge Renato dos. A função social do contrato e sua efetiva vinculatividade às partes

contratantes. Revista do Direito, n. 16, jul./dez. 2001, p. 112. 97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.

1-2. 98 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 7.

38

Nesse escopo, é pertinente identificar e caracterizar os princípios norteadores

da teoria contratual, segundo sua concepção clássica e moderna, uma vez que

novos princípios foram destacados, sem que houvesse abandono dos princípios

tradicionais. Em face disso, será analisado, primeiramente, o conceito clássico do

contrato, para uma melhor compreensão da transformação desse instituto.

1.1.1 O conceito clássico do contrato

Alinha-se oportuna a formulação conceitual da visão clássica do contrato, cuja

origem foi herdada no século XIX, no período do liberalismo na economia e do

individualismo nas relações jurídicas, fundamentada no absolutismo da autonomia

da vontade. O contrato é instrumento econômico entre os indivíduos, em que a

vontade impera ampla e livremente. É a autonomia da vontade que determina a

força do acordo realizado entre os contratantes.

Segundo os ensinamentos de Theodoro Júnior, o sistema contratual clássico

encontra-se infundido no indivíduo e limitado “subjetiva e objetivamente à esfera

pessoal e patrimonial dos contratantes”.99 No referido sistema, estão aliados três

princípios fundamentais:

a) o da liberdade contratual, de sorte que as partes, dentro dos limites da ordem pública, podem convencionar o que quiserem e como quiserem; b) o da obrigatoriedade do contrato, que se traduz na força da lei atribuída às suas cláusulas (pacta sunt servanda); e c) o da relatividade dos efeitos contratuais segundo o qual o contrato só vincula as partes da convenção, não beneficiando nem prejudicando terceiros).100

No que tange a essa concepção, Reis101 acredita que sua origem está na

Revolução Francesa de 1789, quando se deu início ao Estado Liberal, influenciado

pelas teorias de ordem econômica e política, sofrendo ainda influência das teorias

99 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.

1. 100 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003,

p. 1-2. 101 REIS, Jorge Renato dos. A função social do contrato e sua efetiva vinculatividade às partes

contratantes. In: Revista do Direito, n. 16, jul./dez. 2001, p. 114-115.

39

ético-jurídicas do direito canônico e do direito natural. De acordo com o referido

autor:

O direito canônico contribuiu decisivamente para a formação da visão clássica do direito, eis que pregava a libertação do direito do formalismo exagerado e da solenidade que caracterizava o direito romano, defendendo a força obrigatória da promessa em razão dela própria, e não da solenidade que eventualmente a cercasse. [...] A vontade é fonte da obrigação e esta deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade, bastando a sua declaração. Esta declaração deveria ser cumprida em respeito à palavra dada, isto é, o homem era livre para contratar, mas contratando, o inadimplemento de sua promessa expressada no contrato, antes de se constituir uma infração jurídica, constituía-se num pecado religioso. A teoria do direito natural, racionalista e individualista, por sua vez, fundamenta-se basicamente nas idéias de Kant, para quem a pessoa humana é um ente de razão, uma fonte fundamental do direito, sendo através de seu agir, de sua vontade, que a expressão jurídica se realiza. [...] O fundamento racional do nascimento das obrigações encontrava-se na vontade livre dos contratantes, onde o consentimento era suficiente para obrigar, sob a base do dever de veracidade, que é de direito natural.102

A autonomia da vontade, considerada na visão clássica103 como o vetor

principal do direito contratual, alcançou o ápice no liberalismo individualista do

século XIX, conforme se constatou na evolução histórica. Tal princípio reconhece as

partes, a liberdade que ambas têm de acordar o que Ihes é conveniente, servindo

como instrumento dinâmico da expansão capitalista.

Na teoria do direito, a concepção clássica de contrato “está diretamente ligada

à doutrina da autonomia da vontade e ao seu reflexo mais importante, qual seja, o

dogma da liberdade contratual”104. Para essa visão, a vontade dos contraentes é o

componente basilar do contrato, como única fonte e como legitimação para o

surgimento de direitos e obrigações. Apenas a vontade livre e real, isenta de vícios

ou defeitos, pode dar origem a um contrato válido.

102 REIS, Jorge Renato dos. A função social do contrato e sua efetiva vinculatividade às partes

contratantes. In: Revista do Direito, n. 16, jul./dez. 2001, p. 114-115. 103 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo:

Martins Fontes, 1984, p. 351 afirma que o contrato na concepção tradicional denota o ato produtor de uma norma. O mesmo autor também observa que o contrato é um negócio jurídico típico, onde as partes acordam como se conduzir uma em relação à outra. Esse ato é um fato produtor de Direito. No momento em que a ordem jurídica confere às partes subordinadas ao negócio a capacidade de regularem suas relações contratuais, respeitando as normas legislativas, ocorreria a concretização do que hoje denominamos Princípio da Supremacia da Ordem Pública.

104 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 54.

40

Observa-se que o papel do direito será o de proteger a vontade e de garantir a

concretização dos fins demandados pelas partes contratantes. A tutela jurídica

limita-se a possibilitar a estruturação de relações jurídicas próprias mediante os

contratos, desinteressando-se pela condição econômica e social dos contraentes, e

pressupondo a existência de uma igualdade e liberdade no momento de adquirir a

obrigação.

Segundo Betti, a manifestação essencial dessa autonomia é o negócio jurídico,

[...] o qual é concebido como um acto de autonomia privada, a qual o direito liga o nascimento, a modificação ou extinção de relações jurídicas entre particulares. Esses efeitos jurídicos produzem-se na medida em que são previstos por normas que, tomando por pressupostos de facto o acto de autonomia privada, os ligam a ele como sendo a fatispécie necessária e suficiente.105

O negócio jurídico representa uma declaração de vontade de uma ou mais

pessoas capazes, com um significado objetivo determinado, visando a efeitos

jurídicos, desde que lícitos e não insultantes da vontade declarada e do

ordenamento jurídico.106 Notadamente, conclui-se que o elemento principal do

negócio jurídico é a manifestação de vontade das partes; e o mesmo passou a ser o

instrumento por meio do qual a vontade dos indivíduos contraiu acepção jurídica –

categoria capital do direito privado.107

Kelsen defende que o negócio jurídico mais importante no Direito108 moderno é

105 BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Fernando de Miranda. Coimbra:

Coimbra, 1970. p. 98. 106 STOLFI, Giuseppe. Teoria deI negocio giuridico. Pádua: Cedam, 1947. p. 3 define negócio jurídico:

"La manifestazione di voluntà di una più parti che mira a produrre un efetto giuridico e cioè Ia nascita o Ia modificazione o I'accertamento oppure I'estenzione di un diritto subbietivo". Na tradução livre: “A manifestação de vontade de mais de uma parte que visa a produzir um efeito jurídico, isto é, o nascimento, a modificação, a constatação ou mesmo, a extensão de um direito subjetivo”.

107 FRANÇA, Pedro Arruda. Contratos atípicos. Legislação, Doutrina e Jurisprudência. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2000, p. 1.

108 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 109-286. Após a publicação da obra do positivista Hans Kelsen (1881 – 1973), denominada de Teoria Pura do Direito, ficou entendido no mundo jurídico, de forma majoritária, a corrente que reconhece o Direito como Ciência. Nesta obra, Kelsen afirmou que a Ciência do Direito, enquanto conhecimento do Direito Positivo, deve excluir todas as considerações que são alheias ao seu objeto, visando sempre a purificação do pensamento jurídico, sem nenhuma pretensão a fundamentações sociológicas, políticas ou filosóficas. Propõe uma depuração do objeto da ciência jurídica, como medida de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica. Uma ciência das normas que atingisse seus objetivos epistemológicos de

41

o contrato; que o contrato incidiria excepcionalmente em uma proposta e na

aceitação absoluta da mesma. Assim, pela aceitação da oferta, pode-se criar uma

norma109 que vincule o proponente, mesmo contra a sua vontade, pois a proposta

tem força vinculativa.110 Por meio do acordo de vontades, é criada uma norma cujo

teor se determina. Desse modo, entre o contrato como fato produtor de normas

jurídicas e a norma criada, deve-se conservar um afastamento. Em uma visão

clássica, o termo contrato é empregado para ambas as designações.111

Mas, como antes visto, o Estado, na ótica liberal, deveria privar-se de qualquer

intervenção nas relações entre os sujeitos. Portanto, se o indivíduo era livre, tinha

direito igualmente de se proteger contra a responsabilidade de outras obrigações

para as quais não tinha exprimido a sua vontade.112

É importante observar que, em sua interação, o Código Civil brasileiro de 1916

seguiu a interpretação clássica113, instituindo um arquétipo de contrato, centrado na

neutralidade e objetividade, expulsando do ambiente científico os juízos de valor, como já o haviam feito as demais disciplinas científicas. Apresenta o ordenamento jurídico positivo (conjunto das normas válidas) como uma pirâmide de normas, onde ficam articulados aspecto estático e o aspecto dinâmico do Direito. Dentro desta concepção de pirâmide de normas, a noção de validade formal é o elemento que integra os aspectos referidos acima, pois cada norma retira de uma outra que lhe é superior, a sua existência e validade.

109 De acordo com KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 110-116, a distinção entre norma jurídica e proposição jurídica é fundamental. Primeiramente, a norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra os agentes de condutas ilícitas. A proposição jurídica (juízo hipotético) conceitua que, dada a conduta descrita na lei, deve ser aplicada a sanção também estipulada na lei. A forma de exteriorização do enunciado não é essencial; o que importa, realmente, é o seu sentido. A norma jurídica, editada pela autoridade, tem caráter prescritivo, enquanto a proposição jurídica, que advém da doutrina, tem natureza descritiva. Aquela resulta de ato de vontade, enquanto esta decorre de ato de conhecimento. Dentre outras diferenciações, é no sentido de que a proposição jurídica descreve a norma jurídica. A partir de um conceito de norma, parte-se para uma compreensão do que é um sistema de normas, tornando-se necessária a conceituação clara do que é a norma hipotética fundamental. Qualquer sistema, enquanto conjunto constituído por elementos constituintes, necessita de uma base e assim também ocorre com o sistema legal de normas. Valendo-se da estrutura hierárquica das normas, uma norma deve dar validade e eficácia a todas as outras subseqüentes e posteriores.

110 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 354.

111 O modelo oferta-aceitação proposto por Kelsen não se ajusta à moderna teoria contratual. 112 Os principais fundamentos desse modelo liberal de contrato são: a liberdade de contratar, a

obrigatoriedade da convenção e os efeitos desta, atrelando apenas aos contratantes e à boa-fé. 113 O código Civil Brasileiro, mesmo que aprovado em 1916 e vigorado em 01.01.1917, foi elaborado

nos fins do século XIX, ficando vários anos no Congresso Nacional, esperando aprovação. Com isso sua redação pautou-se pelo liberalismo, ainda que, em outros países o liberalismo estava em decadência. A organização social e política do Brasil no final do século XIX e início do século XX refletia um primitivismo patriarcal reforçado por uma sociedade colonial, formada por famílias que detinham a propriedade territorial e cujos políticos agiam em defesa de seus interesses. Isso fez

42

individualidade, solenizado na igualdade formal que faz lei entre os contratantes, e

sua eficácia é adotada no pacta sunt servanda. Dessa forma, se os contratantes são

livres para solenizar um contrato e o fazem, assumem todas as obrigações

acordadas, carecendo ser cumprido aquilo que foi acertado – princípio da

intangibilidade contratual.114

Esse código seguiu os postulados do Código de Napoleão, repetindo os

valores daquela legislação. Valores baseados no individualismo, autonomia da

vontade, propriedade individual, ou seja, valores advindos do Estado Liberal.

Designadamente no que diz respeito à matéria contratual, o Código Civil abrigou

muitas regras da legislação francesa, principalmente a adoção dos princípios.115

Deve-se lembrar que o Código Civil Brasileiro também foi influenciado pelo

Código Civil Alemão de 1896 (BGB), pelo fato de o contrato ser uma subespécie do

negócio jurídico. Assim sendo, enquanto o Code tinha regras exclusivas ao contrato,

o Código Brasileiro sujeita o contrato às regras que aplicam aos contratos e também

aos negócios jurídicos.

Existe um consenso de que o modelo clássico de contrato, fundamentado nas

concepções de ampla liberdade de contratar e de absoluta sujeição a seus termos,

formou-se a partir da ideologia liberal. Os princípios da igualdade das partes, da

obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), da autonomia da vontade

(liberdade contratual), da relatividade dos contratos (efeitos restritos às partes), e da

intangibilidade destes, se por um lado foram criados para garantir total liberdade

entre os contratantes para dispor de seus interesses da maneira que desejassem,

por outro, essa liberdade mostrou que esse modelo, ao invés de libertar, cada vez

mais aprisionava a parte social ou economicamente mais fraca. A isonomia

com que o Código Civil refletisse as ambições da classe senhoral, surgindo um perfil bastante conservador, dando-se maior ênfase ao patrimônio privado do que às pessoas, mantendo os privilégios da classe burguesa agrária sem avanços em direitos políticos e sociais.

114 DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 70.

115 SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, p. 12 enfatiza que alguns juristas brasileiros já anteviam reflexos do movimento social no direito brasileiro. Especialmente no que diz respeito à crítica feita ao Código Civil brasileiro por não ter contemplado em seu conteúdo a definição específica de contrato segundo os limites legais ou preceitos morais.

43

enfraquecia-se cada vez mais diante do poder econômico das indústrias que se

constituíam e estabeleciam suas condições; a liberdade de escolher com quem

contratar era mitigada pela impossibilidade de contentamento das necessidades do

indivíduo por outros meios senão por meio da aquisição de bens do grande produtor;

o direito de propriedade viabilizou a concentração de capital.116

Com base nessa conjuntura histórica, pode-se dizer que o contrato no seu

entendimento tradicional representou um instrumento de circulação de riqueza,

baseado na liberdade de contratar, na vontade convergente das partes em realizar

tais condições (consensualismo), tornando o teor contratual congruente à lei, ou

seja, obrigando os contraentes nos seus termos.

A análise de Marques chama a atenção para uma abordagem autocentrada

sobre os elementos basilares que caracterizam a concepção tradicional de contrato,

os quais apontam: “(1) a vontade (2) do indivíduo (3) livre (4) definindo, criando

direitos e obrigações protegidos e reconhecidos pelo direito.”117

A concepção clássica do contrato, conforme a autora, não é resultado de um

único momento histórico; representa o ápice da evolução teórica do direito após a

idade média, da evolução social e política nos séculos XVIII e XVX, com a revolução

francesa, o nacionalismo crescente e o liberalismo econômico. O entendimento

dessa teoria clássica estabelece que se analisem igualmente as origens dessa

concepção, levando em consideração o reflexo que essas influências teoréticas e

sociais tiveram no nascimento da autonomia da vontade.118

Esse modelo de contrato, individualista, liberal e centrado na vontade, não

atende aos anseios e necessidades da sociedade contemporânea, haja vista que

não mais se aceita como válida uma relação contratual sem equilíbrio, celebrada

116 BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo

Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 26. 117 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 54. 118 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 55.

44

com carência da boa-fé, sob a defesa de que existe a autonomia privada119 e as

partes são livres para contratar.

Feitas as considerações, neste item acerca do conceito clássico do contrato,

nas linhas que se seguem refletir-se-á sobre a influência decorrente da moderna

teoria contratual e suas transformações que ocorreram na sociedade

contemporânea, pela ingerência do direito público sobre o privado, visando à

socialização da teoria contratual.

1.1.2 A moderna teoria contratual

O estudo da moderna teoria contratual procura justificar a superação do

conceito clássico de contrato no ordenamento jurídico, uma vez que esse conceito

dá espaço aos contratos de massa, os quais demandam a influência do Estado em

suas normas; portanto, a ausência do Estado nas relações privadas fica cada vez

mais longínqua.120

A partir do século XX, verifica-se a necessidade de revisão dos principais

fundamentos da Teoria Contratual Clássica, devido à variedade de relações jurídicas

originada da concentração de pessoas nas cidades e, sobretudo, pela

impossibilidade de contratação, quanto ao conteúdo, na sua forma individualizada.121

A exploração desacerbada, pelo liberalismo clássico, do exercício da autonomia da vontade (liberdade contratual), entra em processo autofágico. O homem contratante acabou no final do século passado e início do presente, por se deparar como uma situação inusitada, qual seja, a da despersonalização das relações contratuais, em função de uma preponderante massificação, voltada ao escoamento em larga escala, do que se produzia nas recém-criadas indústrias.

119 GAZZONI, Francesco. Obbligazioni e contratti. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1993, p. 731.

Para este autor, a autonomia é a faculdade de auto-regulamentação dos próprios interesses. 120 Neste momento, importante se faz destacar que a expressão “Estado do Bem-Estar” se refere a

um modelo de Estado preocupado em estabelecer a igualdade de oportunidades a todos os cidadãos, criando algumas alternativas de intervenção na economia. Alguns autores se reportam a esse modelo como Estado Social ou Estado Providência.

121 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 61.

45

Nesse novo contexto contratual, a moldura descrita pelo Code e códigos afins, perde o contato, em definitivo, com os fatos da vida; a tão festejada liberdade contratual não dava mais conta de explicar o fenômeno da falta de liberdade material, mas não jurídica, daquele que contratava por adesão.122

Com o Código Civil francês, o contrato não estava condizente com os

acontecimentos do cotidiano; a liberdade contratual não conseguia esclarecer a falta

de liberdade material. Necessário se faz salientar que, por liberdade contratual, no

conceito clássico, entendia-se a possibilidade de contratar ou não, a escolha do

outro contratante e, também, a eleição do conteúdo do contrato.

Voltando-se os olhos à história, verifica-se que houve uma crise do modelo

clássico de contrato, devido à mudança da maneira de se contratar, não obstante

ainda se fazendo presente o contrato paritário. Por outro lado, é inegável a

declaração de que esse tipo de contrato, na época de relação de mercado, é a

exceção. Nessa linha de pensamento, parece útil considerar a crise do contrato, em

que o ordenamento jurídico não mais dá conta da realidade fática, devido à abrupta

mudança citada acima.

Desde a Revolução Francesa e passando-se pela Industrial, diversas causas

deram origem à mutação da idéia de contrato, refletindo-se no seu regime legal e de

interpretação.

O período da Revolução Industrial123 não só representou o balizador inicial de

produção de bens, como também funcionou como instrumento propulsor de uma

“revolução” na compreensão do contrato, liberando-o do seu paradigma clássico

para incorporar uma interferência estatal, mas necessária como instrumento de

equilíbrio social.124

122 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 111. 123 Sobre essa questão, interessantes são as ponderações de STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José

Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 55-56. Conforme os autores, em função dos movimentos e partidos liberais do século XIX, ocorreram importantes transformações sociais: “pôs-se fim à escravidão, incapacidades religiosas (tolerância), inaugura-se a liberdade de imprensa, [...] o sufrágio foi se estendendo até a universalização; constituições escritas, o governo representativo; livre comércio; eliminação de taxações, etc.”

124 BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 26-27.

46

Esta crise da teoria contratual ocorreu devido ao descomedimento do poder

econômico em designação do voluntarismo. Gonella, comentando acerca desse

assunto, assinala que:

La crisi del contrattualismo è in stretto rapporto com glisviluppi deI volontarismo. Le presunzioni filosofiche sull’onnipotenza della volontà si sono tradotte in presunzioni sull'onnipotenza deI contrato; l'affermazione di un primao deI volontarismo sull'intellettualismo ha agevolato, nel campo deI diritto, una tendenza all'abuso dell'arbitrio contrattuale il quale mira a sostituiri alIa razionalità della legge. L'abuso deI voluntarismo è quindi causa diretta della crisi deI contrattualismo. Affermandosi l' onnipotenza del volere, le parti vergono as avere uma signoria assoluta sul contenuto dell'oblligazione, Ia volontà soggetiva e paricolare afferma Ia sua priorità rispetto Ia norma obiettiva e universale.125

A concepção clássica de contrato não mais se adequa aos tempos atuais,

carecendo da interferência estatal nas relações privadas. Também, a faculdade de

ingerência do Estado na economia causou a atenuação da liberdade de contratar,

abolindo, parcialmente, o domínio da autonomia da vontade, o que acarretou a

decadência da teoria da igualdade formal às partes contratantes, que garantia o

equilíbrio contratual. Os efeitos foram: descontentamento e injusto tratamento legal.

Desse modo, fizeram-se necessárias mudanças no regime jurídico do contrato com

a promulgação de leis de proteção à categoria de indivíduos, compensando a

desigualdade por meio de um tratamento jurídico protetivo. Denota, ainda, dotar o

juiz de meios e modos para alterar as disposições do contrato – impensável no

liberalismo, em que prevalecia a vontade das partes, tendo o Estado a função de

garantidor das regras da livre negociação e dos efeitos do não-cumprimento do

contratado, ou de sua anulação.126

En Ia sociedad actual, harto compleja, es notorio que el conflicto intersubjetivo bilateral no es análogo aI que involucra magnitudes

125 GONELLA, Guido. La crise del contrattualismo. Milano: Guiffré, 1959, p. 39. Na tradução livre: “A

crise do contratualismo tem estreita relação com ‘os desenvolvimentos’ do voluntarismo. As presunções filosóficas acerca da onipotência da vontade são traduzidas em presunções acerca da onipotência do contrato: a afirmação de um ‘primado’ do voluntarismo sobre o intelectualismo favoreceu, no campo do direito, uma tendência ao abuso do arbítrio contratual, o qual visa substituir a razão da lei. O abuso do voluntarismo é, então, causa direta da crise do contratualismo. Afirmando-se a onipotência do querer, as partes venham a ter uma autoridade absoluta sobre o conteúdo da obrigação, a vontade subjetiva e ‘particular’ confirma a sua prioridade referente a norma objetiva e universal.”

126 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.

47

diferentes de indivíduos. Pero por otro lado, Ia relación interpartes no es indiferente para Ios demás, en un mundo interrelacionado; Io que hacen dos incide sobre Ios demás. Se trasladan permanentemente valoraciones, normas y efectos económicos individuales al resto de Ia comunidad, generándose un nudo de tensión. Estos fenómenos se acentúan en Ia contratación masiva. EI impacto socioeconómico de Ias cláusulas abusivas en el seguro, o en Ia venta de inmuebles para vivienda, o en el crédito, no puede ya ser ignorado. Algo similar ocurre con Ios ‘megacontratos’, o con Ias ‘redes’ contractuales como Ias referidas a Ia distribución, o producción de bienes.127

O repensar do modelo contratual, ou a constatação de sua crise, aparecem

devido à inadequação entre o modelo contratual de gré à gré (paritário)128 e as

relações de massa. O Code e, do mesmo modo o Código Civil brasileiro, foram

elaborados para que sejam considerados na relação jurídica contratual apenas dois

sujeitos (credor e devedor). As relações plúrimas, coletivas, difusas, ou mesmo

massificadas não se acomodam no modelo das codificações modernas.129 Também,

a vontade das partes deixa de ser o componente básico na nova concepção de

contrato, surgindo em seu lugar o interesse social. Dessa maneira, o

intervencionismo do Estado torna-se necessário para relativizar o antigo dogma da

autonomia da vontade absoluta. O Estado social provocou o enfraquecimento das

concepções liberais130 sobre a autonomia da vontade na interação negocial, e

distanciou o neutralismo jurídico diante da economia.

127 LORENZETTI, Ricardo Luís. Analisis crítico de la autonomia privada contractual. Revista de Direito

do consumidor, São Paulo, v. 14, p. 8-9, abr./jun. 1995. Na tradução livre: “Na sociedade atual, de alta complexidade, é notório que o conflito intersubjetivo bilateral não é o mesmo que envolve tantos outros diferentes indivíduos. Mas por outro lado, a relação interpartes não é indiferente para os demais, em um mundo interrelacionado; o que fazem dois pode causar impacto sobre os demais. Transferem-se permanentemente valores, normas e efeitos econômicos individuais para o resto da comunidade, gerando um nó de tensão. Estes fenômenos se acentuam em uma contradição massiva. O impacto socioeconômico das cláusulas abusivas no seguro, ou na venda de imóveis para morar, ou no crédito, não pode ser ignorado. Algo semelhante acontece com os ‘megacontratos’, ou com as ‘redes’ contratuais como as referentes à distribuição, e produção de bens.”

128 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 116-117, muito bem asseverou que o contrato paritário ou bilateral, baseado na plena e irrestrita liberdade contratual, não se compara às modalidades contemporâneas de contratação: Contrato Coativo ou Obrigatório; Contrato Necessário; Contrato-Tipo; e Contrato de Adesão.

129 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 116.

130 No plano institucional, o liberalismo significou a construção de um Estado em que o poder se fazia função do consenso, e em que a divisão de poderes se tornava princípio obrigatório; o direito prevalecia em seu sentido formal e a ética social repudiava as intervenções governamentais. É de extrema importância ressaltar que, o estado liberal de direito aprofunda substancialmente as desigualdades sociais, apesar de ter em seus discursos o poder como legitimação da vontade geral, de limitação do poder e da garantia dos direitos fundamentais de natureza individual. Sobre este tema ver MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito social aos interesses transindividuais: o Estado e o Direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 92. O

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Cabe relembrar que a concepção clássica que tem na vontade a exclusiva

fonte criadora de direitos e obrigações, constituindo lei entre as partes, conforme a

qual o Estado é somente o garantidor das regras estabelecidas pela vontade dos

contratantes,131 há muito tempo vem sendo contestada pela nova realidade social

que se impõe.132 O Estado se ocupava minimamente em suas funções, as quais se

sintetizavam somente “à mera vigilância da ordem social e à proteção contra

ameaças externas.”133 Daí a designação Estado Mínimo.134 A mínima intervenção

estatal nas relações entre indivíduos também representa a mínima intervenção na

vida dos contratos.

Nesse contexto, o cenário de influência do Estado nas relações contratuais

privadas,135 isto é, o dirigismo contratual,136 tem elucidação na evolução do Estado

Estado Social surge como resposta do modelo liberal, buscando, “na modificação de suas próprias funções e na reformulação de sua principiologia original, um refúgio que evite o colapso”. Pela exposição feita acima, o autor ainda afirma que o Estado deixa de lado o seu feitio minimalista, passando a ser regulador promotor do bem-estar social, sendo que o aspecto promocional passa a incorporar o vocabulário político e jurídico do século XX. Importa destacar que, o liberalismo é um elemento histórico do pensamento constitucional, e tem uma correlação direta com o chamado Estado de Direito. A evolução das sociedades modernas e as demandas do progresso contribuíram para o aumento das atividades do Estado com relação aos problemas cotidianos, que surgiram de acordo com o interesse do povo.

131 Sobre o papel da vontade individual para a concepção liberal, SILVA, Clóvis V. do Couto e. A Obrigação como Processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 18 sublinha: "No Estado Liberal, com a nítida separação entre Estado e Sociedade, assumiu extraordinário relevo a autonomia dos particulares, sendo-Ihes deferida quase totalmente a formação da ordem privada. Pela teoria do Direito, a vontade passou então a ser considerada como elemento natural à explicação das figuras jurídicas, extensiva até àquelas que não a pressupunham".

132 MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 97. Os ideais liberais começaram a entrar em choque em razão do processo de industrialização (final século XVIII e no século XIX), fazendo surgir conflitos. Morais comprova esta situação, aludindo que: “[...] é a partir da metade do século XVIII, entretanto, que começam a ocorrer mudanças na própria estrutura dos conflitos, oriundas diretamente do acelerado processo de industrialização, fazendo com que emerjam profundas divergências nas relações capital-trabalho, fruto de crises econômicas cíclicas experimentadas pelo paradigma liberal. Os litígios, fugindo da perspectiva liberal, passam de confrontos meramente individuais a conflitos coletivos de classe. Com a Revolução Industrial e a conseqüente transformação que se opera nas relações de produção e consumo, bem como nas relações sociais lato sensu, fazendo nascer a nominada sociedade de massas, brotaram, também, os interesses difusos, pois a mônada isolada cede passo ao homem atrelado jurídica ou faticamente ao grupo, embora sua institucionalização só vá se dar recentemente.”

133 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 234.

134 Neste ponto, mais uma vez, vale destacar as sempre lúcidas ponderações de Bobbio, que assim preleciona: “um dos modos de reduzir o Estado aos mínimos termos é o de subtrair-lhe o domínio da esfera em que se desenrolam as relações econômicas, ou seja, fazer da intervenção do poder político nos negócios econômicos não a regra, mas a exceção.” BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 129.

135 ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiológica: novos paradigmas da teoria

49

Liberal para o Social, buscando garantir a igualdade real dos contratantes,

realizando-se, desse modo, a justiça social. Necessário se faz destacar que se

transforma a visão de justiça contratual. Ao passo que, no Estado Liberal, a justiça

contratual derivava da liberdade das partes poderem contratar e estipular as

cláusulas, no Estado Social, a justiça contratual está em proteger a parte mais fraca

desde a fase pré-contratual até a conclusão e execução do contrato.

Também destaca Nery Júnior que o dirigismo contratual não ocorre em

qualquer situação, “mas apenas nas relações jurídicas consideradas como

merecedoras de controle estatal para que seja mantido o desejado equilíbrio entre

as partes contratantes.”137 Na legislação brasileira, existem os seguintes exemplos

de casos de intervenção estatal na liberdade de contratar: os consumidores (Lei

8.078/90 - fornecedor x consumidor), os locatários (Lei 8.245/91 - locador x

locatário), os trabalhadores (Consolidação das Leis Trabalhistas - empregador x

empregados).

contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. V. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 97-98, foi feliz quando citou um significativo exemplo de jurisprudência, a qual apresenta traços característicos do Estado Social, que intervém nas relações de Direito Privado. Trata-se de um contrato em que um dos contratantes impôs cláusulas que lhe eram desproporcionalmente benéficas. Constatada a abusividade, o Judiciário interviu, tutelado o equilíbrio entre as partes. "Ementa: Ação revisional. Contrato de Abertura de Crédito em Conta de Empréstimo. Possibilidade de revisar. Tanto o sistema de direito civil como CDC ensejam a intervenção judicial no dirigismo contratual para ajustamento das cláusulas abusivas, sendo possível o pleito. Aplicabilidade do CDC Inteligência do § 2°, art. 3°, Lei n° 8.078/90. Juros Remuneratórios. Devem prevalecer no montante ajustado até o implemento do denominado Plano Real, ficando, após, ao limite sempre referido pelo ordenamento - 12% ao ano. Capitalização. Anual - ART. 4°, d. n° 22.626/33. Indexador da correção monetária. Sen do utilizada a TR, embora não convencionada, deve ser adotado o IGP-M. Comissão de permanência. Tema prejudicado por não ajustado e nem exigido. Matéria devolvida. A pretensão recursal fica limitada As matérias devolvidas, que não envolve o pleito por compensação inicialmente indicado. Assistência judiciária. Satisfeito o requisito do preparo e não apreciado o benefício na instância originária, não é possível suprir um grau de jurisdição. Apelação provida em parte. (Apelação Cível n° 70000327403, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 09/08/00)."

136 Vale lembrar a lição de Bessone, em que destaca que o dirigismo contratual leva a uma nova conecpção de contrato: "As intervenções legislativas se multiplicam. Tudo vai sendo regulamentado com minúcia. Os preços das utilidades são tabelados, o inquilino é protegido contra o proprietário, os agricultores são beneficiados com as moratórias e o reajustamento econômico, a usura é coibida, a compra de bens a prestação é regulada de modo a resguardar os interesses do adquirente. Eis aí uma longa série de medidas contrárias à autonomia da vontade e aos princípios clássicos - pacta sunt servanda - ou o contrato é lei entre as partes". BESSONE, Darcy de Oliveira Andrade. Do contrato: teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 45.

137 NERY JÚNIOR, N. et aI. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do ante-projeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 436.

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Nesse ensejo, Lôbo enfatiza quatro causas que levaram ao dirigismo

contratual, quais sejam:

1. o generalizado processo de concentração de negócios e capitais, com a produção em massa de contratos padronizados, em termos de "take it or leave it"; 2. a crescente substituição das negociações individuais por negociações coletivas na sociedade industrial; 3. a tremenda expansão das funções assumidas pelo Estado, resultando em crescimento do dirigismo e de contratos em que o próprio Estado e suas entidades são partes; 4. o aumento, ao longo do século XX, de certos fenômenos econômicos, tais como guerras, revoluções, inflação, tendo como resultado a doutrina da frustração do contrato. 138

Oportuna é a ressalva do referido autor, ao defender que a disparidade

econômica entre os contratantes não é novidade na sociedade capitalista, assim não

é ela a causa do dirigismo estatal, e sim, o interesse social sobre o interesse

individual. O autor acredita que o Dirigismo Contratual tem como ponto de partida

uma economia também dirigida.139

O acontecimento da interferência do Estado140 teve ascendência após a

Primeira Guerra Mundial, quando incidiram sobre ele mudanças sociopolíticas das

sociedades européias até então estáveis, impondo-Ihe, como resultado, a adoção de

normas que atendessem às indigências provenientes da guerra. Isso fez com que

surgisse o fenômeno do dirigismo contratual, fazendo com que houvesse a influência

do Direito Público sobre o Direito Privado pela ingerência estatal na liberdade de

contratar.141

Para regular tal realidade, o direito teve de evoluir, deixando de notar o contrato

como algo inalterável e intangível. Assim, evidentemente, o contrato se modifica

para se adaptar às exigências da nova realidade, passando, segundo Marques,

138 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. Revista de Direito Civil, imobiliário, agrário e

empresarial. São Paulo, n. 52, p. 66, abr./jun. 1990. 139 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. Revista de Direito Civil, imobiliário, agrário e

empresarial. São Paulo, n. 52, p. 64, abr./jun. 1990. 140 Essa interferência estatal (dirigismo contratual) efetiva-se sob três formas: no âmbito legislativo,

judiciário e administrativo. 141 NERY JÚNIOR, N. et aI. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do ante-

projeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 434.

51

[...] de espaço reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas eqüitativas.142

Como já mencionado anteriormente, esse instituto jurídico vem sofrendo

modificações expressivas, que começaram, mais intensamente, no período do pós-

guerra. A partir da Primeira Guerra Mundial, a sociedade começou a sofrer

processos como, por exemplo, o aumento da população mundial, o que suscitou

novas relações jurídicas, massificadas ou coletivas; causando, também, um amplo

desequilíbrio social. Surgem vertentes socialistas, como a doutrina social cristã. Na

Encíclica Rerum Novarum, de 1891, foram pregados os direitos sociais e o direito-

dever de intervenção estatal na vida econômica e social.143 Com isso, marca-se o

Pensamento Social Cristão144 e reafirma-se a liberdade de contratar atrelada à

justiça natural, que está acima da vontade dos contratantes e tem uma evidente

oposição à concepção liberal.

Posteriormente, com a Segunda Grande Guerra, foram aprofundadas as

transformações, induzindo o Estado a adotar novas atitudes - Estado social – no

qual a preocupação central passou a ser com o coletivo, com o interesse da

sociedade, abandonando a compreensão do contrato como instrumento de

realização puramente individual. Essa mudança, a partir da qual as noções de

eqüidade, boa-fé e segurança passaram a ser o cerne da teoria dos contratos, levou

à socialização da teoria contratual. Essa socialização do contrato145 foi fruto da

transformação e evolução da teoria contratual.146 Portanto, esse novo modelo

142 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 51. 143 OLIVEIRA, Ubirajaba Mach de. Princípios informadores do sistema do direito privado: a autonomia

da vontade e a boa-fé objetiva. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v. 23-24, p. 53, jul./dez. 1997.

144 Conforme BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Brasília: UnB, 2004, CD-ROM. O Pensamento Social Cristão “foi um conjunto de idéias e doutrinas que, embora inspiradas nos valores do cristianismo, concebem a si mesmas como inseridas numa sociedade autônoma em relação à comunidade eclesiástica. [...] O problema da produção capitalista, o fato operário, as mudanças que eles acarretam, constituem a 'questão social' e são o principal objeto da nova ciência cristã-social.”

145 Como conseqüência dessa socialização do contrato, tem-se a proteção da tutela objetiva da confiança. Significa um avanço em relação à teoria contratual.

146 NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 68-69.

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evidencia que qualquer instituto jurídico está subordinado a uma relatividade

histórica, na disparidade de suas formas e modificações.

A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância.147

Dito em outras palavras, o contrato deixa de ser unicamente a auto-

regulamentação dos interesses das partes, em prol de valores impostos pelo Estado

Social, em que a autonomia da vontade está calcada em novas bases e no

desempenho de uma nova função.

Vale ressaltar que a presumida igualdade, que a autonomia da vontade e a

liberdade contratual proporcionavam às partes, era apenas formal; competia ao

Estado promover uma igualdade substancial, que fosse além daquela que estava

apenas preconizada na ordem jurídica. Nesse sentido, evolui a teoria contratual,

147 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 210. Sobre isso, também escreve ZAMBRANO, Virginia. Il tratamento terapeutico e la falsa logica del consenso. Rassegna di Diritto Civile. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, p. 763 e 769-70. “ln effetti, il dibattito sul fondamento giuridico deI consenso se, cioè, esso vada identificato nel diritto di ciascuno di autodeterminarsi [...] si è sviluppato nella prospettiva kantiana che attribuisce rilievo aI consenso, ma a prescindere da una condizione di consapevolezza cui è invece necessario approdare affinché il consenso possa considerarsi effettivo.”. Tradução livre: “Em efeitos, o debate sobre fundamento jurídico do consenso se, isto é, é identificado no direito de cada um de autodeterminar-se [...] desenvolveu-se na prospectiva Kantiana que atribui relevo ao consenso, mas a prescindir de uma condição de conhecimento a qual é necessário encaminhar a fim de que o consenso possa considerar-se efetivo”. “Si è osservato, in merito alIa natura giuridica del consenso, che il suo carattere negoziale andrebbe riconosciuto di pari passo alIa sua qualificazione come «coelemento di efficacia degli accordi contrattuali» destinato come è ad incidere sul preventivo assetto di interessi definito dal contratto. ln questo modo si è costretti a ridurre il consenso aI trattamento ad elemento accessorio rispetto alI’atto di autonomia privata, e soprattutto ad attribuirvi un riIievo esterno che contrasta con Ia sua intima natura. lnoltre, delIe due l‘una: o si riconosce che il consenso è espressione deI principio di autodeterminazione, e allora il giudizio di meritevolezza trova fonte esclusiva nei princípi costituzionali piú volte richiamati [...] o, per ritenere possibile un giudizio in termini di validità, si è costretti a negare spazio alI’autonomia.” Tradução livre: “Observou-se, em a natureza jurídica do consenso, que o seu caráter negocial seria reconhecimento de igual para igual a sua qualificação como ‘coelemento de eficácia dos acordos contratuais’ destinado como a incidir sobre a preventiva ordem de interesses determinados do contrato. Neste modo se é obrigado a reduzir o consenso ao tratamento de elemento acessório no que diz respeito ao ato de autonomia privada e, principalmente, a atribuir-se um relevo externo que contrasta com a sua íntima natureza. Além disso, das duas uma: ou se reconhece que o consenso é expressão do princípio da autodeterminação, e então o juízo de merecimento encontra fonte exclusiva nos princípios constitucionais mais vezes evocados [...], ou para tornar possível um juízo em termos de validade, se é constrangido a negar espaço à autonomia.”

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seguindo as mudanças sociais e a transformação do Estado.148 Em relação à

evolução da teoria contratual, o Estado passa a ser não

[...] mais apenas o garantidor da liberdade e da autonomia contratual dos indivíduos; vai além, intervindo profundamente nas relações contratuais, ultrapassando os limites da justiça comutativa para promover não apenas a justiça distributiva, mas a justiça social. [...] O Estado liberal assegurou os direitos do homem de primeira geração, especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individual. O Estado social foi impulsionado pelos movimentos populares que postulam muito mais que a liberdade e a igualdade formais, passando a assegurar os direitos do homem de segunda geração, ou seja, os direitos sociais. O maior golpe foi desferido quando entrou em cena os direitos de terceira geração, de natureza transindividuais, protegendo-se interesses que ultrapassa (sic) os dos figurantes concretos da relação negocial, ditos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.149-150

O exemplo mais expressivo dos direitos de terceira geração é a experiência

dos direitos do consumidor, nos quais a teoria clássica foi abandonada por ter suas

pressuposições longínquas da realidade.

O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organização económica em cada época prevalecente. Mas justamente, transformando-se e adequando-se do modo que se disse, o contrato pode continuar a desempenhar aquela que é - e continua a ser - a sua função fundamental no âmbito das economias capitalistas de mercado: isto é, a função de instrumento da liberdade de iniciativa económica. Está agora claro que as transformações do instituto contratual, que designámos em termos da sua objectivação, não contrariam, mas antes secundam, o princípio da autonomia privada, desde que se queira ter deste princípio uma noção realista e correcta.151

148 Sobre isso, GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 94

afirma: "No contrato contemporâneo, a lei embora ainda se preocupe nos mesmos termos com a formação do contrato tradicional, se interessa mais pela regulação coletiva, visando a impedir que as cláusulas contratuais sejam iníquas ou vexatórias para uma das partes. Sua preocupação é controlar o comportamento daqueles que ditam as regras do contrato, a fim de que não se aproveitem de sua posição para incluir cláusulas desleais mais do que tornar anulável o negócio jurídico celebrado com vício do consentimento, vício que nos contratos de massa não tem a menor relevância".

149 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudança social. Revista Forense, n. 722. Rio de Janeiro: Forense, p. 42-43, dez. 1995.

150 MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 97. Este autor conceitua interesses transindividuais como: “conflitos que escapam da dimensão privatista do modelo jurídico liberal e se caracterizam por uma amplitude não só jurídica em sentido estrito mas, sobretudo, socioeconômico pois, importam, muitas vezes, no desapego, afastamento e/ou negação dos postulados liberais tradicionalmente aceitos como meios de sanabilidade das controvérsias. A variabilidade e complexidade destas questões coletivas implicam a adoção de caminhos distintos para a sua resolução, criando expectativas também distintas em face à impossibilidade de se determinarem os resultados de forma antecipada”.

151 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 310.

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Pelas considerações acima, é de se entender que o contrato se modificou

fortemente, pois precisou se ajustar ao novo modo de viver da sociedade. O Estado

social não aboliu o princípio da autonomia da vontade, todavia reduziu sua

importância, já que era considerado um dogma inafastável na teoria contratual

clássica.152 A autonomia privada foi relativizada,153 porquanto a igualdade apenas

formal não passava de utopia inexeqüível, competindo ao Estado promover uma

igualdade material entre os contratantes objetivando à justiça contratual.

Seguindo adiante, pode-se afirmar que a marca da evolução da teoria

contratual foi a superação do dogma da autonomia da vontade como o culminante

balizador do direito contratual, em prol da adoção de novos princípios.

No novo contexto determinado pela política do dirigismo contratual, o contrato

passa por importantes transformações em seu papel e significado, abandonando

uma simples expressão da autonomia da vontade e passando a ser uma estrutura

complexa, com disposições voluntárias e compulsórias. Princípios norteadores como

a função social do contrato e a boa-fé objetiva ocupam respeitável espaço ao lado

da autonomia da vontade na nova teoria contratual.

A redução da intensidade da autonomia privada154, ante o dirigismo estatal,

acarretou o enfraquecimento do contrato como produto da liberdade individual,

152 MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da idéia de contrato no direito brasileiro. Revista de

Direito do Consumidor. São Paulo, n. 3, p. 141, set./dez. 1992, assim expõe a sua posição: "Contemporaneamente, modificado tal panorama, a autonomia contratual não é mais vista como um fetiche impeditivo da função de adequação dos casos concretos aos princípios substanciais contidos na Constituição e às novas funções que lhe são reconhecidas. Por esta razão desloca-se o eixo da relação contratual da tutela subjetiva da vontade à tutela objetiva da confiança, diretriz indispensável para a concretização, entre outros, dos princípios de superioridade do interesse comum sobre o particular, da igualdade (em sua fase positiva) e da boa-fé em sua feição objetiva".

153 NALlN, Paulo R. Ribeiro. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 179, ensina que "... o princípio da liberdade contratual sofre atual relativização de sua eficácia, sob pena de violação de outros princípios jurídicos constitucionais, postos no mesmo plano daqueles fundamentais. Saliente-se, neste sentido, o princípio da igualdade material, enquanto imperativo ao Estado em tomar pé da exata situação fática (material), para a remoção dos obstáculos de cunho sócio-econômico, limitativos da concreta liberdade e igualdade entre os cidadãos".

154 TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Geral. 3. ed. Lisboa: Lex, 1995, p. 62. "O contrato ganhou por um lado o que perdeu por outro. A autonomia da vontade aumentou em extensão, mas diminuiu de intensidade, porque hoje é mais débil, mais frouxa do que outrora".

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chegando-se a afirmar, com isso, o declínio155 e até o a morte do contrato156. Não foi

realmente o que aconteceu, pois a teoria contratual passa a ter um novo contorno

devido à intervenção estatal na ordem econômica. Todavia, de fato, ocorre a sua

transformação157, de modo a atender às novas realidades da sociedade.

Roppo explica a “objetivação do contrato”, cujo conceito deriva da redução à

importância da vontade dos contratantes:

Num sistema caracterizado pela produção, distribuição e consumo de massa, o primeiro imperativo é, de facto, o de garantir a celeridade das contratações, a segurança e a estabilidade das relações: mas estes objectivos requerem, justamente, que as transacções sejam tomadas e disciplinadas na sua objectividade, no seu desenvolvimento típico; eles são, portanto, incompatíveis com a atribuição de relevância decisiva a vontade individual, às particulares e concretas atitudes psíquicas dos sujeitos interessados na troca, numa palavra, com a teoria da vontade.158

A autonomia privada no contrato moderno está limitada à vontade do interesse

público. Existe uma interferência cada vez mais definida do público sobre o

particular. É esse dirigismo contratual que induz a uma nova concepção do contrato.

Sobre esse tema, Theodoro Júnior sublinha que:

Ao Estado liberal sucedeu, em nossos tempos, o Estado social, com a tônica de não apenas declarar direitos individuais e garantias fundamentais, mas, de torná-Ios realidade, mediante política de efetiva implantação de medidas compatíveis com a justiça e o bem-estar sociais. O dirigismo contratual, por meio da multiplicação das regras de ordem pública, passou a dominar a preocupação dos legisladores, mudando a feição e atingindo até mesmo o âmago do direito das obrigações.159

Efetivamente, o entendimento clássico de contrato dá lugar a um novo

modelo160 desse instituto jurídico, embasado em valores e princípios constitucionais

155 Conforme PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1998, p. 376, alguns autores proclamaram o declínio do contrato, ou ainda, a transmudação do Direito Civil em Direito Social.

156 GILMORE, Grant. La morte deI contratto. Milano: Giuffrè, 1999, p. IX-XXVII. A expressão utilizada pelo autor se justifica em função da nova perspectiva desse instituto jurídico e pela crescente teoria da responsabilização civil, a qual fugia da esfera do Direito dos Contratos.

157 Com a intervenção do direito público sobre o direito privado, instaura-se uma verdadeira crise no contrato.

158 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 298. 159 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus princípios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999,

p. 16. 160 VILLELA, João Baptista. Por uma nova teoria dos contratos. Revista Forense. Rio de Janeiro, n.

261, p. 34, jan./fev./mar. 1978. Uma nova teoria contratual não representa "um abandono puro e simples das concepções clássicas".

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de dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana. Esse novo modelo

é amparado no campo das relações contratuais, no qual se propagam os contratos

de massa, através de equilíbrio real entre as partes contratantes, pelas cláusulas

contratuais gerais, por intermédio da teoria da imprevisão, pela resolução por

onerosidade excessiva e também pela garantia de direitos mínimos ao contratante

vulnerável.161 Assim, “o contrato deixa de ser apenas instrumento de realização da

autonomia privada, para desempenhar uma função social”.162 Referente à distinção

entre as duas concepções da teoria contratual, no escólio de Negreiros “[...] a

unidade e o formalismo do direito contratual clássico são incompatíveis com a

concepção social do contrato, em que certas características das partes contratantes,

antes inteiramente desconsideradas, ganham relevância jurídica.”163

Torna-se evidente que os contratos atuais exigem maior agilidade e fluidez,

não simplesmente quando aplicadas suas cláusulas devido à despersonalização de

seus contratantes, mas, quando na transformação de seus objetos, da imediatez de

fruição mesmo que em relações de longa duração (contratos cativos), da

acumulação de bens ao simples uso deles, da compra e venda ao arrendamento

mercantil, da propriedade imobiliária individual ao time-sharing. São todos contratos

que representam o período hodierno.164

À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger

161 Sobre isso, FACHIN, Luiz Edson. O "aggiornamento" do direito civil brasileiro e a confiança

negocial. Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 145, com enfoque na confiança negocial, explica que: "Um claro cenário se produz em tomo da confiança: o repensar das relações jurídicas nucleadas em torno da pessoa e sua revalorização como centro das preocupações do ordenamento civil. O tema de tutela da confiança não pode ser confinado a um incidente de retorno indevido ao voluntarismo do século passado, nem é apenas um legado da Pandectística e dos postulados clássicos do Direito Privado. Pode estar além de sua formulação inicial essa temática se for posta num plano diferenciado de recuperação epistemológica".

162 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 176-179. Continua o referido autor: "Acentua-se o caráter de ordem pública como expressão da lógica intrínseca dos contratos, sendo esta uma das linhas mestras da ordem econômico-social constitucional".

163 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 29.

164 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 70-184.

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determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.165

O que se depara em crise no movimento massificado dos contratos é o método

oferta-aceitação, mencionado por Kelsen, definido pelo sistema clássico, presente

no Código Civil de 1916, cujas manifestações de vontade são incontestavelmente

valorizadas. Demonstrando essa concepção, Nalin reconhece: “o contrato está em

crise, mas é um estado de angústia na procura de uma identidade com os tempos

atuais”.166 O mesmo autor acredita que isso seja produto da pós-modernidade, cujas

características complexas exigem que o contrato seja adequado à nova realidade

social e econômica. Nesse sentido, persiste em alegar que o contrato não pode ser

analisado fora da conjuntura de mercado, apontando para a sua descrição

meramente teórica como imprópria para a concretização de uma justiça social,

sendo que uma das possibilidades da justiça social, no contrato, passa pelo exame

da liberdade, partindo de uma dimensão da solidariedade.167

Atualmente, parte da doutrina vislumbra uma nova fase, denominada pós-

moderna,168 em que se encontra o contrato. Em decorrência da globalização e, com

165 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 210. 166 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 121. 167 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 124-125, enfocando essa questão, reflete que sobre o método ordoliberal: “[...] se estabelece no controle das formações econômicas monopolísticas, pois a concentração econômica antitética da própria Iiberdade tem como conseqüência última a aniquilação desta, na medida da eliminação da concorrência relevante e da não-ingerência estatal em momentos supostamente desnecessários. A partir de um estudo transdisciplinar que tome, como centro, o contrato, tudo isso é possível, na medida em que a questão social é considerada, conjuntamente, um problema econômico e jurídico. Nesse contexto, acaba o contrato por mediar as forças do mercado, sendo o liame inegável entre a concorrência e o consumo, revelando-se os pólos do produtor/fornecedor e do consumidor. O ajuste entre tais forças é que acaba por demonstrar o atual perfil do contrato na pós-modernidade, nem tanto livre, nem tanto dirigido. Revela-se por ser o condutor da ingerência tutelar do Estado na livre-iniciativa, à medida que a conforma aos interesses da justiça social.”

168 Na ótica de JAYME, Erik. Visões para uma teoria pós-moderna do direito comparado. Tradução de Cláudia Lima Marques. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 759, p. 27, jan. 1999, na pós-modernidade, "o igual não será negado, mas aparece como sudsidiário, como menor. A identidade cultural do indivíduo, como a dos povos, é que necessita de atenção" e continua “...dentre os valores básicos da pós-modernidade destaca-se o reconhecimento do pluralismo, da pluralidade de estilos de vida e a negação de uma pretensão universal à maneira própria de ser”. Importante complementar que, o pós-modernismo reconhece que conquistas de valores sociais do welfare state não devem ser abandonadas, mas compatibilizadas com as novas tendências do contrato, sem nunca esquecer da preservação da dignidade da pessoa humana. Ver também FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. Tradução de Eduardo Maia Costa. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de (Org.). O novo direito e política. Porto Alegre: Livraria do

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ela, da exigência de competitividade e flexibilidade dos mercados, busca-se

identificar um movimento de desregulamentação estatal das relações contratuais.169

Nesse contexto, Marques destaca as marcas mais acentuadas dos tempos

pós-modernos:

Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora. Tempos de valorização dos serviços, do lazer, do abstrato e do transitório, que acabam por decretar a insuficiência do modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forçar a evolução dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudência dos valores, uma nova visão dos princípios do direito civil, agora muito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Para alguns o pós-modernismo é uma crise de desconstrução, de fragmentação, de indeterminação à procura de uma nova racionalidade, de desregulamentação e de deslegitimação de nossas instituições, de desdogmatização do direito; para outros, é um fenômeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o direito. Este fenômeno aumentaria a liberdade dos indivíduos, mas diminui o poder do racionalismo, da crítica em geral, da evolução histórica e da verdade, também em nossa ciência, o direito.170

Percebe-se que o direito desenvolve uma nova teoria contratual que confere

regras de limitação à autonomia da vontade171, pretendendo resgatar o equilíbrio,

Advogado, 1997, p. 22. Contrariamente, Ferrajoli acredita que o desafio do direito pós-moderno, diante da crise do Estado Social, está em descobrir na ciência e no papel do juiz um instrumental de garantia, de escolhas valorativas que universalizadas, prestigiem os direitos do homem, antes que do cidadão. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 53 et seq. Deve-se destacar, aqui, o posicionamento de Morais quando assevera que o Welfare State emerge definitivamente como conseqüência geral das políticas definidas a partir das grandes guerras, da década de 1930, embora sua formulação constitucional se deu na segunda década do século XX. Nesse viés, Morais, frisa que esse Estado (também chamado de Estado Providência ou Social) foi uma instituição política inventada nas sociedades capitalistas para compatibilizar as promessas da Modernidade com o desenvolvimento capitalista. Assim, o Estado Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito, impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade. Ainda oportuno considerar que o Welfare State, com a conseqüente positivação dos direitos sociais, não é resultado de um processo revolucionário, mas sim, uma transição tutelada, uma válvula de escape encontrada pela burguesia para evitar a tomada do poder político pelas classes descontentes.

169 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 8-9.

170 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 168-169.

171 DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 71. “Essa limitação ao princípio da autonomia da vontade ocorreu pela interferência do Direito Público sobre o Direito Privado, limitando, em determinadas relações contratuais, a liberdade de contratar. Nesse campo intervencionista é que se situa a teoria da imprevisão, que flexibilizou o princípio da intangibilidade contratual”.

59

protegendo os mais fracos e evitando que as expectativas do negócio se frustrem.

Certo é que essa autonomia sofre manifestas limitações, não só em face dos tipos

contratuais impostos pela lei, como também pelas exigências de ordem pública.172

Constata-se, portanto, a crise do contrato, na busca de uma identidade com o

momento contemporâneo. O contrato passa a ser um instrumento essencial nos

negócios, com novas roupagens, devendo ser cumprido não apenas em benefício do

credor, mas também da sociedade.173

Cumpre observar, ainda, que a evolução do pensamento jurídico rumo a uma

nova concepção de contrato - concepção social do contrato174 - contrapõe ao

modelo liberal clássico o modelo contemporâneo, que destaca sob o ponto de vista

dos princípios as transformações de maior acepção para a renovação da teoria

contratual. Essa nova realidade contratual se distancia do individualismo e da

valoração patrimonial que marcava o Código Civil de 1916 e que ainda se encontra

presente no atual Código Civil, procurando adequar os contratos aos princípios e

direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. É através dessa nova ótica

dos contratos que se busca instituir o conceito de contrato pós-moderno, que deve

ser funcionalizado e fundamentado pela ótica solidarista da CF.175

Em resumo, o contrato deve continuar sendo instrumento de trânsito jurídico de

bens e de interesses à luz da atual ordem constitucional, refletida no atual

delineamento dos princípios do contrato.

172 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003,

p. 7. 173 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos

São Paulo: Atlas, 2003, p. 368. 174 MONTEIRO, António Pinto. O Direito do Consumidor em Portugal. In: Revista de Direito

Comparado Luso-Brasileiro, n. 17. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 130. Conforme lembrado pelo autor, a socialização do contrato insere-se, naturalmente, na socialização, em geral, do direito civil: “A falada socialização do direito civil é a fórmula por que correntemente se designa este fenômeno, de acentuação da componente social, conseqüente à superação histórica (dos pressupostos) do liberalismo e individualismo jurídicos. Pretende-se alcançar uma verdadeira justiça material (em consonância com as funções que se atribuem ao Estado de Direito Social), que não ignore, antes tome em devida conta, as desigualdades reais, que, de fato, condicionam e limitam as possibilidades de realização dos diversos sujeitos. O que teve repercussão em todo o direito civil e afetou de modo especial dois princípios, o da autonomia privada e o da responsabilidade civil".

175 ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiológica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. V. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 88.

60

Feita a exposição a respeito da concepção do contrato, cumpre, no próximo

tópico, abarcar as reflexões no contexto principiológico.

1.2 Os Princípios Contratuais

Inicialmente, cabe destacar que o termo princípio176 é utilizado em vários

campos do saber humano, porém sempre mantendo um sentido comum. De acordo

com Espíndola:

[...] seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.177

É importante frisar que cada instituto apresenta peculiaridades em relação aos

princípios que o norteiam. Obedece a regras particulares, havendo certa

regrangência nos princípios genéricos ao se encontrarem com os princípios

específicos de cada instituto.

Conceitualmente, princípios são normas básicas, premissas. Critérios ou idéias fundamentais de um sistema jurídico determinado. Os princípios jurídicos não se caracterizam como algo fora do Direito, senão que, na expressão de Carnelutti, ‘están dentro deI Derecho como el alcohol está en el vino’. [...] Pode-se dizer que os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, ou também, por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.178

Antes de adentrar na conceituação de princípios jurídicos, é necessário realçar

que os princípios refletem o período histórico, ou seja, princípios em épocas distintas

podem não apresentar o mesmo significado, pois podem sofrer alterações devido a

176 O termo princípio vem do latim principium e tem significação variada. Por um lado, quer dizer

começo, início, origem, ponto de partida; de outro, regra a seguir, norma. 177 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999, p. 47. 178 ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000, p. 75-76.

61

influências de novos princípios. Isso é o que ocorre com os princípios norteadores do

contrato.

O princípio jurídico consiste numa expressão polissêmica179. Carrió anota que o

conceito de princípio se vincula, pelo menos, a sete significações: idéia de

propriedade fundamental, núcleo básico; fonte geradora, causa ou origem;

finalidade, objetivo, propósito ou meta; premissa, inalterável ponto para o raciocínio,

axioma, verdade teórica postulada como evidente, essência, propriedade definitória;

regra prática de conteúdo evidente, verdade ética inquestionável; e com as idéias de

máxima, aforismo, provérbio.180 Princípios jurídicos são

[...] idéias jurídicas gerais, as quais permitem considerar uma regulamentação ou norma, como convenientemente fundada por referência à idéia de Direito ou a valores jurídicos reconhecidos, identificando-se esses princípios, pelo menos em parte, com os próprios valores jurídicos, tal qual a noção de boa fé ou de justiça distribuitiva.181

A vinculação do entendimento e aplicação dos princípios jurídicos às normas

jurídicas é assaz proeminente. Os princípios jurídicos apresentavam, por

determinado momento, status jurídico inferior às normas jurídicas, o que lhe atribuía

uma mínima incidência nos casos concretos182, ou seja, não traziam em seu

conteúdo a normatividade.

Atualmente, tal condição não mais se constata. Os princípios jurídicos, do

mesmo modo como as regras jurídicas, são espécies do gênero norma jurídica.183 -

179 Polissemia significa “ter uma palavra muitas significações”. 180 CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho Y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Editora Abeledo-

Perrot, 1990, p. 209-210. 181 SZANIAWSKI, Elimar. Apontamentos sobre o princípio da proporcionalidade-igualdade. Revista

trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, a. 2, v. 5, p. 52, jan./mar. 2001. 182 WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, v. 1,

1994, p. 14. O citado autor atribui a incapacidade instrumental-prática dos princípios jurídicos à formação positivista-legalista responsável pela formação do senso comum teórico de boa parte dos juristas.

183 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos santos. Brasília: UnB, 1999, p. 158.

62

184 Contudo, sua magnitude é muito maior em função dos critérios de distinção em

relação à regra jurídica.185

Na interpretação e aplicação dos princípios, levam-se em consideração os

valores seguidos pela norma que os presume, e eventuais conflitos entre esses

valores serão decididos de contorno democrático, com a garantia do debate entre os

princípios colidentes, em instância competente do Poder Judiciário.186

Ao passo que a colisão entre regras se decide no plano da validade/ invalidade,

a colisão entre princípios se resolve no nível da ponderação sobre o que cada um

impregna em seu conteúdo para a solução do caso concreto.

184 SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de derechos humanos “Bartolome de las

casas”, Universidad Carlos II de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998, p. 58. “[…] lo que hace que una norma sea un principio o una regla no es un enunciado lingüístico, sino el modo de resolver sus eventuales conflictos: si colisionando con una determinada norma cede siempre o triunfa siempre, es que estamos ante una regla; si colisionando con otra norma cede o triunfa según los casos, es que estamos ante un principio.” Na tradução livre: “[…] o que faz com que uma norma seja um princípio ou uma regra não é um enunciado lingüístico, a não ser o modo de resolver seus eventuais conflitos: se ao colidir com uma determinada norma cede ou prevalece sempre, estamos diante de uma regra; se ao colidir com outra norma cede ou prevalece de acordo com a situação, estamos diante de um princípio.”

185 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1123-1125. Na lição de Canotilho, os princípios possuem um alto grau de abstração, exigindo uma participação maior do intérprete, pois são formulados de forma mais genérica e têm conceitos vagos e indeterminados. Os princípios trazem o caráter da fundamentalidade, uma vez que inauguram o sistema de fontes do Direito e traçam a natureza e a estrutura do sistema jurídico. Os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes, que se baseiam na idéia de Direito e de justiça. E ainda, segundo o autor, os princípios possuem natureza normogética, isto é, a partir deles é que podemos compreender e interpretar todo o ordenamento jurídico. Como se viu acima, os princípios estabelecem a direção valorativa do legislador, no entanto, em caso concreto o intérprete e o aplicador devem ponderar a situação concreta para a aplicação do princípio. Para este jurista, que desenvolveu a construção principialista do Direito Constitucional, o sistema jurídico “é um sistema normativo aberto de regras e princípios”, pois as normas do sistema tanto podem apresentar-se como princípios sob a forma de regras. A distinção entre regras e princípios é uma tarefa particularmente complexa, como afirma Canotilho. Por isso, o autor sugere alguns critérios para efetuar-se tal distinção: “a) Grau de abstracção [...]; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto [...]; c)Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito [...]; d)Proximidade da idéia de direito [...]; f)Natureza normogenética [...]”. Sintaticamente, os princípios têm idêntica estrutura das demais unidades do sistema. Ou seja, o princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, sob pena de pôr em risco a globalidade do ordenamento jurídico.

186 Esta é uma perspectiva diferenciada, tendo por base a linha do processo democrático de legitimação proposto por Habermas.

63

No campo do Direito, verifica-se que os princípios187 são livremente

determinados pelos homens. O legislador acolhe, no sistema normativo que constrói,

os princípios que deseja vigorantes. Portanto, são mutáveis.

É de extrema importância a existência de determinados princípios (mesmo não

enunciados em texto de direito positivo), pois eles têm um importante papel no

187 IVO, Gabriel. Constituição Estadual – competência para elaboração da Constituição do Estado –

membro. São Paulo: Max Limonad, 1997, p.143 destaca que os princípios constituem-se nos alicerces de um sistema jurídico. “Eles dão coerência geral ao sistema e funcionam como critérios de interpretação e integração”. São as idéias centrais de um sistema, que permitem uma melhor compreensão de seu modo de organizar-se, tendo um sentido lógico e racional. Mesmo eles sendo próprios a um determinado direito, este mesmo direito pode autorizar a sua desconsideração. No mesmo sentido, os ensinamentos de BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 259: “[...] não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípio e norma, mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios a espécie”. Conforme GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 95-111. “Isso significa que, em cada caso, ornam-se diversos jogos de princípios, de sorte que diversas soluções e decisões, em diversos casos, podem ser alcançadas, umas privilegiando a decisividade de certo princípio, outras a recusando”. Portanto, verifica-se que os princípios possuem um caráter de fundamentalidade do sistema o que os difere das regras que normalmente são criadas para caracterizar os princípios para explicitá-los, a fim de facilitar a tarefa dos intérpretes e dos aplicadores do Direito. As regras devem guardar conciabilidade e conformidade aos princípios, pois seria ilógico afirmar que aqueles servem para explicitar estes e depois deixar que tomassem sentido oposto ao que predicam. De acordo com Grau, no Direito, enquanto ordem jurídica, os princípios jurídicos podem assumir dois sentidos: princípios positivos do Direito e princípios gerais do Direito. Os princípios são posições normativas, valorados segundo a idéia do válido ou inválido, vigente ou não, eficaz ou ineficaz. Já os princípios gerais do Direito são valorados pela idéia do falso ou do verdadeiro, própria da Ciência Jurídica, portanto, posições descritivas e não normativas. Segue o mesmo autor afirmando que os princípios gerais do Direito são utilizados muitas vezes pela jurisprudência para fundamentar decisões, passando de princípios descritivos a princípios positivados de inspiração doutrinal, ou seja, transformando-se em princípios positivados pelo ato decisional que os veiculou. “Princípio geral do Direito é, assim, princípio ainda não positivado, mas que pode ser formulado ou (re)formulado pela jurisprudência”. Assim como Canotilho, Grau faz diferenciações quanto a princípios e diretrizes. Observa que em alguns conflitos os profissionais do Direito utilizam pautas (Standards) que funcionam como princípios genericamente (princípios ou diretrizes). E conceitua diretrizes como pautas que estabelecem objetivos de aspecto econômico, político ou social, enquanto que princípios são as pautas que devem ser observadas porque correlacionam-se a preceitos de justiça, honestidade ou moralidade. Assim, o referido doutrinador entende que uma regra e um princípio desempenham a mesma função, a única diferença é devido a uma questão formal. Ver MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 230. É oportuno o conceito da categoria princípio delineado por Mello em função da magnitude de seu conteúdo, o qual revela de forma bastante precisa esse instituto jurídico, importante para a consolidação dos valores constitucionais, segundo o qual: “princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”. Segundo este autor, são os princípios que entendem e orientam a interpretação do sistema jurídico.

64

processo de aplicação do Direito. Isso os distingue qualitativamente das outras

normas.

Cabe registrar que os princípios são fundamentais para se obter uma

interpretação adequada e uma conseqüente aplicação, ou seja, apontam a direção e

mostram o sentido a partir do qual devem ser compreendidas as normas. A

enunciação dos princípios tem uma primeira utilidade evidente: ajudar no ato do

conhecimento. Para conhecer o sistema jurídico, é preciso identificar quais os

princípios que o ordenam. Sendo assim, aquele que só conhece as regras, aplica o

Direito pela metade.188-189

Quem avança neste ponto é Alexy. Ele defende que os princípios podem ser

“juízos concretos de dever ser”, pois constituem “razões prima facie” ou razões para

normas. Para ele, a diferença entre princípios e regras está no fato de os princípios

188 Neste sentido, é oportuno transcrever as lições de SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de

Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 138: “É o conhecimento dos princípios, e a habilitação para manejá-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais. O leigo limita seu saber ao texto das regras, não pode aplicá-las com segurança. A aplicação das regras não se faz de modo isolado, mas em conjunto com todo o ordenamento. Ninguém pode aplicar uma regra, tem sempre de aplicar todo o Direito.”

189 É pertinente ainda a conceituação de Dworkin, citado por ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 64-65, onde este autor diz que Dworkin estabeleceu dois critérios para a distinção entre regras e princípios: a primeira, a do tudo ou nada, e a segunda, a do peso ou da importância. “[...] as regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo absolutos aplicáveis. Trata-se de um tudo ou nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra se refira [...] se verifiquem, em situação concreta, e sendo ela válida, em qualquer caso há de ser aplicada. Já os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam”. Os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância maior. Os princípios são normas que delineiam as diretrizes e fixam os valores fundamentais a serem perseguidos por uma sociedade juridicamente organizada. Os princípios caracterizam-se por possuírem uma alta carga axiológica ou valorativa e uma concretude muito pequena. Já as regras possuem uma concretude maior, o que lhes permite uma interpretação e aplicação mais imediata e sem a intermediação de outras regras. Em outras palavras, como os princípios possuem um alto grau de abstração, normalmente precisam das regras para serem concretizados e diferem das mesmas no momento de aplicação, pois estas, desde que subssumíveis ao caso concreto, se aplicam, caso contrário, devem ser afastadas. Por tanto, o conflito entre princípios se resolve na dimensão de peso e não da validade, ou melhor, princípios colidentes não se excluem de maneira antinômica, perdendo um deles a existência jurídica, a validade e/ou a vigência; apenas se afastam diante da hipótese colocada ao juízo decisório, preponderando o princípio com maior peso para a aplicação no caso concreto. Em vista disso, os princípios possuem uma dimensão de um maior grau de abstração relativamente reduzida. As regras jurídicas são específicas e não comportam exceções, ou seja, se há circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica e elas não forem enunciadas, será inexata e incompleta. É preciso estudá-los em conjunto, dimensionando o peso relativo de cada qual. Porém, não há como predeterminar, para todos os casos, o peso que terá cada princípio, e qual deverá prevalecer.

65

trazerem ao bojo do sistema jurídico mandados de otimização, ou seja, atuam “[...]

dentro de las possibilidades jurídicas y reales existentes”190; ao passo que as

normas podem ser cumpridas ou não (são determinações). Outra diferença

apresentada pelo autor radica no fato de que os princípios se colidem e as regras se

conflitam. Ou seja, no conflito de regras, estas sairão ou não do sistema, salvo se

houver uma cláusula de exceção. Se há um conflito de regras, uma delas será

inválida. Na colisão de princípios não há regras de (in)validez, mas um cede em

razão do outro. Há uma dimensão de peso, não de validez. No âmbito de princípios,

a colisão entre eles é resolvida pela ponderação, por aquele que tem maior “peso”. A

chamada “Lei de Colisão” aproxima a teoria dos princípios à teoria dos valores. Em

epítome, para Alexy, os princípios são mandatos de otimização, diferentemente das

regras, que são ordenações de vigência, e, portanto, os princípios podem e devem

ser aplicados na medida do possível e com diferentes graus de efetivação. Assim, os

princípios atuarão nas necessidades do caso concreto frente às possibilidades que

ele oferta.191

Denota dizer que os princípios valem como lei, sendo cogentes para decisões

judiciais, e não como mero indicativo dos valores que devem motivar a decisão.

Nada obstante, Alexy distingue princípios e valores, asseverando que aqueles

possuem um caráter deontológico, ao passo que estes, um caráter axiológico.

Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios,

190 ALEXY, Roberto. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y

constitucionales, 1993, p. 86. Na tradução livre: “[...] dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”.

191 ALEXY, Roberto. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p. 115-137 apresenta os três modelos. No modelo puro de princípios, estes condensariam mandados (determinações), ainda que mais abstratas. O modelo puro de regras não resolveria o problema de ponderação, tão necessário no interior do sistema. As restrições aos direitos fundamentais, nesse caso, deveriam ser feitas por cláusulas de reserva. Nesse sentido, os direitos fundamentais podem ter reserva simples, onde a restrição se dá pelo próprio conteúdo do direito fundamental; seu âmbito de proteção, conteúdo que define, será o limite da restrição a ser feita pelo juiz ou legislador. Já na reserva qualificada, normalmente pela importância do direito fundamental em pauta, o próprio legislador constituinte fixa no direito em pauta (no interior da norma constitucional) os limites possíveis à restrição, como ocorre com a inviolabilidade de domicílio cujas restrições estão no bojo da norma constitucional. E, ainda, o modelo combinado de princípios e regras que atende aos parâmetros modernos da hermenêutica, uma vez que os direitos fundamentais reclamam, por vezes, uma versão de regras e em outros casos uma versão de princípios.

66

definitivamente debido. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su caráter deontológico y axiológico respectivamente.192

Desse modo, pode-se dizer que se referem a planos distintos, consistindo os

valores axiomas que se incorporam à ordem jurídica por meio de princípios, de modo

que podem ser vistos como a expressão daqueles.

Bonavides caracteriza os princípios como normas jurídicas:

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõe, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam e portanto, resumem, potencialmente o conteúdo: sejam (...) estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.193

Como se pôde observar nos conceitos de princípios194-195 no Direito,

apresentados acima, a afirmação de princípio como norma jurídica aparece de forma

direta ou indireta em todos. Essa característica, a normatividade,196 segundo

Bonavides, “é qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina

contemporânea para a caracterização dos princípios”.197

O escopo principal deste estudo é examinar os princípios que norteiam as

relações contratuais. Diante disso, os princípios do modelo clássico devem ser

analisados, ainda que atenuados, uma vez que não foram abandonados os que

vinham informando a teoria do contrato sob o domínio das idéias liberais, mas foram-

lhes acrescentados outros que vieram a enfraquecer o rigor dos antigos e a 192 ALEXY, Roberto. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y

constitucionales, 1993, p. 147. Tradução livre: “O que no modelo dos valores é prima facie o melhor é, no modelo dos princípios, prima facie devido; e o que no modelo dos valores é definitivamente o melhor é, no modelo dos princípios, definitivamente devido. Assim, os princípios e os valores se diferenciam somente em virtude de seu caráter deontológico e axiológico respectivamente.”

193 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 230. 194 Para uma maior comparação das teorias de Dworkin e Alexy, importante consultar: LEIVAS, Paulo

Gilberto Cogo. O Modelo Combinado de Regras e Princípios em Ronald Dworkin e Roberto Alexy. In: Revista de Processo e Constituição, Porto Alegre, n. 2., Faculdade de Direito da UFRGS, 2005, p. 213. Também ver: CEZNE, Andréa Nárriman. A teoria dos Direitos Fundamentais: uma análise comparativa das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, ano:13, n. 52., Revista dos Tribunais, 2005, p. 51.

195 Para melhor compreender as distinções doutrinárias, ver ÁVILA, Humberto. Teoria do Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2005.

196 A juridicidade ou a normatividade dos princípios passou por três fases distintas: jusnaturalista, positivista e a pós-positivista.

197 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 230.

67

locupletar-se o direito contratual. Por isso, nas linhas que se seguem, os mesmos

serão apresentados.

1.2.1 Princípios fundamentais do direito contratual clássico

Os princípios que regulam os contratos designadamente na concepção

clássica, ou seja, na concepção liberal, têm como mola propulsora a proteção da

vontade das partes e a imutabilidade dessa vontade. Assim sendo, esse modelo de

contrato é edificado nas idéias de ampla liberdade de contratar e de total submissão

aos seus termos da avença, como se fora lei entre as partes - pacta sunt servanda.

Daí, têm-se os princípios da autonomia de vontade, da obrigatoriedade dos

contratos, da relatividade dos efeitos e o do consensualismo, os quais serão

comentados.

1.2.1.1 Princípio da autonomia da vontade

Etimologicamente, Roppo198 enfatiza que autonomia expressa o poder de

modelar por si, e não por imposição externa, as regras da sua própria conduta. O

princípio da autonomia da vontade é o princípio que atribui aos indivíduos a

faculdade de criar relações no direito.

O princípio da autonomia da vontade199 incide fundamentalmente na liberdade

dos contratantes de escolher celebrar o contrato ou não, e de instituir o conteúdo do

negócio, segundo seus interesses. Desse modo, a autonomia da vontade

corporifica-se na liberdade de contratar ou não contratar; pela liberdade de escolha

com quem contratar e pela liberdade de fixar o conteúdo do contrato. As partes, de

198 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 128. 199 O primado da autonomia da vontade é atrelado à escola jusnaturalista. Essa escola, no séc. XVII,

foi fator importante de laicização do direito, da sua concepção racional e, ao mesmo tempo, universal.

68

forma livre, podem concorrer vontades com o desígnio de criar, modificar ou

extinguir direitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica.

É na doutrina kantiana que a autonomia da vontade encontra sua baliza

essencial, a partir do momento em que, para Kant, o desígnio do direito é a

liberdade, devendo o direito proporcionar a harmonização da liberdade de cada um

com os demais indivíduos da sociedade. Por meio dessas liberdades individuais se

elevaria à idéia do justo, procedendo, dessa forma, o direito da autonomia do

homem, em benefício da qual não interferisse qualquer vontade superior.200

Conforme aludido anteriormente, com o Code, a liberdade de contratar

transformou-se no fundamento do direito das obrigações. As partes eram livres para

ajustar o objeto de suas relações jurídicas, observando somente as regras de

conduta previstas no ordenamento.

Uma vez consagrada a autonomia da vontade no referido Código, essa

doutrina continuou a ser desenvolvida no século XIX, pela Escola Exegética201, de

acordo com as concepções políticas e filosóficas daquele momento histórico, que

eram o individualismo e o liberalismo.

A liberdade consubstanciada pela autonomia da vontade expressa, na visão

histórica, a abolição dos vínculos de grupo, de corporação, de estado, que

aprisionavam o indivíduo num sistema de incapacidades legais, impedindo o pleno

desenvolvimento da sua iniciativa e de suas potencialidades.202

Todavia, o direito contratual, como destaca Gomes203, não se compõe somente

de normas supletivas, mas também, de normas coativas, que proíbem (proibitivas)

ou ordenam (imperativas) a prática de determinados atos, sendo imprescindíveis em

200 Kant diferenciava autonomia de heteronomia, sendo que autonomia seria o campo da liberdade,

em que o homem estabelece regras para si mesmo, e a heteronomia seria o campo da natureza, que o homem não pode modificar.

201 A doutrina epistemológico-jurídica denominada exegetismo marcou a ciência do direito no século XIX, período pós-codificação francesa, pregando que o direito positivo se identifica por completo com a lei escrita, sendo a função específica do jurista ater-se rigorosamente ao texto legal, para revelar o seu sentido.

202 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 36. 203 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 25.

69

qualquer regime contratual, o que já era reconhecido mesmo na concepção

tradicional dos contratos, na qual a autonomia da vontade conseguiu maior

amplitude.

A vontade individual é plenamente garantida na celebração de todo contrato,

por ser um instrumento regulador de interesses privados204. É necessário, todavia,

distinguir essa liberdade, na esfera dos contratos: a liberdade de contratar e a

liberdade contratual. Liberdade de contratar é a capacidade de realizar ou não

determinado contrato, ao passo que a liberdade contratual é a possibilidade de

instituir o conteúdo do contrato. A primeira faz referência à possibilidade de cumprir

ou não um negócio; a segunda implica na definição das modalidades de sua

realização205. Essa liberdade “abrange os poderes de auto-regência de interesses,

de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de

contrato conveniente à atuação da vontade”.206

Silva arroga à autonomia de vontade a faculdade, não ilimitada, de os

particulares vincularem-se, juridicamente, para decidir seus conflitos de interesses,

instituir associações, executar o câmbio dos bens e auxiliar a vida em sociedade.207

No estudo que faz sobre o princípio da autonomia da vontade e o princípio da

liberdade de contratar, Elesbão esclarece:

Chama-se princípio da liberdade de contratar, segundo Pontes de Miranda, o de se poder, livremente, assumir deveres e obrigações. E princípio da autonomia da vontade, o de escolher, segundo o próprio interesse, as cláusulas contratuais. Na realidade, os dois princípios prendem-se à liberdade de declarar ou manifestar a vontade com eficácia vinculante, e de poder-se tirar proveito das declarações ou manifestações de vontade alheias, receptícios ou não.208

204 ZAMBRANO, Virginia. Il marchio, il consumatore e l’Ecolabel. In: STANZIONE, Pasquale (Org.). La

tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 1996, p. 251: “La dimensione contrattuale e la relativa disciplina rimediale, in altri termini, continuano ad as solvere alla funzione di ideale terreno di confronto degli opposti interessi”. Tradução livre: “A dimensão contratual e a relativa disciplina reparável em outros termos, continuam a exercer a função de ideal terreno de confronto dos oportunos interesses”.

205 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 184.

206 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22. 207 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p.

17. 208 ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000, p. 111.

70

A liberdade de contratar, no direito privado, segundo Theodoro Júnior,

manifesta-se sob os seguintes aspectos:

a) pela faculdade de contratar e não contratar, isto é, pelo arbítrio de decidir, segundo os interesses e conveniências de cada um, se e quando estabelecerá com outrem um negócio jurídico contratual; b) pela liberdade de escolha com quem contratar; c) pela liberdade de fixar o conteúdo do contrato, redigindo suas cláusulas ao sabor do livre jogo das conveniências dos contratantes.209

Entretanto, não se pode asseverar que a vontade das partes é ilimitada, pois,

segundo Elesbão210, há vezes em que a vontade dos particulares só é dinâmica para

realizar o negócio jurídico, pois todo o ato, em seu conteúdo e efeitos, está

regulamentado pela lei, de tal maneira que os particulares não podem modificá-Io,

ou só podem fazer as modificações produzidas pela própria lei. A primeira limitação

seria aquela que emana das regras jurídicas de natureza cogente, em que o

imperativo jurídico não abre aos particulares qualquer presunção de poderem dispor

de acordo com suas conveniências.

Iniciou-se no século XIX a discussão a respeito da natureza jurídica da

autonomia da vontade. Após a Revolução Industrial, o dogma da autonomia da

vontade passou por uma expressiva modificação, devido à influência estatal, que

demarcava o teor dos contratos de trabalho, buscando se impor à vontade das

partes e afastando o desequilíbrio da relação jurídica.

Através das leis de ordem pública, pronuncia Theodoro Júnior211, o legislador

modifica o decurso do contrato, adequando-o às normas de ordem pública –

dirigismo contratual, e que as obrigações e vedações são determinantes, não

admitindo revogá-las ou modificá-las. Quanto aos bons costumes212, a teoria

209 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus princípios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999,

p. 14-15. 210 ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000, p. 112. 211 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus princípios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999,

p. 15. 212 Na lição de RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da

vontade. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.17, os bons costumes seriam "regras morais não reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social e que constituem o substrato ideológico inspirador do sistema jurídico". Sobre essa expressão, notável a conceituação de ROPPO, Enzo.

71

contratual sempre os respeitou como impedimentos éticos que se estabelecem

independentemente de previsão expressa em textos de lei.

1.2.1.2 Princípio da força obrigatória dos contrato s

Tal princípio, em sua concepção clássica, consagra o entendimento de que,

obedecidos os requisitos legais para a existência do contrato, a avença se torna

obrigatória entre as partes, que não podem desligar da relação jurídica senão por

outro pacto com esse objetivo - pacta sunt servanda.213

Existe uma regra moral segundo a qual o contrato deve conservar o caráter

sagrado que tira da palavra dada, do dever de consciência imposto ao devedor e da

fé do credor na promessa realizada.214 O art. 1.134 do Código Civil francês

consagrou esse princípio ao dispor: “les conventions légalement formées tiennent

lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur

consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être

exécutées de bonne foi”.215

Esta enunciação legal torna-se dispensável ao alcance que a força obrigatória

do contrato é inserida na própria natureza do instituto. Como adverte Lopes216, sem

a obrigatoriedade, o contrato não cumpriria a sua função jurídico-econômica.

A partir da noção de força obrigatória, considera-se a intangibilidade do

contrato, isto é, as partes não podem modificar unilateralmente as disposições

O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 185. Conceitua bons costumes como "aquelas regras não escritas de comportamento, cuja observância corresponde à consciência ética difundida na generalidade dos cidadãos e cuja violação é, portanto, considerada moralmente reprovável".

213 “Os pactos devem ser cumpridos". 214 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Tradução de Osório de Oliveira. São Paulo:

Saraiva, 1937, p. 44. 215 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p. 37.

"Art. 1.134. As convenções legalmente formadas têm força de lei para aqueles que a fizeram. Não podem ser revogadas senão por mútuo consenso ou por causas que a lei autorize. Devem ser executadas de boa-fe.”

216 SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, p. 98-99.

72

contratuais, e nem mesmo o Juiz pode alterá-lo. O acordo de vontades torna-se

irretratável.217

Da força de lei atribuída ao contrato e de sua conseqüente intangibilidade, decorrem as seguintes conseqüências: a) ‘nenhuma consideração de eqüidade’ autoriza o juiz a modificar o conteúdo do contrato, a não ser naquelas hipóteses em que previamente ao ato jurídico perfeito o legislador já havia instituído o procedimento excepcional de revisão judicial; b) se ocorre alguma causa legal de ‘nulidade’ ou ‘revogação’, o poder do juiz é apenas o de pronunciar a nulidade ou de decretar a resolução. Não lhe assiste ‘o poder de substituir as partes para alterar cláusulas do contrato’, nem para refazê-lo ou readaptá-lo. Somente a lei pode, extraordinariamente, autorizar ditas revisões; c) os prejuízos acaso sofridos por um dos contratantes em virtude do contrato não são motivo para se furtar à sua força obrigatória. As flutuações de mercado e as falhas de cálculo são riscos normais na atividade econômica, que as partes assumem quando se dispõem a contratar. Nem mesmo as considerações de ‘eqüidade’ podem ser feitas para se enfraquecer o liame jurídico do contrato. Nessa matéria, o direito se estrutura muito mais à base de ‘segurança’ do que de ‘eqüidade’.218

Por influência do citado artigo do Code, afirma-se que o contrato faz lei entre as

partes, no significado de corroborar a sua obrigatoriedade e intangibilidade. Por isso,

os contratantes devem cumprir as obrigações pactuadas como se fossem cláusulas

pétreas. Porém, segundo Dantas, lei e contrato têm pontos em comum e outros

pontos em que se diferenciam. Assemelham-se porque ambos são normas de

conduta e normas de composição de conflitos, ou seja, possuem o dúplice papel de

orientar o comportamento de pessoas e de orientar o julgador no momento do litígio.

Por outro lado, distinguem-se radicalmente, pois o contrato é sempre particular,

resulta da vontade das partes, dirige-se a pessoas determinadas e é inspirado em

interesse particular; ao passo que a lei é geral, decorrente do Estado, dirigindo-se

aos cidadãos e aos juízes para que estes a apliquem, levando em consideração o

interesse social.219

Rodrigues pondera que a obrigatoriedade deve ser do ponto de vista social, e

não individual. Aquele que, pela livre manifestação da sua vontade, se obriga, cria

uma perspectiva no meio social, a qual a ordem jurídica deve garantir, estando aí o

217 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p. 37. 218 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus princípios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999,

p. 21-22. 219 DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil II: os contratos. Rio de Janeiro: Rio, 1978, p. 153-

154.

73

fundamento da obrigatoriedade220. A obrigatoriedade dos contratos também já se

depara com certos limites, considerados na concepção clássica. Esses limites são a

força maior e o caso fortuito.

Força maior ocorre quando o acontecimento é provocado por um fato da

natureza, que o indivíduo não tem condições de evitar. No caso fortuito, ocorre que o

acontecimento é imprevisível pelo contratante, impossibilitando-o de cumprir a

prestação, independentemente de se tratar de fato vencível. Ambos independem da

vontade do contratante e, dentro do sistema de responsabilidade subjetiva,

funcionam como excludentes da culpabilidade. Abrangem a obrigatoriedade do

contrato, permitindo a extinção da relação contratual, através da resolução por

inexecução contratual involuntária, sem o ressarcimento de perdas e danos.221

Pode-se concluir, assim, que este princípio, na concepção clássica do contrato,

se justificava em face da igualdade que esse arquétipo demandava. Assim, se o

contrato era celebrado entre pessoas com total possibilidade de disposição, em

igualdade real de condições de negociação, o que fosse pactuado entre as partes

deveria ser cumprido.

O princípio da obrigatoriedade é limitado, mesmo pelo próprio princípio da

relatividade, uma vez que o contrato obriga apenas as partes, não se estendendo

essa força obrigatória.

1.2.1.3 Princípio da relatividade dos efeitos dos c ontratos

O princípio da relatividade dos efeitos do contrato apregoa que o acordo de

vontades vale entre as partes contratantes, não beneficiando, nem prejudicando

terceiros que dele não participaram, já que ninguém pode se tornar devedor ou

credor sem sua plena anuência. Esse princípio norteia a eficácia derivada do

220 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27. ed.

São Paulo: Saraiva, 2002, p.12. 221 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p. 38-

39.

74

contrato, delimitando sua abrangência. O contrato, resultado do princípio da pacta

sunt servenda, somente produz efeitos entre as partes contraentes.

O estudo da relatividade dos efeitos dos contratos abarca os efeitos contratuais

do ponto de vista subjetivo, ou seja, em relação às pessoas que esses efeitos

atingem, na acepção ativa, passiva ou à oponibilidade. O princípio referido já estava

previsto no Código de Justiniano, que enfatizava: inter alios acta vel iudicata aliis

non nocent.222

Entretanto, como bem ponderou Roppo, “compromissos ou mesmo efeitos

negativos sobre o patrimônio das pessoas podem derivar da vontade das próprias,

ou eventualmente da lei, mas não da vontade de outros sujeitos”.223 Esse

entendimento se baseia no juízo liberalista de que o indivíduo não pode estar

compelido a uma relação jurídica nem desejada, nem imposta por lei, algo sempre

visto como um fator de segurança por evitar surpresas para o indivíduo.

Partindo-se do intento de ser terceiro aquele que é completamente alheio ao

contrato ou à relação sobre a qual ele estende seus efeitos, vale notar que os

sucessores não são considerados terceiros, pois sua posição jurídica procede dos

contratantes, a quem substituem, na avença, como parte. Há uma substituição

imediata, uma vez que os sucessores se investem de todos os direitos creditórios; já

quanto aos débitos do sucedido não ocorre o mesmo fato, pois a substituição se dá

nos limites das forças da herança recebida.

Além da relatividade dos efeitos em relação às partes, Gomes registra que

esse princípio atinge, igualmente, no objeto, do seguinte modo: o contrato tem efeito

somente a respeito das coisas que distinguem a prestação.224

O componente essencial para a construção do princípio é quanto aos efeitos

internos do contrato, isto é, os direitos e obrigações dos contratantes apenas a eles

222 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p. 39. 223 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 129-130. 224 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 44.

75

se limitam, reduzem-se e circunscrevem-se. Seu efeito interno é concernente às

pessoas intervenientes em sua formação e quanto ao objeto pactuado.

Elesbão assinala que a relatividade dos contratos não pode ser interpretada de

maneira absoluta, pois

[...] há certas pessoas que ligadas aos contraentes por interesses outros, sofrem, até certo ponto, os efeitos do acordo negocial. São as pessoas que os civilistas franceses denominam de les ayantcause desparties (os que têm relação com as partes). Em regra, não é possível criar direitos e obrigações para alguém que não tenha participado da relação contratual. Mas há contratos que, não se inserindo na regra geral, estendem seus efeitos a outras pessoas, quer criando-lhes direitos, quer impondo-lhes obrigações. São exemplos: a estipulação em favor de terceiros (art. 1.098), que estende seus efeitos a outras pessoas, criando-Ihes direitos e impondo-Ihes deveres, apesar de elas serem alheias à constituição da avenca, o contrato coletivo de trabalho (art. 611, da CLT), o contrato de seguro de vida no CC (art. 1.440), o fideicomisso inter vivos (art. 1733). São contratos em que o beneficiário, sem ter tido parte no ajuste, pode executá-Io como verdadeiro credor.225

Assim, o contrato não pode ir além do objeto pactuado ou atingir pessoas

estranhas aos contratantes, salvo as exceções legalmente permitidas. Portanto, o

princípio da relatividade dos efeitos não é absoluto, uma vez que pode atingir

também a terceiros, determinando-lhes direitos seja impondo-lhes obrigações, como

também repercutindo em toda a coletividade social.

1.2.1.4 Princípio do consensualismo

Os contratos consensuais, como já estudados anteriormente, eram exceções

no direito romano, sendo que a regra do consensualismo se desenvolveu por

influência do direito canônico, nos séculos XIII e XIV. Foi, portanto, no transcurso da

Baixa Idade Média que o respeito à palavra dada se impôs.226

225 ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000, p. 145-146. 226 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M.

Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 731.

76

Vale dizer que, segundo o princípio do consensualismo, acolhido no Code,

preponderando no séc. XIX e prosseguindo até os dias atuais, o contrato se perfaz

pelo acordo de vontades. A vontade é o elemento gerador do contrato. Em princípio,

não se exige forma especial para o aperfeiçoamento da convenção, bastam as

manifestações de vontade, a que Gomes chama de operação intelectual.227

Em verdade, o princípio do consensualismo preceitua que o simples acordo

tem eficácia para fazer nascer o contrato, não se exigindo forma especial para a sua

constituição. Nossa legislação faz advertências somente a alguns tipos específicos

de contrato nos quais algumas formalidades devem ser respeitadas, por razões de

interesse social, propiciando maior proteção legal.

Strenger salienta que é no campo axiológico que se apresenta a noção

fundamental de vontade, sendo esta um dos fatores constitutivos do valor, visto que

a consciência humana percorre da passividade à atividade em função de dados que

lhe impõem uma tomada de decisão. Adverte também o aludido autor que a função

da vontade no direito foi sucessivamente objeto de diversas pesquisas pelos juristas

e filósofos, o que suscitou inquietas posições a respeito do tema, merecendo realce

o voluntarismo, desenvolvido na fase de ascendência do direito natural, criando a

tendência de se alicerçar o direito sobre a vontade, numa reação ao predomínio de

uma metafísica jurídica.228

Segundo essa corrente voluntarista, que teve enorme prestígio entre os

civilistas franceses no século XIX, deve-se apreciar a vontade interna do indivíduo

como fonte dos efeitos do ato jurídico. Tal idéia influenciou a teoria clássica da

autonomia da vontade, mas atualmente está superada pela noção de que a vontade

declarada impera sobre a vontade interna, e que a vontade só afere efeitos aos atos

jurídicos porque a lei atrela o efeito jurídico à mesma.229

227 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 36. 228 STRENGER, Irineu. Autonomia da vontade em direito internacional privado. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1968, p. 40-41. 229 STRENGER, Irineu. Autonomia da vontade em direito internacional privado. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1968, p. 117-118.

77

Como se salientou anteriormente, a vontade não deve ser compreendida na

sua definição meramente formal, como fato psicológico individual do querer que se

revela no íntimo, mas na definição de norte concreto em relação a certos interesses,

devendo tornar-se exterior e socialmente reconhecível para auferir relevância e

tutela da ordem jurídica.230

O princípio do consensualismo, entretanto, também não é absoluto. As

exceções à regra são os contratos formais e os contratos reais. Contratos formais,

também chamados de contratos solenes, são os que têm sua validade condicionada

à observância de certas formalidades estabelecidas em lei.231 Já os contratos reais

são aqueles que só se tornam perfeitos e acabados com a entrega da coisa, por

uma das partes, à outra. São exemplos o contrato de penhor, o depósito, o mútuo, o

comodato e a doação de pequeno valor.

Na realidade, existe uma vertente hodierna que considera esses contratos reais

como contratos consensuais condicionais, advertindo o fato de que se constituiriam

pelo acordo de vontades, deixando a entrega da coisa de ser essencial para a

constituição do pacto, sendo apenas sua fase executiva.

Portanto, esse princípio do consentimento recíproco é “fundamento do

contrato”.232

1.2.2 A ordem principiológica informadora do direit o contratual contemporâneo

Como se pode perceber, a partir do que foi estudado anteriormente, os

princípios contratuais sofreram algumas mutações em decorrência da evolução pela

qual passou o instituto do contrato. Aliás, tornou-se manifesto que os princípios, na

sua concepção tradicional, já não se mostravam mais apropriados para o novo

230 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 301. 231 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e

extracontratuais. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 36-37. 232 MENDONÇA, Manuel Ignácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações. 4. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1956, p. 183., v. 2.

78

direito contratual, pois se amparavam no rigor da visão liberal, não mais satisfazendo

à realidade.

Foram reconhecidos novos princípios contratuais, designados como princípios

sociais do contrato, que refletem a mudança da função desse instituto jurídico. Para

evidenciar a nova realidade jurídica, serão apresentados os principais e novos

princípios que norteiam o sistema contratual.

1.2.2.1 Princípio da autonomia privada

Na concepção moderna, passou-se a falar em autonomia privada233 como

efeito da revisão do liberalismo econômico e, principalmente, as concepções

voluntaristas do negócio jurídico. Assim, o principal não é a vontade das partes, mas

sim, a auto-regulamentação de seus interesses.234

Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas sensível diferença que se realça com o enfoque do fenômeno em apreço na perspectiva da nomogênese jurídica. Poder-se-ia dizer que a expressão autonomia da vontade tem uma conotação mais subjetiva, psicológica, enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade de um modo objetivo, concreto e real. Autonomia da vontade é, portanto, o princípio de Direito Privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicação é, por excelência, o Direito Obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo disposição cogente em contrário. E quando nos referimos especificamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras do seu próprio comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade, autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestação de liberdade individual no campo do Direito, psicológica, autonomia privada, poder de criar, nos limites da lei, normas jurídicas. Se quisermos tornar mais específico o tema, podemos dizer que subjetivamente, autonomia privada é o poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio desse

233 Atualmente, a expressão mais adequada, em razão da função social dos contratos, é a de

autonomia privada. Contudo, a maioria dos doutrinadores utiliza ambas as expressões. 234 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada,

boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 112. Consigna o autor: "Atualmente, reconhece-se que nas obrigações contratuais o fundamental não é a vontade das partes, mas apenas saber-se que o ordenamento jurídico atribui a estes o poder de autoregulamentarem os seus interesses e relações, na esfera privada".

79

ordenamento, constituído pelo agente, em oposição ao caráter dos ordenamentos constituídos por outros.235

Amaral Neto define autonomia privada como: “[...] o poder jurídico dos

particulares de regularem, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que

participam, estabelecendo o seu conteúdo e a respectiva disciplina jurídica”.236 O

autor observa que o negócio jurídico patrimonial é compreendido como a declaração

de vontade voltada à obtenção de efeitos jurídicos previstos no ordenamento.

Exigências de natureza social e promocional dos valores básicos do

ordenamento se sobrepõem aos interesses privados dos indivíduos, entretanto, sem

desnaturá-los ou institucionaliza-los, avocando o Estado como seus interesses,

assumindo sua titularidade.

A nova concepção de autonomia privada manifesta visivelmente a sua relação

com a função social do contrato. A autonomia privada como poder de

autodeterminação não mais encontra justificativa em si, fazendo-se digno de tutela o

ato que a exprime somente quando satisfaça a um papel que o ordenamento aprecie

socialmente útil.237

Com acuidade, observa Gomes que a autonomia privada compreende “o poder

dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e

tutelados pela ordem jurídica”.238 Desse modo, pode-se observar que o contrato é

um acordo de vontades livres e soberanas, com o desígnio de fazer lei entre as

partes.

235 NORONHA, Fernando. O Direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo:

Saraiva, 1994, p. 41. 236 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada. Revista do CEJ - Centro de Estudos

Judiciários, Brasília, n. 9, p. 26, set./dez. 1999. 237 PERLINGIERI, Pietro. II diritto civile nella legalità costituzionale. Napoli: Scientifiche Italiane, 1984,

p. 136. Para o autor, "I' autonomia privata come potere di autodeterminazione non trova più riscontro e meritevolezza in sè: il giudizio di meritevolezza sull'atto di autonomia privata è positivo soltanto qualora I' atto risponda ad una funzione che I' ordinamento considera utile e sociale." Em tradução livre: "a autonomia privada como poder de autodeterminação não encontra mais justificativa e merecimento em si: o juízo de merecimento sobre o ato de autonomia privada é positivo apenas quando o ato corresponda a uma função que o ordenamento considere útil e social".

238 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22.

80

É de se salientar que a autonomia da vontade existente nos contratos não mais

é absoluta, eis que o sistema jurídico intervém nas hipóteses de demandas

referentes à ordem pública. Os denominados bons costumes também colaboram de

alguma maneira para a diminuição da liberdade de contratar, no comedimento em

que impedem práticas não harmônicas com a moral social e que, por decorrência,

confrontam a opinião pública.

O Estado interfere na relação contratual quando existir desrespeito à

comutatividade, elemento que pode induzir uma das partes ao aniquilamento. Isso

porque o mero entrelace das vontades dos contratantes não significa igualdade e

paridade, como propagava a doutrina dominante do Séc. XIX.

Miranda bem disciplina que “não há autonomia absoluta ou ilimitada de

vontade; a vontade tem sempre limites, e a alusão à autonomia é alusão ao que se

pode querer dentro desses limites”.239

Neste escopo, pode-se conceituar o princípio da autonomia privada como a

liberdade das partes de estipular segundo sua vontade o conteúdo contratual,

indicando para si direitos e obrigações conforme seu consenso e interesse, sendo

seus efeitos tutelados pelo sistema jurídico. Percebe-se, assim, que qualquer que

seja o conteúdo da autonomia privada, deve o mesmo atentar aos valores

promocionais do ordenamento, o que integra sua própria estrutura.

1.2.2.2 Princípio da boa-fé objetiva

É um dos princípios básicos que norteiam a formação do contrato, pois os

contratos devem ser pactuados, interpretados e executados segundo o princípio da

boa-fé.240

239 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1962, p. 39.

Tomo XXXVIII. 240 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.

427-472. Analisando a boa-fé objetiva, pode-se dizer que a mesma desempenha no campo obrigacional três funções distintas: a) cânone hermenêutico-integrativo do contrato; b) norma de

81

Após a ocorrência das duas guerras mundiais e da Revolução Industrial, que

conduziram o Estado a novas posturas, a função social do contrato adquiriu cada

vez mais amplitude. Prestigia-se cada vez mais o elemento ético da boa-fé que

confere equilíbrio na vontade humana, tendo-se esta sempre atrelada às

necessidades da vida moderna, de tal modo que os contratantes reclamam

segurança do Estado e este passa a garantir a igualdade com a proteção do

economicamente mais fraco e a valorização do interesse coletivo sobre o individual.

O princípio da boa-fé valoriza a pessoa humana, na proporção em que limita a

vontade individual; o contrato passa a ser visto como instrumento de realização

social, havendo de se efetivar com absoluta lealdade entre as partes e assegurando

ao indivíduo sua inserção no contexto social.

Neste ponto, o que importa fixar é que a doutrina faz referência a dois

conceitos distintos: a boa-fé subjetiva, ligada a um conceito psicológico, e a boa-fé

objetiva, pautada num conceito ético. A definição subjetiva conota uma crença, um

estado de ignorância sobre as peculiaridades da situação jurídica que se depara,

capaz de conduzir à lesão de direitos de outrem. Logo, a boa-fé objetiva caracteriza-

se como uma regra de conduta, um dever de agir em conformidade com

determinados arquétipos de correção. De acordo com essa concepção, a lealdade e

a confiança241 recíprocas instituem pressuposições inarredáveis da relação

contratual.

criação de deveres jurídicos; c) norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. Como cânone hermenêutico-integrativo, a boa-fé objetiva propicia uma melhor especificação do "plano legal de ordenação do contrato", atuando como via para uma adequada realização, pelo órgão jurisdicional, do plano de valoração do legislador. Ao atuar como norma de criação de deveres jurídicos, a boa-fé objetiva explicita a natureza processual da obrigação, em que as posições dos credores e devedores às vezes se aluem, ensejando que ambos possam exigir da contra-parte atuações positivas frente à outra. Não se trata de enfraquecer a posição do credor, o qual continuará a ser o titular da obrigação, podendo exigi-la coativamente do devedor, mas de: a) atribuir-lhe determinados deveres de conduta em face do sujeito passivo, os quais deverão estar presentes antes, durante e após o cumprimento das prestações reciprocamente acordadas; e b) limitar-lhe o exercício de determinados direitos subjetivos, sempre que estes direitos, quando exercitados, revelem-se abusivos. Tal como ocorre com o dever de prestar, imposto ao sujeito passivo da obrigação, o dever de boa-fé se aplica a todos os credores, independentemente da fonte do seu direito de crédito.

241 A ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada no comportamento.

82

O princípio da boa-fé objetiva tem uma grande amplitude, que parte da doutrina

considera gênero, sendo espécies outros princípios como, por exemplo, o do

equilíbrio contratual e o da função social do contrato.

Já a boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.242

Pode-se, assim, dizer que a boa-fé objetiva realça a necessidade de as partes

envolvidas interagirem na busca da finalidade do contrato com lealdade, probidade e

honestidade. Esse princípio abre um campo para a revisão judicial dos contratos,

colocando em segundo plano a autonomia da vontade; porquanto, como cláusula

geral do contrato, a boa-fé objetiva procura alcançar o fim do contrato.

A boa-fé objetiva é um valor pertencente à solidariedade que deve existir entre

os cidadãos, ao respeito mútuo e à cooperação. Deve ser notado desde a origem do

contrato até sua execução e, até mesmo, após sua conclusão, como limitação de

direitos.

Os principais deveres decorrentes deste princípio são: os de cuidado,

previdência e segurança; os de aviso e esclarecimento; os de informação; o de

prestar contas; os de colaboração e de cooperação; os de proteção e cuidado com a

pessoa e o patrimônio; os da omissão e de segredo. Cada um se ajusta e se insere

conforme o tipo de contrato solidificado pelas partes.

Portanto, o contrato, além de servir como meio de se atingir o interesse pessoal

de determinados indivíduos (com suas prerrogativas individuais e egoísticas),

também está sujeito a uma influência tácita ou expressa do Estado no ensaio de

procurar atender às finalidades sociais. Dessa forma, não se pode admitir que

contratos sejam celebrados sem a observação dos dispositivos constitucionais que

instituem o princípio da boa-fé, da comutatividade e da dignidade da pessoa

humana, consagrados no art. 1º da CF.

242 REALE, Miguel. A boa-fé objetiva. São Paulo: Espaço Aberto, 2003, p. A2.

83

1.2.2.3 Princípio da justiça e do equilíbrio contra tual

O princípio do equilíbrio contratual tem por fundamento proibir possíveis

desequilíbrios entre as vantagens conseguidas pelos contratantes e está de acordo

com o preceito estatuído pelo artigo 3º, inciso III de nossa Carta Magna, que é o

princípio da igualdade substancial.

Assim, a comutatividade, nos contratos, é o princípio essencial de Direito, porque exige a equivalência das prestações e o equilíbrio delas, no curso das contratações, pois, por ele, as partes devem saber, desde o início negocial, quais serão seus ganhos e suas perdas, impondo esse fato a aludida eqüipolência das mencionadas prestações.243

Esse princípio norteador dos contratos fundamenta-se na equivalência da

prestação devida e da contraprestação correspondente, provocando equilíbrio entre

as partes. Desse modo, o contrato não pode proteger as injustiças. É uma proteção

à parte hiposuficiente em razão da desigualdade do poder negocial dos contratantes,

permitindo justas prestações e possibilitando o estabelecimento da verdadeira justiça

contratual.

Com o escopo de combater o desequilíbrio contratual, a teoria da igualdade

formal passou por um considerável declínio e, então, busca-se uma igualdade real,

por ser mais dinâmica às necessidades da realidade.

O reequilíbrio da relação jurídica e da equação econômico-financeira disposta pelos termos contratuais é de suma importância, a fim de que um dos contraentes, mais especificamente aquele que se encontra presumivelmente em situação inferior ou vulnerável, possa obter retribuição proporcional à obrigação que contraiu pela formação do contrato.244

Ora, certo é que se a justiça contratual é um novo princípio dos contratos, de

direta inspiração constitucional, não há razão para limitá-lo, quando se trate de

afastar cláusulas abusivas, aos contratos de massa e de adesão, sendo que a

apreciação deve se dar com muito mais austeridade.

243 AZEVEDO, Álvaro Vilhaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de Direito Civil. São

Paulo: Atlas, 2002, p. 29. 244 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002, p. 52.

84

Nesse sentido, pode-se dizer que, hoje, nas relações entre particulares,

procura-se assegurar um equilíbrio que garanta a igualdade, por meio da ação de

uma justiça que seja corretiva das desigualdades.

1.2.2.4 Princípio da função social do contrato

Notadamente, a função social do contrato constitui um dos principais pilares da

teoria contratual moderna. O art. 421 do novo Código Civil prescreve que “a

liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do

contrato”.

O princípio da função social do contrato foi abarcado em nossa legislação civil

como uma cláusula geral. Deste modo, percebe-se que, por meio da função social, o

contrato não mais é entendido como uma relação jurídica existente somente para

atender interesse relativo às partes, mas sim arraigada num contexto social que

influencia e até mesmo modifica esse pacto.

O contrato é, portanto, mecanismo de consecução do bem comum, na busca

do interesse social. Não mais há lugar para sua antiga visão individualista e

desumana, visto que o Direito adota uma ótica de valores sociais, de um novo

horizonte para a aplicação dos modernos princípios contratuais.

Há uma harmonização entre o princípio da função social e o da relatividade,

segundo Negreiros:

Assim, na outra ponta do arco histórico traçado a partir do modelo de contrato fundado na vontade individual, tem-se hoje um modelo normativo no qual a força obrigatória do contrato repousa, não na vontade, mas na própria lei, submetendo-se a vontade à satisfação de finalidades que não se reduzem exclusivamente ao interesse particular de quem a emite, mas igualmente à satisfação da função social do contrato.245

245 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2006, p. 227.

85

Resta claro que a função social desempenha um sistema de proteção e

garantia das partes. É norma de caráter preventivo, como demonstra Santos:

O caráter preventivo da norma é um permanente aviso às partes contratantes. É como se alertasse de que o direito não vai tolerar nenhum ato que venha a conspurcar o interesse social, que vulnere a função social, concebida, principalmente, para tutelar a parte menos favorecida.246

No Estado Social, exige-se que a ação dos poderes públicos se desenvolva em

benefício de uma maior justiça social. O legislador há de elaborar textos que

permitam uma ordem social mais justa, em favor dos menos favorecidos, de maneira

a atenuar a desigualdade, característica de uma sociedade liberal. Como inicial

efeito da função social do contrato, tem-se que, com embasamento no princípio da

autonomia da vontade, não se poderão estabelecer pactos contrários aos ideais de

justiça.

A partir das considerações anteriormente feitas, nota-se que o Judiciário deve

exercer um controle efetivo sobre o conteúdo contratual, sempre que determinado

ajuste impeça que o contrato exerça a função social exigida em lei. Ou seja, o

judiciário tem um importante papel: realizar a efetivação da justiça contratual, através

da concretização dos direitos fundamentais.

O julgador pode adotar princípios e valores constitucionais nas relações

interprivadas e possibilitar a efetivação dos direitos fundamentais. Esses valores

devem ser interpretados em benefício da efetivação dos direitos fundamentais e se

concretizam no respeito à dignidade da pessoa humana.

Percebe-se, assim, que a função social do contrato deve apresentar

comportamentos positivos (prestações de fazer), de modo a impor uma obrigação de

ação em benefício de outra pessoa e não somente um dever de não causar prejuízo

a outrem.

O contrato é feito para ser cumprido, em suma; e, o contrato, ademais disso, vive e deve realizar a sua função no ambiente em que está basicamente presente o princípio de dar a cada um o que é seu, do que o contrato é

246 SANTOS, Antônio Geová. Função social, lesão e onerosidade excessiva nos contratos. São Paulo:

Método, 2002, p. 105.

86

também um instrumento destinado à implementação desse princípio. Desta forma, o problema, vamos dizer, é de circunstâncias que podem incidir na medida do sistema positivo, mas nunca poder-se-ia, no meu entender, em nome da função social, provocar uma verdadeira disfunção e uma negativa da própria razão de ser do contrato. 247

Como já se disse, em virtude de uma nova compreensão do contrato, deve-se

buscar fundamento nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e

da solidariedade. Assim, há necessidade da efetivação da função social do contrato,

para que se realize a justiça social. Nessa perspectiva, o direito privado teve uma

nova postura, ou seja, uma releitura exigida pelos novos valores sociais. Diante

desse cenário, não se pode falar em contratos sem destacar as diretrizes

constitucionais.

Em sendo assim, as relações contratuais devem ocorrer através da cooperação

e da solidariedade entre os contratantes. Com isso, a função social deve fazer do

contrato um instrumento que busca efetivar e concretizar os direitos fundamentais.

Na mesma esteira de entendimento, os contratos estão submersos nas regras

e princípios constitucionais. Deixam de ter uma visão individual (vontade das partes)

e passam a ter uma visão socializante (justiça social).

O modelo tradicional de contrato, centrado em bases individualista e

patrimonialista, já não é eficaz em sua função primordial. Nos tempos atuais, não se

permite um contrato distante de sua concepção moderna. E a nova concepção social

dos contratos busca a realização da justiça e do equilíbrio contratual. Almeja-se um

contrato constitucionalizado que realize a sua função social, ou seja, mediante a

concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Nessa acepção,

conforme se evidenciou anteriormente, somente os contratos que efetivamente

cumprem sua função social são dignos de receber tutela do Direito.

Dessa maneira, após estudar a concepção tradicional do contrato e a

necessidade de sua constante releitura, o próximo capítulo dedica-se à análise da

ingerência da Constituição Federal de 1988 no direito civil, da superação da

247 ALVIM, Arruda. A função social dos contratos no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São

Paulo, v. 815, set. 2003, p. 30.

87

dicotomia direito público X direito privado e, finalmente, de seus reflexos na

vinculação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

88

2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL - A VINCULA ÇÃO DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULAR ES

Na sociedade romano-germânica, o direito civil sempre foi visto como o locus

normativo privilegiado do indivíduo. Ele era o ramo mais longínquo do direito

constitucional, sendo considerado como a constituição do homem comum. Era

consagrado como o domínio da liberdade individual248 por regular as relações entre

as pessoas privadas, seu estado, capacidade, família e propriedade. Desse modo,

as relações entre o público e o privado apresentavam-se bem diferentes, uma vez

que o direito privado teria alusão ao campo dos direitos naturais e inatos do

indivíduo e o direito público seria emanado pelo Estado para tutelar a vontade da

coletividade.

Com a crise do liberalismo, que defendia a separação entre o Estado e a

sociedade civil e a procedente ingerência do Poder Público sobre a economia, o

direito civil teve seus institutos e funções alterados. Assim sendo, institutos típicos de

direito privado principiaram a contemplar normas de ordem pública. Ou seja, os

institutos, antes privativos do direito civil, passam a sofrer incidência constitucional.

Tepedino lembra que o direito civil perde sua unidade sistemática antes assentada,

de maneira estável, no Código Civil. A partir disso, os princípios constitucionais

assumem o caráter de normas jurídicas privilegiadas na reunificação do sistema

interpretativo, balizando a ação do intérprete.249

Pressupõe-se que, no direito civil, houve transformações econômicas, sociais e

filosóficas, como nos demais ramos do Direito. Assim, o direito contratual também

passou a sofrer a incidência de ordem pública. Evidencia-se a interferência da

248 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem

fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 5. Ramos, assimilando o Estado Liberal, confirma: “A igualdade, fundada na idéia abstrata de pessoa, partindo de um pressuposto meramente formal, baseado na autonomia da vontade, e na iniciativa privada, no entanto, veio acompanhada de um paradoxo, que traduz uma conseqüência do modelo liberal-burguês adotado: a prevalência dos valores relativos à apropriação de bens sobre o ser, impedindo a efetiva valorização da dignidade humana, o respeito à justiça distributiva e à igualdade material ou substancial”.

249 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra, n. 48,1998, p. 332-333.

89

Constituição Federal250 nas relações havidas entre os particulares. A proeminência

dos valores e princípios constitucionais no direito civil corrobora a preocupação com

a construção de uma ordem jurídica; situa-se entre esses valores e princípios, o de

dispor de um direito contratual que, além de imprimir operações econômicas, seja

direcionado à efetivação da dignidade da pessoa humana.

Decorre que, para o direito, a tutela da pessoa humana e de sua dignidade

funda a eficácia determinante das inovações no direito civil. Portanto, as

transformações ocorridas na família, no contrato e na propriedade são decorrência

de um direito civil constitucionalizado.251

[...] ao recepcionar-se, na Constituição Federal, temas que compreendiam, na dicotomia tradicional, o estatuto privado, provocou-se transformações fundamentais do sistema de direito civil clássico: na propriedade (não mais vista como um direito individual, de característica absoluta, mas pluralizada e vinculada à sua função social); na família (que, antes hierarquizada, passa a ser igualitária no seu plano interno, e, ademais, deixa de ter o perfil artificial constante no texto codificado, que via como sua fonte única o casamento, tornando-se plural quanto à sua origem) e nas relações contratuais (onde foram previstas intervenções voltadas para o interesse de categorias específicas, como o consumidor, e inseriu-se a preocupação com a justiça distributiva).252

No modelo civil clássico, o valor essencial para o indivíduo eram as relações

patrimoniais. A codificação do direito privado divulgava um modelo de sistema,

estabelecendo, “espelho e metáfora do sistema fechado”,253 o que levou ao declínio

do Código oitocentista.254

250 LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos do direito privado. Tradução de Vera Maria Jacob de

Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 255-256. Nesse sentido, anota Lorenzetti que "as constituições mais atuais têm decididamente regulado temas de direito privado, destacando que a Constituição Brasileira de 1988 é aquela, na América Latina, que tem mais avançado".

251 GOMES, O. et aI. Estudos jurídicos em homenagem ao professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 166. Segundo Gomes, “houve franco esvaziamento do Código Civil como estatuto da vida privada, pela imigração para o plano constitucional de princípios gerais atinentes a instituições privadas, tais como a propriedade, a família e a própria autonomia privada".

252 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 10-11.

253 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 169.

254 Para o aprofundamento desse debate, ver GIORGIANNI, Michele. La morte DeI Códice Ottocentesco. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, parte I, XXVI,1980, p. 52-84.

90

Atualmente, evidencia-se a valoração da pessoa humana como titular de

interesses não mensuráveis economicamente, passando o Direito a erigir princípios

e regras tendendo à tutela de sua dimensão existencial. A dignidade da pessoa

humana tornou-se uma inovação do Direito, isto é, de considerar o homem e o que

se pode fazer por ele, numa sociedade política.

Tendo o homem produzido o Holocausto, não havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurídicos contra a praga da degradação da pessoa por outras que podem destruí-Ia ao chegar ao poder. Como não se pode eliminar o Poder da sociedade política, havia de erigir em fim do Direito e no Direito o homem com o seu direito fundamental à vida digna, limitando-se, desta forma, o exercício do Poder, que tanto cria quanto destrói.255

Na realidade, portanto, há uma crise do sistema clássico do direito civil,256 pois

o mesmo não se adapta ao período social em que vivemos.257 Asseverava-se que o

Código Civil de 1916 era a “Constituição do direito privado”258 e que o direito público

não poderia intervir no direito privado. Assim, o Código Civil era considerado o

exclusivo estatuto das relações privadas.

Vê-se, desde logo, que se modifica a função do Código Civil, eis que passam a

existir leis especiais, com o desígnio de regular os novos institutos incididos da

evolução sócio-econômica, isto é, “a disciplina codificada deixa de representar o

direito exclusivo, tornando-se o direito comum, aplicável aos negócios jurídicos em

geral”.259 O Código Civil perdeu o papel de normatizador do direito comum. Temas

importantes são extraídos, surgindo a era dos estatutos, como, por exemplo, o

Estatuto da Criança e o Adolescente (ECA), e o Código de Proteção e Defesa do

Consumidor (CDC). Neste ponto, o que importa fixar é que esse processo denomina-

255 ROCHA Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo

Horizonte: Del Rey, 1994, p. 29. 256 Uma leitura sempre instrutiva sobre esse processo é, por certo, FACHIN, Luiz Edson. Teoria

crítica do direito civil. Rio de janeiro: Renovar, 2000. 257 TEPEDINO, Gustavo. 80 anos do Código Civil brasileiro: um novo Código atenderá às

necessidades do país? Revista DeI Rey, Belo Horizonte: n. 1, p. 17, dez. 1997. Nesse sentido, bem assinala Tepedino: "As relações patrimoniais são funcionalizadas à dignidade da pessoa humana e a valores sociais insculpidos na Constituição de 1988. Fala-se, por isso mesmo, de uma despatrimonialização do direito privado, de modo a bem demarcar a diferença entre o atual sistema em relação àquele de 1916, patrimonialista e individualista".

258 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as atuais fronteiras. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 747, p. 41, jan. 1998. Para a autora, esse significado constitucional era imanente aos Códigos, já que "a propriedade privada e o contrato, que constituíram, como se sabe, as colunas do sistema, vinham, por assim dizer, 'constitucionalizar' uma determinada concepção da vida econômica, ligada, notoriamente, à idéia liberal”.

259 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 5.

91

se descodificação do direito civil,260 que implicou mutação para uma multiplicidade

de estatutos que funcionam como microssistemas do direito privado.

Efetivamente, o ordenamento não está confidenciado aos valores do Código

Civil, nem mesmo aos da legislação extravagante, todavia aos valores e princípios

constitucionais. Ou seja, é o direito constitucional, fundamentado na eficácia

normativa dos princípios e em um sistema jurídico aberto, que admite a

constitucionalização do direito civil.261

Dessa forma, a regulação da vida privada, até então exclusiva do direito civil, passa a se subordinar à Constituição. Diversos institutos regulados pelo Código Civil, passam, sob o paradigma da constituição, a ser positivados pelos microssistemas jurídicos. A Constituição assume o seu status de lei superior e passa a ser o centro do ordenamento jurídico, irradiando seus princípios normativos a toda a legislação denominada infraconstitucional. […] muda o paradigma do direito privado, ao invés da proteção patrimonial ditada pelo ideal burguês, do sistema liberal, passa-se a proteger a pessoa humana, ocorre o fenômeno da despatrimonialização do direito privado, ou seja, em obediência a sua constitucionalização, há a predominância do princípio da dignidade humana.262

A expressão constitucionalização do direito civil vem sendo objeto de pesquisa

e discussão exclusivamente em tempos mais atuais, estando ligada às aquisições

culturais da hermenêutica contemporânea, tais como a força normativa dos

260 FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. Revista AJURlS,

Porto Alegre, n. 60, p. 205, mar. 1994. Fachin aborda com propriedade que "pode ser a 'descodificação da Teoria Geral do direito civil,’ o caminho de apreensão menos artificial da vida e dos fatos".

261 CIFUENTES, Marcela Castro de. Constitución y derecho privado. Revista de Derecho Privado, Andes, v. 10, n. 18, p. 14, jun. 1996. O fenômeno da "constitucionalização" não se sintetiza à idéia de Constituição em sentido formal, pois, se assim o fosse, cambiar-se-ia a codificação civil por um "macrocódigo", o que não procede, conforme defende Cifuentes: “Si bien eI derecho privado debe acoger e incorporar los principios y valores de Ia nueva Constitución y sobre todo debe propugnar por Ias medidas que tiendan a evitar o remediar Ia inequidad, no todos los conflictos entre particulares deben constitucionalizarse. Como lo afirma eI autor Mathias Herdeger 'De llevar todos los conflictos jurídicos al campo constitucional, cobraría vigencia a metáfora griega del rey Midas, quien convertía en oro todo lo que tocaba, de manera que arriesgaba su propia vida por falta de pan. De manera similar, una excesiva constitucionalización del derecho, podría ocasionar un anquilosamiento del derecho [...]”. Em tradução livre, lê-se que: "Embora o direito privado deva acolher e incorporar os princípios e valores da nova Constituição e, sobretudo, deva propugnar pelas medidas que tendam a evitar ou remediar a iniqüidade, nem todos os conflitos entre particulares devem constitucionalizar-se. Como afirma o autor Mathias Herdeger 'De levar todos os conflitos jurídicos ao campo constitucional, cobraria vigência a metáfora grega do rei MIDAS, que convertia em ouro tudo o que tocava, de maneira que arriscava sua própria vida por falta de pão. De maneira similar, uma excessiva constitucionalizacão do direito poderia ocasionar um atrofiamento do direito [...]”.

262 REIS, Jorge Renato dos. A Constitucionalização do Direito Privado e o novo Código Civil. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p. 778-780.

92

princípios, à distinção entre princípios e regras, à interpretação conforme a

Constituição etc.263

O processo de constitucionalização do direito civil264-265-266 alude à troca de seu

cerne valorativo, isto é, no lugar do indivíduo, surge a pessoa. A liberdade individual

dá espaço à solidariedade social.267 Ou seja, a proteção da liberdade individual é

trocada pela força jurídica da solidariedade social. Como lembra Pereira: “É tempo

de reconhecer que a posição ocupada pelos Princípios Gerais de Direito passou a

ser preenchida pelas normas constitucionais, notadamente pelos Direitos

Fundamentais”.268

É mister, então, o que Perlingieri designa despatrimonialização do Direito,

versando em lenta escolha normativa, que se concretiza entre o personalismo

(superação do individualismo) e o patrimonialismo (superação da patrimonialidade

como fim em si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como

valores).269 Portanto, a redução de incidência das normas de direito privado deve-se

dar através de ponderação qualitativa, de maneira que o sistema econômico

produza seus efeitos e alcance seus desígnios sem abandonar a concepção de

conservação da dignidade da pessoa humana.

263 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito

privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 36-37.

264 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 10. Acerca do termo “Constitucionalização do direito privado”, o autor explana que o mesmo é gênero do qual a eficácia horizontal dos particulares a Direitos Fundamentais assume a condição de espécie.

265 MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 62. Oportuna a observação de Martins-Costa quando fala que a Constitucionalização do Direito Privado e os direitos fundamentais, embora tenham conexões, não se confundem, pois assumem feições específicas e diferenciadas.

266 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 1. O primeiro texto com essa expressão, no Brasil, é de Gustavo Tepedino - “Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil” (12/03/1992). Para uma clássica descrição do processo de constitucionalização do direito civil, cite-se SAVATIER, René. Du droit civil au droit public. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1950.

267 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.

268 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Discurso de Doutoramento Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 368-372, v. 17.

269 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 33.

93

Como argumenta Perlingieri, não é satisfatório persistir na asseveração do

valor dos interesses da personalidade no direito privado; é necessário predispor-se a

reconstruir o Direito Civil não com uma redução ou aumento de tutela de situações

patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa.270

A “despatrimonialização”271 do direito civil ocorre a partir da funcionalização das

relações intersubjetivas a princípios-valores como os da dignidade da pessoa

humana, da justiça social e da igualdade272 substantiva. Incide, desse modo, o que

Facchini Neto denomina de “repersonalização do direito civil ou visto de outro modo,

a despatrimonialização do direito civil”.273-274 O ser humano passa a estar no centro

do sistema jurídico, seja sob enfoque do direito público ou privado. Aceita-se que:

“as novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos

princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício

jurídico dos novos sistemas constitucionais”.275 Conclui-se que a Constituição avoca

a condição de tutelar a vida privada; o Código Civil passa a ter, também, caráter

político; e a cátedra, de aproximar o direito público do privado, a sociedade do

Estado e o direito civil da Constituição.276

270 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de

Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 34. 271 Quando se fala em despatrimonialização do Direito Civil e à conseqüente despatrimonialização do

contrato, tem-se em vista a renovação do contrato contemporâneo, entre o que se dá atenção maior ao sujeito do que à produção e ao consumo, sem que se ausente a superação do conteúdo econômico do negócio.

272 BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996, p. 11-12. Bobbio enfatiza que para a afirmativa ter significação é preciso responder as seguintes perguntas: a) igualdade entre quem?; e b) igualdade em quê?

273 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 32.

274 A repersonalização guia ou decorre de uma evidente publicização do Direito Privado, pela elevação da pessoa ao centro protetivo do sistema jurídico, cujos paradigmas clássicos se fracionam, pela submissão à dignidade da pessoa humana.

275 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 237. 276 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa,

Brasília, n. 141, p. 100-101, jan./mar. 1999. Importante destacar que a crescente intervenção do Estado nas relações privadas, regulando as normas imperativas, vêm sendo retiradas da órbita privada, matérias tidas, até então, como dela integrantes. Como observa Lôbo: “A ação intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Código Civil matérias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autônomos, como o direito do trabalho, o direito agrário, o direito das águas, o direito da habitação, o direito de locação de imóveis urbanos, o estatuto da criança e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor [...]. O Estado social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados à ação pública pelas constituições liberais. No Estado social, portanto, não é o grau de intervenção legislativa, ou de controle do espaço privado, que gera a natureza de direito público. O mais privado dos direitos, o direito civil, está inserido essencialmente na Constituição de 1988

94

O respeito à Constituição, fonte suprema, implica não somente a observância de certos procedimentos para emanar a norma (infraconstitucional), mas também, a necessidade de que seu conteúdo atenda aos valores presentes (e organizados) na própria Constituição.277

O direito civil dirigido para a tutela da dignidade da pessoa humana cumpre

tarefas protetivas, conduzindo-se a uma pessoa localizada concretamente nas suas

relações econômico-sociais.

O desamparo do ponto de vista individualista, garantido pelo CC, e sua

substituição pelo princípio da solidariedade social, causou uma intensa

transformação no cerne do direito civil. O Código Civil perde, categoricamente, o seu

papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais determinam

princípios relacionados a temas antes exclusivos do Código Civil: a função social da

propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias

típicas de direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional.

Por outro lado, o direito civil, por meio da legislação extracodificada,278 desloca seu

eixo fundamental, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para as

atividades desenvolvidas e os riscos delas decorrentes.279

(atividade negocial, família, sucessões, propriedade). Se fosse esse o critério, então inexistiria direito privado”.

Assim, independente do grau de intervenção estatal, se o exercício do direito ocorre entre particulares, ou quando o Estado se relaciona com o particular sem se valer de seu império, o direito é privado.

277 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 9-10, quando expõe: “A hierarquia das fontes não responde apenas a uma expressão de certeza formal do ordenamento para resolver os conflitos entre as normas emanadas por diversas fontes; é inspirada, sobretudo, em uma lógica substancial, isto é, nos valores e na conformidade com a filosofia de vida presente no modelo constitucional.”

278 TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: ______. (Org.). Problemas de Direito Civil – Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 11. "O legislador contemporâneo, instado a compor, de maneira harmônica, o complexo de fontes normativas, formais e informais, nacionais e supranacionais, codificadas e extracodificadas, deve valer-se de prescrições narrativas e analíticas, em que consagra expressamente critérios interpretativos, valores a serem preservados, princípios fundamentais como enquadramentos axiológicos com o teor normativo e eficácia imediata, de tal modo que todas as demais regras do sistema, respeitados os diversos patamares hierárquicos, sejam interpretadas e aplicadas de maneira homogênea e segundo conteúdo objetivamente definido."

279 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 7.

95

De fato, a unidade do sistema só pode ser entendida com a imputação da ação

centralizadora à Constituição.280-281 O atual diagnóstico é o de que:

O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicística, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional. Falar de descodificação relativamente ao Código vigente não implica absolutamente a perda do fundamento unitário do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentação em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausência de um desenho global.282

Nesse sentido, é necessário reconhecer os pressupostos de uma

hierarquização normativa e a própria força normativa da Constituição.283 Assim, é

280 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto

Alegre: Fabris, 1991, p. 15-16. Hesse comenta que a Constituição dispõe de força normativa. Faz uma importante referência a vontade da Constituição, como uma força ativa em orientar a conduta da sociedade segundo ordens pré-estabelecidas constitucionais. Numa forma de conduzir a consciência dos responsáveis pela ordem jurídica, não apenas seguindo a vontade do poder, mas também segundo a vontade de Constituição. Questiona sua tese a partir da existência da relação entre o poder determinante das forças políticas e sociais e a força determinante advinda do Direito Constitucional. Inovador, no sentido de perseguir a fundamentação e o alcance dessa força/vontade constitucional, e diante de algumas respostas buscadas pelo autor, encontra-se também a fundamentação da própria ciência do Direito Constitucional enquanto uma ciência normativa do sistema jurídico. Ainda, acrescenta: "Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas [...]. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia. Essa constatação leva a uma outra indagação, concernente às possibilidades e aos limites de sua realização no contexto amplo de interdependência no qual esta pretensão de eficácia encontra-se inserida.” Também, importante consultar LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001.

281 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 13. O significativo, portanto, é a leitura constitucional que se passa a fazer do Código Civil. "De modo que, reconhecendo embora a existência dos mencionados universos legislativos setoriais, é de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil."

282 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 6. No mesmo sentido ver TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 13-14. “Caso o Código Civil se mostrasse incapaz - até mesmo por sua posição hierárquica - de informar, com princípios estáveis, as regras contidas nos diversos estatutos, não parece haver dúvida que o texto constitucional poderia fazê-lo, já que o constituinte, deliberadamente, através de princípios e normas, interveio nas relações de direito privado, determinando, conseguintemente, os critérios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se-ia, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema”.

283 TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 20-22. “O conteúdo axiológico da Constituição, propiciado pela normatividade de seus princípios, conduz a uma interpretação diferenciada do novo Código Civil, livre de postulados exegéticos e pandectistas, oriundos dos ideais iluministas de igualdade formal e autonomia de vontade, consagrados pela Revolução Francesa. Substancial relevo é conferido à teoria dos direitos fundamentais, correlata à teoria material da Constituição. A superioridade hierárquico-

96

impossível falar em direito privado sem antes interpretar suas normas (princípios e

regras) conforme a Constituição.284-285 Essa conformação interpretativa fez com que

fosse “extinguida a idéia de um Direito Civil autônomo em relação ao direito

constitucional”.286-287 Dito de outro modo, o direito privado não pode entrar em

colisão com a Constituição; e também a interpretação que dele se faz deve ser

conforme à Constituição.288 O direito privado funciona, portanto, como complemento

fundamental da Constituição, como garantidor e ordenador de um princípio

constitucional de máximo valor.289 Assim, “el derecho constitucional ofrece al

normativa do Direito Constitucional impede que o Direito Civil seja tido como ramo jurídico autônomo. Assim, toda a interpretação constitucional, bem como a interpretação da legislação ordinária conforme a Constituição, leva à concretização dos direitos fundamentais, admitindo-se sua eficácia nas relações interprivadas, justificada pela escolha axiológica realizada pelo intérprete na circularidade da hermenêutica espiraliforme. Propugnar-se uma interpretação centralizadora do Direito Privado no âmbito positivado do Código Civil é negar a real força normativa da Constituição, fomentando a normatividade dos microssistemas que depõem contra a unidade axiológica do sistema. A unidade não advém de preceitos legislativos; decorre da própria ordem instaurada pela Constituição Federal de 1988, razão pela qual não se deve, em um desvirtuamento interpretativo, interpretar-se a Constituição conforme o Código Civil.”

284 Sobre o tema, consultar também: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; ______. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

285 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 99. A interpretação conforme a Constituição diferencia-se da interpretação tradicional, pelo fato de que esta, nas suas várias formas, define o conteúdo da lei a partir dela própria, sendo que na interpretação conforme, a lei deve ser interpretada conformemente à Constituição, por meio de um procedimento hermenêutico escalonado hierarquicamente. Tal percepção insere-se na visão kelseniana de estrutura gradualista e piramidal da ordem jurídica, uma de cujas consequências é aquela que uma norma de nível inferior não pode ser interpretada de modo que contrarie a norma de nível superior. O princípio hermenêutico da interpretação conforme a Constituição, originado e desenvolvido na Alemanha, significa que uma lei não deve ser declarada nula, sempre que puder ser interpretada de maneira congruente com a Constituição.

286 REIS, Jorge Renato dos. A Constitucionalização do Direito Privado e o novo Código Civil. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003, p. 779.

287 FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 94. Todo o direito infraconstitucional é direito constitucionalizado, não se podendo ter um direito civil autônomo em relação ao Direito Constitucional.

288 GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002, p. 185.

289 HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Tradução e introdução de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Civitas, 1995, p. 86. De acordo com Hesse: "La libertad privada de Ia persona, que el derecho civil presupone y para cuya preservación y desarrollo dispone normas y procesos jurídicos, es requisito indispensable para Ias decisiones responsables y para Ia posibilidad misma de decidir. Ello funda Ia enorme transcendencia deI derecho privado para el derecho constitucional. En Ia autodeterrninación y en Ia propia responsabilidad se manifiesta en parte esencial el tipo de persona deI que parte Ia ley fundamental y deI que depende el orden constitucional". Em tradução livre, lê-se: "A liberdade privada da pessoa, que o direito civil pressupõe e para cuja preservação e desenvolvimento dispõe normas e processos jurídicos, é

97

derecho privado directrices e impulsos que son, considerablemente importantes, en

particular, para una evolución adecuada del derecho privado. Corresponde al

derecho constitucional una función de guia”.290 Acrescente-se que “Ia Constitución

no pretende sustituir el ordenamiento jurídico privado vigente, sino antes bien

confirmarlo, en cuanto totalidad y en sus fundamentos decisivos”.291

Mais uma vez, constata-se que a Constituição Federal de 1988292 desprivilegia

o direito de propriedade, concebida no Código Civil de 1916. Ou seja, ruma no

sentido da despatrimonialização dos bens jurídicos, valorizando o conhecimento e a

educação. Isso não denota a supressão do conteúdo patrimonial no direito, mas a

funcionalização do próprio sistema econômico, direcionando-se à produção e

consagrando a dignidade da pessoa humana, bem como o meio ambiente e a

distribuição das riquezas com maior justiça.293

A influência da Constituição no direito privado não revoga o papel deste;

entretanto, limita a atuação do legislador ordinário aos preceitos originados pela

Constituição Federal.

A norma Constitucional torna-se a razão primária justificadora (e todavia não a única, se for individuada uma normativa ordinária aplicável ao caso) da relevância jurídica de tais relações, constituindo parte integrante da normativa na qual elas, de um ponto de vista funcional, se concretizam. Portanto, a normativa constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.294

requisito indispensável para as decisões responsáveis e para o a possibilidade mesma de decidir. Isso funda a enorme transcendência do direito privado para o direito constitucional. Na autodeterminação e na própria responsabilidade se manifesta em parte essencial o tipo de pessoa de que parte a lei fundamental e de que depende a ordem constitucional".

290 HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Tradução e introdução de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Civitas, 1995, p. 196. Tradução livre: "o direito constitucional oferece ao direito privado diretrizes e impulsos que são, consideravelmente importantes, em particular, para uma evolução adequada do direito privado. Corresponde ao direito constitucional uma função de guia".

291 RIVERA, Julio César. EI derecho privado constitucional. Revista dos Tribunais, n. 725, p. 18, mar. 1996. Em tradução livre: “A Constituição não pretende substituir o ordenamento jurídico privado vigente, a não ser antes bem confirmá-lo, assim que totalidade e em seus fundamentos decisivos".

292 No Brasil, o fenômeno da Constitucionalização do Direito Privado ganha proeminência com o advento da Constituição de 1988, devido à força normativa dessa Carta.

293 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 16.

294 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 12.

98

É preciso ressaltar que, se as Constituições apregoam o princípio da função

social, incumbe ao direito civil dar nova feição ao mesmo, como instrumento de

ação. A função social295 e a boa-fé objetiva instrumentalizam no Código Civil de

2002 o eixo constitucional da solidariedade, um dos escopos basilares da República.

Assim, “a norma constitucional assume, no direito civil, a função de, validando a

norma ordinária aplicável ao caso concreto, modificar, à luz de seus valores e

princípios, os institutos tradicionais”296 .

No direito civil constitucionalizado, cabe ao intérprete reler a legislação civil à

luz da Constituição, de maneira a privilegiar os valores não-patrimoniais, a dignidade

da pessoa humana,297 o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e

a justiça comutativa.298 Nisso consiste o centro da questão. A tutela da dignidade da

pessoa humana envolve não somente os direitos individuais, mas também os

direitos sociais, que reordenam as relações entre o Estado e a sociedade,

estabelecendo uma sociedade mais eqüitativa. Nesse contexto, o magistrado

assume função mais relevante, uma função constitucional, com vistas a dignificar o

homem e erradicar a desigualdade socioeconômica. “A falência da idéia de unidade

295 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-Fé na Relação de Consumo. Revista de Direito do

Consumidor, São Paulo, n. 14, p. 20-32, abr./jun. 1995. Para confirmar esta asserção, basta pensar na afirmação de Aguiar quando conceitua contrato como função social e ainda ressalta que o mesmo é visto como um dos fenômenos integrantes da ordem econômica, visualizado como um fator submetido aos princípios constitucionais de justiça social, solidariedade, livre concorrência, liberdade de iniciativa, etc., que disponibilizam os fundamentos para uma ingerência no campo da autonomia contratual.

296 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 29, jul./set. 1993.

297 FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 94-95. “Logo, a Constituição é lei fundamental portadora de valores materiais. Essa ordem de valores, no momento constituinte, é proclamada de maneira formal, expressando-se positivamente nos princípios constitucionais, parecendo desnecessário tecer considerações acerca da importância de tais diretivas como decisão fundamental de uma determinada sociedade. Os princípios constitucionais, entre eles o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso IIl), que é sempre citado como um princípio-matriz de todos os direitos fundamentais, colocam a pessoa em um patamar diferenciado do que se encontrava no Estado Liberal. O direito civil, de modo especial, ao expressar tal ordem de valores, tinha por norte a regulamentação da vida privada unicamente sob o ponto de vista do patrimônio do indivíduo. Os princípios constitucionais, em vez de apregoar tal conformação, têm por meta orientar a ordem jurídica, para a realização de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais, para além de meramente patrimoniais. O direito civil, de um direito-proprietário, passa a ser visto como uma regulação de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade. Fala-se, portanto, em uma despatrimonialização do direito civil, como conseqüência da sua constitucionalização.”

298 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 22

99

e totalidade do sistema codificado também serve para justificar a busca de um novo

paradigma do contrato, baseando, nestas premissas, sua mola propulsora”.299

Evidentemente, faz-se necessário que a elaboração do direito seja alicerçada

em princípios, reconhecendo que o núcleo de gravidade do ordenamento vai se

arrastando do sistema codificado para uma casuística judicial pautada pelos

princípios. O conjunto de regras e princípios constitui a feição normativa do

fenômeno jurídico. Com isso, mostra-se superada a teoria tradicional do direito civil,

chegando-se ao ponto de propagar-se a existência de um direito da pós-

modernidade.300

Por isso é que se substitui o modelo de sistema fechado, legado dos códigos

oitocentistas, por um modelo de sistema aberto, com um novo Código Civil

abundante em cláusulas gerais.301 Tais cláusulas são dotadas de flexibilidade, sendo

fluentemente adequadas às novas ocorrências do dia-a-dia, aceitando a necessária

mobilidade do sistema jurídico. Trata-se de um novo Código informado pelos

princípios constitucionais fundamentais, preocupado com a dignidade da pessoa

humana.

Realmente, avança-se ao embate da socialização,302 publicização303-304-305,

despatrimonialização e constitucionalização do direito privado306, com insígnia à

299 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 87. 300 Sobre o tema, verificar MARQUES, Claudia Lima. Contratos de time-sharing e a proteção dos

consumidores: crítica ao direito civil em tempos pós-modernos. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 22, p. 64-86, abr./jun. 1997.

301 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construção: as Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Revista Informação Legislativa, n. 139, Brasília, jul./set 1998. A autora é enfática ao esclarecer que é apto na modernidade, o modelo de codificação adotado, destacando a abertura sistemática patrocinada pelas cláusulas gerais: "Por isso a necessidade de um Código que, estruturado como um sistema aberto, alie aos modelos cerrados que necessariamente há de conter as janelas representadas pelas cláusulas gerais".

302 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as atuais fronteiras. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 747, p. 49, jan. 1998. Sobre esse tema, Giorgianni sublinha: “Que deste modo, o Direito Privado tenha perdido o caráter de tutela exclusiva do indivíduo para ‘socializar-se’, como se costuma dizer, não se poderia colocar em dúvida. Não se deveria duvidar, por outro lado, seja dito incidentalmente, que a atividade econômica privada já transcende as fronteiras das relações entre indivíduos, e penetrou no centro do corpo social através de dilatadas dimensões da empresa econômica e através da possibilidade de satisfazer um número e uma variedade de necessidades antes nem mesmo imagináveis. Esta ‘socialização’ já impregnou intimamente todos os institutos do Direito Privado”.

100

primazia da tutela da dignidade da pessoa humana.307-308 Posto isso, pode-se

afirmar, inclusive, que a dignidade da pessoa humana é interpretada como uma

cláusula que ajuíza uma nova visão do ser humano.

O caminho a percorrer é retomada e decolagem, uma viagem pedagógica pelo saber jurídico informado pelas premissas críticas e pelos novos perfis

303 A constitucionalização e a publicização do direito privado, embora se confundam, são institutos

distintos. Na publicização do direito privado, é enfraquecido o espaço da autonomia privada para a garantia da tutela jurídica da parte hipossuficiente, através da intervenção estatal no legislativo. Assim, a publicização deve ser entendida como o processo de intervenção legislativa infraconstitucional, enquanto que a constitucionalização submete o direito aos fundamentos e à validade constitucionalmente estabelecidos. Portanto, conclui-se que o direito privado, especialmente o direito civil, foi publicizado e constitucionalizado, com a intervenção estatal no seu domínio, bem como com a elevação ao plano constitucional dos seus estatutos fundamentais. Segundo LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos do direito privado. Tradução de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 221, é necessário uma perspectiva pública para resolver os problemas privados. A opinião descrita confirma a concepção de que o termo perspectiva pública parece explicar com exatidão como se deve compreender o fenômeno da "publicização do direito privado": não há uma invasão de um campo no outro, mas uma nova perspectiva a incidir sobre os institutos tradicionais do direito privado.

304 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 21. A propósito, é sempre bom recordar a lição de Tepedino, quando afirma que a intervenção do Estado nas relações civis não significa um agigantamento do direito público em detrimento do direito civil, mas ao inverso, possibilita que sejam revigorados os institutos do direito civil à luz da Constituição. BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 123. “A publicização de diferentes áreas, antes reservadas à esfera privada, reduz, pois, o campo do referido princípio assim é o que se multiplicam as proibições à contratação, estende-se o campo de nulidades, fixam-se elementos para a constituição do contrato. É o que se chama de publicização do contrato.”

305 Este fenômeno acontece pela inclusão, no plano da norma constitucional, de situações anteriormente limitadas à lei ordinária, como ocorria com o contrato, família, propriedade e empresa. Tais institutos não abandonaram suas características tradicionais, pois ainda mantém um conteúdo de supremacia privatista, porém, estão, de forma gradativa, sendo atraídos pela norma constitucional. Não é questão de negar o caráter preponderantemente privado das titularidades, como é no contrato, propriedade, família e empresas. Todas se conservam como institutos de direito privado, mas quando são levadas à norma constitucional, são influenciadas pelo direito público. Sua publicização qualifica-as como tendo uma função social, porque o Estado, frente ao enfraquecimento do liberalismo, torna-se um Estado de social-democracia.

306 SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 27. Silva, neste sentido, observa que a constitucionalização e uma conseqüente consideração dos efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas, não ameaçam a autonomia do direito privado e, também, não ameaçam uma das idéias centrais desse ramo do direito, a autonomia privada. Isso porque, sempre que possível, essa produção de efeitos, para usar uma expressão consagrada, se dá por intermédio do material normativo do próprio direito privado, o que garante a sua autonomia. O que muda, se confrontar com a autonomia que o direito privado gozava especialmente até o século XIX, é o fato de que as normas desse ramo do direito devem ser interpretadas com fundamento nos princípios de direitos fundamentais.

307 O reconhecimento da dignidade humana é um dos princípios mais antigos e, talvez o mais latente da civilização, desde seus primórdios.

308 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 277-279. Verificam-se, historicamente, três concepções da dignidade da pessoa humana: a) individualismo: cada homem cuidando dos seus interesses protege e realiza, indiretamente, os interesses coletivos. Seu ponto de partida é o indivíduo; b) transpersonalismo: Rejeita-se a pessoa humana como valor supremo. Ou seja, a dignidade da pessoa humana realiza-se no coletivo; c) personalismo: nega a concepção individualista ou a coletivista. Rejeitando seja a existência da harmonia espontânea entre indivíduo e sociedade, seja a subordinação daquele aos interesses da coletividade.

101

do Direito Civil. Conjugando a virada coperniciana que recola papéis e funções do Código e da Constituição, reafirma a primazia da pessoa concreta, tomada em suas necessidades e aspirações, sobre a dimensão patrimonial, e sustenta, por meio da repersonalização, a inegável oportunidade do debate permanente entre os espaços público e privado.309

Ao proceder dessa maneira, fundamenta-se na funcionalização das

titularidades para repensar paradigmas contemporâneos e inserir questões que

abarcam a unitariedade da codificação.310

Convém anotar que a constitucionalização do direito civil ocorre das seguintes

formas: a) Regras jusprivatistas na Constituição: é a inserção de normas-regras de

direito civil no texto constitucional. Ex: regras atinentes à família, casamento,

adoção, divórcio, etc.; b) Garantias dos institutos: a inclusão de institutos de direito

civil na Constituição, confere-lhes imunidade contra o legislador ordinário e até

mesmo, contra o poder de reforma constitucional; c) Programa legislativo: as normas

progressistas consagradas na Constituição funcionam como programa e metas para

o legislador; d) A interpretação orientada pela Constituição: o intérprete deve

inclinar-se pela interpretação que melhor otimize os princípios constitucionais.311

Oportunamente, Mattietto alude que não se deve recear a constitucionalização

do direito civil, sendo que a constitucionalização expressa não somente uma

exigência da unitariedade do sistema e do respeito à hierarquia das fontes, mas

igualmente a via exeqüível para impedir o risco da degeneração do Estado

democrático de direito.312

Na forma como tem sido predominantemente concebida, a constitucionalização

do direito civil313 é o processo de ascensão ao plano constitucional dos princípios

309 FACHIN, Luiz Edson. Transformações do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. In: RAMOS,

Carmem Lucia Silveira. Diálogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 43. 310 FACHIN, Luiz Edson. Transformações do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. In: RAMOS,

Carmem Lucia Silveira. Diálogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 43. 311 GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: MARTINS-

COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002, p. 186-188.

312 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 169.

313 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 127-128. A idéia de constitucionalização do direito civil, modernamente, pode ser focalizada tanto em um aspecto

102

basilares do direito civil,314 constituindo a fase mais proeminente de transformação

pela qual passou o direito civil. Isso porque o “Direito torna possível, com os seus

instrumentos, a transformação social”315, bem como “a obrigação - não mais livre

escolha - imposta aos juristas de levar em consideração a prioridade hierárquica das

normas constitucionais, sempre que se deva resolver um problema concreto”. Além

disso, da concepção unitária de ordenamento jurídico deriva que “a solução de cada

controvérsia não mais pode ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo

de lei que parece contê-Ia e resolvê-Ia, mas, antes, à luz do inteiro ordenamento

jurídico, e, em particular, de seus princípios fundamentais, considerados como

opções de base que o caracterizam”.316

Torna-se indispensável a análise da superação do sistema do direito privado

clássico, bem como o papel essencial da Constituição para o direito civil, como será

feito a seguir, uma vez que estas breves contextualizações levam à idéia de

constitucionalização do direito civil.

2.1 O direito civil-constitucional

Para a construção dos novos paradigmas do Direito Civil, é essencial a

aproximação da Constituição ao Direito Civil,317 com a pretensão de alcançar uma

formal, como material. Formalmente, as Constituições passaram a conter disposições que se encontravam nos Códigos Civis. No aspecto material, significa a fixação da Constituição como a fonte dos valores que informam as regras de direito civil. A constitucionalização do direito privado (e mais especificamente do direito civil) representou este deslocamento dos valores que se encontravam plasmados no Código Civil para a Constituição. Expressivo, portanto, é a leitura constitucional que se passa a fazer do Código Civil.

314 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 141, p. 100, jan./mar. 1999.

315 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 3.

316 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 5.

317 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 141, p. 100-109, jan./mar. 1999. É nestes termos que Lôbo novamente faz referência a este fenômeno. Alude que os estudos mais recentes dos civilistas têm demonstrado a falácia dessa visão estática, atemporal e desideologisada do direito civil. Não se trata, apenas, de estabelecer a necessária interlocução entre os variados saberes jurídicos, com ênfase entre o direito privado e o direito público (interdisciplinaridade interna). Objetiva-se não somente investigar a inserção do direito civil na Constituição jurídico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurídica.

103

leitura atualizada não somente do Código Civil, mas de todo o ordenamento civil.

Apenas em 1988, com a inovação da Constituição Federal,318 há formalmente um

rompimento teórico com o modelo privado clássico.

Como se sabe, a doutrina civil-constitucional319 defende a adoção do princípio

da dignidade da pessoa humana na esfera das relações interprivadas, demandando

uma tutela especial aos interesses não-patrimoniais em colisão com os patrimoniais.

Há uma proposta de tornar o sistema civil mais entoado aos princípios

fundamentais, em específico às necessidades da pessoa; redefinir o fundamento e a

expansão dos institutos jurídicos civis num ensaio de revitalização de cada norma à

luz de um novo juízo de valor. Essa nova concepção “volta-se para a aplicação

direta e efetiva dos valores e princípios da Constituição, não apenas na relação

Estado-indivíduo, mas também na relação interindividual, situada no âmbito dos

318 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 88-89. Cumpre notar que: “O pensamento do paradigma constitucional parece tomar grande impulso na Itália, quando, no final da década de sessenta, busca-se uma releitura do Código Civil e das leis especiais, à luz da Constituição italiana republicana. Aquela experiência motivou a atual reflexão sobre o nosso Direito Civil, em função de serem tempos, politicamente, muito próximos. Época italiana na qual se buscava uma reforma profunda do Código Civil, através da Lei 557/c, de 10.10.1963, em uma frustrada tentativa para, de uma vez por todas, romper com o sistema fascista que o originara e que não mais dava respostas democráticas ao regime republicano da atual Constituição. Guardadas as devidas proporções dos eventos, considera-se muito valoroso o exemplo italiano, pois que, vendo-se minado, aquele intérprete não deixou de reconhecer a força hierárquica da Constituição, para dela extrair uma releitura do Direito Civil”.

319 MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional: tendências. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 124. Na visão de Moraes, fica claro a expressão direito civil constitucional: “Pode-se falar em ‘Direito Civil Constitucional' em pelo menos dois significados: sob um ponto de vista formal, é direito civil constitucional toda disposição de conteúdo historicamente civilístico contemplada pelo Texto Maior; isto é, todas as disposições relativas ao clássico tripé do direito civil - pessoa, família e patrimônio-, porque presentes na Constituição, compõem o direito civil constitucional. O outro significado atribuído à expressão 'Direito Civil Constitucional' é o que aqui nos interessa: de acordo com este segundo significado, é direito civil constitucional todo o direito civil e não apenas aquele que recebe expressa indumentária constitucional, desde que se imprima às disposições de natureza civil uma ótica de análise através da qual se pressupõe a incidência direta, e imediata, das regras e dos princípios constitucionais sobre todas as relações interprivadas”. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introdução. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 146. Em sentido antagônico, já se afirmou que "Na verdade, o direito civil constitucional é materialmente direito civil contido na Constituição e só formalmente direito constitucional".

104

modelos próprios do direito privado”320, tendo como fundamentação os direitos

fundamentais, em torno dos quais transita todo o ordenamento jurídico.321

Isso também conduz a considerações sobre os reais contornos da Constituição

Federal de 1988. Ela traz parâmetros para o controle da atividade econômica

privada. Apreciando-se seu caráter hierárquico no ordenamento jurídico, a

Constituição deve ser utilizada, valendo-se da opção do constituinte pela

interferência nos institutos de direito civil, propriedade, família, atividade empresarial,

contratos,322 relações de consumo.323

A construção desse novo paradigma do Direito Civil e, em especial, do contrato, no Brasil, passa pelo mesmo reconhecimento que se confere às normas eminentemente civis, e que alcançaram dignidade constitucional com a Carta de 1988. Ela trata, notadamente, das regras postas em favor da pessoa e da sua existência (dignidade, liberdade, igualdade, inviolabilidade de direito à vida, à segurança, à propriedade etc.), assumindo a pessoa o centro das atenções do ordenamento jurídico. O contrato, sob aquele enfoque, âmbito maior do ranço clássico do patrimonialismo, e seu princípio nuclear (liberdade contratual) não saem ilesos, pois o princípio da liberdade e da livre-iniciativa jamais podem ser colocados à margem da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, visto que a liberdade é encarada enquanto princípio fundamental da ordem econômica, perseguidora do desenvolvimento da personalidade humana.324

A interpretação do direito civil, segundo os princípios e valores constitucionais,

ratifica o caráter hierárquico325 superior da Constituição em relação aos demais

320 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista

de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 28, jul./set.1993. 321 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 320. 322 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 101-102. Na lição de Nalin, o contrato “é o instrumento precípuo da circulação de riquezas, não que atualmente, se proponha só a este fim, mas que nesta conjuntura econômica, pressupõe operadores de mercado. No Brasil de hoje, na sua ainda e infeliz condição de país emergente, não se apresenta a contratar a grande massa populacional, pois muitos são excluídos do mercado relevante, do sistema de crédito, e das mais singelas operações contratuais. No Brasil, todos são provenientes de uma família natural ou civil, ou, ainda, compõem um núcleo familiar. Mas nem todos podem contratar, por falta de um patrimônio mínimo disposto ao cidadão em geral, que lhe proporcione crédito e suporte econômico para contrair dívidas, enfim, para ser operador do direito contratual. A realidade verificada em países de economia mais avançada, ditos de Primeiro Mundo, não se aplica ao Brasil no que tange ao mercado relevante, pois, para consumir, antes necessário ser o sujeito de direito, pretenso contratante, economicamente viável”.

323 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 21, jul./set.1993.

324 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 89.

325 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 310.

105

dispositivos do ordenamento jurídico. Dessa maneira, as garantias fundamentais

devem ser diretamente aplicáveis nas relações privadas. Porquanto incomodam as

circunstâncias em que os indivíduos percebem-se em posição de subordinação

(fática/jurídica), ao realizarem um negócio.

Esta argumentação sairia ainda fortalecida pelo fato de as normas

constitucionais terem sua eficácia perfilhada, devido à determinação de que “as

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata”.326-327 Desse modo, dá-se maior apoio à “força normativa da

Constituição”328, permitindo ao juiz “considerar insubsistente as normas ordinárias

contrárias ao Texto Maior”.329

Nada obstante, a clássica visão do direito civil, de conservar o domínio do

tratamento das questões privadas, tem lesado as tentativas de aplicação direta e

indireta330 aos seus institutos de valores e princípios que têm fonte na Constituição.

Porquanto, “a norma constitucional é parte integrante da ordem normativa, não

podendo restringir-se à mera diretriz hermenêutica ou regra limitadora da legislação

ordinária”331; a normativa principal332, por sua vez, passa a ser a justificação direta

de cada norma ordinária que a ela deve adaptar-se. Importante frisar que as normas

aqui referidas são constitutivas de valores,

326 CF/88, art. 5°, § 1°. 327 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 204.

“Em suma, no Estado liberal do século XIX a Constituição disciplinava somente o poder estatal e os direitos individuais (direitos civis e direitos políticos), ao passo que hoje o Estado social do século XX regula uma esfera muito mais ampla: o poder estatal, a sociedade e o indivíduo.”

328 Consultar HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

329 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 29, jul./set.1993.

330 A distinção entre aplicação direta e indireta da Constituição não é fácil, já que leva em consideração a existência ou não de uma normativa ordinária específica ou não. Mas o que merece destaque é sua eficácia frente às relações sociais que se apresentam.

331CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 38.

332 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 27, jul./set.1993. “As normas constitucionais, com efeito, são dotadas de supremacia (decorrente da rigidez constitucional), elegem-se como as principais normas do sistema, não podem ser contraditas por qualquer regra jurídica, sendo precípuo seu papel na teoria das fontes do direito civil.” PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 72. Destaca Pinto que "Problemas de direito civil, podem encontrar a sua solução numa norma que não é de direito civil, mas de direito constitucional".

106

[...] as normas não referem realidades a valores, antes, na sua mais íntima substância, são elas mesmas constitutivas de valores. É certo que comunicam os seus juízos de valor através de proposições analíticas - usando conceitos com valor designativo que, como tais, descrevem realidades. Mas importa antes do mais ter presente o valor constitutivo, e não meramente referencial, da norma, a fim de bem compreender que os seus conceitos não valem por si, antes, têm um caráter instrumental relativamente à actuação do seu escopo, ao qual se subordinam.333

Nesse sentido, pensa-se que o Estado deve intervir em todas as relações do

ordenamento, sobretudo nas relações econômicas privadas, de modo inclusivo pelos

filtros das denominadas cláusulas gerais334 do direito civil. Reconhece-se, assim, a

necessidade da aplicação da Constituição às relações privadas. Pois que, “é na

Constituição que se localiza o arcabouço fundamental de amparo ao homem e aos

seus valores mais fundamentais”.335 É, portanto, necessário encontrar na ordem

constitucional critérios de interpretação para motivar as relações privadas,336

fazendo-se necessária uma “releitura do Código Civil e das leis especiais civis à luz

da Constituição Federal”,337 com a cogente identificação de um direito civil mais

compassivo aos problemas e às exigências da sociedade.

Em face do exposto, pode-se afirmar que o fenômeno da “constitucionalização

do direito civil” expressa uma exigência para a verdadeira unidade do sistema, com o

respeito à hierarquia das fontes. Assim sendo, existe o imperativo de uma releitura

do direito civil, tendo como fundamento a ótica apresentada na Constituição.

333 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 3. ed.

Lisboa: Gulbenkian, 1964, p. LIII. 334 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.

341. "As cláusulas gerais têm a função de permitir a abertura e mobilidade do sistema jurídico. Esta mobilidade deve ser entendida em dupla perspectiva, como mobilidade externa, isto é, a que 'abre' o sistema jurídico para a inserção de elementos extrajurídicos, viabilizando a 'adequação valorativa', e como mobilidade interna, vale dizer, a que promove o retorno, dialeticamente considerado, para outras disposições interiores ao sistema".

335 NALIN, Paulo. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 181.

336 Destaca-se a reconstrução de critérios interpretativos proposta por BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 135, para quem "A Constituição, em si, em sua dimensão interna, constitui um sistema. Essa idéia de unidade interna da Lei Fundamental cunha um princípio especifico, derivado da interpretação sistemática, que é o princípio da unidade da Constituição. A Constituição interpreta-se como um todo harmônico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Mesmo as regras que regem situações de específicas, particulares, devem ser interpretadas de forma que não se choquem com o plano geral da Carta. Além dessa unidade interna, a Constituição é responsável pela unidade externa do sistema”.

337 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 27, jul./set.1993.

107

No entanto, é sabido que o “direito civil-constitucional”338-339, isto é, o direito

civil transformado pela norma constitucional, tem como base a superação patrimonial

pelos valores existenciais da pessoa humana, que tem primazia no domínio do

direito civil, pois são privilegiados pela Constituição.340 Em outras palavras, nota-se

uma prevalência do sujeito face ao patrimônio.341-342

A patrimonialização das relações civis, que persiste nos códigos, é incompatível com os valores da dignidade da pessoa humana, adotada pelas constituições modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1°, III). A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil,

338 O processo histórico já consagrou a expressão "Direito Civil-Constitucional" no Brasil, não se

encontrando cientificidade na indagação meramente etimológica do tema. A expressão revela a qualificação constitucional da indagação civil que se faz de algum instituto jurídico, assim como da sua localização normativa.

339 FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 95. Sob esse prisma, Finger demonstra que o direito civil constitucionalizado parece estar em busca de um fundamento ético, que não exclua o homem e seus interesses não-patrimoniais, na regulação patrimonial que sempre pretendeu ser. Por outro lado, a condição da Constituição como novo centro geométrico-sistemático incorpora em sua tessitura, elementos mais aptos a ensejar a produção e aplicação de normas jurídicas próximas a mutável realidade. A natural evolução do direito parece conspirar contra a tendência centralista e totalizante da codificação.

340 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 28-29, jul./set.1993.

341 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 248-249. Neste mesmo sentido, cabe menção as palavras citadas pelo autor: “Quando se faz referência à despatrimonizalização do Direito Civil e conseqüente despatrimonialização do contrato, tem-se em vista a renovação dos propósitos do contrato contemporâneo, dentre o que se destaca atenção maior dispensada ao sujeito do que à produção e ao consumo, sem que, com isso, se sustente a superação do conteúdo econômico do negócio, mesmo que, minimamente, retratado. E nem poderia ser diferente, pois não se está a tratar do contrato à luz de uma economia planificada, mas sim, em livre mercado, não obstante funcionalizado. A despatrimonialização guarda relação com a mudança que vai ocorrendo no sistema entre personalismo (superação do individualismo) e patrimonialismo (superação da patrimonialidade voltada a si mesma, primeiramente do ‘produtismo’ e, mais atualmente, do consumismo) [..]. Há, na perspectiva ora abordada, verdadeira superação, ou, no mínimo, renovação da lógica jusprivatística, da qual não escapam dois de seus pilares fundamentais, quais sejam: a propriedade e a autonomia negocial. O processo de modificação do patrimonialismo ao pessoalismo ocasiona a ruptura da lógica individualista do ter, substituída, ou, ao menos, mitigada, por aquela outra, do ser. A relação obrigacional patrimonial acaba por ser ferramenta de desenvolvimento de um papel, direto ou indireto, de atuação do valor constitucional da dignidade humana. Despatrimonilização, dignidade da figura do contratante e função social do contrato encontram o seu fio condutor na figura do homem e no seu livre desenvolvimento, refundando-se o Direito Civil em torno do respeito aos valores da pessoa. A autonomia contratual, antes de ser instrumento de circulação de riquezas, no atual estádio de desenvolvimento constitucional, presta-se ao livre desenvolvimento da pessoa do contratante, sem que dela se possa excluir um quase inevitável conteúdo patrimonial mínimo”.

342 PERLINGIERI, Pietro. "Depatrimonializzazione" e diritto civile. In: Scuole, tendeze e metodi: problemi del dirittol civile. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1988, p. 177. Perlingieri discorre que a despatrimonizalização do direito civil não denota a extinção do conteúdo patrimonial no direito, mas a operacionalização do sistema econômico, com diversificação na sua valoração qualitativa.

108

passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário.343

Conseqüentemente, a conexão entre a eficácia normativa dos princípios e a

abertura do sistema jurídico por meio da aplicação dos princípios constitucionais é o

que fundamenta metodologicamente a reconstrução do direito civil, em particular do

direito dos contratos, através dos princípios constitucionais.344 Di Majo lembra que

seria possível colocar em dúvida que a interpretação do contrato, assim como sua

conclusão, possa ser objeto de normas jurídicas. A hipótese levantada pelo autor é

de que:

[...] se il contratto è un fatto giuridico e questo fatto si identifica con l’accordo della volontà di due parti diretto a dare vita ad effetti giuridici, non ha senso porre delle regole per interpretare Ia volontà delle parti. La volontà delle parti può essere oggetto di accertamento, come, del resto, tutti i fatti giuridici. Per tale accertamento potrebbero richiamarsi regole di carattere logico, non giuridico. Si tratra infatti di ricostruire una realtà storica, non giuridica. È codesta sostanzialmente l’obiezione che si è sempre rivolta contro l’utilità e persino Ia legittimità delIe c.d. regole ermeneutiche dirette appunto a disciplinare l’interpretazione dei contratti 345.

No entanto, o mesmo autor ressalta que esta é uma objeção que se originou a

partir da identificação do negócio e/ou do contrato com a simples vontade das

partes, ou seja, no âmbito “das concepções voluntárias do contrato”. Nessa

343 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa,

Brasília, n. 141, p. 103, jan./mar. 1999. Também ver CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica; seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981, p. 90-92. Carvalho, também julga oportuna a repersonalização de todo o direito civil, ao salientar: “restaurar a primazia da pessoa é, assim, o dever número um de uma teoria do direito que se apresente como teoria do Direito Civil”; e, "é esta valorização do poder jurisgênico do homem comum, é esta centralização do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do Direito Civil o foyer da pessoa, do cidadão puro e simples".

344 TEPEDINO, Gustavo. Editorial: Dez Anos de Proteção ao Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. R, p. III, jan./mar. 2001. “Os princípios constitucionais da solidariedade social (art. 3°, I, CF), do valor soc ial da livre iniciativa (art. 1°, IV, CF), da digni dade da pessoa humana (art. 1°, III, CF) e da igualdade substancial (ali. 3°, III, CF) foram trazidos ao cotidiano das relações jurídicas privadas, ganhando densidade normativa e informando a nova teoria contratual.”

345 DI MAJO, Adolfo. L’interpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, p. 622. Em tradução livre: “[...] se o contrato é um fato jurídico e este fato se identifica com o acordo da vontade de duas partes diretamente ligadas a dar vida a efeitos jurídicos, não tem sentido colocar regras para interpretar a vontade das partes. A vontade das partes pode ser objeto de verificação como, do restante, todos os fatos jurídicos. Por tal acordo poderiam chamar a atenção regras de caráter lógico , não jurídico. Trata-se de fato de reconstruir uma realidade histórica, não jurídica. É essa fundamentalmente a objeção que se revolta contra a utilidade e até a legitimidade das assim ditas regras hermenêuticas dirigidas precisamente a disciplinar a interpretação dos contratos”.

109

perspectiva, o contrato é regido essencialmente pela vontade das partes. Quando é

o contrato uma manifestação e/ou declaração destinada a conciliar as partes,

manifestação e/ou declaração dotada de sentido jurídico , o juízo pode mudar.

Entretanto, o significado da declaração não pode ser um procedimento meramente

empírico, mas um procedimento regulado por normas e/ou critérios determinados

por elas. Para Di Majo, “il contratto è una dichiarazione dotata di senso e/o significato

giuridici”346. É a individualização de tal senso que consentirá ao intérprete ligar

àquela declaração efeitos jurídicos correspondentes. Nessa individualização estão

implicadas regras legais de interpretação e não pertencentes à lógica comum. A

interpretação é uma operação hermenêutica guiada por critérios jurídicos, cujo

resultado deve ser a atribuição de um sentido e/ou significado ao contrato,

conforme a ‘comum intenção das partes’. No entanto, o autor reitera que essa

‘comum’ intenção, não necessariamente, deve identificar-se com aquela ‘efetiva’.

La tendenza naturalmente è per questa identificazione. Ma, ove ciò non sia possibile perché dubbi permangono, si procederà per l’attribuzione di senso utilizzando altri criteri. Non per questo tuttavia si è fuori deIla funzione che caratterizza le norme sulla interpretazione per coIlocarsi sul terreno della integrazione.347

Cabe entrever que a normativa civil conformada pela Constituição348-349 é

constituída de regras e princípios normativos constitucionais coesos no ordenamento

jurídico. Predomina a visão sistemática do Direito e, principalmente, a

346 DI MAJO, Adolfo. L’interpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto

Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, p. 622. Tradução livre: “[...] o contrato é uma declaração dotada de senso e/ou significado jurídico”.

347 DI MAJO, Adolfo. L’interpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, p. 626. Na tradução livre: “A tendência naturalmente é pela identificação. Mas quando isso não for possível porque dúvidas permanecem, proceder-se-á a atribuição do sentido utilizando outros critérios. Não por isso, todavia, estar-se-á fora da função que caracteriza as normas sobre a interpretação para colocar-se no campo da integração”.

348 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 91. Enfim, pode-se concluir, com Nalin, segundo o qual: “A Constituição não se limita aos seus aspectos positivos, dela fazendo parte uma normativa mais ampla, composta pelos valores e princípios abstratos e concretos que reúne”.

349 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 93. Ao escrever sobre o tema constitucional, Gomes declara: “Por meio de princípios, a Constituição acaba proporcionando a fragmentação de conceitos jurídicos, conferindo uma maior flexibilidade para, diante do fato real, fazer prevalecer os valores contidos em seus dispositivos, que significam muito mais que princípios gerais de direito, ao contrário do que querem alguns civilistas que negam a sua aplicabilidade a casos concretos, por inexistência de lei infraconstitucional prevista especificamente para esta situação”.

110

institucionalização do contrato350, que tem seu culminante fundamento na CF.351

Além disso, a normativa civil consagrada na Constituição não tem o desígnio de

esgotar as matérias relacionadas às relações civis. Trata-se de um paradigma que

se explica constitucionalmente. “A Constituição é, em relação ao direito civil, não

uma estranha ou invasora, mas o próprio motor de reflexão, a partir do qual orbitam

as demais fontes normativas, inclusive o Código Civil, que há muito perdeu a

posição central que tinha no direito privado.”352 Ela, na condição de lex superior, é

que unifica em torno de si todo o complexo de normas que compõem o ordenamento

jurídico, expressando uma ordem material de valores.353 Impõe-se então a relação

entre a Constituição e o direito civil, como direito comum, abandonando-se de vez a

tradição do pensamento jurídico.

A Constituição contém, na verdade, uma ‘força geradora’ do direito privado. As suas normas não são meras directivas programáticas de caráter indicativo, as normas vinculativas que devem ser acatadas pelo legislador, pelo juiz e demais órgãos estaduais. O legislador deve emitir normas de Direto Civil não contrárias à Constituição; o juiz e os órgãos administrativos não devem aplicar normas inconstitucionais.354

As influências da Constituição em segmentos do Direito, mesmo em ramos

diversos do clássico Direito Privado, fazem concluir que a Constituição não está tão

longínqua da vida em sociedade. A Constituição acaba ocupando espaço legislativo

e social que deveria ser alocado ao Código Civil - a tutela do “homem ser”. Como a

sociedade brasileira atualmente percebe a acuidade dos valores existenciais do

homem, algum texto de lei é chamado a tutelar esses “novos direitos” e, na ausência

de uma lei infraconstitucional que os abrigue, passa a existir a Constituição. A

vigência de um novo Código Civil não extrai da Carta Constitucional toda a sua

350 A unidade e o formalismo do direito contratual clássico são inconciliáveis com a concepção social

do contrato, em que certas características das partes contratantes, antes desconsideradas, ganham relevância jurídica. O contrato, instrumento de circulação dos interesses do homem, quer sejam eles materiais ou imateriais, não fica livre do ímpeto constitucional.

351 A esse propósito, conferir FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. El derecho civil constitucional. Madrid: Civitas, 1986, p. 174.

352 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 182.

353 FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000, p. 94.

354 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 82. A respeito dessa relação consultar BEVILAQUA, Clóvis. A Constituição e o Código Civil. In: BONFIM, Benedito Calheiros (Org.). Escritos esparsos de Clóvis Bevilaqua. Rio de Janeiro: Destaque, 1995.

111

potencialidade; ao oposto, ela serve de elo de comunicação entre os cidadãos e um

novo texto civil.355

É evidente, portanto, que o paradigma proposto da constitucionalização do

Direito Civil, descompromissado com a leitura da interpretação da normalística civil,

direta ou indireta, tem como proeminência o reconhecimento da eficácia da norma

constitucional, independentemente da existência de normas ordinárias, contundente

nas relações interprivadas.356

Resta claro que, além do papel hermenêutico, as normas constitucionais têm

real caráter de direito substancial.357 A Constituição358 é dotada de elementos

355 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 103. 356 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 89. 357 ALEXY, Roberto. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y

constitucionales, 1993, p. 505. Esse autor assim expõe a sua posição: “El hecho de que en una Constitución estén recíprocamente vinculados elementos procedimentales y materiales tiene grandes consecuencias para el sistema jurídico en su totalidad. Significa que, a más de los contenidos del sistema jurídico que desde el punto de vista de la Constitución son meramente posibles, existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles. El hecho de que las normas iusfundamentales determinen los contenidos constitucionalmente necesarios e imposibles, constituye el núcleo de su fundamentalidad formal. A la fundamentalidad formal se suma la fundamentalidad material. Los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son materialmente fundamentales porque con ellas se toman decisiones sobre la estructura normativa básica del Estado y de la sociedad”. Na tradução livre, lê-se: “O fato de que em uma Constituição estejam reciprocamente vinculados elementos procedimentais e materiais tem grandes conseqüências para o sistema jurídico em sua totalidade. Significa que, ademais dos conteúdos do sistema Jurídico que desde o ponto de vista da Constituição são meramente possíveis, existem conteúdos que são constitucionalmente necessários e outros que são impossíveis. O fato de que as normas jusfundamentais determinem os conteúdos constitucionalmente necessários e impossíveis constitui o núcleo de sua fundamentalidade formal. À fundamentalidade formal se soma a fundamentalidade material. Os direitos fundamentais e as normas jusfundamentais são materialmente fundamentais porque com elas se tomam decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade".

358 HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la Cultura. Traducción e introducción de Emílio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34. A Constituição, segundo Häberle, não significa única e exclusivamente um ordenamento jurídico para juristas, mas serve de elo condutor para todo cidadão, mesmo leigo em relação ao que a ciência jurídica se refere. A Constituição não se limita só a ser um conjunto de textos jurídicos ou um mero compêndio de regras normativas, mas é a expressão de lutas e conquistas de um determinado momento histórico, é um meio de auto-representação própria de todo um povo, especialmente de seu legado cultural e fundamento de suas esperanças e desejos. Interessante o pensamento de MATTEUCCI, Nicola. Organización del Poder y Libertad. Madrid: Editora Trotta, 1998, p. 23. “[…] con ‘constitucionalismo’ se indica no tanto un período histórico, en el que tendría su explicación, ni una corriente de ideas políticas y sociales, en la que encontrase su propia unidad, sino un ‘tipo ideal’ para reflexionar sobre la realidad histórica, o una categoría analítica para sacar a la luz y mostrar aspectos particulares de la experiencia política.” Na tradução livre: “[…] com ‘constitucionalismo’ se indica nem tanto um período histórico, no que teria sua explicação, nenhuma corrente de idéias políticas e sociais, em que encontrasse sua própria unidade, a não ser um ‘tipo ideal’ para refletir sobre a realidade

112

normativos substanciais, capazes de regular circunstâncias jurídicas presentes na

vida de relação, não apenas de formas e procedimentos prestáveis pela ação

estatal.359

Nessa linha, é possível dizer que a releitura da legislação ordinária à luz das

normas fundamentais, compreendida, por um lado, como interpretação360-361 a partir

dos princípios constitucionais e, por outro, como justificação da normativa ordinária,

histórica, ou uma categoria analítica para tirar a luz e mostrar aspectos particulares da experiência política."

359 CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 26. Pela primeira vez na história brasileira uma Constituição definiu os objetivos fundamentais do Estado e, ao fazê-lo, orientou a compreensão e interpretação do ordenamento constitucional pelo critério do sistema de direitos fundamentais. Em outras palavras: a dignidade humana é vista como o valor essencial que dá unidade de sentido à Constituição Federal. Espera-se, que o sistema de direitos constitucionais, visto como expressão de uma ordem de valores, oriente a interpretação do ordenamento constitucional em seu conjunto.

360 A interpretação é tema de destaque no direito contemporâneo, dado a destacada função que a norma constitucional ocupa na ciência jurídica. A Constituição sempre pleiteia dos seus intérpretes resposta imediata à evolução dos institutos democráticos nos Estados, devendo sempre procurar dar sentido às normas constitucionais com o fim de efetivar os valores consagrados na CF. No momento em que a efetividade da Constituição é fundamental para o desenvolvimento dos valores, a interpretação constitucional é basilar para propiciar segurança jurídica. Pode-se afirmar que a Constituição distingue-se no ordenamento jurídico não só em razão de sua circunstância topográfica, mas por ter normas qualitativamente distintas das normas jurídicas infraconstitucionais. É uma norma qualitativamente distinta das demais, por aliar um sistema de valores essenciais que se constituem na ordem de convivência política e informar todo o ordenamento jurídico.

361 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procediental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. Häberle, na sua obra, embasado na existência de uma sociedade democrática, aberta e pluralista, defende teoria baseada na premissa de que todo aquele que vive a constituição está legitimado a interpretá-la. É difícil de imaginar uma interpretação da constituição sem a participação do cidadão ativo e sem as potências públicas; a legitimação plúrima é expressão do direito fundamental à cidadania. Para Häberle, a Constituição seria um processo público, tendo como origem um texto constitucional escrito que se desenvolve no tempo, por meio da interpretação, da qual participam todos os conformadores da realidade constitucional. Faz uma síntese entre a Constituição e a realidade constitucional, enfatizando o papel fundamental dos sujeitos que acomodam esta realidade. Analisa as implicações de uma revisão da metodologia jurídica tradicional (sociedade fechada) e trabalha uma metodologia centrada no modelo aberto e pluralista de sociedade, tendo como ponto basilar o problema dos participantes do processo de interpretação constitucional. Salienta que a interpretação tem sido tradicionalmente considerada como uma atividade dirigida, de modo consciente e intencional, à compreensão e explicitação do sentido de um texto. Evidentemente, esta concepção é precária à apreciação hermenêutica realista, tornando-se imprescindível um conceito mais amplo de interpretação que reconheça a relevância do espaço público na sociedade aberta. Por isso, ele sugere a tese de que não é aceitável um número limitado de intérpretes da Constituição, na medida em que todos os órgãos estatais e potências públicas, assim como todos os grupos e cidadãos, encontram-se submergidos neste processo de interpretação, que deverá ser tão mais aberto quanto mais pluralista for uma sociedade. Assim, ao processo hermenêutico constitucional estão vinculados todos os integrantes da sociedade pluralista. Há uma constitucionalização dos intérpretes da Constituição.

113

sob o contorno funcional, com embasamento na normativa constitucional, incide em

uma metodologia favorável para perseguir constantemente.362

A partir destes breves parágrafos, evidencia-se que há um processo evolutivo

do direito civil, ou seja, a entorse do centro valorativo da liberdade do indivíduo em

rumo à dignidade da pessoa humana e à solidariedade social. Os valores

individualistas deixam de ser único fundamento axiológico. Desse modo, as

transformações do direito civil são alterações de caráter essencial refletidas em todo

o sistema de direito privado. Tal mudança é notadamente manifesta no direito

contratual. Pois, a vontade contratual deixou de ser o núcleo do contrato, cedendo

lugar a outros valores e institutos jurídicos, fundados na Carta. A vontade surge

como mera função de impulso, quando não completamente inexistente, no âmbito

das relações de adesão e do contrato obrigatório, ambas conseqüências da

massificação negocial.363

O contrato, sob aquele enfoque, não sai ileso, porque os princípios da

liberdade e da livre-iniciativa não podem ser assentados à margem da dignidade da

pessoa humana e da solidariedade social, visto que a liberdade é um princípio vital

da ordem econômica, perseguidora do desenvolvimento da personalidade

humana.364

Conclui-se, portanto, que “a renovação do direito civil brasileiro tem no

chamado ‘direito civil constitucional’, o seu mais firme ponto de apoio”.365

Infelizmente, com muita assiduidade, ignoram-se as potencialidades do direito civil

constitucional, que surgiu para ser executado e não para permanecer aprisionado às

páginas dos livros.366 Este novo direito civil, influenciado pelos princípios e valores

362 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO,

Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 169. 363 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 93. 364 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 89. 365 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO,

Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 163. 366 MATHIEU, Bertrand. Droit costitutionel et droit civil: "de vieilles outres pour un vin nouveau". Revue

trimestrielle de droit civil, Paris, n. 1, p. 59-66, jan./mar. 1994. Mathieu utiliza a expressão ''velhos odres para um vinho novo" (de vieilles outres pour un vin nouveau) para designar a descoberta de um direito constitucional aplicável ao direito civil, ou de um direito civil com valor constitucional.

114

constitucionais, está ajustado com a dignidade da pessoa humana, corroborando a

superação da antiga dicotomia entre o direito público e o direito privado.

2.2 A superação do sistema do direito privado cláss ico – Dicotomia: Direito

Público x Direito Privado

A distinção entre direito público e direito privado367-368-369 constitui uma noção

histórica,370-371 tradicionalmente predominante em todo o direito civil codificado372. O

Salienta a crucial relação entre direito constitucional e direito civil, que, na sua opinião, são os dois pilares da ordem jurídica. A expressão que usa, a partir daí, é "direito constitucional civil".

367 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 17-18. "A novidade que ocorre no direito privado, nesse período histórico, é que o direito se torna estatal burguês. Estatal, porque pela primeira vez na história do direito o legislador se ocupa de forma sistemática e abrangente do direito privado, já que nos períodos históricos precedentes os governantes sempre se preocuparam em disciplinar apenas as relações jurídicas que hoje seriam enquadradas no direito público (como a tributação, o direito penal, a organização administrativa), e quando estabeleciam regras sobre direito privado, o faziam de forma pontual e não sistemática. [...] E a partir da ruptura simbolizada pela Revolução Francesa, que marca o ingresso na era contemporânea, o direito privado torna-se também burguês, no sentido de que o direito privado passa a espelhar a ideologia , os anseios e as necessidades da classe socioeconômica que havia conquistado o poder em praticamente todos os Estados ocidentais”

368 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 203-204. Para Kelsen, os direitos público e privado estão centrados na distinção de tratamento entre as relações jurídicas em que ambas as partes são iguais, e nas relações jurídicas em que uma das partes está em posição de superioridade. "[...] refere-se à maneira como se realiza a relação jurídica, ao método por meio do qual se cria o dever individual ao qual corresponde o direito do sujeito que é considerado igual ou superior ao sujeito do dever. A distinção entre direito privado e público que a teoria em discussão tem em mente diz respeito à criação da norma secundária que determina, para um caso concreto, a conduta cujo oposto é o delito”. Em outra obra, intitulada Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1984, p. 378-379, o mesmo autor escreve que: “[...] o direito privado representa uma relação entre sujeitos em posição de igualdade - sujeitos que têm juridicamente o mesmo valor - e o Direito público uma relação entre um sujeito supra-ordenado e um sujeito subordinado - entre dois sujeitos, portanto, dos quais um tem, em face do outro, um valor jurídico superior. A relação típica de Direito público é a que existe entre o Estado e o súbdito”.

369 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Universidade de Brasília, 1984, p. 83. Bobbio diferencia público e privado fundamentado nas relações que, se forem de subordinação, estarão encobertos pelo direito público, e se de coordenação, estarão protegidas pelo direito privado. Ou seja, o direito privado dá proteção aos interesses particulares, e o direito público tutela os interesses coletivos.

370 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 16-17. Em determinados momentos históricos, prevaleceu o direito privado; em outros, o direito público e, ainda, em outros, prevaleceu o direito como sistema único, unindo o direito público e privado. No período mais intenso da era medieval, houve certa absorção do público pelo privado, derivado da primazia da propriedade territorial

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direito privado insere-se no domínio dos direitos naturais e inatos dos indivíduos; ao

passo que o direito público é aquele emanado pelo Estado para a tutela de

interesses coletivos. Essa visão vem desde os romanos.373 Portanto, existia a esfera

sobre os demais institutos econômico-político-jurídicos. No final da Idade Média, já se observa uma interpenetração entre o público e o privado, prevalecendo um em determinadas situações, e outro diante de outras. Por volta do século XVIII, passa-se a realçar a diferenciação entre a esfera das relações políticas, entre sociedade civil e Estado. É nesse contexto histórico que se revela a mais intensa divisão dicotômica entre público e o privado e suas derivações. O Direito Público passa a ser visto como o ramo do Direito que disciplina o Estado, sua estruturação e funcionamento, ao passo que o Direito Privado é compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as relações intersubjetivas e o mundo econômico (sob o signo da liberdade). Após a Revolução Francesa, o Direito Privado passa a ser o centro do sistema jurídico, e a proteção aos direitos individuais, com a proclamação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, passa a ser o marco do Estado Liberal. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 4. Oportunamente, Ramos esclarece sobre o liberalismo jurídico (século XIX), onde o mesmo consagrou a completude e unicidade do direito, que passou a ter como fonte única o Estado, com seu poder ideologicamente emanado do povo, a neutralidade das normas com relação a seu conteúdo, e a concepção do homem como sujeito abstrato, como os produtos fundamentais do Estado de Direito. E assim, durante décadas, o direito público e privado diferenciaram-se em razão da destinação de suas regras. O direito privado, sempre tutelando as relações entre particulares; e o direito público, a organização estatal e as relações entre Estado e cidadãos privados.

371 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 97, p. 163, jan./mar. 1988. O sistema clássico do direito civil está em crise, ou seja, não mais se ajusta com a realidade atual. No entanto, a crise do sistema privado clássico suscita, antes de mais nada, questões concernentes à sua historicidade. É, para esse norte, que aponta a refinada lição de Silva: “Para conhecer a situação atual de um sistema jurídico, ainda que em suas grandes linhas, é necessário ter uma idéia de seu desenvolvimento histórico, das influências que lhe marcaram as soluções no curso dos tempos. De outro modo, ter-se-á a justaposição de soluções jurídicas, sem que se defina a sua estrutura íntima. Convém, assim, examinar a posição do direito de determinado país em face dos Códigos mais influentes e, nesse caso, não haverá dúvida que a questão é a de saber em que medida o direito privado brasileiro, especialmente o Código Civil Brasileiro, sofreu influência do Código Napoleônico, ou do Código Civil Germânico, de 1900, levando-se em conta o fato de que ele foi publicado em 1916”.

372 MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional: tendências. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 121. O tema mereceu a atenção de Moraes: "A unidade do sistema do Direito civil não pode mais ser dada pelo Código Civil. Diante da proliferação dos chamados microssistemas, fez-se necessário reconhecer que o Código não mais se localiza no centro das relações de Direito Privado. Este pólo foi deslocado, a partir da consciência da unidade do sistema e do respeito à hierarquia das fontes normativas, para a Constituição, base única dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico".

373 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 25-26. “Preocuparam-se também os romanos em dividir o direito, mostrando, na classificação dicotômica de Ulpiano, reproduzida por Justiniano, que o estudo deste compreende dois ramos principais: o público e o privado, sendo o primeiro o que tem por finalidade a organização da república romana e o segundo o que diz respeito ao interesse dos particulares [...]. O critério romano da distinção entre os dois ramos do direito - público e privado - é o critério finalístico ou teleológico. É o fim (e não a origem e as sanções, ou o objeto, como fazemos hoje) que serve de marco separador entre os dois campos: a ordem pública, a organização da república romana, do Estado romano – eis o campo do direito público, regulado pelas formas do jus publicum; a utilidade, o interesse particular – eis o âmbito do jus privatum. Dentro do espírito do direito romano e colocando-nos no ângulo objetivo, é possível chegar à

116

do Estado contraposta à da sociedade civil. Houve uma crescente complexidade do

direito e de suas instituições. Isso denota que essa distinção precisa ser revista374-375-376, pois:

seguinte definição: direito é o conjunto das regras de justiça ou de utilidade social relativas à organização dos poderes públicos, à família e às relações econômicas dos homens.”

374 ÁVILA, Humberto. Repensando o "princípio da supremacia do interesse público sobre o particular." Revista Trimestral de Direito Público, v. 24. São Paulo: Malheiros, 1992. O autor defende a idéia de que o direito público e direito privado, aparentemente, nada têm em comum; suas dinâmicas, pragmáticas e dogmáticas, são distintas, não se tocam, não interagem, não se relacionam, salvo no estado de uma pseudo-supremacia do público sobre o privado.

375 ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 59-70. Também Arendt, em sua obra clássica A condição humana, explica as origens da dicotomia Direito Público/Direito Privado, vinculando-a à estrutura sócio-econômica da civilização romana. A esfera pública é conceituada no seguinte aspecto: “O termo <<público>> denota dois fenômenos intimamente correlatos mas não perfeitamente idênticos. Significa, em primeiro lugar, que tudo o que vem a público pode ser visto e ouvido por todos e tem a maior divulgação possível. Para nós, a aparência – aquilo – que é visto e ouvido pelos outros e por nós mesmos – constitui a realidade. Em comparação com a realidade que decorre do fato de que algo é visto e escutado, até mesmo as maiores forças da vida íntima – as paixões do coração, os pensamentos da mente, os deleites dos sentidos – vivem uma espécie de existência incerta e obscura, a não ser que, e até que, sejam transformadas, desprivatizadas e desindividualizadas, por assim dizer, de modo a se tornarem adequadas à aparição pública”. E continua a referida autora: “Em segundo lugar, o termo <<público>> significa o próprio mundo, na medida em que é comum a todos nós e diferente do lugar que nos cabe dentro dele. Este mundo, contudo, não é idêntico à terra ou à natureza como espaço limitado para o movimento dos homens e condição geral da vida orgânica. Antes, tem a ver com o artefato humano, com o produto de mãos humanas, com os negócios realizados entre os que, juntos, habitam o mundo feito pelo homem. Conviver no mundo significa essencialmente ter um mundo de coisas interposto entre os que nele habitam em comum, como uma mesa se interpõe entre os que se assentam ao seu redor; pois, como todo intermediário, o mundo ao mesmo tempo separa e estabelece uma relação entre os homens”. Com relação à esfera privada, Arendt traz os seguintes ensinamentos: “É em relação a esta múltipla importância da esfera pública que o termo <<privado>>, em sua acepção original de <<privação>>, tem significado. Para o indivíduo, viver uma vida inteiramente privada significa, acima de tudo, ser destituído de coisas essenciais à vida verdadeiramente humana: ser privado da realidade que advém do fato de ser visto e ouvido por outros, privado de uma relação <<objetiva>> com eles decorrente do fato de ligar-se e separar-se deles mediante um mundo comum de coisas, e privado da possibilidade de realizar algo mais permanente que a própria vida. A privação da privatidade reside na ausência de outros; para estes, o homem privado não se dá a conhecer, e portanto é como se não existisse. O que quer que ele faça permanece sem importância ou conseqüência para os outros, e o que tem importância para ele é desprovido de interesse para os outros [...]. Parece ser da natureza da relação entre as esferas pública e privada que o estágio final do desaparecimento da esfera pública seja acompanhado pela ameaça de igual liquidação da esfera privada. Nem é por acaso que toda a discussão veio a transformar-se num argumento quanto à desejabilidade ou indesejabilidade da propriedade privada. Pois a palavra <<privada>> em conexão com a propriedade, mesmo em termos do pensamento político dos antigos, perde imediatamente o seu caráter privativo e grande parte de sua oposição à esfera pública em geral; aparentemente, a propriedade possui certas qualificações que, embora situadas na esfera privada, sempre foram tidas como absolutamente importantes para o corpo político”.

376 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo. Atlas, 2003, p. 133 et seq. Ferraz Júnior ao se referir à dicotomia trazida pelos romanos, qual seja, esfera privada e esfera pública, esclarece que a primeira compreendia o terreno das necessidades e envolvia atividade do homem voltada para a sobrevivência. Junto com ela o cidadão exercia uma outra atividade, a pública, chamada ação que consistia na convivência com outros homens, na discussão de temas importantes, troca de experiências e adoção de estratégias comuns. Essa atividade era exercida na polis ou cidade, de onde surgiu a expressão animal político.

117

A divisão dicotômica em direito público e direito privado, de remotas origens romanas, se desfigura ante a trepidação do século, em que o interesse individual, o social e o estatal se entrelaçam de tal forma que nem sempre é fácil estabelecer suas fronteiras e as suas prioridades.377

A divisão entre esses dois ramos era bem clara, tanto que Ludwig observa

que tem sido classicamente considerada como uma grande dicotomia.378-379 De

acordo com essa concepção, as esferas do público e do privado condicionam-se

e delimitam-se reciprocamente, não dando lugar a uma terceira esfera, isto é,

uma vai até onde começa a outra.

O direito privado e o direito público são filhos do mesmo berço e buscam o

mesmo fim, não isoladamente, mas paralelamente, afluindo sucessivamente no

trabalho para a obra comum.380 O direito forma “uma unidade conceitual no plano

filosófico, uma unidade orgânica no plano científico, uma unidade teleológica no

377 MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. O direito vivo. Goiânia: Universidade Federal de Goiás, 1984, p.

285. 378 LUDWIG, Marcos de Campos. Direito público e direito privado: a superação da dicotomia. ln:

MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 102.

379 MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis: a boa-fé nas relações de consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 623-624. “A divisão dicotômica entre direito público e direito privado apresentou-se como necessidade na construção do Estado liberal oitocentista. O Estado Democrático de Direito, assinala Tarso Genro, fundou-se na separação entre legalidade e ética social, o que foi importante para permitir o seu processo de afirmação histórica no século XIX, mas resultou no positivismo legalista. Fundou-se, por igual, na separação entre Estado e sociedade, na base da qual estava a convicção de que deveria o estado não tanto dirigir a sociedade, mas exercer sobre ela o poder de império de um ius iurisdictionis aplainador, dicotomizando inclusive as ordens ou formas de regulação jurídica contidas no seu interior: para um grupo de relações, o direito público, para outro, o direito privado. E essa mesma dicotomia apresentou-se como conseqüência (e por vezes como causa) de outras trabalhadas dicotomias: Estado e sociedade civil, política e economia, Direito e Economia, lei e contrato, relações (sociais) de verticalidade e relações (sociais) de horizontalidade, Constituição e Código Civil, normas de organização, normas de conduta, interesse público e interesse privado. Hoje, como se sabe, os dados da equação dicotômica foram alterados. Nas democracias contemporâneas, o Estado não é instância alheia à sociedade, está sujeito à dinâmica dos movimentos sociais, responsabilizando-se pelas condições da vida coletiva. Mudada a compreensão do papel do Estado e a sua articulação com a sociedade civil, a Constituição passou a ter, desde a segunda metade do século XX, fundamentalmente modificado o seu modelo. De mero conjunto de normas de organização da estrutura política do Estado, passa a receber, positivamente as declarações dos direitos humanos, acresce-lhes outros, direitos sociais e direitos difusos, renomeia-as sob o título de direitos fundamentais, soma-Ihes garantias, também ditas fundamentais, traz para o seu corpus matérias de direito privado e arrola valores e objetivos e deveres, imputando a sua implementação tanto ao Estado quanto à sociedade. Mais do que tudo, a Constituição passa a colimar fins de ordem política, econômica, social a implementar políticas, ‘normas-objetivo’, fins que vinculam o Estado e a comunidade.”.

380 MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. O direito vivo. Goiânia: Universidade Federal de Goiás, 1984, p. 285.

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plano social”.381 Mesmo se didaticamente tratados em separado, como é notório, não

há como denegar que o direito público e o direito privado se complementam.382 Tal

abordagem denota que a distinção entre direito privado e público está sob tensão,

pois hoje em dia “torna-se difícil individuar um interesse particular, que seja

completamente autônomo, independente, isolado do interesse dito público”.383 Os

interesses individual, social e estatal moldam-se de tal contorno que nem sempre é

possível instituir suas prioridades e limites. A divisão do direito não pode continuar

aportada aos clássicos conceitos, mas transforma-se em distinção “quantitativa”:

Técnicas e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional são utilizados naquele do direito público e vice-versa, de maneira que a distinção, neste contexto, não é mais qualitativa, mas quantitativa. Existem institutos em que é predominante o interesse dos indivíduos, mas é, também, sempre presente o interesse dito da coletividade e público; e institutos em que, ao contrário, prevalece, em termos quantitativos, o interesse da coletividade, que é sempre funcionalizado, na sua íntima essência, à realização de interesses individuais e existenciais dos cidadãos.384 -385

381 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998,

p. 11. Embora aponte a dificuldade da distinção, não está entre os que a negam. 382 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: o privado e o público na vida social e histórica. São

Paulo: Edusp, 1993, p. 119-120. É a posição defendida por Saldanha: "A liberdade pode ser disciplina, a autoridade pode ser o diálogo, o poder pode ser justiça; o público e o privado se complementam. Deste modo, é correto pretender que no jardim exista algo de praça, e que a praça tenha algo de jardim".

383 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 53. Prossegue o autor: “As dificuldades de traçar linhas de fronteira entre direito público e privado, aumentam, também, por causa da cada vez mais incisiva presença que assume a elaboração dos interesses coletivos como categoria intermediária (tome-se, como exemplo, o interesse sindical ou das comunidades)”. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004p, p. 19-20. No mesmo sentido, Tepedino qualifica a summa divisio do direito em público e privado como um "preconceito a ser abandonado", considerando que “A interpenetração do direito público e do direito privado caracteriza a sociedade contemporânea, significando uma alteração profunda nas relações entre o cidadão e o Estado. O dirigismo contratual antes aludido, bem como as instâncias de controle social instituídas em uma sociedade cada vez mais participativa, alteram o comportamento do Estado em relação ao cidadão, redefinindo os espaços do público e do privado, a tudo isso devendo se acrescentar a natureza híbrida dos novos temas e institutos vindos a lume com a sociedade tecnológica. Daí a inevitável alteração dos confins entre o direito público e o direito privado, de tal sorte que a distinção deixa de ser qualitativa e passa a ser meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente é o território do direito público e qual o território do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito público ou do direito privado pela prevalência do interesse público ou do interesse privado, não já pela existência de intervenção pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do cidadão nas esferas da administração pública”.

384 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54.

385 PERLINGIERI, Pietro. Istituzioni di Diritto Civile. 3. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, p. 24-25. “Il diritto, inteso come materia di studio, è frazionato in una pluralità di settori (diritto privato, costituzionale, penale, processuale, ecc.). Questa frantumazione ha una mera finalità didattica e non si ripercuote sull’unitarietà deIl’ordinamento. In realtà il diritto non va studiato per

119

Nesse contexto, não compete ver o direito privado e, principalmente, o direito

civil como antítese do direito público, como lugar em que os particulares encontram-

se protegidos das interferências do Estado.386 A atividade do Estado,

contemporaneamente, deve ser pautada pela ação do valor constitucional do

respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1°, inc . III da CF/88).

settori ma per problemi, nella consapevolezza che esistono princípi fondamentali del complessivo sistema. Non sorprenda quindi Ia trattazione di talune delle successive questioni sotto il nome di ‘princípi’. [...] In sintesi: sono di diritto privato le regole e i princípi - reIativi alla disciplina dei comportamenti individuali - riconducibili aI principio di eguaglianza; sono di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i “privati”) ed altri soggetti, definiti enti, investiti di autorità (individuabili perché qualificati “pubblici”). Occorre sempre individuare Ia ragione e Ia giustificazione costituzionale della disparità. Tutti sono eguali davanti alla legge (31 cost.); Ia legge non ha autorità superiore rispetto alla persona, ma ha autorità se serve Ia persona [...]. Pertanto I’etichetta didattica tradizionale ‘diritto privato’ appare inadeguata e va sostituita con ‘diritto civile’, inteso come il diritto in condizioni di eguaglianza, il diritto dei cives titolari di diritti nei confronti non soltanto degli altri cittadini ma anche dello Stato e del mercato”. Tradução livre: “O direito, entendido como matéria de estudos, e fracionado em uma pluralidade de setores (direito privado, constitucional, penal, processual etc...). Essa fragmentação tem uma mera finalidade didática e não repercute sobre a unicidade da ordem. Em realidade, o direito não é estudado por setores, mas por problemas, no conhecimento existem princípios fundamentais do complexo sistema. Não surpreenda, portanto, o tratado de algumas das sucessivas questões sob o nome de ‘princípios’. [...] Em síntese: são de direito privado as regras e os princípios – relativos à disciplina dos comportamentos individuais que reconduzem ao princípio da igualdade; são de direito público as normas que instituem uma diferença entre sujeitos comuns (os “privados”) e outros sujeitos, definidos entes, investidos de autoridade (individuáveis porque qualificados “públicos”). É necessário sempre individuar a razão e a justificação constitucional da desigualdade. Todos são iguais perante a lei (art. 31 cons.); a lei não tem autoridade superior sobre a pessoa, mas tem autoridade se serve para a pessoa [...]. Portanto, a forma didática tradicional ‘direito privado’ parece inadequada e é substituída por ‘direito civil’, compreendido como o direito em condições de igualdade, o direito dos cíveis titulares de direitos nos confrontos não somente dos outros cidadãos, mas também do Estado e do mercado.”

386 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54-55. A rigor, porém, como observa Perlingieri: “Existem pontos de confluência tão precisos entre o privado e o público que seria mais correto falar de Direito Civil do que de Direito Privado. Não é somente uma mudança de etiqueta. O Direito Civil não se apresenta em antítese ao Direito Público, mas é apenas um ramo que se justifica por razões didáticas e sistemáticas, e que recolhe e evidencia os institutos atinentes com a estrutura da sociedade, com a vida dos cidadãos como titulares de direitos civis. Retorna-se às origens do direito civil como direito dos cidadãos, titulares de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, não existe contraposição entre privado e público, na medida em que o próprio direito civil faz parte de um ordenamento unitário. [...] A superação desta contraposição pode ter uma função exposiva no estudo do direito. Alguns direitos civis não encontram tutela, reconhecimento ou disciplina do Código Civil, mas, por exemplo, no Texto Constitucional. Alguns direitos ou deveres, que no plano das relações sociais ou civis se traduzem em situações existenciais mesmo de relevância civilística, não encontrando a sua disciplina no Código Civil, mas naquele Penal ou nas leis “especiais” do Direito Administrativo. Daí a confirmação da unidade do ordenamento”.

120

Essa argumentação é fortalecida, ainda, pela sustentação da tese de unidade

do ordenamento jurídico, mostrando-se superada a clássica dicotomia direito público

X direito privado.387

Acolher a construção da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico significa sustentar que seus princípios superiores, isto é, os valores propugnados pela Constituição, estão presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqüência, inaceitável a rígida contraposição direito público-direito privado. Os princípios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepção de um ‘mondo in frammenti’, logicamente incompatível com a idéia de sistema unitário.388

Diante disso é que se torna imperativo harmonizar o interesse coletivo e dos

particulares, pois apresenta-se um quadro de abandono da dicotomia clássica.

Atualmente, não mais se pode acolher a separação do Estado e da sociedade civil -

de um lado, a Constituição como lei do Estado e, de outro, o direito privado como

ordenamento da sociedade civil389-390 e que vê determinadas normas constitucionais

como intromissões em uma esfera reservada aos particulares. Tal concepção

pressupõe o direito privado como uma dimensão rígida, apolítica e aistórica. Ao

contrário, é mister trazer a lume o valor político das normas de direito privado e

determinar as suas funções em relação ao sistema sóciopolítico-econômico.391 A

publicização do direito regulador das relações privadas e a concomitante

387 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introdução. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar,

1998, p. 150. Amaral admite, a propósito, que: "Superando a clássica dicotomia direito público-direito privado, os princípios fundamentais do direito privado deslocam-se para os textos constitucionais".

388 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 25, jul./set. 1993. Complementa a autora: “[...] a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos, não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação".

389 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 28. 390 Também não pode ser entendido que o Código Civil venha sendo substituído pela Constituição.

Ele conserva seu papel e espaço, disciplinando a essência das relações jurídicas privadas. Atualmente, estas tornaram-se qualificadas pela norma pública, emprestando-lhe relevo maior, na medida em que respeita dois objetivos: satisfazer os particulares e preservar o interesse social.

391 RIPERT, Georges. O Regimen Democrático e o Direito Civil Moderno. Tradução de J. Cortezão. São Paulo: Saraiva, 1937, p. 11-17. Ripert aborda a questão, na seguinte definição: “O jurista que ensina o direito privado não vive num mundo insensível à ação da política" e que "É impossível separar a história do direito privado da história das transformações do direito público". AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introdução. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 104. Na perspectiva de Amaral, fica evidenciado que o direito civil é um fenômeno cultural em que está presente a historicidade, "no sentido de que veio se formando gradativamente, desde os primórdios da civilização ocidental, até se transformar em um dos mais importantes ramos da ciência".

121

privatização das normas aplicáveis à atividade do Estado tornaram menos nítida a

distinção entre direito público e direito privado, consistindo em fenômeno

reconhecido, como regra, nos sistemas jurídicos romanistas atuais.392

A superação da dicotomia direito público X direito privado incide, ainda, em

efeito da mutação da função do Estado que, de mera organização estrutural, passa

a controlar as relações privadas, limitando a autonomia da vontade, objetivando

contrapesar as relações. Em vista de tornar perceptíveis algumas das inovações,

Perlingieri entende que ocorreu a unificação desses dois ramos do direito - público X

privado. O autor aduz, ainda, que o Estado moderno não é caracterizado por uma

relação entre cidadão e Estado, em que um seria subordinado ao poder, à soberania

e, por vezes, ao arbítrio do outro, mas por um compromisso constitucionalmente

garantido de realizar o interesse de cada pessoa. O “Estado tem a tarefa de intervir e

de programar na medida em que realiza os interesses existenciais e individuais, de

maneira que a realização deles é, ao mesmo tempo, fundamento e justificação da

sua intervenção”.393 Em resumo, acredita-se que a Constituição teve o papel de

unificar os dois ramos.

Atualmente não é possível conceber a idéia de incompatibilidade entre direito

público e direito privado, entendendo-os de maneira fragmentada, como se fossem

compartimentos lacrados, estanques e muito distantes entre si. A dicotomia clássica

do direito positivo vem perdendo campo, dando lugar a novas interpretações desses

dois ramos do direito, o que demonstra seu entrelaçamento e sua interação.

Evidencia-se que não se afastam, como também não se repelem; pelo contrário,

devem coexistir, principalmente porque, não importando o foco - se de direito público

ou de direito privado – a intenção é sempre a mesma, a de regular todas as relações

jurídicas da melhor maneira para que ocorra a preservação da dignidade humana.

Constituição Federal e Código Civil não se excluem, ao contrário, convivem e

permitem a unificação do sistema.

392 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem

fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 11.

393 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 54.

122

Claro que a classificação abordada acima ainda permanece, e ocorre porque é

útil, no plano didático, como também benéfica do ponto de vista operacional, pois

beneficia a pesquisa, o aprimoramento e a sistematização de um gênero e outro.

Não se pode esquecer que o Direito é uma ciência394, e como tal necessita ser

analisado em suas diversas amostragens.

É necessário buscar critérios de distinção, mas alerta-se que tal tarefa deverá

afastar duas falsas premissas: a concepção da contraposição entre os ramos do

direito e a idéia de completude do Código Civil. Pode-se chegar a um entendimento

de que houve a superação da dicotomia direito público X direito privado no arquétipo

liberal. Todavia, não se quer alegar que houve a morte do direito privado, ou sua

sucumbência em face do direito público. O que se quer transpor é o juízo de que,

presentemente, deve-se fazer uma releitura do direito privado, a qual deve a ele

coligar novos valores, os quais estão consagrados na vigente Constituição.

Para tanto, é necessário reconhecer que permanecem o direito privado e o

público. Nada obstante, é notório que esses ramos não mais contenham o cunho

liberal, isto é, o Código Civil, como constituição dos interesses privados, e a

Constituição, propriamente dita, como diploma público. E além disso, não há mais

como proferir que há normas exclusivamente de direito público e normas

exclusivamente de direito privado, posto que as diferentes leis especiais divulgam

eminentemente um caráter público.

Assim sendo, como bem assevera Ludwig, não há uma incursão de um campo

no outro, mas uma nova perspectiva a ocorrer sobre os institutos tradicionais do 394 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.p 317. “A Ciência

do Direito estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e momentos. Aos cientistas do Direito interessa essa experiência não apenas já aperfeiçoada e formalizada em leis, mas, também, como vai aos poucos se manifestando na sociedade, nas relações de convivência. A Ciência do Direito é, portanto, uma ciência complexa, que surpreende o fato jurídico desde as suas manifestações iniciais até aquelas em que a forma se aperfeiçoa. Há, porém, possibilidade de se circunscrever o âmbito da Ciência do Direito no sentido de serem estudadas as regras ou normas já postas ou vigentes. A Ciência do Direito, enquanto se destina ao estudo sistemático das normas, ordenando-as segundo princípios, e tendo em vista a sua aplicação, toma o nome de Dogmática Jurídica.” Assevera Reale que existem dois fatores que diferenciam o direito público do direito privado. O primeiro leva em consideração o conteúdo da norma; o outro enfatiza o aspecto formal da relação jurídica. Assim, quanto ao conteúdo, as normas privadas são aquelas que regulamentam interesses particulares, enquanto as públicas almejam o interesse geral. No que diz respeito ao aspecto formal, se a relação é de coordenação, tem-se direito privado; se a relação é de subordinação, trata-se do direito público.

123

direito privado. Efetivamente, não mais se imagina o direito privado como um feudo,

dentro do qual imperava a vontade absoluta de um senhor. Também não logra

continuar a idéia do direito privado como ramo jurídico constituído somente por

normas dispositivas - em oposição ao direito público, reino das normas cogentes, ou

de ordem pública. O direito privado, hoje em dia, aprecia normas de ordem pública;

do mesmo modo, o direito privado contém normas de interesse comum; também os

institutos de direito privado têm marcada função social.395

Nessa perspectiva, o contrato, como um dos institutos do direito civil,

acompanha esse destino, qual seja: estar submerso nas regras e princípios

constitucionais. O mesmo passa, desse modo, de uma visão meramente individual,

em que prevalecia a vontade das partes, para uma visão socializante, que prima

pela justiça social.

À luz de uma perspectiva histórica, observa-se que a Constituição é, em

relação ao direito civil, a ferramenta de sua reflexão. Também é concludente afirmar

que a superação da dicotomia direito público X direito privado beneficia que se

perfilhe a incidência dos valores e princípios constitucionais na esfera civilística,

primaziando a pessoa humana, sua dignidade, personalidade e seu livre

desenvolvimento.396

2.3 As Dimensões dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais397 têm importância no direito privado pelo fato de que,

além de regerem as relações entre indivíduo e Estado (sentido vertical), também

regem as relações interprivadas (sentido horizontal).

395 LUDWIG, Marcos de Campos. Direito público e direito privado: a superação da dicotomia. ln:

MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 99. Prossegue o mesmo autor: “o conceito de ordem pública não é exclusivo do direito público, equívoco em grande parte responsável pela concepção dicotômica do discrime entre o direito público e o direito privado”.

396 TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 26, jul./set.1993.

397 Os direitos fundamentais estão ligados a sua “fundamentalidade” que pode ser estudada no sentido material e formal. Esta última está vinculada ao sistema constitucional positivo. A

124

Inicialmente, cumpre destacar que os direitos fundamentais, como qualquer

direito, são históricos. Nascem, e se modificam; não são estagnados; pelo contrário,

têm a particularidade de ajustar-se aos anseios sociais de cada período. Eles foram

erigidos ao longo da história da humanidade e, hoje em dia, sua compreensão

abarca um produto da contração de diversas fontes, incluindo tradições arraigadas

nas diversas civilizações, até o ajuste dos pensamentos filosófico-jurídicos, das

idéias surgidas com o cristianismo e o direito natural.

A evolução histórica dos direitos fundamentais até o seu reconhecimento nas

primeiras Constituições escritas, atravessa três fases. A primeira denomina-se fase

pré-história, que se estenderia até o século XVI; em seguida, derivou-se a etapa

intermediária, que corresponderia ao período de elaboração da doutrina

jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem; e, finalmente, aparece

a fase da constitucionalização, com origem em 1776, com as contínuas declarações

de direitos dos novos Estados americanos.398

Constituição Federal de 1988 confere dignidade e proteção especiais aos direitos fundamentais, seja pontuando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5°, § 1°), seja consentindo a conclu são de que os direitos fundamentais estão resguardados, não apenas perante o legislador ordinário, mas também, contra o poder constituinte reformador (agregam o rol das cláusulas pétreas – art. 60 da CF/88). Por outro viés, a fundamentalidade material se origina do pressuposto de que os direitos fundamentais refletem sobre a composição da sociedade e do Estado. No Título II (arts. 5° a 17) da Constituição Federal está escrito: “Dos direitos e garantias fundamentais”. O primeiro artigo desse título, ou seja, o art. 5°, asseverara no seu § 2° que “os direitos e garan tias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A referida norma consente que outros direitos ainda que não estejam expressos na Constituição, e, mesmo não arrolados no Título II, sejam considerados direitos fundamentais. Portanto, a Constituição, em seu artigo 5°, § 2°, institui um sistema constitucional aberto à fundamentalidade material. Assim, se a Constituição enumera direitos fundamentais no seu Título II, isso não evita que direitos fundamentais estejam arraigados em outros dos seus Títulos, ou mesmo, fora dela. Para a caracterização de um direito fundamental, a partir de sua fundamentabilidade material, é indispensável a análise de seu conteúdo, ou seja, se este apresenta conteúdo que seja fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade, como também no que diz respeito a posição que este ocupa com relação a pessoa humana.

398 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 70.

125

Neste quadro, existe a afirmação histórica399-400 e jurídica de que há a

ampliação desses direitos à época da modernidade401, quando esse processo pode

ser, segundo Steinmetz, dividido em três fases, conforme segue:

(i) a da positivação, identificada na conversão de direitos havidos como naturais em direitos positivos; (ii) a da generalização, materializada com o advento do Estado Social de Direito (Iembre-se que, inicialmente, o Estado Liberal de Direito não incorporava os interesses da maioria da população e os direitos civis e políticos eram direitos das classes proprietárias); e, por fim, (iii) na segunda metade do século XX, há o processo de internacionalização dos direitos fundamentais. É a atual fase do seu devenir histórico, inaugurada com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.402

Quanto à origem da expressão “direitos fundamentais”403-404, Bonavides

apresenta dois critérios formais para caracterização, seguindo a conceituação

estabelecida por Schmitt. De acordo com o primeiro critério, “podem ser designados

por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados

no instrumento constitucional”. E quanto ao segundo, “são aqueles direitos que

receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou

399 Sobre a formação e a evolução histórica dos direitos fundamentais, consultar COMPARATO, Fábio

Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999. 400 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p.

390. O estudo da evolução dos direitos fundamentais confunde-se com a própria história do Estado de Direito. De acordo com o autor citado, uma antiga preocupação do Estado de Direito consiste na criação de instâncias de controle que fiscalizem os órgãos do Estado, para que não ultrapassem as suas competências.

401 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregório. Derecho y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 326. De acordo com o autor, o conceito de direitos fundamentais se produzirá na história a partir da modernidade. Quando em estudos históricos atuais se fala dos direitos fundamentais na Idade Antiga ou na Idade Média se está utilizando impropriamente esta expressão. As idéias de dignidade, de liberdade e de igualdade se encontram na história antes do Renascimento, porém não se formularão como direitos até o mundo moderno.

402 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 93.

403 QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 26. Conforme a autora, a expressão “direitos fundamentais” tem origem na Constituição alemã aprovada na Igreja de São Paulo em Francoforte (1848). Em seu texto trazia um item específico sobre os “direitos fundamentais do povo alemão” (art. IV/ § 25). O qualificativo “fundamentais” já referia-se a direitos “reconhecidos” e não a direitos criados pelo Estado.

404 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 19 e 21. “Os direitos fundamentais começaram por ser obra do pensa mento humano e duram como explicitações, condicionadas em cada época, da autonomia ética do Homem, um valor em que se transcende a História e está para além do direito positivado. Nesta dimensão, os direitos fundamentais «gozam de anterioridade relativamente ao Estado e à Sociedade: pertencem à ordem moral e cultural donde um e outra tiram a sua justificação e fundamento»” e “[...] os direitos fundamentais, tais como os entendemos hoje, são verdadeiros direitos ou liberdades, reconhecidos em geral aos homens ou a certas categorias de entre eles, por razões de «humanidade». São, nessa medida, direitos de igualdade, universais, e não direitos de desigualdade, estamentais”.

126

são imutáveis [...], direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à

Constituição”.405 A estes critérios formais, também adiciona-se o critério material,

que é variável de acordo com a ideologia, modalidade de Estado, espécie de valores

e princípios consagrados pela Constituição.406

São diversos os conceitos de direitos fundamentais407-408, ou seja, a doutrina

usa distintos termos para designá-Ios: direitos naturais, direitos humanos409-410-411,

405 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 515. 406 ESPANHA: Tribunal Constitucional. Recurso Prévio de Inconstitucionalidade. Referência-número:

53/1985; Ficha-aprovação: 11-04-1985; Publicação: 18-05-1985. Projeto de Lei orgânica de reforma do artigo 417 do Código Penal espanhol (B.O.C.G., 30 de novembro de 1983). Disponível em: <http://www.espanha.tribunalconstitucional.com> Acesso em: 12 nov. 2006. Muito bem decidiu o Tribunal Constitucional da Espanha, trazendo o seguinte entendimento: “De la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representam, aun cuando no exista uma pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas directivas”, obligación que adquiere especial relavancia allí donde um derecho o valor fundamental quedaria vacío de no establecerse los supuestos para su defensa”. Tradução livre: “Da obrigação da sujeição de todos os poderes à Constituição não somente se deduz a obrigação negativa do Estado de não lesionar a esfera individual ou institucional protegida pelos direitos fundamentais, mas também a obrigação positiva de contribuir para a efetividade de tais direitos, e dos valores que representam, inclusive quando não exista uma pretensão subjetiva por parte do cidadão. Isto obriga especialmente o legislador, que recebe dos direitos fundamentais ‘os impulsos e linhas de direção’, obrigação que adquire especial relevância ali onde um direito ou valor fundamental ficaria vazio de não estabelecer as hipóteses para sua defesa”.

407 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregório. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, 2004, p. 109. “Sin la positivación los derechos no se completan, sólo son ideales morales, valores, que no lo son plenamente hasta que no enraizan en la realidad. [...] Sólo tienen sentido como moralidad crítica si pretenden ser Derecho positivo, y si tienen una posibilidad, aunque sea remota, de serlo alguna vez. Si esta posibilidad no existe, no podemos hablar de derechos fundamentales.” Na tradução livre da autora, lê-se: “Sem a positivação dos direitos não se completam, somente são ideais morais, valores, que não o são plenamente até que não enraízem na realidade. [...] Somente têm sentido como moralidade crítica se pretendem ser Direito positivo, e se têm uma possibilidade, ainda que remota, de sê-lo alguma vez. Se essa possibilidade não existe, não podemos falar de direitos fundamentais”.

408 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 70. “Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí o seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (e assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir mais contundente no período que sucedeu a Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo”

409 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 32-45. Os Direitos Humanos são, de fato, um fenômeno social da civilização humana, conforme cada momento histórico das sociedades, afirmando Bobbio que “Sabemos hoje que também os direitos ditos humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação” e ainda continua ressaltando que os Direitos Humanos não nascem todos de uma vez, são históricos e se formulam conforme as circunstâncias sócio-histórico-político-econômicas.

127

direitos do homem412-413, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades

fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem, dificultando

qualquer tentativa de conceituá-los concisa e sinteticamente.414

410 MORAIS, José Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espacial

dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62-65. Os Direitos Humanos são universais, cada vez mais se projetando no sentido de seu aumento objetivo e subjetivo, mantendo seu caráter de temporalidade. Como são históricos, não definitivos, exigem a todo o instante o reconhecimento de situações novas, como também o aperfeiçoamento de novos instrumentos para que sejam resguardados e efetivados. São considerados como o conjunto de valores históricos que são básicos e fundamentais, que dizem respeito à vida digna, no aspecto político, jurídico, econômico, psíquico, físico e afetivo das pessoas e do meio em que estas vivem. Dirigem-se a todos, da mesma forma que o compromisso de concretizar tais direitos é dirigido para todos. Necessariamente são universais, mas esta universalização não significa uma homogeneização dos indivíduos ou seus cotidianos. Deve-se ter sempre presente a idéia de que o sujeito dentro de uma identidade construída a partir de sua inserção coletiva e institucional diante do Estado, pois este está sempre presente na história dos Direitos Humanos.

411 PÉREZ LUNO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1990. p. 80. O conceito de direito fundamental presume o conceito preliminar de direitos humanos. É a posição de Pérez Luno, que, assim define direitos humanos: “uno conjunto de facultades e instituciones que, em cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nível nacional e internacional.” Em tradução livre: “Um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional”.

412 Alguns autores defendem que os direitos humanos ou direitos do homem podem ser entendidos como os direitos válidos para todos os homens em todos os lugares, pelo simples fato de serem homens. Os direitos fundamentais podem ser compreendidos como direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados no espaço e no tempo, ou seja, direitos que o direito positivo vigente de cada Estado assim qualifica. Conforme SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47, foi Paine quem popularizou em sua obra a expressão ”direitos do homem” no lugar de “direitos naturais”.

413 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 387. Canotilho distingue, segundo a origem e significado, as expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais”: “[..] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”.

414 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p 175. Segundo o autor, cada termo tem uma característica própria, daí constituir a expressão "direitos fundamentais do homem", uma vez que “[...] além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”.

128

A doutrina contemporânea já tem, predominantemente, consolidado

entendimento de que esses termos não devem ser empregados como sinônimos. E

a elucidação concludente para sustentar uma distinção é a de que o termo direitos

fundamentais refere-se aos direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito

constitucional positivo de determinado Estado; ao passo que a expressão direitos

humanos guardaria relação com os tratados internacionais, por referir-se àquelas

posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano, independentemente de sua

vinculação com determinada ordem constitucional, e que almejam à validade

universal, para todos os povos e tempos, revelando um inequívoco caráter

supranacional (internacional). A expressão direitos do homem, de conotação

marcadamente jusnaturalista, abarca os direitos naturais, não positivados, com

pretensão à aceitação universal. Alguns autores concebem-na como uma “pré-

história” dos direitos fundamentais.415-416

No âmbito das respectivas terminologias, é de se destacar o uso da expressão

direitos fundamentais, à qual parece apropriada a significação de Sarlet. O autor

considera que os direitos fundamentais carecem ser reconhecidos e garantidos em

um ordenamento constitucional, uma vez que estes

[...] possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito.417

415 Neste sentido, convêm ressaltar que é importante a distinção utilizada entre direitos do homem,

direitos humanos e direitos fundamentais, segundo as conclusões do Grupo de Pesquisa Constitucionalização do Direito Privado, coordenado pelo professor Dr. Jorge Renato dos Reis, da Universidade de Santa Cruz Sul, RS: "DIREITOS DO HOMEM = são os direitos naturais com pretensão à aceitação universal não positivados e DIREITOS FUNDAMENTAIS = são direitos constitucionalmente positivados, direta ou indiretamente, consistentes em normas de fundamental importância ao convívio social, assim reconhecidas pelo constituinte, as quais aspiram à igualdade e à universalidade"; e ainda, “DIREITOS HUMANOS = são direitos naturais com pretensão à aceitação universal, positivados em tratados internacionais” (UNISC. Grupo de Pesquisa em Constitucionalização do Direito Privado. Disponível em <http://www.direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com> Acesso em: 10 dez. 2006).

416 SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: Proteção e Restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 26. “[...] os direitos fundamentais em sentido próprio, são, essencialmente, direitos do homem individual livre, e por certo, direito que ele tem frente ao Estado, decorrente o caráter absoluto da pretensão, cujo exercício não depende de previsão em legislação infraconstitucional, cercando-se o direito de diversas garantias com força constitucional, objetivando-se sua imutabilidade jurídica e política.”

417 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 37.

129

Os direitos fundamentais, no Estado constitucional contemporâneo,

prosseguem atuando como limites ao poder do Estado. No entanto, a vinculação é

muito mais estrita, forte e abrangente. Ou seja, os direitos fundamentais418, como

direitos de defesa, operam como reais limites aos poderes públicos. Constituem

“uma categoria especial de direitos.”419 Assim, os mesmos são garantias

designadas a todos os cidadãos, e para assegurar a sua concretização, as normas

que os tutelam são apreciadas como verdadeiras normas condutas obrigatórias, seja

frente ao Estado, seja frente aos particulares.

Posta a questão nestes termos, é também importante enfatizar que a doutrina

contemporânea, no que tange à evolução dos direitos fundamentais, apresenta-os

classificados por dimensões ou gerações420-421, em ajuste com a ordem cronológica,

418 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra:

Almedina, 2000, p. 371. Para Canotilho, a positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Segundo o autor: “Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direitos: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os ‘direitos do homem são esperanças, aspirações, ideais, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política’, mas não são direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen).”

419 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 82-85. Prossegue o mesmo autor: “Contudo, a teoria dos direitos fundamentais como limites ao poder carece, em parte, de atualidade quando reduz o fenômeno do poder somente ao poder do Estado. No contexto das sociedades contemporâneas, é um equívoco elementar, próprio do liberalismo míope e dogmático, associar o poder exclusivamente ao Estado, como se o Estado tivesse o monopólio do poder ou fosse a única expressão material e espiritual do poder. Há muito o Estado não é o único detentor de poder - talvez nunca tenha sido o único. No mundo contemporâneo, pessoas e grupos privados não só detêm poder político, econômico e ideológico como também desenvolvem lutas de e pelo poder, (i) ora no seio do Estado, com o objetivo de ocupação de espaços estratégicos de poder e eventual obtenção de vantagens (‘apropriação privada do Estado’), (ii) ora com o Estado, hipótese na qual grupo(s) privado(s) se aliam aos governantes e/ou à burocracia estatal para fragilizar, restringir, neutralizar ou até impedir a ação de outro(s) grupo(s) privados, e (iii) ora contra o Estado, e.g., ataques especulativos orquestrados por megagrupos financeiros privados nacionais e, sobretudo, internacionais.”

420 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 13. Alguns autores preferem o termo dimensão. Neste contexto, de acordo com o conceituado jurista Guerra Filho: "que em vez de 'gerações' é melhor se falar em 'dimensões de direitos fundamentais', nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-Ios de forma mais adequada - e, conseqüentemente, também para melhor realizá-Ios. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental".

130

na qual passaram a ser reconhecidos constitucionalmente. Sarlet lembra que o

“reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um

processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o

uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição

gradativa de uma geração por outra”.422 Assim, prefere-se o termo “dimensões” dos

direitos fundamentais, pois produz o entendimento de que os mesmos encontram-se

em “permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento”.423 Deste

modo, a moderna doutrina tem preferido o termo “dimensões”. As três primeiras

dimensões abriram passagem para uma nova concepção de universalidade desses

direitos:

A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia. É universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizá-Ios mediante a efetiva adoção dos direitos da igualdade e da fraternidade.424

Na esteira de argumentação sobre os direitos fundamentais, ressalta-se a

verificação de que estes são “fruto de reivindicações concretas, geradas por

situações de injustiça e/ou de agressão a bens fundamentais e elementares do ser

421 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 525.

Assinala Bonavides que “força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem - sem, todavia, removê-Ia - a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais sublime eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico”.

422 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47-53. Compartilhando as interpretações de Bonavides e de Sarlet, substituem-se os termos "gerações", "eras" ou "fases" por "dimensões", pois esses direitos não são substituídos ou alterados, mas decorrem num processo de fazer-se e de complementaridade permanente.

423 TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. v. I. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997, p. 24-25.

424 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São ‘Paulo: Malheiros, 1997, p. 526.

131

humano”.425 Com base no exposto acerca dos conceitos e apontamentos

apresentados até então, cumpre traçar a classificação das dimensões dos direitos

fundamentais consagrada pela doutrina: direitos de primeira, segunda, terceira e

quarta dimensões, havendo doutrinadores que ainda defendem a existência de uma

quinta dimensão.426 Embora exista divergência no que se refere ao domínio

terminológico dos direitos fundamentais, deve-se apreciar que, quanto à

classificação tradicional que guia a compreensão desses direitos, os entendimentos

apresentam-se convergentes.427

Os direitos fundamentais de primeira dimensão428 têm origem no direito

francês; no período de predomínio do pensamento liberal-individualista-burguês,

nascem as primeiras constituições, objetivando proteger o indivíduo frente ao

Estado.429

Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente [...]. Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.430

425 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 61. 426 Sobre as gerações ou as dimensões dos direitos fundamentais, consultar BOBBIO, Norberto. A

Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004; e REIS, Jorge Renato. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4.

427 REIS, Jorge Renato. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 995.

428 MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p.163-164. Refletindo sobre essa questão, Morais acredita que os direitos de primeira dimensão “correspondem a uma primeira fase do constitucionalismo do ocidente e referem uma titularidade individual, uma oponibilidade ao Estado como possibilidade de resistência, apresentando-se como faculdades ou atributos da subjetividade. caracterizam-se, portanto, pelo seu caráter negativo, refletindo a separação do Estado/ Sociedade Civil.”

429 REIS, Jorge Renato. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 995.

430 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São ‘Paulo: Malheiros, 1997, p. 517.

132

Assim, versam em direitos de resistência e oposição do indivíduo contra o

Estado, determinando deste uma conduta negativa, são eles: direito à vida, à

liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei (formal), sendo adicionados a

esse rol outras liberdades, as chamadas liberdades de expressão coletiva e os

direitos de participação política e algumas garantias processuais.431 Possuem um

cunho individualista e delimitam o campo de não-intervenção do Estado. Resta

observar que os direitos de primeira dimensão são os direitos civis e políticos, que

correspondem à fase inaugural do Constitucionalismo Ocidental.

É significativo lembrar que a primeira dimensão de direitos fundamentais, numa

linha de tempo, é paralela à primeira percepção de Estado de Direito, o chamado

Estado Liberal, tendo o papel de proporcionar segurança pública, abstendo-se de

regular o comércio, “para que suas ‘leis naturais’, especialmente a livre concorrência,

auto-regulamentem as relações existentes na sociedade de ‘livre-mercado’”.432

Assim sendo, cumpre destacar que o desígnio da constitucionalização dos

direitos fundamentais, nesse momento histórico, foi o de limitar e controlar os abusos

do Estado. É precisamente este o sentido do enunciado de Bonavides, ou seja,

defende a concepção de que o conceito dos direitos fundamentais produzia um

status negativus em relação à liberdade humana, que era vista apenas como meio

de oposição ao Estado.433

Por muito tempo, estes direitos não eram nada mais do que deveres de abstenção do Estado, que deveria manter-se inerte para não violá-los. O essencial era salvaguardar as liberdades privadas do indivíduo, o que impunha o estabelecimento de limites ao exercício do poder político. O Estado era visto como um adversário da liberdade e, por isso cumpria limitá-lo, em prol da garantia dos direitos do homem.434

Os direitos de segunda dimensão têm consagração no século XX, nas

constituições organizadas depois da Segunda Guerra Mundial e nos pactos 431 REIS, Jorge Renato. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado.

In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 996.

432 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos Fundamentais Sociais – considerações acerca da legitimidade política e processual do Ministério Público e do sistema de justiça para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.55.

433 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 517. 434 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2000, p.23.

133

internacionais consolidados naquele momento. Nascem do impacto da

industrialização e de seus conseqüentes problemas sociais e econômicos. O

surgimento de uma nova tensão social, polarizada pela burguesia e proletariado,

gerou movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos e fez

com que o Estado assumisse um procedimento ativo na efetivação da justiça social

em relação ao indivíduo. Os direitos de segunda dimensão são os direitos

econômicos, sociais e culturais, assim como as liberdades sociais.435

Direitos fundamentais de segunda geração: direitos sociais, culturais, econômicos. São direitos positivos, pois reclamam a presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais e exigem uma atividade prestacional do Estado. Também são chamados de ‘direitos de crença’, pois trazem a esperança de uma participação ativa do Estado.436

Percebe-se que, mesmo depois do reconhecimento dos direitos de primeira

dimensão, os quais exigiam do Estado uma conduta negativa, o Estado necessita

atuar, não se omitindo. A diferenciação desses direitos é o seu status positivo437,

“uma vez que se cuida não mais para evitar a intervenção do Estado na esfera da

liberdade individual, mas, sim, [..] de propiciar um ‘direito de participar do bem-estar

social’”.438 Em resumo: o Estado Liberal cede lugar para a questão social,

concebendo o Estado do Bem-estar, igualmente chamado de Estado-Providência ou

Welfare State. As expressões correspondem também ao Estado Social de Direito.

Passa-se, então, a exigir do Estado uma participação, ou seja, um retorno

social. Desse modo caracterizam-se os direitos de segunda dimensão, também

chamados de direitos sociais.

435 REIS, Jorge Renato. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado.

In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 996-997.

436 CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005, p. 221. 437 PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos Fundamentais Sociais – considerações acerca da

legitimidade política e processual do Ministério Público e do sistema de justiça para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.58. Em suas palavras, a transformação de função assumida pelo Estado “Trata-se, pois, da alteração da visão de Estado meramente garantidor das liberdades individuais, para a concepção de Estado obrigado a prestações sociais tendentes à obtenção de uma maior igualdade social, donde decorre o elevado cunho ideológico desses direitos, resultantes de reflexões antiliberais, desenvolvidas, notoriamente, na primeira metade do Século XX.”

438 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 55.

134

A utilização da expressão ‘social’ encontra justificativa, entre outros aspectos [...], na circunstância de que os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico.439

E é nesse Estado Social que emergem os direitos de segunda dimensão, que

“nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois

fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.”440

O importante a ressaltar é, pois, a questão sobre esses direitos. Antagônico do

que se entende, reportam-se à pessoa individual, de tal modo como os direitos de

primeira dimensão, não podem ser confundidos com os direitos coletivos e/ou

difusos.441

De terceira dimensão442-443, há os direitos fundamentais não direcionados de

maneira direta à pessoa individual, e sim à proteção de grupos humanos, como

família, povo, nação etc. São os chamados direitos de fraternidade ou solidariedade.

E para sua concretização exigem-se diligência e responsabilidade intensa em âmbito

mundial. Entre esses direitos estão abarcados os de titularidade coletiva e difusa.444

439 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 56. 440 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São ‘Paulo: Malheiros, 1997, p. 518. 441 REIS, Jorge Renato. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado.

In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 997.

442 Exemplos desses direitos, consensualmente, mais citados: o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação.

443 SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Processo Constitucional e a efetividade dos Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, J. A. L.; SOUZA CRUZ, A. R. de (Coord.). Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 210. “Se a liberdade (especialmente a individual) marcou o primeiro momento histórico moderno da conquista dos direitos fundamentais (dominando a própria concepção dos direitos da primeira geração), coube ao terceiro mote da trilogia revolucionário setecentista, refeito e rebatizado, assinalar a conquista dos direitos denominados de ‘terceira geração’: a solidariedade social juridicamente concebida e exigida colore o constitucionalismo e tinge com novas tintas o princípio da dignidade humana. Agora, não mais apenas o homem e o Estado, ou o homem e o outro, mas principalmente, o homem com o outro.”

444 REIS, Jorge Renato. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4, p. 997.

135

Há, ainda, os que se inserem nesta categoria (terceira dimensão) como as

garantias contra manipulações genéticas, o direito de morrer com dignidade e o

direito à mudança de sexo, advertindo que, para alguns, já seriam direitos de quarta

dimensão. Não obstante a isso, verifica-se que tais direitos correspondem a novas

roupagens do princípio da dignidade humana, encontrando-se conectados ao

conceito de liberdade-autonomia e da proteção da vida e outros bens basilares

contra influência do Estado e particulares.445

Alguns doutrinadores defendem a existência de direitos de quarta dimensão446.

O pioneiro desse juízo foi Bonavides, que explica: “a globalização política na esfera

da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás,

correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social.”447 Dentro

dessa grandeza foram abrigados: o direito à democracia, à informação e ao

pluralismo. Sendo que, desses direitos, “depende a concretização da sociedade

aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o

mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”.448

Cabe, por fim, destacar, que esses direitos fundam uma nova etapa de

prestígio dos direitos fundamentais, distante dos direitos precedentes. Não se trata

de vestir de nova roupagem exigências já arraigadas nos direitos de primeira

dimensão.

Além disso, cumpre reconhecer que alguns dos clássicos direitos fundamentais da primeira dimensão (assim como alguns da segunda) estão, na verdade, sendo revitalizados e até mesmo ganhando em importância e atualidade, de modo especial em face das novas formas de agressão aos valores tradicionais e consensualmente incorporados ao patrimônio jurídico da humanidade, nomeadamente da liberdade, da igualdade, da vida e da dignidade da pessoa humana.449

445 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 58. 446 A existência de uma quinta dimensão de direitos fundamentais é preconizada por OLIVEIRA

JÚNIOR, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 97 et seq.

447 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São ‘Paulo: Malheiros, 1997, p. 524. 448 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São ‘Paulo: Malheiros, 1997, p. 525. 449 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos humanos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2005, p 61.

136

Portanto, conclui-se que a evolução dos direitos fundamentais se processa não

através da positivação de novos direitos no texto das Constituições, mas sobretudo

“em nível de uma transmutação hermenêutica e da criação jurisprudencial, no

sentido do reconhecimento de novos conteúdos e funções de alguns direitos já

tradicionais.” 450-451

Assim, destaca-se que os direitos da primeira, segunda e terceira dimensões

gravitam em torno dos três postulados fundamentais da Revolução Francesa, quais

sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Não obstante, esta tríade encontra-

se inacabada, visto que não alude o mais vital dos direitos, ou seja, o direto à vida e

ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

2.4 A vinculação dos particulares aos direitos fund amentais

A multiplicidade dos aspectos envolvidos na discussão a respeito da vinculação

dos particulares aos direitos fundamentais evidencia-se já pela variedade

terminológica, uma vez que acabou sendo versada sob múltiplos títulos,

especialmente: “eficácia privada”, “eficácia em relação a terceiros” ou “eficácia

externa” (“Drittwirkung”) e “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais, assim

como, “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” ou mesmo

“vinculação dos particulares - ou entidades privadas - aos direitos fundamentais”.

Essas duas últimas terminologias constituem a forma mais precisa e autêntica para

traduzir a dimensão específica do problema.452 Assim, é objeto dessa discussão a

450 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos humanos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2005, p 62. 451 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.

Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.113. “Pode ocorrer, ainda, que alguns chamados novos direitos sejam apenas os antigos adaptados às novas exigências do momento. Assim, por exemplo, a garantia contra certas manipulações genéticas nada mais expressa do que o clássico direito à vida confrontando com os avanços da ciência e da técnica.”

452 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 101. Desde o seu surgimento (década de 50 do século XX – Alemanha), o tema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares apresentou-se como um problema de construção jurídica. Na inexistência de dados normativos positivos imediatos, exigiu-se, da jurisprudência e dogmática constitucionais, fundamentações desenvolvidas por complexas mediações argumentativas. Isso permitiu um acúmulo teorético e metódico notável. E

137

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais453 nas relações que possuem

como partes somente os entes privados, ou seja, afastando as relações com o

Estado.454-455

Há, ainda, outra questão relevante: o problema da eficácia entre particulares

não abarca todos os direitos fundamentais. Existem direitos unidirecionais, isto é,

que vinculam exclusivamente os poderes públicos, como por exemplo, dos direitos

de nacionalidade e dos direitos políticos. Logo, os direitos fundamentais

bidirecionais, além de vincular os poderes públicos, ainda vinculam os particulares. É

importante enfatizar que os poderes públicos estão atrelados a todos os direitos

fundamentais, ainda que, visivelmente, não figurem como sujeitos destinatários.456-457

esse acúmulo indica um consenso em favor da vinculação dos particulares a direitos fundamentais.

453 Nas discussões sobre esse tema, são referenciais teóricos: ALEXY, Roberto. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004; CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 2004; MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002; QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra editora, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em tomo da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: _____ (Org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000; SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro; Lumem Júris, 2004; STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004; UBILLOS, Juan María Bilbao. Em qué media vinculan a Ios particulares Ios derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

454 REIS, Jorge Renato dos. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas: breves considerações. In: LEAL, Rogério Gesta, REIS, Jorge Renato dos (Orgs.) Direitos Sociais & Políticas Públicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1499.

455 Nesta linha de argumentação, colhe-se a lição de Sarlet: "Como já anunciado, ocupar-nos-emos, doravante, com a problemática da vinculação dos particulares (pessoas físicas ou jurídicas) aos direitos fundamentais. Em suma, cuida-se de saber até que ponto pode o particular (independentemente da dimensão processual do problema) recorrer aos direitos fundamentais nas relações com outros particulares, isto é, se, quando, e de que modo poderá opor direito fundamental do qual é titular relativamente a outro particular, que, nesse caso, exerce o papel de destinatárío (obrigado), mas que, por sua vez, também é titular de Direitos Fundamentais?"

456 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 59.

457 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais, por sua vez, não significa atribuir um efeito externo aos direitos fundamentais, e sim determinar que estes valham não apenas nas relações verticais que são estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas também nas próprias relações interprivadas, ou seja, nas relações bilaterais e horizontais estabelecidas entre os particulares.

138

Com efeito, o Estado458 passa a aparecer como devedor de postura ativa, na

acepção de proteção absoluta e global dos direitos fundamentais, que versam sobre

valores que necessitam ser protegidos e promovidos por este ente, já que alcançam

uma irradiação em todo o ordenamento jurídico459. Sobressaem-se dois aspectos

importantes: a constatação de que direitos fundamentais460-461 como princípios e

valores constitucionais aplicam-se em toda a ordem jurídica (inclusive privada), bem

como, a necessidade de proteção aos particulares não somente perante o Estado,

todavia, também, por meio do Estado, perante outros particulares.462

[...] (i) o poder como fenômeno social amplo nas sociedades capitalistas contemporâneas, (ii) a ação dos poderes privados ante a vigência de constituições com pretensões de normalização de múltiplos e significativos âmbitos da vida social, e (iii) a contínua ampliação e multifuncionalização dos direitos fundamentais exigida pelas transformações sociais ocorridas ao longo do século XIX e XX explicam e justificam a necessidade e função sociais da eficácia de direitos fundamentais entre particulares. Desconsiderar essa possibilidade eficacial é não tomar os direitos fundamentais a sério.463

Na Constituição Federal, falta uma imposição expressa da eficácia abordada.

Entretanto, essa ausência não exclui o tema de uma fundamentação constitucional,

uma vez que, se por um lado, o texto constitucional não prescreve esta

Sua atuação seria limitadora da autonomia privada como também da respectiva liberdade negocial.

458 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 248. “Por um lado, não pode pura e simplesmente remeter o Estado para a categoria fixa do «inimigo público». Os direitos fundamentais ganham uma dimensão objectiva, são também valores constitucionais que aos poderes cabe respeitar, mas igualmente fazer respeitar como interesses públicos fundamentais – esbate-se o antagonismo substancial indivíduo-Estado, que tinha sido a força impulsionadora dos direitos do homem. Por outro lado, torna-se patente que os indivíduos não estão isoladamente contrapostos ao Estado como pressupunham as teorias liberais-burguesas.”

459 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em tomo da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: _____ (Org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 119.

460 Em relação a eficácia horizontal existe uma problemática que ocorre nas relações entre particulares onde há dois ou mais titulares de direitos fundamentais, sendo impossível assegurar uma vinculação, ou seja, eficácia, parecida àquela que incide sobre o Poder Público. Além da incidência das normas, como valores objetivos, sobre as relações entre particulares, um particular pode garantir o seu direito em relação a outro, analisadas as peculiaridades da situação concreta e ocasional de direitos.

461 Existem críticos que argumentam que também existe relação de natureza vertical no caso de desigualdade entre dois particulares (hipótese de poder econômico social).

462 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 249.

463 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 96.

139

possibilidade, por outro lado, também não a exclui expressamente, isto é, a falta de

uma fundamentação imediata e simples não afasta a formulação de uma

fundamentação mediata.464

Neste quadro, parece acertada a tese sustentada por Steinmetz, ao

desenvolver a fundamentação constitucional. O autor inspira-se nos basilares

argumentos jurisprudenciais e no direito comparado, ajustando-os à norma

constitucional brasileira, e fundamenta-se em dados positivos peculiares da

Constituição Federal.465 Pode-se afirmar que os fundamentos apresentados

confirmam o juízo de que a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais

não constitui uma “faculdade constitucional”, mas uma imposição básica da CF.466-467

O primeiro fundamento defendido pelo autor encontra seu alicerce no princípio

da supremacia da Constituição, também denominado princípio da

constitucionalidade, pelo qual a Constituição não só se torna fonte direta e imediata

dos direitos fundamentais468, como também, normatiza, além das relações intra-

estatais e verticais (Estado/indivíduo), os âmbitos sociais, econômicos e culturais

nos quais se estabelecem as relações entre particulares.469 Portanto, as normas de

direitos fundamentais, devido a sua supremacia normativa, encontram-se capazes

de incidir também sobre as relações jurídicas entre particulares, independentemente

da vigência de regulações legislativas mediadoras. Em resumo: a eficácia jurídica de

464 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2004, p. 102. 465 Além de argumentos jurídicos, também há argumentos éticos, históricos e sociológicos. 466 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2004, p. 102-103. 467 STEINMETZ, Wilson. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 23. “Ao que parece, a dogmática dos direitos fundamentais é o setor mais universal da dogmática jurídica contemporânea. Isso é evidente pelo interesse científico crescente pelos direitos fundamentais, não só dos constitucionalistas, como também dos civilistas, penalistas, processualistas, administrativistas, tributaristas, laboralistas e internacionalistas. Tornou-se lugar comum dizer que os direitos fundamentais são o centro gravitacional do sistema jurídico, seja em nível nacional, seja em nível internacional.”

468 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 103. Essa categoria especial de direitos vincula diretamente o Poder legislativo, executivo e o judiciário. Todos os atos, normativos ou fáticos, precisam ser conformes ou não-contrários à Constituição.

469 Na CF, há textos de normas sobre economia, educação, cultura, desporto, ciência, tecnologia, comunicação social, família, criança, adolescente, idoso e índios.

140

normas de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares não fica,

necessariamente e sucessivamente, dependente da mediação legislativa.470

O segundo fundamento, conseqüência do primeiro, incide na unidade material

do ordenamento jurídico. Uma das funções da Constituição, como norma

fundamental, é servir de parâmetro para a unidade (formal e material) do

ordenamento jurídico. Os direitos fundamentais fazem parte desse núcleo material e

atuam como elementos de unificação material do ordenamento jurídico; assim,

incidem sobre o sistema privado, que é também parte desse ordenamento. Em

outras palavras: a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais é exigência

e resultado da unidade material do ordenamento jurídico.471

A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares também

pode ser fundamentada na dimensão objetiva dos direitos fundamentais472-473 -

470 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2004, p. 103-104. 471 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2004, p. 104. 472 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2004, p. 104. Esse é o principal e decisivo argumento de justificação desenvolvido na jurisprudência e na dogmática constitucionais alemãs. Também, esse argumento de fundamentação é proeminente no marco da CF, porque há um catálogo de direitos fundamentais, direitos que operam a um só tempo como direitos públicos subjetivos e valores da comunidade juridicamente objetivados. Fala-se em direitos fundamentais como princípios objetivos ou normas objetivas de princípio, ou, ainda, no caráter objetivo dos direitos fundamentais como princípios. Steinmetz faz o seguinte questionamento e, conseqüentemente, responde: “Contudo, que é ou em que consiste o caráter objetivo dos princípios? Na literatura, não há resposta completa a essa pergunta. Não raras vezes a atribuição de uma dimensão objetiva aos direitos fundamentais mais parece uma ‘intuição jurídica’ do que propriamente uma construção racional, analiticamente clara e precisa. De qualquer forma, o mínimo que se pode dizer é que se trata de uma construção jurídica sumamente abstrata, e, em conseqüência desse nível de abstração, demasiado imprecisa. Mesmo nos melhores textos sobre o tema é comum, aqui e ali, uma linguagem perifrástica. Os confins teóricos e dogmáticos da tese da dimensão objetiva dos direitos fundamentais ainda não estão satisfatoriamente definidos. Contudo, é inegável que o uso da tese da dimensão objetiva é altamente funcional e útil e tem permitido, no âmbito de vigência dos mais diferentes ordenamentos jurídicos, resolver - se artificialmente ou não é outra questão - problemas de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais que de outra forma talvez não fosse possível”.

473 ALEXY, Roberto. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993, p. 508-509. Uma resposta interessante à pergunta sobre o que é o caráter objetivo dos direitos fundamentais como princípios é formulada por Alexy. A partir da construção da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, Alexy fala sobre o provável significado do caráter objetivo dos direitos fundamentais como princípios. Para o filósofo e jurista alemão, a única interpretação plausível é “[...] aquélla según la cual lo objetivo es lo que queda cuando se prescinde o se hace abstracción del costado subjetivo de los principios isfundamentales”. Tradução livre: "[...] aquela segundo a qual o objetivo é o que permanece quando se prescinde ou se faz abstração do flanco subjetivo dos princípios jusfundamentais". Para que o caráter objetivo apareça, é necessário fazer uma tríplice abstração: do titular do direito fundamental, do

141

terceiro fundamento – isto é, o teor das normas de direitos fundamentais, além de

aferir ao indivíduo direitos subjetivos de defesa contra o Estado, também forma um

sistema de valores - ordem objetiva de valores, cujo cerne são o livre

desenvolvimento da personalidade humana e sua dignidade - com incidência sobre

todos os âmbitos jurídicos, incluindo o âmbito do direito privado.474

Outro fundamento assinalado pelo autor reside no princípio constitucional

da dignidade da pessoa475. Na CF (art. 1º, III), a dignidade da pessoa - na linguagem

da CF, “dignidade da pessoa humana” - é majorada à condição de fundamento da

República Federativa do Brasil. É um princípio constitucional fundamental autônomo

que se projeta sobre todas as normas constitucionais e infraconstitucionais, incidindo

de forma direta ou imediata sobre casos concretos específicos. Trata-se de uma

norma-princípio constitucional fundamental que vincula os poderes públicos e

também os particulares, sendo que a CF normatiza, principiologicamente, esferas da

vida nas quais o Estado não participa ou não o faz diretamente, esferas onde

destinatário do direito fundamental (sujeito obrigado) e de determinadas peculiaridades de seu objeto. Alexy toma como exemplo a liberdade de opinião: o titular é o indivíduo; o destinatário, o Estado; e o objeto, a omissão de intervenções estatais na liberdade de opinião. Fazendo a abstração do flanco subjetivo, isto é, do titular, tem-se o princípio objetivo cujo conteúdo é o dever prima facie do Estado de omitir intervenções na liberdade de opinião. Então é preciso realizar a abstração do destinatário (do obrigado) e de determinadas peculiaridades do objeto (omissão de intervenções estatais). Assim, “a través de esta triple abstracción, el derecho de a frente al Estado para que éste no le impida las manifestaciones de opinión se convierte en un simple deber ser de la libertad de opinión”. Em tradução livre: “mediante essa tríplice abstração, o direito de a [titular] ante o Estado para que este não lhe impeça as manifestações de opinião se converte em um simples dever ser da liberdade de opinião”.

474 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 106.

475 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 113-116. “A expressão 'dignidade da pessoa' - ou 'dignidade humana’ - é vaga. Em razão dessa vagueza, ante os diferentes casos concretos de interpretação e aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa, nas quais se investiga se houve ou há a violação do princípio, nem sempre o campo de referência (interpretativo e aplicativo) está bem definido. Há casos em que é evidente a violação da dignidade da pessoa; em outros, a não-violação. Contudo, há casos-limítrofes (casos de limites de aplicação) em que há dúvidas sobre a violação ou não da dignidade da pessoa, isto é, se o princípio aplica-se ou não. É o que, na teoria geral do direito, chama-se ‘zona de penumbra’ ou ‘zona cinzenta’. [...] pode-se dizer que o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa ordena: (i) o respeito à pessoa como ser autônomo, livre e valioso em si mesmo; (ii) o reconhecimento de cada pessoa, independentemente das particularidades (traços ou características) e vicissitudes pessoais e sociais, como ser singular, único e irrepetível; (iii) o reconhecimento de cada pessoa como uma manifestação concreta da humanidade; (iv) a criação de condições, oportunidades e instrumentos para o livre desenvolvimento da pessoa. Em contrapartida, o princípio constitucional da dignidade da pessoa proíbe: (i) a ‘coisificação’ ou a ‘objetualização’ da pessoa; (ii) a ‘funcionalização’ (política, social, econômica, religiosa, científica, técnica) da pessoa; (iii) a privação, da pessoa, de condições e de meios para uma sobrevivência livre, autônoma e decente; (iv) humilhações ou vexações da pessoa; (v) a submissão da pessoa a uma posição servil; (vi) a eliminação total da vontade e da possibilidade de livre escolha da pessoa.”

142

prevalece a ação dos particulares (enquanto detentores de poderes econômico,

social e cultural) e potencialidades violadoras da dignidade humana. Em epítome, a

otimização do respeito e da promoção à/da dignidade da pessoa em todos os

campos da vida social exige a vinculação dos particulares a direitos fundamentais;

direitos que são a expressão, em nível menos abstrato, da dignidade da pessoa.476

Estes são os fundamentos básicos e de maior alento dogmático apresentados

pelo autor. Contudo, ainda são enfatizados outros dois fundamentos adicionais e de

reforço à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.477 São eles: o

princípio constitucional da solidariedade478, que se projeta sobre todo ordenamento

jurídico e que exige do Estado ações positivas, normativas e fáticas, em prol do

bem-estar geral das pessoas, entre elas, a garantia efetiva dos direitos fundamentais

e o princípio da aplicação imediata dos direitos fundamentais479.

Acredita-se que, mesmo sendo aceita a possibilidade de vinculação dos

particulares aos direitos fundamentais, merece proeminência outro aspecto que tem

gerado grandes discussões doutrinárias, que diz respeito à aplicabilidade desses

direitos nas relações interprivadas.480 Nesse sentido, Fradera afirma que parte da

doutrina argumenta que a aplicabilidade deve ser operada de forma mediata, ou

seja, “através de lei ordinária, porquanto é o legislador ordinário que deve adequar a 476 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2004, p. 117. 477 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004, p. 166. “O problema que se coloca diante da eficácia horizontal é o de que nas relações entre particulares há dois (ou mais) titulares de direitos fundamentais, e por isso é impossível afirmar uma vinculação (eficácia) semelhante àquela que incide sobre o Poder Público. De qualquer forma, também diante da eficácia em relação aos particulares, vale a distinção entre a dimensão objetiva e a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais. Assim, além da incidência das normas, como valores objetivos, sobre as relações entre particulares, um particular pode afirmar o seu direito em relação ao outro, consideradas as particularidades da situação concreta e eventual colisão de direitos.”

478 Na CF, o princípio da solidariedade está formulado expressamente: “Art. 3°. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

479 CF/88: § 1º do art. 5º, determina que “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na literatura constitucional, diz-se que se trata do princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

480 UNISC. Grupo de Pesquisa em Constitucionalização do Direito Privado. Disponível em <http://www.direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com> Acesso em: 10 dez. 2006. Conforme enunciado, eficácia direta é a utilização direta da norma constitucional (direitos fundamentais) como fonte normativa para a solução de conflitos entre particulares; eficácia indireta: É a utilização da norma constitucional (direitos fundamentais) como fonte normativa para a solução de conflitos entre particulares, após feita a análise da norma infraconstitucional, afastando-a ou integrando-a à norma constitucional.

143

generalidade do preceito constitucional às especificidades das relações jurídicas de

natureza privada”.481 Defendendo essa mediatidade, sustenta a existência de um

conflito entre os princípios da igualdade e liberdade, incidentes, por exemplo, em um

contrato, onde a aplicação imediata do primeiro princípio resultaria numa redução do

segundo, abordando o tráfico jurídico.

Não é essa, contudo, a visão de outra parte da doutrina. Ao contrário, sustenta

o entendimento da aplicabilidade imediata482 dos direitos fundamentais nas relações

entre particulares. Esse posicionamento encontra-se edificado na força normativa da

Constituição e no princípio da unidade do ordenamento jurídico.

Portanto, sustenta-se como definição básica que, na ordem constitucional brasileira, direitos fundamentais vinculam direta ou imediatamente os particulares. Clarifique-se, porém, que não se trata de uma eficácia linear, absoluta, universal e definida, abstratamente, de uma vez por todas. É, isto sim, uma eficácia imediata ‘matizada’ ou ‘modulada’.483

Assim também Sarlet adota essa posição e salienta o imperativo de se adotar

soluções diferenciadas aos casos concretos, não se admitindo a existência de

soluções uniformes, tendo inviabilidade uma eficácia direta de feições absoluta. Isso

porque, a eficácia direta nas relações entre particulares e a intensidade da

vinculação destes aos direitos fundamentais deve ser pautada pelas circunstâncias

do caso concreto.484

481 FRADERA, Véra Maria Jacob de. O direito dos contratos no século XXI: a construção de uma

noção metanacional de contrato decorrente da globalização e sob influência da doutrina comparatista. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. (Org.). O direito civil no século XXI. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 559.

482 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 58. Silva aponta que “prescrever que os direitos fundamentais têm aplicação imediata não significa que essa aplicação deverá ocorrer em todos os tipos de relação ou que todos os tipos de relação jurídica sofrerão algum efeito das normas de direitos fundamentais”.

483 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 273-274. Prossegue o autor: “A eficácia imediata ‘matizada’ ou ‘modulada’ de direitos fundamentais nas relações entre particulares [...] é adequada ao fomento e ao alcance da máxima efetivação possível dos direitos fundamentais e é consistente e conseqüente com o conceito de uma Constituição como estrutura normativa básica do Estado e da sociedade e com a posição preferencial dos direitos fundamentais na ordem constitucional da República Federativa do Brasil. Ademais, a eficácia imediata ‘matizada’ é compatível com o projeto de superação da contraposição ‘eficácia mediata versus eficácia imediata’ em direção às ‘soluções diferenciadas’”.

484 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em tomo da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: ______ (Org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 157.

144

[...] no âmbito da problemática da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, vislumbra-se inequivocadamente a necessidade - em face de conflito entre a autonomia privada (e liberdade contratual) e outros direitos fundamentais - de uma análise tópico-sistemática, calcada nas circunstâncias especificas do caso concreto e que, de modo geral, deverá ser tratada de forma similar às hipóteses de colisão (conflito) entre direitos fundamentais de diversos titulares. A meta posta é a de buscar-se sempre uma solução embasada na ponderação dos valores em pauta, norteada pela busca do equilíbrio e concordância prática [...], caracterizada, em ultima instância, pelo não-sacrifício completo de um dos direitos fundamentais em questão, assim como pela preservação, na medida do possível, da essência de cada um.485

O importante a ressaltar é, pois, a teoria da eficácia irradiante486; decorrência

da interpretação da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, permite o

condicionamento de todo o sistema tanto jurídico como legislativo aos valores

determinantes de tais direitos. A teoria da eficácia confere à ordem jurídica uma

interpretação mais humanitária e envolvente das garantias constitucionais, a

dignidade da pessoa, igualdade substantiva, justiça social.487 Pode-se considerar

485 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em tomo

da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: _____ (Org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 159.

486 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 378-379. “Nas relações entre particulares – para além da vinculação das entidades dotadas de algum poder social e afora as hipóteses excepcionais ventiladas – é possível sustentar, em qualquer hipótese, ao menos uma eficácia mediata (ou indireta) dos direitos fundamentais, no âmbito do que os alemães denominaram eficácia irradiante (Ausstrahlungswirkung), que pode ser reconduzida à perspectiva jurídica-objetiva dos direitos fundamentais. Isto significa, em última análise, que as normas de direito privado não podem contrariar o conteúdo dos direitos fundamentais, impondo-se uma interpretação das normas privadas (infraconstitucionais) conforme os parâmetros axiológicos contidos nas normas de direitos fundamentais, o que habitualmente (mas não exclusivamente) ocorre quando se trata de aplicar conceitos indeterminados e cláusulas gerais do direito privado. Neste contexto, a função jurídico-objetiva dos direitos fundamentais ‘traduz o seu reconhecimento como princípios imediatamente conformadores da ordem jurídica, dotados de um efeito irradiante para as relações sociais em que não participam entidades públicas, ou entidades a que tenham sido atribuídas prerrogativas de direito público’. De acordo com a orientação dominante no Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, os direitos fundamentais exercem sua influência na esfera do direito privado por intermédio dos dispositivos que regem cada área específica do direito, de modo especial, por meio de cláusulas gerais e dos conceitos carentes de interpretação e integração. Uma desconsideração desta eficácia irradiante, por outro Juízo, inclusive por intermédio de controle das decisões judiciais atentatórias à Constituição e, de modo especial, aos direitos fundamentais, por parte da jurisdição constitucional, ente nós exercida, em última instância, pelo Supremo Tribunal Federal”.

487 Atualmente também se questiona o modelo liberal, principalmente na Europa, ganham relevância teorias que pregam a nacionalização, democratização e humanização dos meios de produção, todas, possuindo como base a idéia de intervenção do Estado nas relações privadas. Parte-se do consenso de que os conceitos de liberdade e igualdade, que foram pressupostos da Revolução Francesa, em 1789, não podem ser vistos e considerados em seu entendimento literal, ou seja, como idéias literais. Os homens não nascem iguais, como também não vivem em condições de igualdade. Alguns, por possuírem maior inteligência ou recursos econômicos, estão em posição privilegiada em relação a outros. Para uns as oportunidades de crescer são maiores, enquanto para outros são escassas. Uns podem investir, enquanto outros não possuem participação na

145

essa teoria de reflexão da dimensão objetiva como princípio hermenêutico e também

como mecanismo de controle da constitucionalidade.488 Assim, fortalecidos pela

eficácia irradiante, os direitos fundamentais tomam o lugar de eixo central no

ordenamento, norteador da legislação e jurisdição.

No caso brasileiro, este processo assume um relevo especial, em razão da riqueza axiológica da Constituição de 1988, que conferiu absoluta centralidade e primazia aos direitos fundamentais e está fortemente impregnada por valores solidarísticos, de marcada inspiração humanitária.489

Com efeito, as novas leis adotadas devem estar imersas numa construção de

garantias constitucionais sob o prisma de proteção de valores de uma vida digna ao

homem.490 Como já citado, no Brasil, o aspecto é dado ao valor axiológico da

constituição de 1988, que permitiu o alcance na interpretação de outros ramos do

direito nesse mesmo contexto constitucional. O encontro do direito civil à ordem

constitucional dá-se nessa seara em que a questão fundamental é o princípio da

dignidade humana.

Para regular a produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas é necessário um modelo mais flexível que os modelos propostos normalmente pela doutrina e pela jurisprudência. Esse modelo pressupõe que, sempre que possível, os efeitos dos direitos fundamentais se farão sentir nas relações privadas por intermédio do material normativo do próprio direito privado. Isso significa conferir primazia à mediação que o legislador ordinário faz entre a ordem constitucional e a ordem privada. Em alguns

produção de riquezas. Considerados materialmente desiguais, nota-se que a liberdade nas relações privadas não poderá ser levada ao extremo, pois seu excesso poderá levar a injustiças, principalmente nas relações contratuais, onde uma das partes, que é materialmente mais forte, aproveita-se da fraqueza e sujeição alheia para captar-lhe a vontade. É justo que o sistema trate as pessoas como desiguais, e, nas relações privadas, proteja a parte mais fraca para propiciar uma situação de equilíbrio entre elas, como também para impedir a prevalência de interesses unilaterais. O ente encarregado para este encargo é o Estado, e o instrumento para alcançar este objetivo é o Direito. Necessária a releitura dos conceitos de liberdade e igualdade diante do chamado Estado Social, que está mais comprometido com a coletividade, ao contrário do chamado estado burguês, que é aparelhado para atender os interesses de uma minoria, e via de regra, são os detentores do poder econômico.

488 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 155.

489 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 156.

490 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15. “A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças a pretensão da eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. [...] A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferenciadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.”

146

casos, seja por omissão, seja por insuficiência legislativa, os efeitos dos direitos fundamentais somente podem ser direitos, havendo a necessidade, portanto, de uma aplicação direta dos direitos fundamentais no nível interprivados. Esse modelo pretende, portanto, romper com a dicotomia entre efeitos diretos e indiretos, conciliando-os na mesma construção teórica.491

Acima de tudo, cumpre registrar que, não obstante a discussão sobre a forma

como se deve dar essa vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas,

observa-se uma tendência de desamparo ao longo dos anos, das posições radicais

de defesa de um ou outro lado.492 Não existe, no Brasil, presentemente, uma

vertente exclusiva e excludente da inexistência de qualquer possibilidade de

vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, como também, do

condicionamento absoluto dos particulares a esses direitos como se fosse poder

público.

Diante dessa realidade, ganham força o dirigismo contratual, a função social do

contrato e a funcionalização do direito de propriedade. As titularidades jurídicas,

atualmente, não são vistas somente como bens de interesse individual, mas sim

como detentoras de uma potencialidade social. A propriedade já não mais é um

direito absoluto e perpétuo, ou seja, ela segue como um direito individual, mas sem

esquecer os anseios coletivos. O contrato, que é fundado na autonomia da vontade,

segue obrigando as partes; porém, está submetido ao princípio da supremacia da

ordem pública, relatividade e, principalmente, da boa-fé.

A visão social das relações privadas acaba por impor uma nova postura do

poder público. O Estado é garantidor do equilíbrio na ordem privada; por isso, alguns

institutos básicos do direito privado devem ser disciplinados pela Constituição

Federal, que é considerada o instrumento delimitador e regulador das funções

estatais.

É neste contexto que assume relevo a assim denominada [...] perspectiva (ou dimensão) jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, de acordo com a qual estes exprimem determinados valores que o Estado não apenas deve

491 SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas

relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 28. 492 REIS, Jorge Renato dos. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais nas relações

interprivadas: breves considerações. In: LEAL, Rogério Gesta, REIS, Jorge Renato dos (Org.) Direitos Sociais & Políticas Públicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1510.

147

respeitar, mas também promover e zelar pelo seu respeito, mediante uma proposta ativa, sendo, portanto, devedor de uma proteção global dos direitos fundamentais. A propósito, verifica-se que a doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noção de uma vinculação também dos particulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento da sua dimensão objetiva, deixando de considerá-los meros direitos subjetivos do indivíduo perante o Estado. Há que acolher, portanto, a lição de Vieira de Andrade, quando destaca os dois aspectos principais e concorrentes da problemática, quais sejam, a constatação de que os direitos fundamentais, na qualidade de princípios constitucionais e por força do princípio da unidade do ordenamento jurídico, se aplicam relativamente a toda a ordem jurídica, inclusive privada, bem como a necessidade de se protegerem os particulares também contra os atos atentatórios aos direitos fundamentais provindos de outros indivíduos ou entidades particulares.493

Por um contexto cada vez mais caracterizado, é conclusivo que os particulares

estão vinculados aos direitos fundamentais nos negócios celebrados, já que a visão

atual de Constituição não está limitada a interceder nas relações entre Estado e

particulares, uma vez que se trata de Lei Fundamental do Estado e da sociedade, e

designa-se a regulamentar todas as relações sociais, ainda que constituídas entre

sujeitos privados.494

Naturalmente importante, nesse contexto, é a constatação de que existem

situações de desigualdades nas relações privadas quando uma das partes possui

supremacia econômica e, para que não exista uma situação de mera “submissão de

uma parte com relação a outra”, devido a essa desigualdade que é inerente, faz-se

necessário que entre as relações privadas também ocorra o respeito aos direitos

fundamentais.

493 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 374-375. 494 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 376. “Sem adentrar especificamente o mérito destas concepções e das variantes surgidas no seio da doutrina constitucional, é possível constatar [...] uma substancial convergência de opiniões no que diz com o fato de que também na esfera privada ocorrem situações de desigualdade geradas pelo exercício de um maior ou menor poder social, razão pela qual não podem ser toleradas discriminações ou agressões à liberdade individual que atentem contra o conteúdo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, zelando-se, de qualquer modo, pelo equilíbrio entre estes valores e os princípios da autonomia privada e da liberdade negocial e geral, que, por sua vez, não podem ser completamente destruídos. Ainda neste contexto, sustentou-se, acertadamente, que em qualquer caso e independentemente do modo pelo qual se dá a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais (isto é, se de forma imediata ou mediata), se verifica, entre as normas constitucionais e o direito privado, não o estabelecimento de um abismo, mas uma relação pautada por um contínuo fluir, da tal sorte que, ao aplicar-se uma norma de direito privado, também se está a aplicar a própria Constituição. É justamente por esta razão que, para muitos, o problema da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais constitui, em verdade, mais propriamente um problema relativo à conciliação dos direitos fundamentais com os princípios basilares do direito privado.”

148

Também, evidencia-se que nenhuma das teorias sobre a eficácia dos direitos

fundamentais nas relações privadas pode ser afastada, porque é plausível a

aplicação de todas elas, dependendo do fato real. Portanto, “eficácia mediata e

eficácia imediata não são formas incompatíveis. Onde termina (ou não há) a

possibilidade de viabilização da primeira inicia a atuação da segunda”.495 A

problemática está em decidir, no caso concreto, as circunstâncias em que haverá a

incidência direta das normas constitucionais, e as circunstâncias em que a aplicação

deverá ocorrer através da mediação legislativa.

O próximo capítulo terá como elemento central a função social do contrato sob

a influência da Constituição Federal de 1988, que está renovando a dogmática

contratual, assim como a função social do contrato como instrumento de efetivação

dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. O objetivo é refletir a

respeito do entendimento contemporâneo desse tema, compreendido em sua

universalidade, através das cláusulas gerais, a busca da igualdade substancial e a

prevalência do interesse social sobre o individual, bem como os principais desafios e

perspectivas dessa nova concepção.

495 STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo:

Malheiros, 2004, p. 266. Continua o referido autor: “Ambas são exigências da (e garantem a) eficácia de direitos fundamentais como princípios objetivos de todo o ordenamento jurídico.”

149

3 A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS COMO INSTRUMENTO DE

EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES

INTERPRIVADAS

Com a Constituição Federal de 1988, característica de um Estado social, onde

há ingerência do Estado no campo privado, o contrato deixou de ser um instrumento

de concretização meramente individual, para realizar uma função social, voltada

para a coletividade. A influência do direito público sobre o privado destacou, no

ordenamento jurídico, os valores e princípios constitucionais, dando primazia à

pessoa humana e a sua dignidade. Nesse contexto, torna-se imperativo fazer uma

releitura do direito contratual à luz dos princípios e garantias constitucionais. O

grande sinal da incidência desses valores constitucionais e da interferência do

Estado nas relações contratuais privadas foi a relativização do princípio da

autonomia da vontade como culminante balizador do direito contratual, limitando-se

à liberdade de contratar, para que fossem impedidos descomedimentos nas relações

contratuais. Isso traduz uma inquietação com a edificação de uma ordem jurídica

mais compassiva para com os problemas da sociedade contemporânea.

Nesse sentido, ainda, é objeto do presente capítulo traçar algumas

considerações sobre a função social do contrato, também, como cláusula geral que,

enquanto forma legislativa impregnada de deliberada fluidez, reenvia o juiz a um

princípio haurido do próprio ordenamento. Para que isso ocorra, é necessário

respeitar o princípio da igualdade substancial e, com efeito, a prevalência do

interesse social sobre o individual.

Também, abordar-se-á o princípio da dignidade da pessoa humana como

paradigma do direito privado. O tema ganha relevância neste âmbito do

ordenamento jurídico não só no que se refere ao dogma civilístico da autonomia

privada, como também, no que tange à própria pessoa e à efetivação dos direitos

fundamentais nas relações entre particulares.

150

3.1 Constituição Federal e a Concepção Social do Co ntrato

A argumentação que se desenvolveu anteriormente permite destacar que a

Constituição Federal de 1988 interveio e modificou o modelo clássico de contrato

fundamentado em interesses individuais496, imperando o interesse social. A ação

estatal sobre os contratos é de importância basilar, devido a sua forma como

instituto essencial da economia de mercado, resultando na transformação dos

contratos em instrumentos eficazes regressados ao abarcamento não somente dos

fins aspirados pelas partes, mas também, uma vez acomodados pelo Estado, no

alcance dos fins da ordem econômica.497-498

A nova visão do contrato é uma concepção social que não deve contradizer a

noção de justiça. Essa é a função social do contrato atualmente exaltada,

intensamente atrelada ao conceito de justiça comutativa.499

[...] o interesse fundamental da questão da função social está em despertar a atenção para o fato de que a liberdade contratual não se justifica, e deve cessar, quando conduzir a iniqüidades, atentatórias de valores de justiça, que igualmente têm peso social (sic). O problema, também aqui, estará na determinação do ponto em que liberdade e justiça se equilibrem.500

496 O modelo liberal de contrato tornou-se inadequado, incompatível com uma função que ultrapassa

a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes. 497 A intervenção estatal nas relações jurídicas privadas é característica do Estado social, em

decorrência das transformações da sociedade que passou a ser industrializada, de consumo e massificada. Assim, as relações contratuais passaram a ter um enfoque social.

498 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 137. Aqui também importa consignar, entre outros, a contribuição de Silva, que afirma: “são os contratos que mantém a agilidade das relações econômicas em uma sociedade de mercado, uma ‘sociedade de direito privado’, na qual o direito privado assume um ‘papel constitutivo’ e que deve conjugar tanto um aspecto utilitarista (de maximização das oportunidades econômicas) quanto um aspecto ético (de comportamento médio de oportunidades e vantagens recíprocas). Assim, mesmo quem adote um ponto de vista mais liberal do direito, afastando intervenções maiores nas atividades privadas, reconhece que há um campo em que o Estado se imiscui para permitir a utilidade e a eticidade das relações contratuais. Por isso, pode-se dizer que o contrato cumprirá a sua função social na medida em que permita a manutenção das trocas econômicas. Como instrumento de circulação de riquezas, ele estará atendendo às razões de seu reconhecimento jurídico na medida em que estiver mantendo esta circulação”.

499 DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 73.

500 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 81-82.

151

Perlingieri assevera que a interpretação mais eficaz é a que determina o

binômio liberdade-igualdade dentro do juízo de “igual dignidade social”.501 Já, Pina

preleciona o conceito de “igual liberdade para todos” 502, entendendo que a liberdade

ou a autonomia privada503 precisa ser abrigada pelo Estado, garantindo uma

igualdade nas relações privadas. Isso significa buscar “um novo equilíbrio entre os

interesses dos particulares e necessidades da coletividade”.504 O desenvolvimento

do Estado liberal para social505, visto a partir de uma perspectiva histórica, acarretou

intensas transformações para a relação contratual, assegurando um tratamento

igualitário e digno.

Esse tratamento, abarcado na Carta Magna brasileira (art. 1º, inc. III), refletiu

igualmente na constituição do contrato. Limita-se à liberdade total para considera-Ia

501 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de

Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 37. Em linguagem simples, o argumento de Perlingieri sobre essa expressão parece ser o seguinte: "igual dignidade social como o instrumento que confere a cada um o direito ao respeito inerente à qualidade de homem, assim como a pretensão de ser colocado em condições idôneas a exercer as próprias aptidões pessoais, assumindo a posição a estas correspondentes".

502 PINA, Antonio López. La garantía constitucional de Ios derechos fundamentales. Madrid: Servicio de publicaciones de Ia Facultad de Derecho, Universidad Complutense - Editorial Civitas, 1991. p. 21.

503 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 220 e 228. Perlingieri, ao tratar da autonomia privada do proprietário, fundamentado na Constituição italiana (art. 41, § 3°), afirma que os atos negociais do proprietário não estão limitados somente aos fins anti-sociais ou não-sociais, mas precisam concretizar o projeto constitucional em que estão inseridos, para terem reconhecimento jurídico, e tais projetos nem sempre se relacionam ao outro contratante. Os atos da pessoa jurídica titular de propriedade, que exerce atividade empresária, por exemplo, não podem causar danos ao homem, à saúde da comunidade, ao meio ambiente, de acordo com a sistemática constitucional adotada de tutela destes valores. Ao oposto, a autonomia privada do proprietário deve se guiar pelo bem-social, liberdade e dignidade humana.Também, acredita que a “livre-iniciativa econômica, mesmo sendo uma noção autônoma em respeito àquela de propriedade, deve ser estudada também no âmbito desta”.

504 GALGANO, Francesco. II diritto privato fra Codice e Costituzione. 2. ed. Bolonha: Zanicheli, 1979, p. 152.

505 Além de o Estado Social apresentar uma Constituição que trata da ordem econômica e social, portanto, também dirigindo a vida dos contratos privados, há outra que tem uma função fundamental no ordenamento jurídico: a proliferação dos microssistemas. Estes são leis especiais que tratam de matérias específicas. A fundamentação para a proliferação dos microssistemas encontra-se na insuficiência do Código Civil, com seus ideais liberais-individuais de atender a todas as (novas) demandas (relações) do Estado Social. Evidenciando a característica multidisciplinar dos microssistemas, cita-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90), que traz matéria: de Direito Civil (e.g.: Título I, Capítulo IV - Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos, artigos 12 a 28; Capítulo VI - Da Proteção Contratual, artigos 46 a 54, de Direito Administrativo (Título I, Capítulo VII - Das Sanções Administrativas, artigos 55 a 60), de Direito Penal (Título II - Das Infrações Penais, artigos 61 a 80) e de Direito Processual Civil (Título III, Capítulo I - Das disposições Gerais, artigos 81 a 90; Capítulo II - Das Ações Coletivas para a Defesa de Interesses, artigos 91 a 100; Capítulo III – Das Ações de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Serviços, artigos 101 e 102; e Capítulo IV - Da Coisa Julgada, artigos 103 a 104).

152

como uma igualdade jurídica substancial, derivada de princípio constitucional. Nesse

contexto, percebe-se que o contrato, sob o aspecto de direito subjetivo e individual,

não pode prejudicar os interesses da coletividade.

É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.506

Nessa ordem de idéias, o objetivo é salientar que o contrato não pode ser

analisado apenas como uma ação que diz respeito às partes, todavia necessita ser

percebido como instrumento de realização do bem comum, conciliando a liberdade

individual e a solidariedade social.507 Surge, então, a necessidade da ingerência do

Estado nas relações contratuais, no desígnio de relativizar o antigo dogma da

autonomia da vontade diante das novas inquietações sociais. Ou seja, o contrato

deve almejar o bem-estar social (princípio da igualdade substancial - CF, art. 3º, inc.

III).

Contratar é um direito basilar do indivíduo, arraigado no direito natural. Por

isso, a livre iniciativa e a autonomia privada encontram-se do mesmo modo

assentadas sob garantias constitucionais e somente são limitadas na adjacência da

lei - princípio da legalidade.

A função mais enfatizada do contrato é a de proporcionar a circulação de

riqueza, transferindo-a de um patrimônio para outro.508 A constituição econômica de

uma sociedade não é interesse individual, mas abrange a todos. Portanto, a função

social do contrato509-510 deve harmonizar os interesses individuais e da sociedade e,

506 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 211. 507 FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilíbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil

constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 95 e 113, Caderno I. Ferreira reflete que: "[...] a função social do contrato repousa na harmonia entre a autonomia privada e a solidariedade social. Fala-se, por isso mesmo, na transformação da moral individualista em moral social, dos códigos de puros direitos privados em códigos de direito privado social".

508 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 12 et seq. 509 REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São

Paulo: Saraiva, 1986, p. 32. Para o autor, o princípio da função social do contrato é mero corolário dos imperativos constitucionais concernentes à função social da propriedade e à justiça que deve nortear a ordem econômica.

510 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 223-224. Na atual fase de entendimento da

153

ainda, funda-se na preservação da dignidade da pessoa humana, escopo

fundamental do texto constitucional.

O contrato moderno deverá manter como grande objetivo a circulação de riquezas. Entretanto, estas trocas econômicas deverão ser justas e úteis. Além disso, os pactos devem atender aos ditames da justiça social, boa-fé, equilíbrio entres as partes e deveres de cooperação. As relações contratuais que estiverem de acordo com estes preceitos estarão cumprindo com a sua função social.511

A nova concepção social512-513 dos contratos é a concretização da eqüidade

doutrina nacional acerca da função social do contrato, e constatada a indefinição do tema, Nalin sugere uma divisão da função social em intrínseca e extrínseca. “A primeira, intrínseca, é relativa à observância de princípios novos ou redescritos (igualdade material, eqüidade e boa-fé objetiva) pelos titulares contratantes, todos decorrentes da grande cláusula constitucional de solidariedade, sem que haja um imediato questionamento acerca do princípio da relatividade dos contratos, insculpido no art. 1.165 do Code (‘as convenções não produzem efeito que não entre as partes contratantes ...’), corolário lógico do princípio da liberdade contratual. Seu perfil extrínseco (fim coletividade), por sua vez, rompe com o aludido princípio da relatividade dos efeitos do contrato, preocupando-se com suas repercussões no largo campo das relações sociais, pois o contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que não só aqueles imediatamente envolvidos na relação jurídica de crédito. Coletividade, igualdade material, eqüidade e boa-fé objetiva são todas ferramentas legais disponíveis ao intérprete que atendem à inviolabilidade dos direitos fundamentais do homem e à inderrogabilidade dos deveres de solidariedade econômica, em contexto social insuperável imposto à empresa, propriedade e ao contrato, que têm relevante função social, concretizadora dos valores da pessoa humana”. .

511 ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiológica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 139.

512 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A função social do contrato. Revista de Direito Civil, São Paulo, n. 45, p. 145, jul./set. 1988. "Não é possível negar a urgência que aflui, no sentido de se recuperar o equilíbrio social, refazendo-se, de alguma forma, as matrizes filosóficas do Direito. A doutrina da função social emerge, assim, como uma dessas matrizes, importando em limitar institutos de conformação nitidamente individualista, de modo a atender os ditames do interesse coletivo, acima daqueles do interesse particular, e, importando, ainda, em igualar os sujeitos de direito, de modo que a liberdade que a cada um deles cabe, seja igual para todos.”

513 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 233 e 254. O não-cumprimento da função social dos contratos autoriza o juiz a decretar a nulidade virtual das cláusulas contratuais ou ainda, do próprio contrato. A nulidade seria mais apropriada do que a anulabilidade para os contratos que não atendam a sua função social, porque objetiva à tutela de valores sociais, sendo que a segunda busca a proteção dos interesses individuais. Assim, se a não-funcionalização dos pactos significa um ataque a valores como o da dignidade da pessoa humana, da justiça social e da solidariedade, entre outros, sempre que esta ofensa ocorrer deverá ser declarada a nulidade do contrato. "Mostra-se indiscutível a importância do julgador, na construção desta nova proposição contratual, sobretudo valorizando a solidariedade constitucional e preenchendo a cláusula geral da boa-fé”. O Poder Judiciário deverá se conscientizar que o contrato, atualmente, é uma relação jurídica complexa e solidária. A função social dos contratos deverá ser aplicada pela conjunção dos valores do Código Civil e da CF. Se contrariado as normas de ordem pública instituído no CC e na CF, deve-se nulificar as cláusulas ou contratos que os afrontem. Esta nulidade tem como objetivo garantir a função social do contrato e da propriedade. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 294, p. 38, abr. 2002. Contudo, deve-se ter precaução na análise dos casos concretos à luz da função social, porquanto a aplicação

154

contratual, isto é, o real equilíbrio entre direitos e obrigações. A justiça contratual514

localiza-se na equivalência das prestações, na proteção da confiança e da boa-fé

das respectivas partes. Assim sendo, o declarante deve responder pela confiança

que o outro contratante depositou nele, garantindo mais segurança às relações

contratuais. Destaca-se, também, que para obter a eqüidade contratual,

imprescindível à influência do Estado no sistema contratual que, através das leis,

busca limitar a autonomia privada,

Procura-se, através de mecanismos legais, evitar as desigualdades econômicas, de forma a equilibrar os interesses das partes. Por isso mesmo, fala-se em igualdade substancial no sentido de obrigar o Estado, através de mecanismos legais a intervir nas relações privadas para evitar as desigualdades.515

Assim, principiou-se uma legislação intervencionista dos Estados sociais,516

estreitando a autonomia e buscando garantir uma igualdade jurídica substancial.517

indiscriminada poderia ter efeito num exagerado enfraquecimento dos interesses individuais dos contratantes. O que deve acontecer é a harmonização entre os interesses da sociedade e dos indivíduos. A autora complementa: "Mas não poderá o aplicador do direito arvorar-se de realizador de políticas sociais tendentes a realizar a redistribuição de riquezas e a política social que entender mais justa. A autonomia da vontade é garantia que só cede em face do interesse público e nos termos da lei. Só a deformidade, o absurdo e o teratológico exercício do direito de contratar, que atente contra a regularidade das relações privadas e leve a aviltar os próprios fundamentos, as garantias e os valores sociais que sustentam e protegem a liberdade; em que serão passíveis de invalidação por intervenção do juiz".

514 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 215. Como observa, muito pertinentemente, Noronha, "a justiça contratual é princípio fundamental dos contratos. Se a justiça costuma ser representada pela balança de braços equilibrados, a justiça contratual traduz, precisamente, a idéia de equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das partes contrapostas numa relação contratual".

515 FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilíbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 64.

516 NERY JÚNIOR, N. et aI. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do ante-projeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 345. Nesse sentido, merece transcrição a lição de Nery Júnior: "o excesso de liberalismo, manifestado pela preeminência do dogma da vontade sobre tudo, cede às exigências da ordem pública, econômica e social, que devem prevalecer sobre o individualismo, funcionando como fatores limitadores da autonomia privada individual, no interesse geral da coletividade".

517 DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 76. Oportunamente, o autor escreve: "[...] a intenção do legislador foi a de superar a noção individualista do direito contratual, buscando, assim, o ideal de justiça, por meio da concepção social do contrato".

155

Na diretiva da sociabilidade518, é indispensável averiguar a influência da

Constituição Federal nas relações entre os particulares mediante os reflexos dos

valores, princípios e direitos essenciais constitucionais nas relações contratuais. A

partir do exposto, ganha relevância o aspecto de que os contratos assumem cada

vez mais seu aspecto social, com o desígnio de atenuar as desigualdades das

partes contratantes e o desequilíbrio demasiado da prestação de uma das partes.

O dirigismo contratual é encontrado em distintos artigos da Constituição

Federal de 1988. Tem-se, como exemplo, nos Títulos II e VII o art. 5º, inciso XXIII e

art. 170, III,519 que tratam da função social do contrato. Esses dispositivos

determinam que a propriedade atenderá a sua função social.520-521 Assim, a

realização da função social da propriedade apenas acontecerá se igual princípio for

alastrado aos contratos, cujo exercício não interessa unicamente às partes, mas a

toda coletividade.522 Ainda nos mesmos Títulos, o art. 5°, inciso XXXII e 170, inciso

V contemplam a proteção ao consumidor.523 O art. 170 apresenta os princípios

gerais da atividade econômica, os quais devem nortear a vida dos contratos. Os

518 REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São

Paulo: Saraiva, 1986, p. 9. A expressão é do professor Reale. 519 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor, a Busca de um Ponto de Equilíbrio

entre as Garantias do Código de Defesa do Consumidor e os Princípios Gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 17. Ainda, com semelhante enfoque de atrelamento, o autor citado conclui que "[...] é forçoso reconhecer que nosso Estado se acha estruturado constitucionalmente à base de compromissos notórios com a autonomia da vontade (art. 5º, caput, e inciso lI); com a garantia da propriedade privada (arts. 5º, inciso XXII, e 170, inciso II); com a livre iniciativa (arts. 1°, inciso IV, e 170, caput) e com a justiça e a segurança das relações jurídicas (valores 'supremos' conforme o Preâmbulo da Carta Magna)".

520 Como o meio da riqueza, da propriedade circularem é o contrato, logo, o princípio da função social, também o atinge.

521 MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 158. Oportuna lembrança de Martins-Costa, quando ressalta: “Assim como ocorre com a função social da propriedade, a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos”.

522 A função social, em geral, traz no seu bojo a idéia de supremacia do interesse público sobre o privado, e também, do interesse social em detrimento do meramente individual.

523 Especificamente o art. 5°, no seu inciso XXXII, de termina que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. A expressão "na forma da lei" expressa a criação de um lei especial que trata exclusivamente da tutela do consumidor, o que foi efetivado pela Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), publicada no dia 12 de setembro de 1990. Importante destacar que o CDC trouxe uma nova concepção contratual, rompendo com a clássica noção de contrato. O Estado incide na relação contratual, ou seja, na autonomia de vontade, por intermédio da vedação de cláusulas abusivas e com a conseqüente declaração, através da via jurídica, de nulidade da cláusula. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 99. Importante destacar que os direitos fundamentais não se encontram compartimentalizados em seção ou capítulo, pois permeiam todo o texto constitucional, devido a relação entre Estado de Direito Democrático e direitos fundamentais.

156

princípios524 são: soberania nacional, propriedade privada, função social da

propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, redução

das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento

favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e

que tenham sua sede e administração no país. A Constituição, ao garantir a livre

iniciativa, confirma a manutenção do regime capitalista. Porém, este condicionado a

um estágio mais humanizado de forma a permitir a legítima igualdade das partes,

por meio da distribuição eqüitativa da riqueza e conforme os ditames da justiça

social.525 Identifica-se que a ideologia econômica estabelecida é a ordem capitalista

da livre iniciativa, porém limitada pela justiça social fundada nos princípios

destacados. Assim, é adequado que se confira ao contrato uma função social, a fim

de que seja finalizado em benefício dos contratantes, sem colisão com o interesse

público.526 Como se observa, a função social do contrato não existe para impedir

que as partes livremente o concluam, mas para que o acordo de vontades não se

confirme em prejuízo da coletividade, e sim represente um dos seus meios de

afirmação e desenvolvimento.

Nalin defende que “funcionalizar, na perspectiva da Carta de 1988, significa

oxigenar as bases (estruturas) fundamentais do Direito com elementos externos à

sua própria ciência”.527 A busca pela função social dos contratos, em uma

perspectiva constitucional, passaria pela ação de embasamento externo ao direito,

como a sociologia e a filosofia. Assim, poder-se-ia obter uma ordem social mais

justa, atendendo as aspirações da sociedade. O mesmo autor complementa

asseverando que “funcionalizar, sobretudo, em nosso contexto, é atribuir ao instituto 524 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Empresa – Ordem Econômica – Constituição. Revista dos

Tribunais. São Paulo, a. 87, v. 758, dez. 1998. Sobre esses princípios, Oliveira adverte que são pressupostos: a soberania (inc. I), a propriedade privada (inc. II), que somente é perdida através de desapropriação (inc. XXIV do art. 5°), sendo imp rescindível que ela tenha função social (inc. III). Essencialmente, a ordem econômica assenta-se na livre concorrência (inc. IV), o que pressupõe igualdade de oportunidade a todos, surgindo a necessidade de defesa contra abusos do poder econômico. Interessante a defesa do consumidor (inc. V), do meio ambiente (inc. VI), tudo propiciando caminho para a redução das desigualdades regionais e sociais (inc. VII) e a liberdade de iniciativa enseja a busca do pleno emprego (inc. VIII).

525 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Coord.). Direito Civil Constitucional: situações patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2002, p. 108.

526 O § 4° do art. 173 da CF, não admite negócio juríd ico que demande abuso do poder econômico que objetive à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.

527 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 215.

157

jurídico uma utilidade ou impor-lhe um papel social [...]”.528

Nos contratos529, para que se abordasse a idéia de função social, foi

necessário limitar a autonomia da vontade, por meio da superioridade do interesse

coletivo. Outro fator importante na busca dessa função social é a boa-fé, instrumento

cogente para tornar as relações contratuais mais equilibradas. Para que um contrato

atenda ao seu desígnio primordial, de “servir de instrumento de operações

econômicas e veículo de realização da vontade humana na construção da

sociedade”,530 é necessária a sua funcionalização. A justiça contratual, através da

constitucionalização dos contratos e da busca de sua função social, acarretou

também modificações nas obrigações de devedores e credores. O credor era o

onipotente e para quem tudo era aceitável. Entretanto, hoje em dia, credor e devedor

praticamente se equivalem em adjacência de obrigações.531 O devedor começou a

ter direito ao exato adimplemento de sua obrigação, que se funda não somente em

liberação do seu débito, como, ainda, tem relação com um interesse de ordem moral

em cumprir a avença.532

O credor passa a ter um dever de cooperação para com o devedor. Essa

alteração deve-se a uma maior aplicação do princípio da boa-fé. Os contratos não

devem ser vistos como uma simples relação de débito e crédito, e sim como um

528 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 215. 529 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva

civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 225-226. Valendo-se, aqui, da idéia de Nalin, importante destacar que: “Os deveres laterais, também conhecidos como deveres de proteção, de conduta ou correlatos, são justamente aqueles que não possuem um desenho legal pré-descrito, nem chegam a constituir uma prestação específica aos contratantes, mas antes, objetivam criar um ambiente de tutela à pessoa do contratante e aos seus bens jurídicos (materiais e imateriais), contra os riscos inerentes ao cumprimento da obrigação principal e das acessórias. Apesar da ausência de definição de uma obrigação específica, certa conduta lesiva à proteção geral do contratante pode levar à quebra do contrato, por meio de sua violação positiva. Deveres laterais e violação positiva do contrato são figuras indispensáveis na atual contratualística, uma vez que a partir delas se revela a complexidade contratual, demandando do intérprete grande sensibilidade e conhecimento do sistema. Nelas, [...] reside promissor marco, a partir do qual o contrato, mesmo voluntariamente executado, não chega a cumprir a sua função social, quando, por exemplo, atenta contra a dignidade do contratante”.

530 MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 294, p. 35, abr. 2002.

531 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 144-215.

532 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 193-198.

158

negócio no qual deve haver múltipla cooperação entre os sujeitos.533 “Nesta idéia de

cooperação entre os contratantes, mas também em relação a terceiros, é que se

concretiza, no direito contratual, a idéia solidarista insculpida no inciso I do artigo 3°

da Constituição Federal”.534

Tal abordagem, tão circunscrita, significa, contudo, que os princípios da

solidariedade, juntamente com o da boa-fé, deverão agir conjuntamente para que se

obtenha a função social do contrato. “São amplas e, logo, imprecisas as bases

conceituais da função social do contrato, ora amarradas à cláusula geral de

solidariedade, ora à quebra do individualismo, tendo em vista a igualdade

substancial, ora à tutela da confiança dos interesses envolvidos e do equilíbrio das

parcelas do contrato”.535 Isso pelo fato de que o tema é recente no Brasil, onde o

desenvolvimento do mesmo foi incitado “[...] recentemente pela Carta de 1988, com

a expressa funcionalização da propriedade”.536

A Constituição Federal afirma que a ordem econômica está “fundada na

valorização do trabalho humano e na livre iniciativa” e tem por finalidade “assegurar

a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]”. (art. 170, caput

da CF). À justiça social incumbe “reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art.

3°, inc. I e III da CF). 537-538 Ressalte-se que o texto constitucional deixa claro seu

533 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão

com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 132-133.

534 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 133. Complementa o autor: “[...] dentro da relação contratual, entre os contratantes, atua a idéia de cooperação por intermédio do princípio da boa-fé (regra do artigo 422 do Novo Código). Já os reflexos externos das relações contratuais, ou seja, as relações contratuais enquanto fatos que se inserem no mundo de relações econômicas e sociais, com isto integrando-se à cadeia produtiva e afetando a esfera de terceiros, impõem um comportamento solidário, cooperativo, que é atuado pela idéia de função social no exercício da liberdade contratual (regra do artigo 421 do Novo Código)”.

535 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 221.

536 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 221.

537 "Art. 170 da CF: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. [...] IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; [...] VII - redução das desigualdades regionais e sociais [...]"

538 A regulação da atividade econômica atinge diretamente o contrato, sendo que este se demarca pela função social. O art. 170 da Constituição Federal brasileira segue como princípio estruturante da atividade econômica, a justiça social.

159

caráter promocional, sua extensão protetora em que o escopo é garantir a todos

existência digna, segundo os ditames da justiça contratual.

Convém, ainda, salientar a apreensão do legislador constituinte na construção

desse dispositivo constitucional, de maneira que aceitasse a conciliação entre a

força de trabalho representada pelos cidadãos e os limites de ação dos outros

cidadãos que empreendem a livre iniciativa. Assim sendo, o Estado deve amparar e

estimular a livre iniciativa na busca do desenvolvimento e do lucro, proteger direitos

do cidadão à existência digna, garantida pela Constituição.539 Nessa perspectiva,

Fachin ressalta que o art. 170 “adota como princípio estruturante da atividade

econômica a justiça social, que por sua vez matiza os princípios específicos

decorrentes, em especial os da redução das desigualdades sociais e regionais e da

proteção do consumidor”.540

A livre iniciativa é apresentada como princípio basilar da República Federativa

do Brasil.541 Esse princípio é alentado no caput do art. 170 e no seu parágrafo único,

in verbis: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos

em lei”. Permita-se frisar que o texto constitucional aprecia a exploração direta da

atividade econômica, incumbindo ao Estado a função de agente normativo e

regulador (art. 174, da CF) e limitando a liberdade de iniciativa econômica.

No pensamento social contemporâneo, o princípio da livre iniciativa “há de ser

encarado no contexto de uma Constituição preocupada com a Justiça Social e com o

bem-estar coletivo”.542 Essa noção de justiça social existe quando a Constituição

explana seus objetivos fundamentais no seu art. 3°. 543 No que tange a esse assunto,

539 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio

de Janeiro: Forense, 2004, p. 86. 540 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.

182. 541 “Art. 1°, inc. IV, da CF: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa".

542 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 665.

543 "Art. 3° - Constituem objetivos fundamentais da Re pública Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem-estar de

160

Popp leciona que, “nestas finalidades precípuas, percebe-se, claramente, a

presença da livre iniciativa, pois não se pode negar que construir uma sociedade

livre, justa e solidária [...] passa por um necessário desenvolvimento econômico e,

este somente pode ser alcançado, de forma democrática, por meio da liberdade de

iniciativa”.544 Esse desempenho do Estado na economia, objetivando proteger a

justiça social, não é conflitante com a livre iniciativa545-546-547. A ordem econômica,

na qual se insere a ordem contratual, caracteriza-se por tentar articular a livre

iniciativa com a justiça social. Portanto, não se pode interpretar a Constituição,

especialmente quanto à ordem econômica e financeira, de forma isolada, tampouco

querer atribuir caráter meramente político ao texto constitucional.548-549 Desse modo,

todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

544 POPP, Carlyle. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial: a proteção contratual no direto brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 173.

545 Ressalta-se que há outros termos empregados na doutrina com o mesmo significado do princípio da livre iniciativa, ou seja, liberdade econômica ou iniciativa econômica privada.

546 A própria Constituição dispõe expressamente sobre algumas exceções à livre iniciativa: a) hipótese de instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, para a qual há exigência de estudo prévio de impacto ambiental, sob pena de não ser autorizada (art. 225, IV); b) liberdade de controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, qualidade de vida e do meio-ambiente (art. 225, V); c) a utilização das áreas integrantes do patrimônio nacional, far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio-ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais (art. 225, § 4°); e d) o desenvolvimento de uma atividade econômica impõe uma conduta ecologicamente correta, pois considerada lesiva ao meio ambiente, o infrator (pessoa física ou jurídica) responderá penal, civil e administrativamente (art. 225, § 3°).

547 REALE, Miguel. Questões de direito privado. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 95. “A livre iniciativa não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1° e 170. [...] o direito de livre empresa, pertinente tanto à opção pelo fim econômico visado como à sua organização sendo a forma de retribuição dos serviços livremente eleita pelos interessados.”

548 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 230. Como bem assinala Hesse, “o 'status jurídico-constitucional' do particular fundamentado e garantido pelos direitos fundamentais da Lei Fundamental, é um status jurídico material, isto é, um status de conteúdo concretamente determinado que, nem para o particular, nem para os poderes estatais, está ilimitadamente disponível”.

549 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 296. Correta neste contexto, a ponderação de Negreiros, ao lembrar a relevância da discussão em torno do direito civil e a Constituição: “[...] as relações entre o direito civil e o direito constitucional e, conseqüentemente, entre a sociedade e o Estado, transformaram profundamente a tarefa do intérprete do direito contratual, que passa a ser uma tarefa politicamente comprometida. Afinal, a necessidade de uma permanente composição entre interesses privados e interesses públicos, liberdade e justiça social, autonomia individual e solidariedade, entre outros tantos conflitos semelhantes, não mais permite ao civilista uma postura politicamente neutra”.

161

a CF garante um legítimo equilíbrio nas relações privadas550, especialmente as

contratuais.

No Estado social, a liberdade de iniciativa econômica, além de servir de base à

ordem econômica, constitui-se como princípio fundamental, mas não pode concorrer

e nem alastrar-se de encontro com a dignidade da pessoa humana551, pois é

apresentada como valor máximo do ordenamento jurídico, modelador da autonomia

privada. O que se percebe, com base na sistematização proposta, é que a livre

iniciativa não é um princípio isolado e muito menos colidente com os demais. É um

princípio que precisa ser interpretado em conformidade com os outros que informam

a ordem econômica.

Na Constituição brasileira, a dignidade da pessoa humana552 foi erigida ao

550 Na produção do sistema jurídico privado, o legislador depara três opções: ou dá uma maior

relevância aos interesses individuais, como acontecia no CC de 1916, ou dá preferência aos valores coletivos, promovendo a socialização do contrato, ou, então, adota uma posição intermediária, ajustando o individual com o social, conforme regras ou cláusulas abertas adequadas a soluções eqüitativas e concretas. Essa terceira opção foi a escolhida pelo legislador brasileiro do CC de 2002.

551 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Coord.). Direito Civil Constitucional: situações patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2002, p. 109. O princípio da dignidade humana é o princípio estruturante norteador da Constituição, isto é, a interpretação de qualquer princípio deve ser entendida a partir de um todo, como parte integrante de um conjunto principiológico, cujo apogeu é o princípio da dignidade humana.

552 LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 45-46, 1978. Na esfera do direito das obrigações, constitui-se pressuposto genérico de validade das relações jurídicas negociais, o respeito à dignidade da pessoa humana. Larenz denomina-o de “personalismo ético” e escreve: “[...] el personalismo ético atribuye al hombre, precisamente porque es 'persona' en sentido ético, un valor en sí mismo - no simplesmente como medio para los fines de otros - y, en este sentido, una 'dignidad'. De ello se sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier outro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (Ia vida, eI cuerpo, Ia salud) y en ámbito propio del mismo y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es Ia 'relación jurídica fundamental', Ia cual, según esta concepción, es Ia base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular. Los elementos esenciales de esta relación jurídica fundamental son eI derecho […] y el deber, así como Ia reciprocidad de los derechos y deberes en Ias relaciones de Ias personas entre sí.” Tradução livre: “[...] o personalismo ético atribui ao homem, precisamente porque é 'pessoa' em sentido ético, um valor em si mesmo - não simplesmente como médio para os fins de outros - e, nesse sentido, uma 'dignidade'. Disso segue que todo ser humano tem, frente a qualquer outro, o direito a ser respeitado por ele como pessoa, a não ser prejudicado em sua existência (a vida, o corpo, a saúde) e em âmbito próprio do mesmo e que cada indivíduo está obrigado frente a qualquer outro de modo análogo. A relação de respeito mútuo que cada um deve a qualquer outro e pode exigir deste é a 'relação jurídica fundamental', a qual, segundo esta concepção, é a base de toda convivência em uma comunidade jurídica e de toda relação jurídica em particular. Os elementos essenciais desta relação jurídica fundamental são o direito [...] e o dever, assim como a reciprocidade dos direitos e deveres nas relações entre as pessoas."

162

status de princípio fundamental, conforme o disposto no art. 1º, inciso III.553 Como

princípio fundamental, núcleo central da Constituição da República, irradia o seu

conteúdo por todo o texto constitucional, permitindo a asseveração de que o cidadão

precede ao Estado e de que este existe enquanto garantidor desse princípio,

buscando a sua plena efetividade.554 Esse princípio é solidificado em outras

disposições constitucionais, como, por exemplo, o art. 170, que abarca, entre os

escopos de ordem econômica, “assegurar a todos existência digna”.555

O que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade da

pessoa humana, como fundamento da República, acomoda uma cláusula geral de

tutela e promoção dessa pessoa, adotada como valor máximo pelo ordenamento.

Esse princípio é inconciliável com disposições contratuais em que prevalecem

ausência de boa-fé objetiva, transparência e equilíbrio. Assim sendo, obrigações

contratuais que afetam a dignidade do ser humano em geral, ou de alguma pessoa

em particular, precisam ser apreciadas como nulas. Dessa forma, não deve ser

considerado lícito um contrato firmado com fins anti-sociais e, também, com o intento

de lesar interesses protegidos por normas constitucionais. O negócio jurídico é

considerado ilícito se afrontar interesses sociais que podem ser da sociedade, ou a

proteção dos bons costumes e valores sociais, previstos na CF.556

Foi com a Constituição Federal de 1988 que se começou a enfatizar, no Brasil,

princípios que valorizassem o social e a dignidade da pessoa humana. Também,

representou a transformação do Estado liberal para o Estado social, sem a qual,

dificilmente poder-se-ia tratar a questão da busca da função social do contrato, que

tem, entre outros objetivos, o de coibir as desigualdades dentro da relação

553 "Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana".

554 GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 102.

555 BASTOS, C. R.; MARTINS, I. G. S. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 425. Na visão de Bastos, tal dispositivo tem grande relevância, pois ele enuncia "que é um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas".

556 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 298. A oportuna formulação da autora é convincente quando alega que “[...] é necessário, contudo, reconhecer o ocaso de uma teoria geral do contrato capaz de ordenar toda a disciplina contratual em torno de um único princípio. É necessário, pois, assumir, não tanto a crise do paradigma clássico, mas, sim, a crise de todos os paradigmas que se pretendam únicos e exclusivos”.

163

contratual. Dessa forma, é somente a partir da CF que realmente se pode arrazoar a

função social no significado que se quer conferir à mesma no novo Código Civil.557

Os princípios558 e valores jurídicos559 pretendem explicitar e esclarecer as

regras legais tipificadas, assim como preencher as lacunas da lei e, também,

suprimir as eventuais contradições desta. Isso implica que esses princípios ou

valores suprapositivos sejam alterados em veracidade jurídica. Atualmente, o

contrato determina a aplicação sistemática de todos os princípios contratuais, não

podendo afastar algum deles para absoluta aplicabilidade de outro, pois devem agir

como instrumentos garantidores da dignidade humana, princípio fundamental do

Estado Democrático de Direito. Assim, a dignidade protegida não é exclusivamente

das partes contratantes, e sim de toda a coletividade, devido à função social do

contrato.

A função social do contrato, por sua vez, é uma forma de concretização do objetivo constitucional da solidariedade social. Ela acaba por reconhecer a inserção do contrato no mundo econômico, percebendo seu maior valor para além da intenção volitiva das partes envolvidas, bem como minorando alguns efeitos da autonomia. Nessa linha de raciocínio, os terceiros devem cooperar para o bom andamento das relações contratuais, seja abstendo-se de feri-las, seja assumindo obrigações originariamente fixadas inter alios. Com isto estarão sendo solidários com o projeto social do contrato e com o objetivo constitucional.560

Note-se, nesse contexto, que se a Constituição Federal561 definiu determinados

557 ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiológica: novos paradigmas da teoria

contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 131.

558 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999, p. 72. Esse autor conceitua princípio como “[...] um estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o assegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de Ia justicia, Ia equidad o alguna otra dimensión de Ia moralidad.” Em tradução livre: “[...] um padrão que tem de ser observado, não porque favoreça ou assegure uma situação econômica, política ou social que se considera desejável, mas sim porque é uma exigência da justiça, da eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade."

559 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 6. Vale registrar aqui a lição de Perlingieri: “O respeito aos valores e princípios fundamentais da República representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relação entre o poder do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econômico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos”.

560 SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 148-149.

561 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 21. Hesse sustenta que a força normativa da Constituição depende da

164

objetivos e valores como princípios fundamentais, terão de ser apreciadas as

normas infraconstitucionais. Todas as regras conflitantes com os princípios

constitucionais serão consideradas nulas de pleno direito. Da mesma maneira, todos

os atos jurídicos ou suas cláusulas, quando contradizem os princípios, carecem ser

apreciados sem validade, com os efeitos previstos no direito comum.

Por fim, seguindo a linha de entendimento dos princípios constitucionais, é

plausível afirmar que os mesmos estão regressados para a efetivação da igualdade,

na ascensão de uma sociedade justa e solidária, integrada por pessoas que devem

respeito umas às outras, e não por indivíduos em busca de satisfação individual.

Dos pontos esboçados, ressalta-se que a função social do contrato tem o

intento precípuo de, mediante a humanização das relações econômicas e sociais,

designar o fundamento de uma fraternidade e solidariedade mais evidente nas

relações intersubjetivas.

Diante do exposto, analisar-se-ão, posteriormente, as cláusulas gerais no texto

do novo Código Civil, apontadas como a maior renovação do sistema de Direito

Privado, por permitirem a inclusão de modelos valorativos, éticos e metafísicos nos

limites do sistema positivado da codificação. Por isso, a necessidade de um Código

estruturado como um sistema aberto que congregue os modelos cerrados,

essencialmente as janelas representadas pelas cláusulas gerais. E, com isso, os

juízes possuem uma importante tarefa integrativa no que diz respeito à interpretação

e concretização da função social do contrato.

compreensão relativizada de seus princípios e valores: “[...] a Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo em processo de permanente mudança político-social. Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos fundamentais não podem existir sem deveres [...]. Se a Constituição tentasse concretizar um desses princípios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente - no mais tardar em momento de acentuada crise - que ela ultrapassou os limites de sua força normativa. A realidade haveria de pôr termo à sua normatividade; os princípios que ela buscava concretizar estariam irremediavelmente derrogados".

165

3.2 Função social do contrato e cláusulas gerais

O princípio da função social dos contratos não foi implementado no

ordenamento jurídico brasileiro como norma casuística. Ao oposto, o legislador do

Código Civil de 2002 preferiu a moderna técnica da cláusula geral para

desempenhar essa tarefa. O próprio ordenamento jurídico reserva-se um poder

genérico de controle sobre os contratos, evitando que contradigam seus fins e

valores. Esse controle é embasado numa distribuição de papéis entre legislador e

juiz.

O legislador, por meio do dirigismo contratual, elabora normas precisas,

coativas, que proíbem ou ordenam a prática de determinados atos, no desígnio de

evitar o desrespeito à ordem pública e aos bons costumes. Porém, torna-se

necessária a atuação do juiz nesse controle das operações contratuais, para que

ocorra uma aplicação justa da norma ao caso concreto. É para admitir essa

participação do juiz que o ordenamento deve ter também dispositivos proibitivos

formulados em termos suficientemente amplos, genéricos e elásticos, que possam

cobrir, ainda, hipóteses singulares não previstas ou não previsíveis na ocasião da

promulgação da norma.562 Tais dispositivos amplos denominam-se cláusulas gerais,

entre as quais o princípio da função social do contrato, positivado no art. 421 do

Código Civil de 2002, é um exemplo.

O princípio da operatividade é um dos três princípios que orientaram a feitura

do novo Código Civil563, e foi devido a esse princípio que o legislador deu à função

562 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p.

115-116. 563 MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In:

SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 77-78. "Creio que essas características culturalistas do novo Código viabilizam uma incessante comunicação e complementaridade intertextual entre o Código e os Direitos Fundamentais, o que é especialmente possibilitado pela conexão entre a estrutura e a linguagem utilizada. A abertura semântica é garantida pela existência de cláusulas gerais estrategicamente colocadas, permissivas das três ordens de conexão sistemáticas antes referidas. É paradigmática, nesse sentido, a cláusula geral do art. 21 (tutela da vida privada), que poderá - se bem compreendida como 'modelo jurídico prospectivo' - sanar deficiências do próprio Código Civil, constituindo, por outro lado, via privilegiada para a expansão, nesse domínio, do princípio da dignidade da pessoa humana contra a indevida intromissão de poderes políticos e sociais na 'esfera de exclusividade' de cada pessoa.”

166

social do contrato564 a roupagem de cláusula geral565, no intento de que o direito é

criado para ser concretizado, para ser operado e, por isso, a norma de direito deve

ter operabilidade, objetivando impedir equívocos e dificuldades.

Com efeito, é devido à operabilidade566 que se preconiza normas abertas, ao

invés de normas fechadas, para que o progresso social possa gerar a modificação

do seu conteúdo, através da estrutura hermenêutica.567 Tácito no princípio da

operatividade depara-se o princípio da concretitude. Conforme este princípio, o

legislador não deve legislar em abstrato, mas para o indivíduo situado. Isso insinua

atender às necessidades sociais.

Os Códigos Civis que foram produto de toda a evolução social,

independentemente das particularidades culturais de cada país, valeram-se das

cláusulas gerais como técnica legislativa. A expressão “cláusula geral” é

freqüentemente empregada em dois sentidos, tanto para mencionar uma técnica

legislativa de criação de normas, quanto às próprias normas resultantes desse tipo

de produção legislativa.568

Mello assevera que as cláusulas gerais implicam em avançada técnica

legislativa de proferir, por meio de expressões semânticas relativamente vagas,

princípios e máximas que recepcionam a mais variada sorte de hipóteses concretas

de procedimentos tipificáveis, já ocorridas no presente ou ainda por realizarem-se.569

564 MESSINEO, Francesco. II contratto in genere. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1973. t. I, p. 28-29 e 45.

Messineo, em sua obra de 1973, aludia expressamente à "funzione sociale del contratto" [função social do contrato]. Nesta época, o autor já falava numa transformação do direito civil pela absorção do "spirito di socialità, attenuando il suo carattere individualistico" [espírito de socialidade, atenuando o seu caráter individualista], defendendo que essa limitação da liberdade contratual constituía-se numa outra face da limitação do direito de propriedade.

565 MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 123. São as cláusulas gerais ou conceitos indeterminados que permitirão ao aplicador do direito descer do plano das abstrações ao terreno por vezes áspero do concreto.

566 É a diretriz que permite ao operador do direito uma maior flexibilidade na realização da equação jurídica, afastando-a, várias vezes, da mera subsunção e guiando-se sempre pela “ética da situação”.

567 REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 12-13.

568 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 286.

569 MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 294, abr. 2002.

167

Alvim refere-se às cláusulas gerais como conceitos abertos, que não contêm

elementos definitórios mais exaurientes e exigem o preenchimento de espaços “por

obra da atividade jurisdicional à luz da conjuntura e das circunstâncias presentes no

momento de aplicação da lei, tendo como eixo de gravidade o caso concreto”.570

As normas elaboradas sob a técnica das cláusulas gerais escapam ao modelo

tradicional, não mais proferindo uma descrição detalhada da hipótese legal e seus

pressupostos e, também, exonerando a correspondente indicação dos efeitos

jurídicos resultantes do desrespeito à conduta estabelecida pela norma.571 No caso

da função social dos contratos, o art. 421, do Código Civil de 2002, não confere

qualquer sanção expressa para o inadimplemento do princípio.

Entretanto, conforme lembrado por Nery Junior, um Código Civil não pode

fundar-se somente em cláusulas gerais, devendo valer-se também do método

casuístico. O Código Civil de 2002 adotou técnica legislativa mista, utilizando tanto

cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados572 quanto métodos da

casuística.573

De acordo com Theodoro Júnior, a função social admite que deveres

acessórios possam ser adicionados ao contrato, porém não podem acarretar uma

incomensurável intervenção judicial, anulando a própria vontade criadora da

convenção, substituindo-a pela sua própria vontade. Acredita que perante a função

social do contrato, a função do juiz não é criativa, mas, somente, repressiva e

sancionatória, à medida que não lhe cabe dar à convenção um sentido ou objetivo

que não tenha sido almejado pelas partes, competindo-lhe apenas aplicar a sanção

570 ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. A função social dos contratos no novo Código Civil. In:

PASINI, Nelson et al. (Coord.). Simpósio sobre o novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Método/Banco Real, 2003, p. 100.

571 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p. 118-119.

572 NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Nery Júnior prefere usar a terminologia conceito legal indeterminado ao invés de conceito jurídico indeterminado, sendo que a indeterminação está no plano legal, sendo suprida pelo ordenamento jurídico, isto é, a lacuna aparentemente, nesse caso, está na lei e não, no ordenamento jurídico.

573 NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 140.

168

de nulidade, de ineficácia, ou impor a responsabilidade civil aos infratores, segundo

demandar o caso concreto.574

O dever do juiz, numa situação concreta abarcando a aplicação de uma

cláusula geral como a função social do contrato, é analisar e sopesar a conjuntura

do caso e resolver tentando sobrepujar a tensão axiológica latente entre segurança

jurídica e justiça.575

Já Nery Júnior, ao discutir as cláusulas gerais, de modo inclusivo à função

social do contrato, refere-se a “papel criador do juiz” e sua “verdadeira atividade

integrativa”. Segundo o autor, por serem normas de ordem pública, podem ser

aplicadas em qualquer ação judicial, independentemente do pedido da parte, uma

vez que o juiz deve agir ex officio, podendo até, por exemplo, alterar a taxa de juros

adotada no contrato com a finalidade de adequá-Io a sua função social.576 De fato,

no contexto de cláusulas gerais, há uma modificação do papel do juiz, a quem é

consentida a criação de normas jurídicas de abarcamento geral, para além do caso

concreto.

O referido autor enumera como soluções admissíveis para o juiz, no caso da

função social do contrato, por se tratar de cláusula geral: a proclamação de

inexistência do contrato por falta de objeto; a declaração de nulidade por fraude à lei

imperativa (CC/2002, art. 166, VI), pois a norma do art. 421, do CC/2002, é de

ordem pública (CC/2002, art. 2.035, parágrafo único); convalidação do contrato

anulável (CC/2002, arts. 171 e 172); determinação de indenização pelo

desatendimento à função social do contrato etc. Nery Junior assevera que a

vantagem da cláusula geral é dar maior mobilidade à codificação, deixando-a viva e

sempre atualizada, “prolongando a aplicabilidade dos institutos jurídicos, amoldando-

574 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003,

p. 131-132. 575 SANTOS, Antônio Geová. Função social, lesão e onerosidade excessiva nos contratos. São Paulo:

Método, 2002, p. 140. 576 NERY JÚNIOR, Nelson. Contratos no Código Civil: apontamentos gerais. In: FRANCIULLI NETTO,

Domingos et al. (Coords.). O novo Código Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003, p. 417.

169

os às necessidades da vida social, econômica e jurídica”577, além de impedir o

engessamento da lei.

Em relação às desvantagens das cláusulas gerais, o autor supracitado

especifica o nível de incerteza que dela resulta, “dada a possibilidade de o juiz criar

norma pela determinação dos conceitos, preenchendo o seu conteúdo com

valores”.578 O caráter genérico e aberto das cláusulas gerais579 não pode ser

confundido com a probabilidade de julgamento discricionário do aplicador do direito

no exame do caso concreto. Ainda, é importante destacar que a liberdade e o

subjetivismo resultantes do mencionado sistema não podem proceder em

arbitrariedade.

Lôbo salienta que, pelo temor da influência do Estado nas relações privadas

através do juiz, assim como pela indiscutível indeterminação de conteúdo que

abarca as cláusulas gerais, estas sempre foram vistas com reserva pelos juristas.580

Todavia, de acordo com o autor, elas instituem ferramentas hermenêuticas

imprescindíveis para a sociedade em mutação, para a efetivação da justiça social e

a contenção do fenômeno da massificação contratual.

O Código Civil de 2002 privilegia as cláusulas gerais, através do emprego de

normas abertas, princípios valorativos e conceitos jurídicos indeterminados, que

tendem a nortear o julgador no caso concreto. Elas aparecem como a garantia de

577 NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2003, p. 143. 578 NERY JÚNIOR, Nelson. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2003, p. 143. 579 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito.

Tradução de Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 142. Como característica da cláusula geral, Canaris salienta o fato de não fornecer os critérios à sua concretização, os quais devem ser determinados de acordo com o caso concreto. "É característico para a cláusula geral o ela estar carecida de preenchimento com valorações, isto é, o ela não dar os critérios necessários para a sua concretização, podem-se, estes, fundamentalmente, determinar apenas com a consideração do caso concreto respectivo [...] são sempre caracterizadas, e pelo menos em parte, com razão, como pontos de erupção da eqüidade.” Ainda complementa que as cláusulas gerais não se confundem com o sistema móvel fixado por Wilburg, pois este tencionou determinar todos os elementos à "relação de interpenetração", independentemente das circunstâncias do caso concreto, impossibilitando a "presença de princípios fundamentais".

580 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Princípios contratuais. In: LÔBO, Paulo Luiz Neto; LYRA JÚNIOR, Eduardo Messias Gonçalves de (Coords.). A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 15.

170

interesses coletivos, mas não se efetivam somente com proibições, e sim

positivamente, com proteção, fomento e incentivos.

Na perspectiva civil-constitucional, pode-se asseverar que o amparo da

supremacia da dignidade humana, como cláusula geral de interpretação de toda a

ordem jurídica, opera como paradigma do novo direito contratual. Assim, a

codificação muniu o Estado-juiz dos instrumentos imprescindíveis para a efetivação

da justiça contratual.

A moderna técnica de cláusulas gerais de que se valeu o Código de 2002,

possui capacidade para tomar os casos que a experiência social inovadora propõe a

uma adequada regulação, objetivando a formação de modelos jurídicos inovadores,

abertos e flexíveis.581

O constitucionalismo do Estado Democrático de Direito demanda a sujeição

da exegese Constitucional à mecânica da razoabilidade e da proporcionalidade,

dentro da qual um princípio pode momentaneamente atritar com outro, entretanto

nunca um anulará o outro, porque ao intérprete competirá harmonizá-Ios, perante o

caso concreto, propiciando uma incidência que não seja de exclusividade, e sim de

coexistência harmônica.582

Nenhuma cláusula ou norma da espécie pode resumir-se a si mesma, nem

pode ser interpretada somente em face do valor que ela própria exprime. Tudo tem

de ser focalizado a partir do sistema maior e dos valores elevados que constituem a

ordem constitucional como um todo. Deve-se realizar uma ordem constitucional por

581 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por eqüidade no novo Código Civil. São Paulo:

Atlas, 2003, p. 49. 582 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra:

Almedina, 2000, p. 1188. Canotilho fala em princípio da concordância prática ou da harmonização explicando que ele impõe "a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros". Assim, "o campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a ,este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens".

171

inteiro.583 Cada vez mais as normas legais rematam conceitos indeterminados e

abertos, o que exige maior atuação dos juízes na interpretação e criação do

Direito.584

Ao completar a norma legal em branco, o juiz tem de levar em consideração a

realidade da figura jurídica, sua estrutura e funcionalidade, aplicando

consecutivamente os princípios informativos do sistema. Toda reconstrução

dogmática está, em primeiro lugar, enlaçada aos valores e diretivas do ordenamento,

exigindo do juiz não somente ato de vontade, mas também, ato de conhecimento e

de responsabilidade. Por isso, a Constituição exige, sob pena de nulidade, que toda

decisão judicial seja fundamentada.585 E, nunca se aceitará que os operadores se

separem dos princípios maiores que a ordem constitucional justapõe ao

ordenamento do direito privado. Ou seja, nenhum princípio pode ser dado como

absoluto e de aplicação desvinculada das garantias delineadas pela Constituição

Federal.

Como observa Mello, apenas um sistema jurídico formado por cláusulas gerais,

flexível e apto a recepcionar o desenvolvimento do pensamento e do comportamento

social, consiste em conferir ao mesmo tempo a ordem e a segurança jurídica586

reclamadas pela sociedade multifacetada deste século.587 Assim, a lei passa a ser

percebida não como um limite, mas como um ponto de partida para a criação e

583 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São

Paulo: RT, 2002, p. 12. “Somente a teoria dos direitos fundamentais pode servir, ao mesmo tempo, ao propósito de unificar e harmonizar as normas atuais com as preexistentes e àquele de permitir o desenvolvimento judicial do direito, com a manutenção do valor supremo da ordem constitucional vigente".

584 OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993, p. 34. No contexto de ordenamentos fundados em grande parte em cláusulas gerais e conceitos vagos, observa-se "um crescente papel protagonizador do juiz na densificação e concretização interpretativa do sentido de tais conceitos e, conseqüentemente, do próprio Direito."

585 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 122.

586 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p. 126. De acordo com a referida autora, “a aparente insegurança que envolve a função social do contrato é conseqüência da própria natureza das cláusulas abertas, técnica adotada para a socialização do contrato no nosso ordenamento jurídico. Já é consenso, entre os doutrinadores, que é vantajoso para o regulamento jurídico sacrificar parte da segurança jurídica em determinadas matérias através da positivação por cláusula geral, por ser esta técnica, nesses temas, necessária para que se atinja a justiça do caso concreto, valor axiologicamente superior à segurança jurídica”.

587 MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 294, p. 143, abr. 2002.

172

ampliação do direito.588 As cláusulas gerais não almejam um retorno precedente a

todas as dificuldade da realidade, porém, que essas respostas sejam construídas

pela jurisprudência. Estabelecida a função social como cláusula geral, o aplicador do

direito tem uma respeitável ferramenta para fazer com que haja aplicabilidade

prática, ou seja, operatividade.

O art. 421, do Código Civil de 2002589, que constitui o princípio da função social

do contrato, é um exemplo dessa aplicação da técnica das cláusulas gerais à teoria

geral dos contratos e conjetura a preocupação, revelada pela doutrina, pela

jurisprudência e pelo legislador, de socializar o contrato, limitando a autonomia da

vontade.590 Braga Netto sintetiza que a funcionalidade é um conceito integral em

potencialidades hermenêuticas, toando como elemento acessório na construção de

standards de comportamento, objetivando distinguir os aceitos e desejáveis dos que

são vedados.591

Com efeito, como a função social do contrato é uma inovação no sistema civil,

é natural a ansiedade no meio técnico dos juristas a respeito dos limites dessa

novidade. A existência do princípio da função social do contrato é uma conseqüência

da transformação do Estado liberal em Estado social, que resultou no princípio da

socialidade, já expresso, de modo inclusivo, na Constituição Federal brasileira, que

aborda o valor social da livre-iniciativa e da função social da propriedade, dos quais

deriva naturalmente a função social do contrato, apesar de a Constituição não ter

empregado especificamente esta expressão.

Complementando tal entendimento, pode-se ainda destacar que, para obter o

real significado da função social do contrato, é cogente analisar o princípio

588 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.

292-299. 589 SANTOS, Antônio Geová. Função social, lesão e onerosidade excessiva nos contratos. São Paulo:

Método, 2002, p. 133. Com o amadurecimento das idéias implantadas pelo Código de 2002, como é o caso da função social do contrato, o direito vai se sedimentando paulatinamente.

590 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006, p. 121.

591 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. A responsabilidade civil e a hermenêutica contemporânea: uma nova teoria contratual? In: LÔBO, Paulo Luiz Neto; LYRA JÚNIOR, Eduardo Messias Gonçalves de (Coords.). A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 271.

173

constitucional da igualdade, evidenciando a necessidade de sua efetividade

substancial. É o que será examinado a seguir.

3.3 A busca da igualdade substancial

O princípio constitucional da igualdade formal garante que todas as pessoas

tenham tratamento igual, sem qualquer discriminação.592 Na moderna teoria

contratual, começa a existir, embasado no princípio constitucional da igualdade, o

princípio da tutela da parte contratante mais fraca na relação negocial. Esse princípio

não passaria de mera formalidade se o Estado não tratasse de trazê-Io para o

mundo concreto, por meio da elaboração de normas garantidoras dessa igualdade.

Perlingieri contribui para a compreensão da aplicação direta das normas

constitucionais às relações interprivadas. O autor assim expõe, em uma das

passagens de sua importante obra, a sua posição:

Idêntico juízo também deve ser expresso àquela opinião - dita da ‘aplicabilidade (somente) indireta’ - pela qual a norma constitucional poderia disciplinar uma relação de direito civil unicamente através da concomitante aplicação de uma norma ordinária, de maneira que, à falta de uma norma ordinária aplicável ao caso concreto, aquela constitucional não poderia atuar sozinha. As normas constitucionais - que ditam princípios de relevância geral - são de direito substancial, e não meramente interpretativas; o recurso a elas, mesmo em sede de interpretação, justifica-se, do mesmo modo que qualquer outra norma, como expressão de um valor do qual a própria interpretação não pode subtrair-se. É importante constatar que também os princípios são normas. Não existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicação direta: a norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil. Esta é a única solução possível, se se reconhece a preeminência das normas constitucionais - e dos, valores por elas expressos – em um ordenamento unitário, caracterizado por tais considerações.593

592 CF /88 - Art. 5° - “Todos são iguais perante a lei , sem distinção de qualquer natureza, garantindo-

se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes do País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]”.

593 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11.

174

O princípio da igualdade594 surgiu para desempenhar o objetivo de igualar os

naturalmente desiguais. A imposição pela força (econômica, política ou meramente

física) transporta a uma posição de acúmulo cada vez maior de poder, majorando a

miséria dos dominados, que, “carentes da proteção entregue ao dominador, são

compelidos a se submeter a toda sorte de imposições, como única forma de atender

aos seus anseios”.595 Enfim, a conclusão do contrato com fundamento no abuso da

força596 não só atenta contra direitos fundamentais e indisponíveis do contratante

que a este se submete, mas também manifesta-se incabível a toda a coletividade,

notadamente quando essa prática generaliza-se e torna-se nascente de injustiça

social, com a propagação da opressão do mais poderoso contra o mais

desfavorecido.

Daí a justificativa da interferência do Estado no domínio privado. Isto é, ainda

que opere individualmente sobre cada contrato, como espécie de contrapeso para a

realização do equilíbrio entre as partes, evitando o descomedimento do mais forte

contra o mais fraco, propiciando uma justa distribuição de riqueza entre si, sua razão

de ser assenta-se no juízo de que a injustiça que acontece em cada contrato,

quando colocados em conjunto, reflete-se num desequilíbrio social que abrange toda

a coletividade.597

594 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito.

Tradução de Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 22. "Longe de ser uma aberração, como pretendem os críticos do pensamento sistemático, a idéia do sistema jurídico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do princípio da justiça e das suas concretizações no princípio da igualdade e na tendência para a generalização.”

595 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 30.

596 Consigna-se a expressão "abuso" da força porque todo negócio, por mais consensual que seja, sempre contém em si o uso de força; a concessão que uma parte faz à outra durante o negócio, em última instância, nada mais é senão a submissão de parte de sua vontade em prol de um interesse maior. Daí o uso dessa força, dentro dos limites da normalidade, ser parte da negociação. O que não é permitido é o uso exagerado dessa força, com eliminação ou redução da capacidade negocial da parte mais fraca. Nesse sentido, BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 66, enfatiza a respeito da liberdade contratual que "o consenso quase nunca é o ponto de encontro de duas vontades que, tendo dialogado, encontraram uma base de entendimento, mas sim a resultante da intensidade e eficácia dos meios de pressão com que cada um procurou levar o outro a cedências em relação às suas posições iniciais: negociar não é um exercício de razão, mas um exercício de poder".

597 O mencionado "contrapeso" que a lei cumpre acerca do contrato não denota a supressão da liberdade contratual. Como bem esclarece REALE, Miguel. Diretrizes da reforma do Código Civil. Revista do Advogado, 19:5-12, p. 8, out. 1985, embora o contrato constitui uma manifestação da autonomia da vontade, isso "[...] não quer dizer que essa vontade deva ser incontrolada; na medida de seu querer [da parte] nasce uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do

175

No Brasil, bem como em outros países, numerosos impedimentos apresentam-

se para a realização dessa igualdade no plano substancial. Convive-se em uma

sociedade de contrastes e disparidades sociais e econômicas, não tendo como

considerar que todas as pessoas se acham em igual posição, isto é, com iguais

poderes na ocasião da conclusão de um contrato. Daí o imperativo da

funcionalização de institutos apreciados de campo específico do clássico direito

privado.

A desigualdade real existe a partir da igualdade formal por ser ela um intento

da liberdade de contratar. A liberdade negocial torna-se mais restrita a uma parte e,

como decorrência, o princípio da autonomia da vontade padece devido ao mesmo

processo, permanecendo o aderente incapaz de emanar à determinação do

conteúdo do contrato.598

A igualdade substancial é também uma expressão que garante o

reconhecimento estatal do ato de autonomia privada, enquanto não constitui um

obstáculo que limite concretamente a liberdade dos indivíduos, sua igualdade de

fato, material, que se contém no princípio da igualdade jurídica. Ou seja, a igualdade

que, numa significação mais exata, já exerce proeminente papel no desenvolvimento

do princípio da justiça contratual, do equilíbrio e da distribuição equânime das

prestações, dos riscos e encargos do contrato, de maneira mais ampla, corresponde

a um ideal do sistema, em que o contrato, ao rumo de satisfazer uma função

individual, sirva para tornar os indivíduos substancialmente mais iguais perante as

escolhas valorativas do ordenamento.599

Diante disso, o Estado assume papel de importância ímpar, ou seja, deve

deslocar todos os impedimentos à concretização do princípio constitucional da

igualdade, fazendo-o operar substancialmente nas relações interprivadas, de

maneira a tratar os desiguais de forma também desigual, para que a igualdade

indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e de medida".

598 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 77. 599 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São

Paulo: Saraiva, 2004, p. 125.

176

ultrapasse o sentido meramente formal, e assuma seu caráter material, ou

substancial.

Perlingieri, ao explanar a Constituição Italiana, defende que:

Afirma-se, comumente, que o art. 3 Const. enuncia no § 1 a igualdade formal e no § 2 aquela substancial; a primeira seria a expressão de uma revolução praticamente realizada, a segunda, ao contrário, de uma revolução ‘prometida’. Pela primeira, os cidadãos têm ‘igual dignidade social e são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, de raça, de língua, de religião, de opiniões políticas, de condições pessoais e sociais’; pela segunda, é ‘tarefa da República remover os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do País’. A interpretação dada geralmente a este último parágrafo exprime, de modo evidente, o estado de dificuldade em que se encontra a doutrina, e a sua freqüente citação, no mais das vezes, coloca-se na perspectiva de fundação de um direito do contratante frágil.600

A Lei Maior brasileira também tem, além do disposto no art. 5º, caput, acerca

da igualdade formal, outros dispositivos nos quais prevê formas de mover os

impedimentos de ordem social e econômica à consecução material da igualdade, por

meio da injunção de edição de normas de tutela do hipossuficiente. Isso porque o

Estado que se pronuncia social, que coexiste com uma sociedade industrializada e,

em resultado, com relações contratuais massificadas e despersonalizadas,

necessitou adotar uma nova concepção das relações econômicas e sociais, de

acordo com Wald, concepção essa que, superando o princípio da igualdade formal

assegurada constitucionalmente, busca corrigir as desigualdades naturais ou

existentes de fato entre seus participantes. “Há, pois, uma tendência no sentido de

proteger o economicamente mais fraco contra o mais forte, o leigo contra o

profissional.”601

O princípio constitutivo da ordem constitucional, como disse Konrad Hesse, a igualdade tem, segundo ele, essa peculiaridade e significação: é elemento essencial de uma Constituição aberta; é também, a porta de penetração por onde a realidade social positiva e impregnada de valores diariamente ingressa na normativa do Estado. [...] Quem ‘quiser produzir a igualdade fática, deve aceitar por inevitável a desigualdade jurídica’. O Estado social é enfim o produtor de igualdade fática. [...] Obriga o Estado, se for o caso, a prestações positivas; a prover meios, se necessário, para concretizar

600 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de

Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 44. 601 WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 524.

177

comandos normativos de isonomia. Noutro lugar já escrevemos que a isonomia fática é o grau mais alto e talvez mais justo e refinado a que pode subir o princípio da igualdade, numa estrutura normativa de direito positivo.602

Na experiência brasileira, desse modo, a própria Constituição de 1988 ordena a

elaboração de leis dessa natureza, como forma de tentar garantir a realização da

igualdade substancial603, ao mesmo tempo em que confere ao intérprete o dever de

dar eficácia social imediata aos valores constitucionais nas relações interprivadas.

Assim, as normas constitucionais têm aplicação direta nas relações contratuais. Com

efeito, ao posicionar-se na defesa de uma das partes contratantes, o Estado limita a

liberdade de contratar e faz do pacto um válido instrumento para a obtenção da

justiça social.

Há, pois, inata a cada contrato em particular, uma função social que somente

pode dizer-se cumprida quando se ajustam tanto a satisfação de interesses das

partes como a do interesse coletivo, isto é, desde que sejam conservadas idênticas

igualdade e liberdade aos contratantes, razão pela qual será analisada, a seguir, a

prevalência do interesse social sobre o individual.

3.4 Prevalência do interesse social sobre o individ ual

Se, por um lado, a função social do contrato é exercida quando garantida, no

aspecto individual dos contratantes, a preservação de seus direitos fundamentais de

liberdade e igualdade - o que não deixa de ser uma prevalência do interesse público

sobre o particular -, de outro, a função social também depende da recepção a

602 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 342-

343. 603 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São

Paulo: Saraiva, 2004, p. 125. A igualdade substancial deixou de ser evidenciada somente como um dos direitos de primeira geração exigíveis diante do Estado, para permear também as relações interprivadas, como no exemplo em que alguém testa apenas em favor de seus filhos homens, mas por este declarado motivo, ou quando alguém, da mesma maneira, contrata com um, e não com outro, por causa também discriminatório, assim em inconveniente distinção dos indivíduos, impondo-lhes uma limitação em discordância com o reclamo constitucional de estabelecimento de relações que, iguais, se mostrem solidárias.

178

determinados interesses que estão além das partes e que podem ser atingidos pelo

contrato, os denominados interesses sociais.

Nessa perspectiva, o reconhecimento de que a dicotomia erigida pelo

individualismo jurídico, considerando os interesses em duas categorias (a pública e a

privada), era escassa para acolher determinados interesses que não se

enquadravam numa ou noutra classe604 - ora pela impossibilidade de serem

individualizados, porque afetos à pessoa arraigada no grupo social, ora por não se

identificarem com a maneira pela qual o Estado vê o bem-estar social605 - gerou uma

terceira categoria, a dos interesses coletivos (ou sociais). Nessa categoria, como

alude Bastos,

Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. Colhem, pois, o homem não como simples pessoa física tomada à parte, mas sim como membro de grupos autônomos e juridicamente definidos, tais como o associado de um sindicato, o membro de uma farmília, o profissional vinculado a uma corporação, o acionista de uma grande sociedade anônima, o condômino de um edifício de apartamentos. Interesses coletivos seriam, pois, os interesses afectos a vários sujeitos não considerados individualmente, mas sim por sua qualidade de membro de comunidades ou grupos intercalares, situados entre o indivíduo e o Estado.606

Esses interesses sociais, que abrangem os interesses difusos, coletivos e

individuais homogêneos, se por um lado romperam com o clássico conceito da

relatividade dos efeitos do contrato, quando se reconheceu a sua proeminência

sobre a coletividade, por outro lado, enquanto representativa do bem geral da

comunidade, passaram a ser apreciados como limites para o exercício da liberdade

contratual.

Portanto, há contratos que, mesmo acolhendo os interesses individuais dos

contratantes, nem sempre são compatibilizados com o interesse social. Existem

604 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2000, p. 55. 605 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 6. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1994, p. 19-20. O autor expõe que o interesse público pode ser classificado, de acordo com seu conteúdo, em interesse público primário e secundário: é primário se se refere ao bem geral da perspectiva da coletividade; é secundário se relativo ao modo como o Estado vê o bem geral.

606 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 251-252.

179

casos em que há um interesse derivado dos direitos sociais607, que não pode ser

desfavorecido em benefício da liberdade contratual. O contrato, ao instituir um dos

pilares garantidores do equilíbrio social, não só deve funcionar como instrumento de

uma justa circulação de riquezas entre as partes, como também atender aos

interesses sociais que se encontram sobre os particulares, porquanto a proteção aos

direitos sociais é a consagração dos direitos de igualdade e de liberdade.608

A questão assim colocada trouxe a apreciação de que o atendimento à função

social do contrato observa-se tanto da concepção individual-coletiva, uma vez que a

garantia de igualdade de condições aos contratantes, ao aceitar a justa circulação

de riquezas, resulta num bem-estar coletivo, quanto da ótica coletivo-individual, em

que a proteção do grupo social é, em última instância, a garantia da igualdade e da

liberdade individuais.

Para uma reflexão em torno do princípio constitucional da dignidade da pessoa

humana, no próximo tópico serão tecidas breves considerações acerca do sentido e

da função dessa expressão, seu alcance e o que significa dizer, como está inscrito

no inciso III, art. 1º, da Constituição Federal, que o Brasil é uma República

Federativa que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Importa,

ainda, verificar como a função social do contrato, no seu conteúdo genérico, pode

influenciar situações concretas de preservação da dignidade humana.

607 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2000, p. 72. Nesse sentido, Lisboa aponta que "na verdade, trata-se os direitos da personalidade de direitos sociais, pelo simples fato de que o asseguramento dos direitos físicos, psíquicos e morais de uma pessoa interessa a toda a sociedade, e não apenas a ela (aliás, é por esse fato que tais direitos têm, como tônica, a indisponibilidade)".

608 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 277. Como observa Silva, pode-se dizer que “[...] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.

180

3.5 A efetivação do princípio constitucional da pes soa humana através da

função social do contrato

O Direito existe como criação do homem. E o homem é o fundamento da

sociedade, é o bem maior a ser tutelado pelo Direito. Portanto, este destina-se a

garantir e assegurar proteção a determinados bens jurídicos, tais como a vida, a

liberdade, a saúde, a honra e a integridade física e mental. A par desses direitos

vitais, outros são adjacentes e não menos importantes para efeito de tutela legal,

como a propriedade, a cidadania, o direito à intimidade, a liberdade de expressão, o

direito ao trabalho e aos seus frutos, que surgem no Direito como parcelas de um

princípio maior, que é a dignidade da pessoa humana.609

É importante frisar que qualquer conceito (inclusive jurídico) possui uma

história, e esta precisa ser retomada e reconstruída, para que se possa entender a

sua evolução e assim compreender o seu sentido.

3.5.1 Origem e desenvolvimento do conceito de digni dade da pessoa humana

Não há, nos povos antigos, a concepção de pessoa como se conhece hoje. O

homem, para a filosofia grega, era um animal político ou social. Assim, para

Aristóteles, ser era a cidadania, o fato de pertencer ao Estado, que estava em

particular vinculação com o cosmos, com a natureza610.

O conceito de pessoa, como categoria espiritual e subjetividade, que tem valor

em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqüência, é detentor de

direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge com o

609 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 62. "Registre-se que a dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previsão no texto constitucional vigente [...]. Assim, antes tarde do que nunca - pelo menos ainda antes da passagem para o terceiro milênio -, a dignidade da pessoa e, nesta quadra, a própria pessoa humana, mereceram a devida atenção por parte da nossa ordem jurídica positivada.”

610 REALE, Miguel. Questões de direito público. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 3.

181

cristianismo, com a denominada filosofia patrística, sendo depois desenvolvida pelos

escolásticos611.

Sarlet menciona expressamente a doutrina de Kant, quando relembra que o ser

humano jamais poderá ser visto como objeto ou mero instrumento para a realização

dos fins alheios. Destaca que tal afirmação não estabelece que jamais se coloque

alguém em situação de desvantagem em prol de outrem, mas sim, que as pessoas

não poderão ser tratadas de tal forma que se venha a negar a importância distintiva

de suas vidas.612

O mesmo autor observa, ainda, que a concepção de dignidade de Kant “parte

da autonomia ética do ser humano, considerando esta (a autonomia) como

fundamento da dignidade do homem, além de sustentar que o ser humano (o

indivíduo) não pode ser tratado – nem por ele próprio – como objeto”.613 Para a

teoria Kantiana, o que diferencia o ser humano e o faz dotado de dignidade é que

ele nunca pode ser meio para os demais, mas fim em si mesmo. É com Kant que se

completa o processo de secularização da dignidade, que abandonou suas vestes

sacrais.

Entretanto, apenas ao longo do século XX, e somente a partir da Segunda

Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida nas

Constituições, especialmente depois de ter sido consagrada pela Declaração

Universal da ONU de 1948.614 E tem como embasamento a integridade e a

inviolabilidade da pessoa humana numa dimensão que transcende a visão de ser

humano dotado de físico. Considera-se como iniciativa pioneira a Lei Fundamental

611 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social.

Revista Interesse Público, n. 4, 1999. 612 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 50-51. 613 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 32. 614 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da

Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 111. “De fato, com o fim da Segunda Guerra Mundial, e especialmente após a criação da ONU, a discussão a respeito dos direitos humanos ou fundamentais tomou uma nova dimensão. No âmbito internacional, Declarações e Pactos sobre esses direitos foram firmados, bem como Organizações e Cortes criadas para protegê-los. O reconhecimento do dever de respeitar e promover a dignidade da pessoa humana – embora o conteúdo desta afirmação ainda hoje seja objeto de acirradas disputas – parecia ser o único ponto de acordo teórico entre os países divididos pela Guerra Fria.”

182

de Bonn (23 de maio de 1949), responsável por celebrar, no seu art. 1.1., a seguinte

declaração: “A dignidade do homem é intangível. Os poderes públicos estão

obrigados a respeitá-la e protegê-la”. Nessa linha, a Constituição da República

Portuguesa, promulgada em 1976, expressa, logo no seu art. 1º, inerente aos

princípios fundamentais, que: “Portugal é uma República soberana, baseada, entre

outros valores na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada

na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. Da mesma maneira, a

Constituição da Espanha, advinda após o término do franquismo, expressa: “A

dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre

desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos outros são

fundamentos da ordem política e da paz social”. Na França, não obstante a sua

reminiscência na amparo dos direitos individuais, não está explicitado o princípio no

texto da Constituição de 1958.

Com o fim do comunismo no leste europeu, as modernas constituições dos

países que se perfilharam a essa forma de governo totalitário, passaram a cultuar,

entre as suas diretivas, a dignidade do ser humano.

Ao examinar o texto da Constituição brasileira de 1988, identifica-se com

clareza no artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um preceito

fundamental, que deve contar com toda a proteção assegurada pela própria

Constituição, que permite sejam coibidas todas as ações que resultem em seu

descumprimento. Assim, portanto, pode-se realçar que é essa condição de

fundamento que “lhe assegura uma posição topográfica ambivalente: ela se mantém

no topo do ordenamento, fundamentado, mas se esparge por todo o texto

constitucional – e, via de conseqüência, por todo o ordenamento jurídico”.615

O constituinte616 contemplou a dignidade da pessoa humana, refletindo o

reconhecimento de que o indivíduo institui o objetivo primordial da ordem jurídica. 615 ALVES, Gláucia Correa Retamozo. Sobre a dignidade da pessoa. In: MARTINS-COSTA, Judith

(Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 226. 616 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da

Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 202-203. O constituinte de 1988 fez opção pela dignidade como fundamento do Estado Brasileiro, como também de sua atuação, dispondo, analiticamente, sobre tal, ao longo do texto constitucional. Quanto à eficácia jurídica em geral, a modalidade que deve acompanhar as normas que cuidam da dignidade da pessoa humana é a positiva ou simétrica.

183

Sendo fundamental, traduz a repulsa constitucional às práticas, aos poderes

públicos ou aos particulares que objetivem colocar o ser humano em posição de

desigualdade perante os outros, a desconceituá-lo como pessoa, atenunado-o à

condição de coisa, ou também a privá-lo dos meios necessários à sua

manutenção.617

Com efeito, os textos de direito positivo inseriram em suas disposições o conceito de dignidade. Este não é mais portanto, apenas um princípio de filosofia moral, mas também um princípio jurídico. A dignidade da pessoa humana deve ser assim respeitada tanto como princípio moral essencial como enquanto disposição de direito positivo. Respeitar a dignidade do homem exige obrigações positivas.618

Os princípios constitucionais, especialmente o princípio da dignidade da

pessoa humana619, manifestam as decisões fundamentais do constituinte, devendo

vincular sempre o intérprete em geral e especialmente o Poder Público. O referido

princípio deverá sempre ser o vetor interpretativo geral, orientando o intérprete em

seu ofício.620

A Constituição Federal de 1988 ocupou-se de muitas das condições materiais

de existência dos indivíduos, que são pressupostos de sua dignidade, dedicando a

elas um considerável espaço no texto constitucional e impondo a todos os entes da

Federação a responsabilidade comum de alcançar os objetivos relacionados ao

tema.621

617 Interessante a leitura de DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e de interpretação constitucional.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995, p. 86-90, quando afirma que os princípios fundamentais formam o núcleo central da Constituição, a irradiar o seu conteúdo sobre esta como um todo, ostentando hierarquia ante os princípios gerais, que dirigem a sua carga eficacial para subsistema determinado.

618 MAURER, Béatrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana...ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 61-87.

619 É fonte de todos os direitos básicos do cidadão, constituindo também fonte de todos os direitos fundamentais e é através destes que consegue o seu efetivo conteúdo e alcance normativo. Preexiste ao reconhecimento dos direitos fundamentais nas Constituições do Estado moderno, pois foi em decorrência do reconhecimento da necessidade de um mínimo de dignidade para toda a pessoa humana que se positivaram os atualmente conhecidos direitos fundamentais.

620 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 146.

621 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 191.

184

Sarlet enfatiza a acuidade da evolução apresentada pela Constituição Federal

de 1988:

Igualmente sem precedentes em nossa evolução constitucional foi o reconhecimento, no âmbito do direito positivo, do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF), que não foi objeto de previsão no direito anterior. Mesmo fora do âmbito dos princípios fundamentais, o valor da dignidade da pessoa humana foi objeto de previsão por parte do Constituinte, quando estabeleceu que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna (art. 170, caput) [...]. Assim, ao menos neste final de século, o princípio da dignidade da pessoa humana mereceu a devida atenção na esfera do nosso direito constitucional.622-623

A dignidade da pessoa humana foi elemento de expressa previsão

constitucional vigente também em outros capítulos de nossa Lei Fundamental, seja

quando estabeleceu que a ordem econômica tem por escopo assegurar a todos uma

existência digna (artigo 170, caput), seja quando, na esfera social, fundou o

planejamento familiar nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsável (artigo 226, § 6º), além de assegurar à criança e ao

adolescente o direito à dignidade (artigo 227, caput).

A Constituição Federal nomeou, portanto, a dignidade da pessoa humana

como valor preponderante do sistema constitucional brasileiro. Reconhece-se aqui,

uma hierarquia axiológica, não apenas por estar a dignidade da pessoa instalada no

622 SARLET. Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 111. 623 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da

Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 108-110. A promoção e a proteção dos direitos humanos e da dignidade humana constituíram um dos fundamentos ideológicos de organização após a Segunda Guerra Mundial. “O último momento especialmente marcante no percurso histórico da noção de dignidade da pessoa humana é também o mais chocante. A revelação dos horrores da Segunda Guerra Mundial transtornou completamente as convicções que até ali se tinham como pacíficas e ‘universais’. A terrível facilidade com que milhares de pessoas - não apenas alemãs, diga-se, mas de diversas nacionalidades européias – abraçaram a idéia de que o extermínio puro e simples de seres humanos podia consistir em uma política de governo válida ainda choca A reação à barbárie do nazismo e dos fascismos em geral levou, no pós-guerra, à consagração da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno como valor máximo dos ordenamentos jurídicos e princípio orientador da atuação estatal e dos organismos internacionais. Diversos países cuidaram de introduzir em suas Constituições a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado que se criava ou recriava (Alemanha, Portugal e Espanha, e. g., em suas novas Cartas; a Bélgica tratou do tema através de emenda à Constituição), juridicizando, com estatura constitucional, o tema. Também a Constituição Brasileira de 1988 introduziu o Princípio, pela primeira vez, em seu artigo 1º, III, desenvolvendo-o analiticamente ao longo de seu texto [...].”

185

pórtico da Carta Constitucional, como fundamento da República Federativa do

Brasil624, mas por ser ela a base de todos os direitos assegurados na Lex Mater.625

3.5.2 Concepções do conceito de dignidade da pessoa humana e sua

efetivação através da função social do contrato

O postulado da dignidade humana, devido à intensa carga de abstração, não

tem alcançado unanimidade entre os autores, embora se deva ressaltar que as

múltiplas opiniões apresentam-se harmônicas e complementares.

Rocha, afirma que, mesmo se um dado sistema normativo não idealizasse, em

sua expressão, a dignidade humana como fundamento da ordem jurídica, ela

continuaria a imperar e a informar o direito positivo na atual quadratura histórica. A

dignidade da pessoa humana está explícita no sistema constitucional onde os

direitos fundamentais tornam-se reconhecidos e garantidos, mesmo que não

ganhem demonstração afirmativa e direta, tal como agora concebidos e

interpretados, originam-se no homem e para ele concorrem e a pessoa humana e

sua dignidade não são dados como categorias jurídicas distintas.626 Logo, onde é

considerada direito fundamental, tida como centro de direitos, do mesmo modo é

reconhecida como fundamento de todo o ordenamento jurídico e abarcada como

pólo central emanador de conseqüências jurídicas.

Larenz reconhece na dignidade a prerrogativa de todo ser humano ser

respeitado como pessoa, de não ser lesado em sua existência (a vida, o corpo e a

saúde) e de possuir um âmbito existencial próprio.627

624 Art. 1º, III, da Constituição Federal. 625 Esta é a conclusão de SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos

fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. Para NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16, a dignidade da pessoa humana é o “último arcabouço de guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional”, preponderando, inclusive, sobre o princípio da isonomia.

626 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista Interesse Público, n. 4, p. 23-48, 1999.

627 LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978, p. 46.

186

Nesse sentido, Valdés salienta, no que tange à dignidade da pessoa humana,

quatro respeitáveis conseqüências: a) igualdade de direitos entre todos os homens,

por formarem a sociedade como pessoas e não como cidadãos; b) garantia da

independência e autonomia do ser humano, obstando toda coação externa ao pleno

desenvolvimento de sua personalidade, assim como toda atuação que implique na

sua deterioração; c) observação e proteção dos direitos inalienáveis do homem; d)

não admissibilidade da negativa dos principais meios para o desenvolvimento como

pessoa ou a imposição de condições subumanas de vida. O mesmo autor adverte

que a tutela constitucional curva-se em detrimento de violações não apenas do

Estado, mas igualmente pelos particulares.628 Segundo ele, pode-se revelar o

fundamento material da dignidade da pessoa humana na ordem jurídica.

Disso resulta que a interferência do princípio difunde-se nos seguintes

aspectos: a) respeito à igualdade dentre os homens (art. 5º, I, CF); b) impedimento

do ser humano como objeto, deteriorando-se a sua qualidade de pessoa, a implicar

na análise de prerrogativas de direito e processo penal, na restrição da autonomia

da vontade e na consideração aos direitos personalíssimos, entre os quais estão

arraigadas as limitações à manipulação genética do homem; c) garantia de um

patamar existencial mínimo629.

A dignidade da pessoa humana alude a reconhecer o homem como o centro do

universo jurídico. Essa proeminência, que não se conduz a determinados indivíduos,

compreende todos os seres humanos e cada um destes, individualmente

considerados.

628 FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. Los principios generales del derecho y su formulación

constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1990, p. 149. 629 Importante na tradição doutrinária e jurisprudencial alemã, VAZ, Manoel Afonso. Lei e reserva da

lei; a causa da lei na constituição portuguesa de 1976. Porto: Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 1992. 515p. Tese de Doutorado, p. 190, vislumbra na dignidade da pessoa humana a qualidade de princípio ético, de caráter hierarquicamente superior às normas constitucionais e, portanto, vinculativo do poder constituinte, de modo que qualquer regra positiva, ordinária ou constitucional, que lhe contrarie padece de ilegitimidade. Esse, também é, o pensamento de TALAMINI, Eduardo. Dignidade humana, soberania popular e pena de morte. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 11, p. 178-195, 1995, ao defender a impossibilidade, em face da consideração da dignidade da pessoa humana como valor suprapositivo, da instituição da pena de morte.

187

Para Nunes, o principal direito fundamental, constitucionalmente, é o da

dignidade da pessoa humana, e está na hora de o operador do Direito ter ação

social orientada pelo princípio fundamental expresso no Texto Constitucional.630

Esse autor entende a dignidade da pessoa humana como válido supra princípio

constitucional que irradia os demais princípios e normas constitucionais e

infraconstitucionais. Por esse motivo, não pode o princípio da dignidade da pessoa

humana ser desconsiderado em algum ato de interpretação, aplicação ou criação de

normas jurídicas.

Na verdade, o respeito ao ser humano – o personalismo ético e a dignidade – não é mola mestra somente do Direito Civil, mas sim do ordenamento como um todo, sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial, quando diversos países, sobretudo os europeus, inseriram em suas Cartas Magnas tal preocupação. Na Constituição brasileira vigente a dignidade da pessoa humana foi erigida ao status de princípio fundamental, conforme resta claro o disposto no art. 1º, inc. III.631-632

A dignidade da pessoa humana633, enquanto princípio constitucional, e que

deve ser entendida como primeiro princípio fundamental, põe em evidência o ser

humano, para o qual deve convergir todo o esforço de proteção oferecido pelo

Estado, através de seu ordenamento positivo. O Estado634-635, visto no âmbito geral,

630 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São

Paulo: Saraiva, 2002, p. 50. 631 POPP, Carlyle. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial: a

proteção contratual no direto brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 152.

632 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 65. “Consagrando expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, inc. III, da CF), o nosso Constituinte de 1988 – a exemplo do que ocorreu, entre outros países, na Alemanha -, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.” Então, o princípio da dignidade da pessoa humana foi reconhecido pela ordem jurídico estatal, de forma expressa ou implicitamente, passando a se verificar que a dignidade da pessoa passou sim, a integrar o direito positivo que está vigente.

633 MODESTO, Paloma. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas. Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, v. 2, n. 1. Salvador: Faculdades Jorge Amado, p. 400. “A norma definidora da dignidade humana não protege apenas os indivíduos em face do Estado, mas também em face de outros domínios sociais. O Estado assume a função de não interferir na esfera da liberdade e dignidade das pessoas, como também de impedir agressões oriundas de terceiros, inclusive dos poderes privados.”

634 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 111. O Princípio da dignidade da pessoa humana não apenas impõe um dever de abstenção (respeito) do Estado, mas também condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos indivíduos.

188

possui a tarefa primordial de preservar e garantir a dignidade da pessoa humana,

inclusive promovendo-a, através de ações positivas, já que seria essa uma condição

de limite da atividade dos poderes públicos, pois a dignidade necessariamente é

algo que compete a cada um e que não pode ser perdido ou alienado, porquanto,

deixando de existir, não teria limite a ser respeitado pelo Estado.636 Aliás, sem o

Estado seria praticamente impossível ao indivíduo, de forma isolada, realizar suas

necessidades existenciais básicas, razão pela qual caberia àquele ações positivas

no sentido de propiciar aos indivíduos o pleno exercício e fruição da dignidade.

Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana foi reconhecido pela

ordem jurídica estatal, de forma expressa ou implicitamente. Verifica-se que a

dignidade da pessoa passou, sim, a integrar o direito positivo vigente.637

A dignidade638 do indivíduo põe o homem no cerne do sistema jurídico. É a

pessoa o foco da tutela jurídica, devendo esta conservar os mais importantes valores

daquela, como a prerrogativa de ser respeitada como pessoa, de não sofrer dano

em sua integridade física, saúde ou em sua existência, bem como de dispor de

condições adequadas de vida.639 A assunção do ser humano como centro da tutela

jurídica impede admitir-se seja ele colocado na qualidade de objeto de qualquer

interesse, quer do Estado ou de outros quaisquer “poderes privados”.

Nessa linha de raciocínio, sustenta-se que a concretização do programa normativo do princípio da dignidade da pessoa humana incumbe aos órgãos estatais, especialmente ao legislador, que fica encarregado de edificar uma ordem jurídica que atenda às exigências do referido princípio. Então, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir às pessoas de viverem com dignidade, inclusive as agressões de terceiros.

635 Assim sendo, além dessa tutela estatal acerca da dignidade humana, reforçam-se também os demais princípios que zelam pela paz, pela não-agressão, pela integridade física, moral e psíquica dos seres humanos assinalados pela ininterrupta resistência às condutas violadoras do princípio da dignidade humana, e por via de conseqüência, dos direitos humanos. Logo, verifica-se que há um sistema normativo protetivo intenso e coeso no amparo desses direitos.

636 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 111.

637 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 66.

638 SILVA, Jair Militão da. A consideração da Dignidade Humana como critério de formulação de políticas públicas. In: MARCÍLIO, M.L.; PUSSOLI, L. (Org.). Cultura dos Direitos Humanos. LTr, 1998, p. 195. “A História ilustra com muitos exemplos, o valor da afirmação da dignidade humana como forma de resistência a regimes ditatoriais e mesmo totalitários. Por não ser espontânea, em nossa sociedade, a defesa da dignidade humana, é preciso que aqueles sensibilizados por essa necessidade, utilizem-se de meios eficazes e eficientes na luta pela criação de um clima de respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.”

639 LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978, p 46.

189

Sarlet assevera que: “[...] o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de

cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam)

em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito”.640 Assim, cabe

registrar que a dignidade da pessoa humana tem uma qualidade intrínseca e

característica de cada ser humano que o faz digno da mesma consideração pelo

Estado e comunidade. Isso implica um complexo de direitos e deveres fundamentais

que possam assegurar à pessoa, tanto contra todo e qualquer ato de cunho

degradante e desumano, como também garantindo a ela as condições existenciais

mínimas para que tenha uma vida saudável.641 Esse complexo também deve

propiciar e promover a participação ativa e co-responsável da pessoa em sua própria

existência e na vida em comunidade com os demais seres humanos.

Tal concepção mostra que a dignidade possui uma voz ativa, bem como uma

voz passiva, e que ambas estão conectadas. O autor supracitado defende que é na

santidade e inviolabilidade da vida humana, que é um valor intrínseco de todo e

qualquer ser humano, que encontramos a explicação para o fato de que mesmo

aquele que já perdeu a consciência da própria dignidade merece tê-la, devendo ela

ser considerada e respeitada, acima de qualquer coisa.642

Considerada como um valor intrínseco do ser humano, a dignidade, gera para

o indivíduo o direito de ele decidir de forma autônoma sobre seus projetos

existenciais e de felicidade. Mesmo quando essa autonomia faltar ao indivíduo ou

não puder ser atualizada, ainda assim, ele deve ser considerado e respeitado pela

sua condição humana.643

640 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 27. 641 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 59-60. 642 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 41-42. Na lição de Sartet, a dignidade humana é “qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo contudo [...] ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente”.

643 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 116-120.

190

A dignidade é irrenunciável e inalienável, estabelecendo elemento que

caracteriza o ser humano e dele não pode ser separado, não sendo possível admitir

a probabilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão que lhe

conceda dignidade. Esta não se faz presente somente onde é aceita pelo Direito,

que poderá exercer papel fundamental na sua proteção e promoção; no entanto, não

é sem motivo que se fundamentou inclusive a desnecessidade de uma significação

jurídica da dignidade humana. Esta é o princípio constitucional de maior hierarquia

axiológica e que conglomera o respeito e proteção à integridade física e psíquica

que assume particular proeminência em período de globalização, privatização e

incremento dos níveis de exclusão. Contudo, esse princípio não pode ser visto no

sentido de que tudo o que faz parte do texto constitucional seja reconduzido ao valor

do princípio da dignidade, sob pena da sua banalização.644 Apenas a dignidade

determinada (ou de determinadas) de uma pessoa é passível de ser desrespeitada,

inexistindo ataques contra a dignidade da pessoa em “abstrato”.645

Vinculada a essa idéia, ligada diretamente ao pensamento kantiano, encontra-

se a concepção de que a dignidade constitui atributo da pessoa humana

individualmente considerada, e não é um ser ideal ou abstrato, razão pela qual não

deverão ser confundidas as noções de dignidade da pessoa e dignidade humana,

quando esta for referida à humanidade como um todo.646

A dignidade da pessoa647 humana possui a qualidade de princípio fundamental,

constitui valor-guia não somente dos direitos fundamentais, todavia de toda a ordem

jurídica (constitucional ou infraconstitucional). Por tal razão é que, para muitos,

possui características de um princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-

valorativa.

644 SARLET. Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 116-121. 645 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 51. 646 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 51-52. 647 FARIAS. Edilson Pereira de. Colisão de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem

versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 51. Ela é paradigma avaliativo de cada ação do Poder Público e "um dos elementos imprescindíveis de atuação do Estado brasileiro."

191

Na sua perspectiva principiológica, a dignidade da pessoa atua como um

mandado de otimização que ordena algo, no caso, a proteção e promoção da

dignidade da pessoa, que precisa ser concretizado na máxima medida possível,

considerando as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, ao passo que as regras

contêm prescrições imperativas de conduta.648

O conteúdo da regra da dignidade da pessoa decorre apenas do processo de

ponderação que se opera no nível do princípio da dignidade, quando confrontado

com outros princípios, de tal sorte que a regra pode ser absoluta. E, neste raciocínio,

poder-se-á aplicar a lógica do “tudo ou nada”, mas jamais o princípio. Considerando-

se sempre que a dignidade da pessoa humana constitui princípio de feições

absolutas, sempre e em todos os casos haverá de prevalecer em relação aos

demais princípios.

Quanto à afinidade entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os

direitos fundamentais, fazem-se relevantes as lições de Sarlet:

[...] o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo considerado fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos da dignidade da pessoa humana e que com base nesta devem ser interpretados. Entre nós, sustentou-se recentemente que o princípio da dignidade da pessoa humana exerce o papel de fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais, dando-lhes unidade e coerência. Não se pode desconsiderar, neste contexto, que a liberdade e a igualdade são noções indissociáveis da dignidade de cada pessoa humana, justificando - como já visto - o reconhecimento de direitos fundamentais diretamente vinculados à proteção das liberdades pessoais e da isonomia.649

Esses ensinamentos levam à abstração do individualismo para que, colocando-

se sempre no lugar das outras pessoas, possa-se agir, julgar e realizar. A dignidade

da pessoa humana defende a idéia de que tudo se volta para o homem e tem no

homem sua finalidade essencial. Portanto, a dignidade é um estado, uma condição

de todo ser humano, que deve ser tutelada pelo ordenamento positivo e garantida

pela atuação eficaz do Estado.

648 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 72. 649 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.115.

192

Portanto, verifica-se que a expressão “dignidade” possui diversos significados,

tem uma amplitude conceitual que extravasa o campo do direito positivo, assumindo

conotações de ordem subjetiva, moral, religiosa e social, entre outras. Apresenta-se

como um conjunto de qualidades intrínseco à pessoa humana e dela indissociável,

de conteúdo inegavelmente axiológico, pois retrata valores próprios do homem, mas

que refletem no coletivo. Tais valores não são passíveis de substituição ou

alteração, nem se sujeitam a qualquer ordem de hierarquia ou classificação, pois

não estão no campo da relatividade. São absolutos e, embora formem um conjunto,

são autônomos em sua individualidade.

A dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial dos direitos fundamentais,

a “fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais”, a fonte ética, que atribui unidade

de valor e concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. É qualidade

inerente da essência da pessoa humana, único ser que compreende um valor

interno, superior a qualquer valor, que não aceita substituição equivalente. E a

pessoa650, assim considerada, é a que está situada em sua concreção social e

histórica, a que é perspectivada na subjetividade e na objetividade históricas, o ser

enquanto realidade histórica e idealidade, visualizado na incindível unidade de sua

dimensão social e existencial.651

Portanto, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional,

porque é um conceito a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa,

tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo a sua existência,

transformou-a num valor soberano da ordem jurídica ao declará-la como um dos

fundamentos da República Federativa do Brasil, fundada em Estado Democrático de

Direito. Ou seja, é importante frisar o caráter jurídico-normativo da dignidade, do

reconhecimento de sua plena eficácia na ordem constitucional brasileira, pois foi

guindada à condição de princípio fundamental do Estado Democrático de Direito.

650 REALE, Miguel. Pluralismo e liberdade. 2. ed. São Paulo: Expressão e Cultura, 1998, p. 87 e 89.

Reale afirma expressamente que pessoa e convivência histórico-social “são termos que se exigem reciprocamente, visto que – e este é o ponto essencial – pôr-se como pessoa é pôr-se como história, como alteridade, como comunidade”. Acrescenta que é também, e ao mesmo tempo, unidade e individualidade irredutível à mera parte do todo. Por essa razão, o autor traz o conceito de pessoa traduzindo essa polaridade do ser humano.

651 MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 182.

193

Desse modo, a dignidade da pessoa humana assume feição de princípio

constitucional fundamental, não afastando a importância de seu papel como valor

fundamental geral, para toda a ordem jurídica, sendo outorgado a este valor uma

maior pretensão de eficácia e efetividade. Considerado como um mandado de

otimização, que ordena algo, no caso, a proteção e promoção da dignidade da

pessoa, deve ser efetivada no maior grau admissível, consideradas as possibilidades

fáticas e jurídicas existentes.652

Conforme argumentado, o referido princípio é valor-guia para todos os

intérpretes da Constituição Federal, objetivando atender e concretizar a dignidade da

pessoa humana. Ele é considerado princípio estruturante, pois é concreto,

consagrado na ordem constitucional, e a partir do qual advêm outros princípios

fundamentais. Usado, na interpretação, para a compreensão global da ordem

constitucional, assume também feição de um conceito maior, para que ocorra

sempre a concretização das outras normas, constitucionais ou não.

A não aplicação desse princípio constitucional suscita nos cidadãos o

sentimento de injustiça. Todos querem e necessitam de igualdade. Sentir-se

injustiçado é exatamente experimentar a carência de algo de que se necessita e de

que se foi privado.653

Deve o princípio da dignidade da pessoa humana ser obedecido e utilizado, se

não de maneira absoluta (pois não existem princípios absolutos), ao menor

sopesado em relação aos demais princípios.

Tem-se, portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana como um valor

supremo, que por sua vez serve como alicerce de todas as acepções e de todos os

652 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 72. 653 CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.

60, nota 07. Calmom de Passos recorda fantástica história: “Diógenes, o filósofo, foi procurado por Alexandre, o Grande, que desejava homenageá-lo, dada sua grande admiração pelo sábio, e indagado pelo poderoso conquistador sobre o que desejava, para que pudesse satisfazê-lo, respondeu simplesmente: ‘Peço-lhe que se afaste um pouco, para não impedir, com sua sombra, que continue me aquecendo à luz do sol’. O soberbo, que acreditava poder dar a Diógenes o que desejasse, estava precisamente privando o filósofo do único bem de que necessitava realmente, naquele momento e na perspectiva das carências que poderiam infelicitá-lo.”

194

caminhos interpretativos dos direitos fundamentais e do direito como um todo;

determina o limite positivo e negativo da ação do Estado e particulares, e tornou-se

imperioso, porque é constituído em norma-princípio-matriz654 do constitucionalismo

contemporâneo. Esse princípio Permeia o reconhecimento do ser humano como

centro e fim do Direito, sendo de importância fundamental, pois ressoa sobre todo o

ordenamento jurídico. Consiste num mandamento nuclear do sistema, que irradia

efeitos sobre outras normas e princípios. Assim, merece o princípio da dignidade da

pessoa humana ser melhor estudado e, principalmente aplicado.

Ademais, cumpre salientar que os direitos fundamentais constituem

concretizações do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana,

vinculando diretamente o Estado e particulares. Portanto, neste último caso,

“assumem relevância autônoma apenas onde não se estiver em face de uma

vinculação desde logo expressamente prevista no texto constitucional”.655

Em relação ao sistema contratual656, esse princípio labora conexo à pessoa

humana, em contratos não vistos meramente pelo patrimonialismo, mas de maneira

própria e especial. A proteção ao mais fraco nas relações contratuais não pode ser

muito aberta, abandonando o que dispõe a lei, uma vez que tende a proteger aquele

que acordou o contrato em desvantagem, podendo este ser revisto judicialmente.

Contudo, a dignidade da pessoa humana deve ser protegida e ter aplicação ampla,

em todos os aspectos.

654 MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São

Paulo: Saraiva, 2002, p. 183. “E se a pessoa é o valor-fonte, fonte projetante ou instituidora dos demais valores, caracterizando uma ‘invariante axiológica-jurídica’ não há como negar a existência de uma hierarquia entre valores. Terá assim a pessoa humana, além de uma valência específica no plano ontognoseológico, outra no plano ético, aí como ‘critério objetivo e primordial de aferição da experiência ético-jurídica, pois a priori pode considerar-se injusta toda ordem social que redunde em diminuição da dimensão já adquirida in concreto pela pessoa humana em cada ciclo histórico.”

655 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em tomo da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In:______ (Org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 150.

656 TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 29. “Significativa importância possui a concepção de sistema sobre a realidade contratual vigente, não somente pela massificação obrigacional, mas pela busca da igualdade e justiça material entre os partícipes da relação contratual.”

195

Este princípio como informador de todos os demais princípios do campo contratual, tem aplicação ampla, delimita o contrato e estabelece os limites a serem observados no cumprimento do mesmo, de forma a resguardar o equilíbrio necessário e compatibilizar a exigência de seu cumprimento com os valores essenciais das partes envolvidas, em especial a parte mais fraca que deve ser sobreposta ao objeto de lucro da parte mais forte.657

Da mesma forma, assume relevo o argumento de que o princípio da dignidade

da pessoa humana, como valor supremo da ordem constitucional e

infraconstitucional, vincula os particulares nas relações jurídicas privadas aos

direitos fundamentais. Também, opera eficácia limitando o princípio da autonomia

privada, contudo não a suprime, sendo que este versa num bem constitucionalmente

tutelado.

O contrato, mesmo em seguida da relativização do princípio da autonomia da

vontade, continua a ser instrumento de valor fundamental na sociedade. Deixa de

ser mera determinação de vontades, para ser meio de cooperação entre as partes.

Seus resultados refletem sobre toda a sociedade, não apenas entre as partes

contratantes, ensejo pelo qual decidiu o legislador que o contrato deve atender uma

função social e ser fundamentado na boa-fé658, princípios garantidores da dignidade

da pessoa humana. Isso resultou na “funcionalização” da liberdade contratual.

O princípio da função social do contrato busca constitucionalizar os institutos do

direito privado, permeando-os pelos princípios constitucionais. E o fenômeno da

constitucionalização do direito privado alude um comprometimento do magistrado

em prol da concretização e efetivação dos direitos fundamentais nas relações

interprivadas.

Em face do exposto, a teoria dos contratos sofreu uma profunda transformação,

substituindo uma concepção clássica, liberal e individualista, por um modelo aberto,

657 MILANO, R. C.; MILANO FILHO, N. D. Princípios contratuais à luz da Constituição Federal.

Revista da Faculdade de Direito de Guarulhos. Ano 3 – N. 5. Guarulhos: SOGE, jun./dez. 2001, p. 115.

658 NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 222-223. “[...] o princípio da boa-fé, como resultante necessária de uma ordenação solidária das relações intersubjetivas, patrimoniais ou não, projetadas pela Constituição, configura-se, muito mais do que como fator de compressão da autonomia privada, como um parâmetro para a sua funcionalização à dignidade da pessoa humana, em todas as suas dimensões.”

196

solidário e ético, que tem por desígnio a aplicação dos valores659 e princípios

constitucionais nas relações contratuais. E o princípio da função social do contrato

está fundamentado sobre a ampliação da dignidade social dos indivíduos,

contratantes ou não, tanto internamente (contrato) como externamente (terceiros ao

contrato).

[...] (dignidade da pessoa humana), por se tratar de um valor constitucional supremo, que se traduz no respeito ao ser humano, significa dizer ser o ponto central de todo o ordenamento jurídico e para onde converge todo o espectro de interesses constitucionais. Para tanto, a Constituição Federal repousa todo o seu manto principiológico na proteção da dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção de que a pessoa é o fundamento e o fim da sociedade e do Estado.660

Uma vez posta a dignidade da pessoa humana como valor supremo da ordem

constitucional, o direito dos contratos deve essencialmente respeitá-la. As

necessidades fundamentais, a pessoa e a sua dignidade passam a ser critério e

medida das adjacências jurídicas dos bens dos contratos. Assim, os contratos que

apresentam em seu conteúdo a função de atender uma necessidade existencial do

contratante necessitam submeter-se a uma rigorosa tutela pelo Estado; díspar dos

contratos reservados à satisfação de preferências que não conformam necessidades

básicas, estes se sujeitam a disciplinamento mais liberal. Ou seja, o bem em

questão decide o nível de proteção do Estado; e a dignidade da pessoa humana

sempre será privilegiada perante os outros valores em conflito.

Ressalta-se que a proteção da dignidade da pessoa humana de uma das

partes não colida com a dignidade das outras pessoas envolvidas ou não na relação

contratual, sendo que a dignidade humana pressupõe a dignidade da coletividade.

Esta deve ser interpretada mediante o princípio da função social do contrato,

apreciando-se seus efeitos e reflexos diante da sociedade. Assim sendo, a teoria

contratual exerce uma função social, que é um importante instrumento de efetivação

dos direitos fundamentais nas relações contratuais, tem como valor superior o

659 FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. Los principios generales del derecho y su formulación

constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1990, p. 101. Reconhece Flórez-Valdés que valores tais quais a segurança e a legalidade estão predispostos à promoção do que chama de “grandes princípios”, quais sejam o da justiça (solidarismo social) e o da igualdade, todos recondutíveis ao valor-base da dignidade da pessoa humana.

660 HORA NETO, João. O princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 14, p. 45, abr/jun, 2003.

197

princípio da dignidade da pessoa humana, incide numa importante forma de

constitucionalização do direito privado e está prevista no novo Código Civil brasileiro

como uma cláusula geral. A função social do contrato é um limite interno, constante

e de vertente também positiva, promocional de valores básicos do ordenamento.

Enfim, o que se tem é a função social do contrato integrando-lhe o conteúdo,

garantindo que o ato de vontade receba tutela jurídica, desde que seja socialmente

útil e sirva à promoção de valores constitucionais fundamentais, dentre os quais se

destaca a dignidade humana.

Pode-se observar, a rigor, que a legislação atual que conduz a multiplicidade

dos contratos solenizados entre particulares está repleta de princípios e cláusulas

gerais, que tem como escopo assegurar a eficácia dos direitos fundamentais nas

relações privadas. Tais cláusulas servem de subsídio ao intérprete, a fim de tornar

plausível a máxima efetividade constitucional.

Diante dessas circunstâncias, verifica-se que, nos contratos entre privados,

ambos os particulares são titulares de direitos fundamentais e, desse modo, os

direitos produzem efeitos “a favor e a custa de ambos os participantes de uma

relação jurídica, de modo que uma vinculação aos direitos fundamentais somente se

deixa fundamentar sobre a base de direitos fundamentais que se limitam

mutuamente.”661

Afinal, no que tange à concretização e efetivação dos direitos fundamentais nas

relações interprivadas, o adequado seria o alcance na elaboração da norma partir do

legislador. No entanto, quando isso não acontece, o preceito fundamental deve ser

aplicado diretamente, uma vez que este tem primazia e deve produzir eficácia

imediata, na ocorrência dos contratos, o meio seria a função social do contrato. Para

isso, aguarda-se uma contribuição do judiciário662, no escopo de promover a

efetivação dos direitos fundamentais. E esta resulta de um comprometido de garantir

661 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução

de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 284. 662 SCHMIDT DA SILVA, Agathe E. Cláusula Geral de Boa-Fé nos Contratos de Consumo. Revista do

Consumidor, São Paulo, n. 17, p. 149, 1996. “É assim que a Constituição de 1988 exige que a autonomia privada atenda os ditames da justiça social, tendo na sua base a função social do contrato, cabendo ao Poder Judiciário a determinação do ponto em que a liberdade e a justiça se equilibrem.”

198

a primazia na aplicação da interpretação que melhor assegura a efetividade dos

direitos fundamentais. Enfim, os direitos fundamentais formam o núcleo básico de

todo ordenamento constitucional e revelam-se como verdadeiros objetivos que

devem ser buscados pelo Estado Democrático de Direito, pois, uma vez validados

pela comunidade para a qual foram previstos, integram a consciência ético-jurídica.

199

CONCLUSÃO

Sem a pretensão de esgotar o tema, ou mesmo alcançar conclusões inéditas,

este estudo compila idéias e teses acerca da função social do contrato e da

influência dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, promovendo uma

reflexão acerca das mesmas.

A função social do contrato corresponde, atualmente, a uma nova concepção

do instituto, pois além de possibilitar a circulação econômica, também deve garantir

e promover valores constitucionais reputados fundamentais, como a dignidade da

pessoa humana. O contrato assume eficácia social, corolário de sua inclusão na

conjuntura das relações entre os indivíduos, portanto seus efeitos se alastram

igualmente diante de terceiros, não-contratantes.

No intuito de refletir a respeito, inicialmente, a presente pesquisa tratou da

conceituação de função social do contrato e da ordem principiológica informadora do

direito contratual clássico e contemporâneo. Inegavelmente, existe um atrelamento

entre o princípio da função social do contrato e a metamorfose dos demais princípios

contratuais, motivo pelo qual o ponto de partida para que se entenda esse princípio

é a realização de um estudo sobre os princípios fundamentais dos contratos. Entre

esses aspectos da teoria contratual, destacam-se sua evolução, importância e

localização no texto constitucional, justamente por ser um limite interno, constante e

promocional de valores básicos do ordenamento jurídico. Os princípios, na sua

concepção clássica, já não mais se mostram apropriados ao novo direito contratual,

pois amparavam-se no rigor da visão liberal, lastreada em dogmas que não mais

satisfazem à realidade atual. Foram reconhecidos novos princípios contratuais,

denominados princípios sociais do contrato, que refletem a mudança na visão desse

instituto jurídico, como o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da função social do

contrato.

Ademais, nessa mesma ordem axiológica de idéias, repisa-se a importância

dessa mudança de visão, a partir da qual passou-se a valorizar a pessoa enquanto

ser humano, ao invés de valorizar o patrimônio. O homem deixa de ser um mero

200

objeto, passa a ser percebido no seu sentido axiológico; e a preservação da

dignidade humana torna-se mais respeitável do que o lucro. Enfim, deu-se a

transição do patrimonialismo para o personalismo, e a solidariedade foi reconhecida

como valor jurídico.

Esse princípio garante que o ato de vontade receba tutela jurídica, desde que

seja socialmente útil e sirva à promoção de valores constitucionais fundamentais. Ou

seja, a vontade não fica afastada da formação do contrato, mas o fim normativo

localiza sua origem na incidência do ordenamento, em conformidade ao ato de

iniciativa da parte às escolhas e valores do sistema.

Arrazoa-se que hoje ocorre uma relativização da autonomia privada, com

incidência direta da Constituição nas relações civis. O que se almeja é revitalizar a

dogmática contratual, ajustando-a à realidade econômica e social, tendo em vista

que o direito não pode ficar distante das transformações enfrentadas pela

sociedade.

Como foi visto, a concepção clássica do Código Civil de 1916,

fundamentada no individualismo, apresentava uma estabilidade permanente das

relações jurídicas a respeito das mudanças que ocorriam. O Código Civil era

adotado como algo perfeito e acabado, apto a regular toda a vida privada do

indivíduo. Por sua vez, a positivação de princípios sociais no Código de 2002 não

fez com que as prerrogativas clássicas do Direito Civil perdessem seu valor, mas

que sua apreciação seja feita à luz de valores e princípios, não unicamente de

regras. A Constituição Federal de 1988 unificou não somente um código, mas

também os microssistemas existentes no ordenamento jurídico.

Portanto, com a vigência do Código de 2002, o princípio da função social do

contrato deixou de ser um princípio jurídico implícito, tornando-se princípio explícito,

porque passou a estar expresso no ordenamento jurídico. A natureza da função

social do contrato não se altera em face da sua positivação como cláusula geral

através do art. 421, do Código de 2002. Trata-se de uma norma, uma cláusula geral

que contém um princípio jurídico. Ou seja, o art. 421 é reflexo da releitura que o

ordenamento conferiu ao instituto do contrato ou da própria autonomia privada.

201

Representa um instrumento de garantia e prestígio a valores constitucionais que

ainda precisam ser observados nas relações negociais, principalmente aquelas

intrinsecamente desequilibradas.

Cabe ressaltar que, com a ebulição econômica e social, o Direito entendeu

suas deficiências perante as novas necessidades e inquietações, principalmente

sociais. Necessidades essas que influenciaram a forma clássica e individualista dos

contratos e a função do Estado na economia, fazendo-se imprescindível a busca de

instrumentos apropriados para a solução das dificuldades apresentadas pela nova

ordem social. Então, surge a concepção de que o Estado deveria intervir e dirigir o

fenômeno econômico e social.

O Estado passa de liberal para social, ou seja, as relações intersubjetivas que

privilegiavam a iniciativa do indivíduo (liberalismo) adotam adjacências macro-

econômicas, com a atitude do Estado na percepção do bem da coletividade. O

Estado social aliou a promoção do bem-estar da coletividade à co-participação do

indivíduo, superando a fronteira entre o direito público e o direito privado.

Conforme mencionado ao longo deste estudo, o contrato, nesse contexto

histórico, e na condição de instrumento da economia e algoritmo da autonomia

privada e da propriedade como direito natural, adquire um novo aspecto,

relativizando os conceitos de liberdade contratual e autonomia da vontade. Almeja-

se, no nível concreto, a igualdade real entre as partes contratantes, apartando

qualquer feitio de preponderância de uma parte em face da outra.

O Direito desempenha importante função na busca pelo equilíbrio contratual,

permitindo a ação do Estado, conferindo certeza e estabilidade às relações

econômicas, como produto de suas características, a regularidade e a legalidade.

Assim sendo, o Direito tem a finalidade de buscar a justiça substancial (concreta),

conjugando o princípio da propriedade privada com uma economia administrada

pelo Estado, num mercado trajado pela concentração de empresas.

202

Diante da necessidade de intervenção estatal na economia e a decorrente

renovação na dogmática contratual, introduzem-se na Carta Magna mais deveres

sociais no desenvolvimento da atividade econômica, abolindo-se a visão de Código

Civil como Constituição dos direitos civis. As cartas constitucionais avocam

princípios, antes pertencentes unicamente ao Código Civil, enquanto as legislações

extracodificadas igualmente dirigem-se às atividades produzidas pela pessoa (sujeito

de direito), seus riscos e impacto social.

No Brasil, com a Constituição de 1988, procura-se interpretar e valorar o

Código Civil, os diplomas setoriais, conjuntamente, conservando o caráter de

plenitude de cada estatuto e do próprio código, objetivando a tutela da dignidade da

pessoa humana. Inicia-se a “era dos estatutos”. Não se pode deixar de admitir que

os estatutos tratam do direito substantivo e do direito processual, estabelecendo

princípios interpretativos. Tornam-se uma legislação para a consecução de objetivos,

por meio de cláusulas gerais com a linguagem apropriada a cada setor, devendo o

aplicador do direito levar os comandos normativos relacionados a determinadas

situações. Os mesmos formam verdadeiros microssistemas, que por si só acarretam

uma dificuldade, a fragmentação do direito jurídico privado, o que levaria a uma

adoção de normas e princípios colidente num sistema constitucional que situa os

princípios a serem adotados. É concludente a necessidade de uma interpretação da

legislação civil através da “tábua axiológica” trazida pela ordem constitucional de

1988.

Foi nesse sentido que se evidenciou a necessidade imperiosa de adentrar na

ceifa dos princípios constitucionais, em que não podem ser notados de maneira

secundária em relação às leis ordinárias, sendo utilizados apenas como ente

interpretativo na omissão do legislador; portanto, as constituições e o legislador vêm-

se valendo de cláusulas gerais, as quais abarcam as normas jurídicas aplicáveis aos

casos concretos.

Assim, evidenciou-se, para além da compreensão da sua perspectiva jurídico-

normativa, que o princípio da função social dos contratos foi implementado no

ordenamento jurídico como cláusula geral. Essa técnica legislativa aceita uma maior

atuação do juiz, provocando dispositivos proibitivos formulados em termos amplos,

203

genéricos e elásticos, que possam cobrir mesmo hipóteses singulares não previstas

ou não previsíveis na ocasião da promulgação da norma. E isso atribui maior

operabilidade do direito contratual.

Aliás, as cláusulas gerais e conceitos indeterminados, de fato, muito exigem da

atividade integrativa do magistrado. Existe uma fuga do juiz para formas alternativas

de solução de conflitos em que se reclamam novas fórmulas legais, pois o mesmo

deve garantir meios e modos de realizar a jurisdição, observando o novo suporte

axiológico do direito contratual. Ao judiciário, cabe, nas relações jurídicas, a adoção

da promoção dos valores fundamentais do sistema e, principalmente, do reequilíbrio

de relações jurídicas desiguais, característica de um contrato relido à luz dos

princípios constitucionais, entre eles o da função social.

Dito de outro modo, o que se depreende dessa conjuntura é que as cláusulas

gerais continuam a desempenhar papel inafastável, satisfazendo a uma exigência

contemporânea. Essas cláusulas são inelimináveis porque atendem a um modelo

jurídico principiológico e recuado à melhor solução dos casos concretos. Portanto,

exige-se, como papel basilar da doutrina e da jurisprudência, a fixação de conexão

valorativa para efetivação das mesmas cláusulas e a garantia de um efetivo

atendimento a valores constitucionais fundamentais. Clama-se pela garantia de

realização dos princípios maiores de justiça e bem-estar social. Os grandes

princípios, quais sejam o da justiça (solidarismo social) e o da igualdade, são

recondutíveis ao valor-base da dignidade da pessoa humana. Portanto, essa técnica

legislativa é mesmo essencial, uma vez que serve de veículo básico à introdução

dos princípios e ideais éticos no sistema jurídico, a um modelo de ordenamento

principiológico, como é o da Constituição brasileira, pois ela atende a uma realidade

hipercomplexa, em constante transformação. Procura-se, neste particular,

comprovar que as cláusulas gerais respondem, justamente, às necessidades de uma

sociedade plena de relações diversificadas e complexas.

Aplicando essa interpretação civil-constitucional ao instituto do contrato, pode-

se analisá-lo juntamente com a disposição do art. 170 da Constituição Federal de

1988, ao consagrar como princípio da ordem econômica a função social da

propriedade, uma vez que o contrato como veículo de circulação de riquezas deve

204

adotar tal imperativo. O contrato é um dos alicerces da propriedade, ou seja, sua

função social é uma das vertentes da função social da propriedade.

Na seara dos contratos, outro princípio fundamental é o da boa-fé objetiva,

compreendida como obrigação das partes contratantes de agirem de modo que

acatem a economia e a própria finalidade do contrato, mantendo o equilíbrio

material/formal entre as obrigações fundadas no mesmo. Pode-se classificar esse

princípio, ao lado da função social do contrato, como limite à autonomia da vontade

em sua concepção clássica. Portanto, a boa-fé, apesar de não se encontrar

expressa na norma constitucional, deriva desta quando o legislador abordou no art.

1º, inc. III da dignidade da pessoa humana. A boa-fé reflete os interesses sociais,

acrescentando valores à efetivação da dignidade da pessoa humana.

De toda sorte, o contrato é um instrumento que proporciona estabilidade nas

relações jurídicas, conservando sua origem no sistema romano-germânico. Ele vem

adotando aspectos novos, influenciado pelas concepções dominantes. Atualmente,

tem grande importância na vida das pessoas, fazendo com que, cada vez mais,

estabeleçam-se relações negociais para satisfazer suas necessidades e desejos.

A vida em sociedade demanda dos indivíduos uma cooperação e

conseguimento do bem comum, através dos valores da sociabilidade. Notou-se a

passagem de uma concepção patrimonialista que invadia o Código Civil de 1916,

para a preservação da dignidade da pessoa humana, consolidada pela tábua

axiológica apresentada pela Constituição Federal de 1988 e implantada no sistema

de idéias do novo Código Civil.

O texto constitucional da Carta Magna dispõe em seu art. 170: “A ordem

econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por

fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]”.

Portanto, o contrato, como instrumento de movimentação da ordem econômica,

também está refreado à justiça social e, conseqüentemente, possui uma função

social a ser acolhida. Esta, ao mesmo tempo em que pode enquadrar-se como

princípio da ordem econômica, pode também ser vista como princípio basilar do

205

Estado Democrático de Direito, consoante art. 5º, inciso XXIII da Carta Maior de

1988, ao dispor que a propriedade atenderá sua função social.

Assim posto, significa dizer que a livre iniciativa deve ser cumprida em

conformidade com a função social da propriedade apresentada no texto

constitucional; assim também deve ser com o contrato, entendido como segmento

eficaz da livre iniciativa e, portanto, afetado pela referida cláusula geral.

Os contratos devem-se conformar a dois princípios constitucionais, quais

sejam: a dignidade da pessoa humana (art 1º, inc. III) e o princípio da livre iniciativa

(art. 170, caput). O primeiro por ser a ponto fundamental de todo o ordenamento

jurídico, ou seja, é fundamento e o fim da sociedade e do Estado; o segundo precisa

ser entendido também como a liberdade de contrato, por ser este um dos segmentos

da livre iniciativa, mais especificamente por ser o segmento dinâmico.

Os princípios sociais do contrato precisam ser considerados conjuntamente, de

modo que sua função social passa pela equivalência material e pela boa-fé objetiva,

pela satisfação das pretensões de uma sociedade em constante transformação. O

princípio da equivalência material dá um novo sentido ao princípio clássico do pacta

sunt servanda, no qual preponderava o real cumprimento do contrato da maneira em

que foi celebrado e assinado. Hoje em dia, o contrato obriga as partes nos limites do

comedimento dos direitos e deveres entre elas, impedindo benefícios excessivos de

uma das partes em prejuízo da outra.

O princípio da autonomia da vontade ganha uma releitura nos dias atuais, a

prerrogativa adjudicada aos indivíduos de autodeterminação reprime-se às regras

estabelecidas pela lei e determina que seus fins ajustem-se ao fim social, ou não o

contradigam. Não há como denegar que as partes têm liberdade de contratar, porém

essa liberdade é limitada pelas cobranças de ordem pública e pelas garantias do

bem comum.

Também, o contrato, ao obedecer a sua função social, não pode afastar-se do

princípio da boa-fé objetiva, entendido como conduta ou comportamento leal e

206

honesto reconhecidos socialmente, os quais os contratantes precisam utilizar na

fase pré-contratual, na execução e também após a conclusão do contrato.

Logo, vê-se que se passou de uma visão liberal-individualista de contrato para

uma visão social, destacada pela diretriz constitucional da solidariedade social,

anunciada como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, III, CF),

apresentando como decorrência a ingerência do Estado na vida dos contratos. E

resultando em novas diretrizes da moderna teoria contratual.

O Estado social tem a tônica de concretizar os direitos e garantias

fundamentais através da política de real implantação de medidas conjugadas como

bem-estar e justiça social. Por isso mesmo, hoje em dia, já se fala em “função social”

dos contratos, asseverando-se, com isso, que o contrato deve ser um instrumento de

viabilização econômica para todos. Assim sendo, em observância ao princípio da

boa-fé e ao princípio fundamental da dignidade humana, não mais se aceita um

contrato celebrado sem uma concepção social.

Perante o disposto na Constituição Federal de 1988, principalmente nos arts.

1º, 3º e 170, não mais se pode conceber um contrato em que prevaleçam o

desequilíbrio, a omissão de boa-fé e eqüidade, a vantagem excedente para um dos

contraentes e a lesão saliente para outro, mesmo nas relações entre particulares,

que continuam sendo reguladas pelo Código Civil. Logo, todos os pactos

consolidados opostamente à noção de eqüidade e dignidade humana não podem

ser lícitos. Assim, todas as regras conflitantes com os princípios constitucionais

devem ser nulas de pleno direito.

Para a concretização desse fim, destaca-se que o que interessa na relação

contratual não mais é a exigência ofuscada de cumprimento do contrato, da forma

como foi assinado ou celebrado, mas sim se sua execução não ocasiona vantagem

exagerada para uma das partes e desvantagem para outra.

207

Não obstante, para obter a eqüidade contratual, o Estado, por meio de

mecanismos legais, começou a interferir na vida dos contratos, ocorrendo o

dirigismo contratual, a partir do qual ele estabelece limites à liberdade de contratar,

impedindo as disparidades econômicas e equilibrando os interesses das partes.

Destaca-se que, ante a perspectiva civil-constitucional, constata-se a existência

de uma nova teoria contratual, pois a nova concepção socializadora do direito dos

contratos é uma decorrência do reconhecimento da relatividade histórica dos

institutos jurídicos. Tem-se, hoje, no Brasil, um direito dos contratos intensamente

renovado, especialmente pelo fato de que há uma complementaridade entre os dois

campos constitutivos do ordenamento, direito público e direito privado.

O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais nas

relações contratuais privadas reflete uma inquietação com a construção de uma

ordem jurídica mais compassiva aos problemas e desafios da sociedade

contemporânea e que seja voltada à promoção da dignidade da pessoa humana.

Como efeito da constitucionalização do direito contratual, tem-se um sistema

contratual mais equilibrado, que garante a observância da equivalência entre as

partes contratantes, objetivando fazer do contrato um instrumento de segurança dos

interesses.

O princípio da função social do contrato é uma realidade da qual não se pode

escapar, independentemente de estar ou não aplicada expressamente no

ordenamento jurídico. Trata-se de um princípio contratual que está no fundamento

de toda a regulamentação do contrato, com o intuito de impedir que aconteçam os

mesmos massacres sociais patrocinados pelo liberalismo contratual exacerbado. A

função social tem o desígnio de firmar o contrato como instrumento que busca

efetivar e concretizar os direitos fundamentais.

Essa eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivadas inexistia,

pois entre particulares havia somente uma igualdade formal perante a lei. Isso

208

tornou-se possível devido ao desenvolvimento evolutivo dos direitos fundamentais,

qualificado por suas dimensões; assim como pela superação da concepção

dicotômica entre o direito público e o direito privado, admitindo-se, desse modo, a

influência do direito constitucional sobre o direito privado.

Merece lembrança, ainda, o fato destacado de que a eficácia desses direitos

passou por uma dilatação, possibilitando uma efetivação dos direitos fundamentais

também no seu sentido horizontal - entre particulares. Estes estão vinculados em

suas relações jurídicas, sejam contratuais ou extracontratuais a direitos

fundamentais. Essa vinculação pode ser concebida de distintas formas, e a doutrina

contemporânea é uníssona em reconhecer a vinculação dos particulares a direitos

fundamentais. No reconhecimento de um princípio ou de uma regra, pode-se

asseverar que os direitos fundamentais situam-se na categorização de princípios e

como tal devem ser versados.

Nota-se a irradiação das normas constitucionais, principalmente dos direitos

fundamentais sobre todo o sistema jurídico. Dessa maneira, é manifesto que todas

as regras de direito privado, de modo inclusivo aquelas concernentes aos contratos,

devem ser interpretadas de acordo com a Constituição.

Os direitos fundamentais não têm como destinatário restrito somente o Estado;

eles vinculam todos os particulares, sendo imperiosa a interpretação contratual entre

os mesmos, isto é, todas as relações contratuais devem acontecer com observância

dos direitos fundamentais.

As diferentes teorias sobre a vinculação dos particulares aos direitos

fundamentais transportam à conclusão de que, em determinadas situações, a

incidência dar-se-á de maneira direta, ao passo que em outras, indiretamente, de

acordo com a equivalência da relação contratual, a modalidade de direito

fundamental a ser violada e, também, de acordo com a restrição que ocasionar ao

direito fundamental do outro particular. Todavia, encontrando-se os preceitos de

209

direito privado em consonância com o sistema constitucional, sendo dispensável a

aplicação direta das normas, uma vez que a simples aplicação das regras e

princípios de direito privado permitirá a solução do conflito, com atenção nos direitos

constitucionais.

Além disso, o Código Civil de 2002, ao positivar, mediante uma cláusula geral,

o princípio da função social do contrato, possibilitou a abertura do sistema ao

julgador. Este, perante um caso concreto, pode inserir os princípios e valores

constitucionais nas relações jurídicas interprivadas e possibilitar a efetivação dos

direitos fundamentais.

Assim sendo, está-se diante de um contrato funcionalizado e solidário,

almejado à realização dos valores constitucionais. Por fim, é possível afirmar que,

hoje, os valores devem ser utilizados pelo intérprete em benefício da efetivação dos

direitos fundamentais, e que se concretizam no respeito ao princípio da dignidade da

pessoa humana, qualidade intrínseca e distintiva de cada ser. Tal sentido implica um

complexo de direitos e deveres fundamentais que possam vir a garantir à pessoa as

condições existenciais mínimas para que tenha uma vida saudável. Também visam

a propiciar e promover sua participação ativa nos destinos da própria existência e da

vida, em comunhão com os demais seres humanos.

Por fim, cabe observar que não se buscou, com esta pesquisa, chegar a

conclusões definitivas acerca do tema. Em face de sua complexidade no contexto

atual, certamente, vários pontos continuarão em aberto. Resta, diante disso, realçar

o intuito primordial deste trabalho no que concerne a uma reflexão sobre a função

social do contrato como forma de efetivação dos direitos fundamentais nas relações

interprivadas.

210

REFERÊNCIAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-Fé na Relação de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 14, p. 20-32, abr./jun. 1995. ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Coord.). Direito Civil Constitucional: situações patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2002. ALEXY, Roberto. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 1993. ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de filosofia do direito. São Paulo, Atlas, 2001. ALVES, Gláucia Correa Retamozo. Sobre a dignidade da pessoa. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. A função social dos contratos no novo Código Civil. In: PASINI, Nelson et al. (Coord.). Simpósio sobre o novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Método/Banco Real, 2003. ALVIM, Arruda. A função social dos contratos no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 815, p. 30, set. 2003. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito Civil: introdução. 2. ed. Rio de janeiro: Renovar, 1998. ______. Autonomia privada. Revista do CEJ - Centro de Estudos Judiciários, Brasília, n. 9, p. 26, set./dez. 1999. ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. A autonomia da vontade nas relações de consumo. São Paulo: LED, 2002. ANDRADE, Fábio Siebeneichler. Da codificação: Crônica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004. ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

211

ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.” Revista Trimestral de Direito Público, v. 24. São Paulo: Malheiros, 1992. AZEVEDO, Álvaro Vilhaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2002. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BASTOS, C. R.; MARTINS, I. G. S. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000. BESSONE, Darcy de Oliveira Andrade. Do contrato: teoria geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução de Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra, 1970. BEVlLÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Belo Horizonte: Paulo Azevedo, 1954. BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. BITTAR, C. A.; BITAR FILHO, C. A. Direito civil constitucional. 3. ed. rev. e atual. da 2. ed. da obra O direito civil na Constituição de 1998. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Universidade de Brasília, 1984. ______. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. ______. Igualdade e liberdade. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. ______. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos santos. Brasília: UnB, 1999.

212

______. O futuro da democracia. 7. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Brasília: UnB, 2004. CD-ROM. BONATTO, C.; MORAES, P. V. D. P. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. ______. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. A responsabilidade civil e a hermenêutica contemporânea: uma nova teoria contratual? In: LÔBO, P. L. N.; LYRA JÚNIOR, E. M. G. de (Coords.). A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. BRASIL. Código Civil (1916). 52. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. ______. Código de Defesa do Consumidor (1990). 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ______. Código Civil (2002). 55. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória: de contrato de locação de imóveis destinados a fins comerciais. São Paulo: Saraiva, 1958. CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Tradução de Carlos Eduardo Lima Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tradução de Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991. ______. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. CAPEZ, Fernando. Direito constitucional. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005, p. 221.

213

CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho Y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Editora Abeledo-Perrot, 1990. CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica; seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981. CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por eqüidade no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003. CIFUENTES, Marcela Castro de. Constitución y derecho privado. Revista de Derecho Privado, Andes, v. 10, n. 18, p. 14, jun. 1996. CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes. Introdução. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Traduzido por A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Gulbenkian, 1989. ______. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A Obrigação como Processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976. CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001. DAIUTO, Reynaldo Ribeiro. Introdução ao estudo do contrato. São Paulo: Atlas, 1995. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e de interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995. DANTAS, San Tiago. Evolução contemporânea do direito contratual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 139, p. 7, jan./fev. 1952. ______. Programa de direito civil II: os contratos. Rio de Janeiro: Rio, 1978. DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofia DeI Derecho, tradução livre. 9. ed. Barcelona:

214

Bosch, 1991. DI MAJO, Adolfo. L’interpretazione del contrato. In: BESSONE, Mario (Org.). Istituzioni do Diritto Privato. 11. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. de A. (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999. ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 1964. ESPANHA. Tribunal Constitucional. Recurso Prévio de Inconstitucionalidade. Referência-número: 53/1985; Ficha-aprovação: 11-04-1985; Publicação: 18-05-1985. Projeto de Lei orgânica de reforma do artigo 417 do Código Penal espanhol (B.O.C.G., 30 de novembro de 1983). Disponível em: <http://www.espanha.tribunalconstitucional.com>. Acesso em: 12 nov. 2006. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. FACHIN, Luiz Edson. Limites e possibilidades da nova teoria geral do direito civil. Revista AJURlS, Porto Alegre, n. 60, p. 205, mar. 1994. ______. O “aggiornamento” do direito civil brasileiro e a confiança negocial. Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. ______. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ______. Transformações do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Diálogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

215

FARIAS. Edilson Pereira de. Colisão de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996. FERNANDES, Adaucto. O contrato no direito brasileiro. Rio de Janeiro: A. Coelho Filho, 1945. FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. Tradução de Eduardo Maia Costa. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de (Org.). O novo direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo. Atlas, 2003. FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Equilíbrio contratual. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999. FILHO, Artur Marques da Silva. Revisão judicial dos contratos. In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Contornos atuais da teoria dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang. A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2000. FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1990. FRADERA, Véra Maria Jacob de. O direito dos contratos no século XXI: a construção de uma noção metanacional de contrato decorrente da globalização e sob influência da doutrina comparatista. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. (Org.). O direito civil no século XXI. São Paulo: Saraiva, 2003. FRANÇA, Pedro Arruda. Contratos atípicos. Legislação, Doutrina e Jurisprudência. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2000. GALGANO, Francesco. II diritto privato fra Codice e Costituzione. 2. ed. Bolonha: Zanicheli, 1979. GAZZONI, Francesco. Obbligazioni e contratti. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1993. GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito (lntroduction historique au droit). 2. ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995.

216

GILMORE, Grant. La morte deI contratto. Milano: Giuffrè, 1999. GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as atuais fronteiras. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 747, p. 41, jan. 1998. GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2004. GOMES, O. et aI. Estudos jurídicos em homenagem ao professor Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984. GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. ______. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GOMES, Rogério Zuel. Teoria contratual contemporânea: função social do contrato e boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações: contratos. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001. GONELLA, Guido. La crise del contrattualismo. Milano: Guiffré, 1959. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procediental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. ______. Teoría de la Constitución como ciencia de la Cultura. Traducción e introducción de Emílio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. ______. Derecho constitucional y derecho privado. Tradução e introdução de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Civitas, 1995.

217

______. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A função social do contrato. Revista de Direito Civil, São Paulo, n. 45, p. 145, jul./set. 1988. HORA NETO, João. O princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 14, p. 45, abr/jun, 2003. IVO, Gabriel. Constituição Estadual – competência para elaboração da Constituição do Estado – membro. São Paulo: Max Limonad, 1997. JAYME, Erik. Visões para uma teoria pós-moderna do direito comparado. Tradução de Cláudia Lima Marques. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 759, jan. 1999. KANT, Imanuel. La Metafísica de las costumbres. Tradução de Adela Cortina Orts. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1984. ______. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1992. LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978. ______. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ______. Manual elementar de Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LÔBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. Revista de Direito Civil, imobiliário, agrário e empresarial. São Paulo, n. 52, p. 64-66, abr./jun. 1990. ______. Contrato e mudança social. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 722, p. 42-43, dez. 1995. ______. O contrato: exigências e concepções atuais. São Paulo: Saraiva, 1996. ______. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 141, p. 100, jan./mar. 1999.

218

______. Princípios contratuais. In: LÔBO, P. L. N.; LYRA JÚNIOR, E. M. G. (Coords.). A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. LORENZETTI, Ricardo Luís. Analisis crítico de la autonomia privada contractual. Revista de Direito do consumidor. São Paulo, v. 14, p. 5-19, abr./jun. 1995. ______. Fundamentos do direito privado. Tradução de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. LUDWIG, Marcos de Campos. Direito público e direito privado: a superação da dicotomia. ln: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra: Almedina, 1990. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MARQUES, Claudia Lima. Contratos de time-sharing e a proteção dos consumidores: crítica ao direito civil em tempos pós-modernos. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 22, p. 64-86, abr./jun. 1997. ______. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MARTINS-COSTA, J.; BRANCO, G. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da idéia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 3, p. 127-154, set./dez. 1992. ______. O Direito Privado como um Sistema em Construção: as Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Revista Informação Legislativa, n. 139, Brasília, jul./set 1998. ______. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. ______. Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis: a boa-fé nas relações de consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ______. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. MATHIEU, Bertrand. Droit costitutionel et droit civil: "de vieilles outres pour un vin nouveau". Revue trimestrielle de droit civil, Paris, n. 1, p. 59-66, jan./mar. 1994.

219

MATTEUCCI, Nicola. Organización del Poder y Libertad. Madrid: Editora Trotta, 1998. MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MAURER, Béatrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana...ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. O direito vivo. Goiânia: Universidade Federal de Goiás, 1984. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo Código Civil brasileiro. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 294, p. 35, abr. 2002. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. MENDONÇA, Manuel Ignácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 2. MESSINEO, Francesco. II contratto in genere. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1973. t. I. MILANO, R. C.; MILANO FILHO, N. D. Princípios contratuais à luz da Constituição Federal. Revista da Faculdade de Direito de Guarulhos, Guarulhos: SOGE, ano 3, n. 5. jun./dez. 2001. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1962, p. 39. Tomo XXXVIII. ______. Manual de Direito constitucional. Tomo IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. MODESTO, Paloma. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas. Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, v. 2, n. 1. Salvador: Faculdades Jorge Amado. MODUGNO, Franco. Enciclopédia Jurídica. Sistema Giuridico. Roma: Instituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1993.

220

MONTEIRO, António Pinto. O Direito do Consumidor em Portugal. Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, n. 17, p. 128-142, 1999. MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito civil constitucional: tendências. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma década de Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. ______. As crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. NALIN, Paulo. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. ______. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ______. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006. NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. NERY JÚNIOR, N. et aI. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do ante-projeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. ______. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ______. Contratos no Código Civil: apontamentos gerais. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos et al. (Coords.). O novo Código Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994. NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000.

221

______. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002. OLIVEIRA JÚNIOR. José Alcebíades. Teoria Jurídica e os novos direitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Empresa – Ordem Econômica – Constituição. Revista dos Tribunais. São Paulo, a. 87, v. 758, dez. 1998. OLIVEIRA, Ubirajaba Mach de. Princípios informadores do sistema do direito privado: a autonomia da vontade e a boa-fé objetiva. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v. 23-24, p. 53, jul./dez. 1997. OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. PECES-BARBA MARTINEZ. Gregório. Derecho y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ______. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, 2004. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. ______. Discurso de Doutoramento Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, v. 17, p. 368-372, 1999. PÉREZ LUNO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1990. PERLINGIERI, Pietro. II diritto civile nella legalità costituzionale. Napoli: Scientifiche Italiane, 1984. ______. “Depatrimonializzazione” e diritto civile. In: Scuole, tendeze e metodi: problemi del dirittol civile. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1988. ______. Normas constitucionais nas relações privadas. Revista da Faculdade de Direito. Rio de Janeiro: UERJ, n. 6/7, p. 63-77, 1988/1999. ______. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ______. Istituzioni di Diritto Civile. 3. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2005. PINA, Antonio López. La garantía constitucional de Ios derechos fundamentales. Madrid: Servicio de publicaciones de Ia Facultad de Derecho, Universidad Complutense - Editorial Civitas, 1991.

222

PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual. Coimbra: Coimbra, 1999. POPP, Carlyle. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial: a proteção contratual no direto brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999. PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos Fundamentais Sociais – considerações acerca da legitimidade política e processual do Ministério Público e do sistema de justiça para sua tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982. QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. REALE, Miguel. Diretrizes da reforma do Código Civil. Revista do Advogado, 19:5-12, p. 8, out. 1985. ______. Lições Preliminares de Direito. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. ______. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986. ______. Questões de direito privado. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Pluralismo e liberdade. 2. ed. São Paulo: Expressão e Cultura, 1998. ______. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. ______. A boa-fé objetiva. São Paulo: Espaço Aberto, 2003. REIS, Jorge Renato dos. A função social do contrato e sua efetiva vinculatividade às partes contratantes. Revista do Direito, Santa Cruz do Sul, n. 16, p. 109-139, jul./dez. 2001. ______. A Constitucionalização do Direito Privado e o novo Código Civil. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. ______. A Concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado. In: LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Politicas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, tomo 4.

223

______. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais nas relações interprivadas: breves considerações. In: LEAL, Rogério Gesta, REIS, Jorge Renato dos (Org.) Direitos Sociais & Políticas Públicas. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Tradução de Osório de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1937. ______. O Regimen Democrático e o Direito Civil Moderno. Tradução de J. Cortezão. São Paulo: Saraiva, 1937. RIVERA, Julio César. EI derecho privado constitucional. Revista dos Tribunais, n. 725, p. 18, mar. 1996. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. ROCHA Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. ______. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista Interesse Público, n. 4, 1999. RODOTÁ, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propriedad privada. Tradução de Luis Díez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1986. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Abril Cultural, 1973. SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: o privado e o público na vida social e histórica. São Paulo: Edusp, 1993. SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de derechos humanos “Bartolome de las casas”, Universidad Carlos II de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998. SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato. Curitiba: Juruá, 2006. SANTOS, Antônio Geová. Função social, lesão e onerosidade excessiva nos contratos. São Paulo: Método, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em tomo da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: ______ (Org.) A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. ______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição

224

Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ______. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. ______. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro; Lumem Júris, 2004. SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: Proteção e Restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SCHMIDT DA SILVA, Agathe E. Cláusula Geral de Boa-Fé nos Contratos de Consumo. Revista do Consumidor, São Paulo, n. 17, p. 149, 1996. SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991. SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976. ______. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 97, p. 163, jan./mar. 1988. SILVA, Jair Militão da. A consideração da Dignidade Humana como critério de formulação de políticas públicas. In: MARCÍLIO, M.L.; PUSSOLI, L. (Org.). Cultura dos Direitos Humanos. LTr, 1998. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. SlLVA, Agathe Schimidt. Cláusula geral de boa-fé nos contratos e consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v.17, p. 147, 1996. SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Processo Constitucional e a efetividade dos Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, J. A. L.; SOUZA CRUZ, A. R. de (Coord.). Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. STEINMETZ, Wilson. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

225

______. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. STOLFI, Giuseppe. Teoria deI negocio giuridico. Pádua: Cedam, 1947. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. STRENGER, Irineu. Autonomia da vontade em direito internacional privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. SZANIAWSKI, Elimar. Apontamentos sobre o princípio da proporcionalidade-igualdade. Revista trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, a. 2, v. 5, p. 52, jan./mar. 2001. TALAMINI, Eduardo. Dignidade humana, soberania popular e pena de morte. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n. 11, p. 178-195, 1995. TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Geral. 3. ed. Lisboa: Lex, 1995. TEPEDINO, Gustavo. 80 anos do Código Civil brasileiro: um novo Código atenderá às necessidades do país? Revista DeI Rey, Belo Horizonte: n. 1, p. 17, dez. 1997. ______. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na Experiência Brasileira. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra, n. 48,1998. ______. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: ______. (Org.). Problemas de Direito Civil – Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ______. Editorial: Dez Anos de Proteção ao Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. R, p. III, jan./mar. 2001. ______. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 65, p. 28, jul./set.1993. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus princípios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1999. ______. Direitos do Consumidor, a Busca de um Ponto de Equilíbrio entre as Garantias do Código de Defesa do Consumidor e os Princípios Gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

226

______. O contrato social e sua função. Rio de Janeiro: Forense, 2003. TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. V. I. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997. TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. UNISC. Grupo de Pesquisa em Constitucionalização do Direito Privado. Disponível em: <http://www.direitosfundamentaiseprivado.blogspot.com>. Acesso em: 10 dez. 2006. VAZ, Manoel Afonso. Lei e reserva da lei; a causa da lei na constituição portuguesa de 1976. Porto: Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 1992. 515p. Tese de Doutorado. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos São Paulo: Atlas, 2003. VENTURA, Deisy. Monografia Jurídica: uma visão prática. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. VILLELA, João Baptista. Por uma nova teoria dos contratos. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 261, jan./fev./mar. 1978. WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ______. Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. ______. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o Código Civil. In: DINIZ, M. H.; LISBOA, R. S. (Org.) O direito civil no século XXI. São Paulo: Saraiva, 2003. WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, v. 1. ______. A ciência jurídica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000. WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Tradução de A. M. Botelho hespanha. Lisboa: Gulbenkian, 1980. ZAMBRANO, Virginia. Il marchio, il consumatore e l’Ecolabel. In: STANZIONE, Pasquale (Org.). La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 1996. ______. Il tratamento terapeutico e la falsa logica del consenso. Rassegna di Diritto Civile. Salerno: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000.

227

ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectivas principiológica: novos paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo (Org.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

228

OBRAS CONSULTADAS

ALEXY, Roberto. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático. Tradução de Luís Afonso Heck. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 16, 1999. ALVES, J. A. Lindgren. Cidadania, direitos humanos e globalização. Cidadania e justiça. Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, n. 5, 2 sem. de 2001. ÁVILA, Humberto. Teoria do Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2005. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. A Constituição e a efetivação de suas normas. Revista da Faculdade de Direito da UFF, v. 3, 1999. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ______ (Org.). A nova interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BEVILAQUA, Clóvis. A Constituição e o Código Civil. In: BONFIM, Benedito Calheiros (Org.). Escritos esparsos de Clóvis Bevilaqua. Rio de Janeiro: Destaque, 1995. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 2004. CEZNE, Andréa Nárriman. A teoria dos Direitos Fundamentais: uma análise comparativa das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, ano:13, n. 52., Revista dos Tribunais, 2005, p. 51. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de janeiro: Renovar, 2000. FERREIRA, Carlos Alberto Goulart. Contrato: da função social. Revista Jurídica, n. 247, mai. de 1998 – doutrina. FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. El derecho civil constitucional. Madrid: Civitas, 1986. GIORGIANNI, Michele. La morte DeI Códice Ottocentesco. Rivista di Diritto Civile, Padova: Cedam, parte I, XXVI,1980.

229

GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O processo de afirmação dos direitos fundamentais: evolução histórica, interação expansionista e perspectivas de efetivação. In: GARCIA, Maria (Org.). Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 45, ano 11, out./dez. de 2003. LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001. LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas hermenêuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. O Modelo Combinado de Regras e Princípios em Ronald Dworkin e Roberto Alexy. In: Revista de Processo e Constituição, Porto Alegre, n. 2., Faculdade de Direito da UFRGS, 2005, p. 213. MELLO, Marcos Bernardo. Teoria do Fato Jurídico: plano da validade. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Código Civil em perspectiva histórica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. PREDIGER, Carin. A noção de sistema no direito privado e o Código Civil como eixo central. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002. RIQUITO, Ana Luisa et. al. Carta de direitos fundamentais da União Européia. Coimbra: Coimbra, 2001. SANTOS, Boaventura de Sousa. Sociedade e Estado em Transformação. São Paulo: Cortez, 2000. SAVATIER, René. Du droit civil au droit public. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1950. SCHOLLER, Heinrisch. Constituição e direito no processo da globalização: a transição do estado social e da econômica planificada para uma economia de mercado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

230

TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial.

In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito

constitucional internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

UBILLOS, Juan María Bilbao. Em qué media vinculan a Ios particulares Ios derechos

fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org). Constituição, Direitos

Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

ZANTELLI, Leandro Martins. Tópica e pensamento sistemático: convergência ou

ruptura? In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. Rio

de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002.