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Juris PlenumDireito Administrativo

ISSN 2319-0256

25D

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25

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Destaque:- Democracia e Administração Pública

DestaqueDemocracia e Administração Pública

Doutrina

Pensando a democracia: diálogos entre democracia deliberativa e constitucionalismo latino-americano.HAMILTON DA CUNHA IRIBURE JÚNIOR, GUSTAVO SILVA XAVIER........................................9

A participação popular na administração pública como instrumento de garantia do exercício da democracia e da efetivação dos direitos fundamentais.JEFFERSON APARECIDO DIAS, WALKIRIA MARTINEZ HEINRICH FERRER, TIAGO NUNES DA SILVA..............................................................................................................27

Transparência da gestão pública: o atendimento aos preceitos normativos da transparência ativa, pelos municípios do Brasil, por meio de um estudo de caso sobre os municípios situados no Estado do Rio Grande do Sul (Brasil, 2017).MARIA APARECIDA CARDOSO DA SILVEIRA............................................................................41

Seção Geral

Doutrina

Do dever (fundamental?) das empresas estrangeiras quanto ao cumprimento dos requisitos de habilitação da Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93) no caso de licitação internacional.ADRIANO SANT’ANA PEDRA, PAULO HENRIQUE RESENDE MARQUES...............................73

Elites e finanças públicas no pensamento de Aliomar Baleeiro.ANDRÉ PORTELLA, HOMERO CHIARABA.................................................................................87

As parcerias público-privadas como mecanismos facilitadores de políticas públicas no estado brasileiro.GINA VIDAL MARCÍLIO POMPEU, SAMUEL VASCONCELOS MARQUES................................99

O papel da advocacia pública no dever de coerência na administração pública.RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA...............................................................................111

A valoração das provas no processo administrativo.RENATO LOPES BECHO, FERNANDO CALDAS BIVAR NETO...............................................129

O programa de integridade como instrumento de exclusão das sanções administrativas na Lei Anticorrupção.SILVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA, PEDRO LUIZ CHAGAS COSTA.....................................143

A competência legislativa para assuntos de interesse local: análise da constitucionalidade do estatuto municipal de segurança bancária.WILLIAM PAIVA MARQUES JÚNIOR, BRUNO LIMA BARBALHO...........................................167

Livro

O livro analisa passo a passo diversos procedi-mentos do Novo Código de Processo Civil, desde a propositura da ação até a sentença.

A análise, em linguagem acessível, segue em ordem lógica as fases de cada ação.

Inicia pela Parte Geral, o Processo de Conheci-mento e Cumprimento de Sentença, os Procedi-mentos Especiais, o Processo de Execução, os Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, além de contemplar também alguns procedimen-tos previstos na legislação esparsa.

Ao final de cada tópico, encontra-se fluxograma explicativo, facilitando a visualização do trâmite processual.

Autor: Sérgio Augustin

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Teresa Arruda Alvim (Relatora da Comissão de Juristas que elaborou o novo CPC)

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DE DIREITO AMBIENTAL

CLASSIFICAÇÃO QUALIS CAPES B1

Ano VII - Número 25 - M

arço 2020

Ano VII - Número 25 - Março 2020

ISSN 2319-0256


Classificação Qualis Capes B1

JPDAMiolo.indb 1 06/02/2020 11:19:13

Editora Plenum Ltda.Av. Itália, 460 - 1º andar

CEP 95010-040 - Caxias do Sul/RSFone: (54) 3733-7447

[email protected]


Ano VII - número 25 - Março de 2020

EditorFlávio Augustin

Editor Científico da Revista Leonardo da Rocha de Souza - Pós-Doutor em Direito

Conselho EditorialIves Gandra da Silva Martins - Doutor em Direito pela Universidade Mackenzie

Lucíola Maria de Aquino Cabral - Doutora em Direito Constitucional pela UNIFOR

Luiz Henrique Antunes Alochio - Doutor em Direito pela UERJ

Maria do Carmo Padilha Quissini - Mestre em Direito do Estado pela UFPR

Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Doutora em Direito pela USP

Odete Medauar - Livre-Docente em Direito Administrativo pela USP

Rubén Miranda Gonçalves - Doutor em Direito Administrativo na Universidade de

Santiago de Compostela/Espanha

Toshio Mukai - Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela USP

JPDAMiolo.indb 3 06/02/2020 11:19:13

© JURIS PLENUM DIREITO ADMINISTRATIVO

EDITORA PLENUM LTDACaxias do Sul - RS - Brasil

Publicação trimestral de doutrina e prática forense. Todos os direitos reservados à Editora Plenum Ltda. É vedada a reprodução parcial ou total sem citação da fonte.

Os conceitos emitidos nos trabalhos assinados são de responsabilidade dos autores.

E-mail para remessa de artigos: [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Índice para o catálogo sistemático:

1. Direito administrativo 342.92. Direito municipal 3523. Direito administrativo municipal 351.712

Catalogação na fonte elaborada pelo Bibliotecário Marcos Leandro Freitas Hübner - CRB 10/1253

Editoração eletrônica: Editora Plenum Ltda.Tiragem: 3.000 exemplaresDistribuída em todo território nacionalServiço de atendimento ao cliente: (54) 3733-7447

J95 Juris Plenum Direito Administrativo / Editora Plenum . Ano VII, n. 25 (jan./mar. 2020). - Caxias do Sul, RS: Editora Plenum, 2020.

192p. ; 23cm.

Trimestral Descrição baseada em: Vol. 1, n. 1 (jan./mar. 2014). ISSN: 2319-0256 1. Direito administrativo. 2. Direito municipal. 3. Direito administrativo municipal. I. Editora Plenum.

CDU 2ed. 342.9

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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO .............................................................................................................7

DESTAQUE DEMOCRACIA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Doutrina

Pensando a democracia: diálogos entre democracia deliberativa e constitucionalismo latino-americanoHAMILTON DA CUNHA IRIBURE JÚNIOR, GUSTAVO SILVA XAVIER ......................9

A participação popular na administração pública como instrumento de garantia do exercício da democracia e da efetivação dos direitos fundamentaisJEFFERSON APARECIDO DIAS, WALKIRIA MARTINEZ HEINRICH FERRER, TIAGO NUNES DA SILVA ..........................................................................................27

Transparência da gestão pública: o atendimento aos preceitos normativos da trans-parência ativa, pelos municípios do Brasil, por meio de um estudo de caso sobre os municípios situados no Estado do Rio Grande do Sul (Brasil, 2017)MARIA APARECIDA CARDOSO DA SILVEIRA .........................................................41

SEÇÃO GERAL

Doutrina

Do dever (fundamental?) das empresas estrangeiras quanto ao cumprimento dos requisitos de habilitação da Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93) no caso de licitação internacionalADRIANO SANT’ANA PEDRA, PAULO HENRIQUE RESENDE MARQUES ...........73

Elites e finanças públicas no pensamento de Aliomar BaleeiroANDRÉ PORTELLA, HOMERO CHIARABA .............................................................87

As parcerias público-privadas como mecanismos facilitadores de políticas públi-cas no estado brasileiroGINA VIDAL MARCÍLIO POMPEU, SAMUEL VASCONCELOS MARQUES ............99

O papel da advocacia pública no dever de coerência na administração públicaRAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA ........................................................... 111

JPDAMiolo.indb 5 06/02/2020 11:19:13

A valoração das provas no processo administrativoRENATO LOPES BECHO, FERNANDO CALDAS BIVAR NETO ............................129

O programa de integridade como instrumento de exclusão das sanções administra-tivas na Lei AnticorrupçãoSILVIO LUÍS FERREIRA DA ROCHA, PEDRO LUIZ CHAGAS COSTA .................143

A competência legislativa para assuntos de interesse local: análise da constituciona-lidade do estatuto municipal de segurança bancáriaWILLIAM PAIVA MARQUES JÚNIOR, BRUNO LIMA BARBALHO .........................167

NORMAS PARA ENVIO DE ARTIGOS DOUTRINÁRIOS ............................................191

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Seção Geral - Doutrina

DO DEVER (FUNDAMENTAL?) DAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS QUANTO AO CUMPRIMENTO DOS

REQUISITOS DE HABILITAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÃO (LEI Nº 8.666/93) NO CASO DE LICITAÇÃO INTERNACIONAL* 1

ABOUT THE (FUNDAMENTAL?) DUTY OF THE FOREIGN COMPANIES ON COMPLIANCE WITH THE QUALIFICATION

REQUIREMENTS OF THE BRAZILIAN BIDDING LAW IN THE INTERNATIONAL BIDDING CASE

ADRIANO SANT’ANA PEDRADoutor em Direito do Estado pela PUC/SP. Mestre em Direitos e

Garantias Fundamentais pela FDV. Especialista em Justiça Constitucional e Tutela Jurisdicional de Direitos (Università degli Studi di Pisa).

Bacharel em Direito pela UFES. Professor da Graduação e do Mestrado e Doutorado na Faculdade de Direito de Vitória - FDV. Procurador

Federal. Endereço eletrônico: [email protected].

PAULO HENRIQUE RESENDE MARQUESDoutorando em Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade

de Direito de Vitória - FDV. Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo - UFES. Advogado.

Endereço eletrônico: [email protected].

SUMÁRIO: Introdução - 1. Colocação do problema referente à licitação internacional - 2. Possíveis interpretações - 3. Do dever (fundamental?) das empresas estrangeiras atenderem aos requisitos de habilitação da Lei 8.666/93 - Conclusão - Referências.

* Data de recebimento do artigo: 29.11.2019.Datas de pareceres de aprovação: 16.12.2019 e 08.01.2020.Data de aprovação pelo Conselho Editorial: 23.01.2020.

1 Artigo desenvolvido no âmbito do Grupo de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais” do PPGD/FDV, que tem por objeto de estudo os deveres fundamentais das pessoas humanas.

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74 JURIS PLENUM DIREITO ADMINISTRATIVO - Ano VII - número 25 - março de 2020 - Doutrina

RESUMO: O presente estudo objetivou analisar a necessidade de empresas estran-geiras, no caso de licitação internacional, terem o dever de cumprir os mesmos requisitos de habilitação, em especial a habilitação fiscal, na licitação internacional. A importância deste estudo está no pouco debate do assunto tanto na doutrina como nos tribunais de contas. Foram expostas algumas possíveis interpretações e feita a escolha por um posicionamento específico no sentido da presença do dever mencionado. Posteriormente, foi averiguado se esse dever poderia se enquadrar, ou não, na categoria de dever fundamental. O método utilizado para encontrar resposta ao problema foi o dedutivo.

PALAVRAS-CHAVE: licitação internacional; requisitos de habilitação; isonomia; dever fundamental.

ABSTRACT: This study aimed to analyze the need for foreign companies, in the case of international bidding, to have the duty to comply with the same qualification requirements, especially tax clearance, in international bidding. The importance of this study lies in the little debate on the subject in both doctrine and the court of audit. Some possible interpre-tations were exposed and the choice made for a specific position towards the presence of the mentioned requirement. After that it was examined whether or not this duty could fall into the category of fundamental duty. The method used to find the answer to the problem was the deductive one.

KEYWORDS: international bidding; qualification requirements; isonomy; fundamental duty.

INTRODUÇÃO

O presente artigo procurou fazer um estudo sobre a licitação internacional prevista no § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93, de modo a examinar se haveria um dever das empresas estrangeiras de cumprir os requisitos de habilitação previstos no ordenamento jurídico nacional no caso de licitações internacionais.

Para isso, foram mostradas algumas interpretações possíveis do dispositivo legal mencionado acima, a fim de verificar se alguma delas aponta para o dever aqui analisado.

Explorou-se, também, o conceito de “dever fundamental” advindo de determinadas doutrinas, bem como do Grupo de Pesquisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais” do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu - Mestrado e Doutorado - em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV), para analisar se o dever aqui exposto pode se encaixar, ou não, nessa categoria específica.

A importância desse estudo está na pouca discussão na doutrina e jurisprudência no que toca a esse tema, notando-se que a regra do § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 é aplicada de modo diverso em editais de licitação.

O método empregado foi o dedutivo, pois, depois de constatada a existência do dever, utilizou-se uma premissa maior para, em um raciocínio silogístico, averiguar se esse dever é fundamental ou não.

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75DO DEVER (FUNDAMENTAL?) DAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS

1. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA REFERENTE À LICITAÇÃO INTERNACIONAL

Para iniciar o presente trabalho, cabe fazer uma análise da legislação vigente, a fim de mostrar como um olhar atento de dispositivos legais pode desencadear diversas interpretações, razão pela qual se deve perquirir acerca da constitucionalidade e raciona-lidade de tais resultados interpretativos.

Menciona-se o artigo 1.134 do Código Civil, que dispõe que:

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

Nota-se, então, que para uma sociedade estrangeira atuar no Brasil, necessita de autorização do Poder Executivo. Essa autorização está regulamentada nos arts. 1.134 e seguintes do Código Civil.

Pois bem. Partindo agora para o tema licitações, temos, na Lei 8.666/93, em seu art. 28, o seguinte:

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:I - cédula de identidade;II - registro comercial, no caso de empresa individual;III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou socie-dade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. (Grifo nosso).

Percebe-se, então que, em regra, qualquer empresa estrangeira pode participar de procedimentos licitatórios, desde que possua um decreto do Poder Executivo. Até aí, não há problemas, pois estamos tratando da licitação comum.

Cabe pontuar que, além dos requisitos de habilitação jurídica previstos no art. 28, acima transcrito, temos, também, os citados nos artigos subsequentes, referentes à regularidade fiscal e trabalhista (art. 29), à qualificação técnica (art. 30) e à qualificação econômico-financeira (art. 31).

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Está-se, ainda, na licitação comum ou nacional. Ao adentrar na licitação internacio-nal, já temos um permissivo legal (§ 4º do art. 32 da Lei 8.666/93) de participação de em-presas estrangeiras sem decreto de autorização do Poder Executivo e sem necessidade de possuir os documentos de habilitação dos arts. 28, 29, 30 e 31 da Lei 8.666/93 (permitindo a lei “documentos equivalentes”, “tanto quanto possível”). Veja-se aquele dispositivo legal:

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenti-cada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.[...]4º As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigên-cias dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com pode-res expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

A dispensa de necessidade de autorização do Poder Executivo está na parte em que o § 4º menciona “que não funcionem no País”. Ora, se a empresa estrangeira não funciona no País, obviamente que não possui tal autorização, haja vista que o art. 1.134 do Código Civil menciona que “a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País [...]”.

Diante do exposto, tem-se, a princípio, que empresas estrangeiras podem possuir um benefício frente a empresas nacionais nas licitações internacionais, haja vista que enquanto as empresas do País necessitam de todos os requisitos de habilitação previstos nos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/93, as empresas estrangeiras devem atender “tanto quanto possível” mediante “documentos equivalentes” de seu país de origem, conforme § 4º do art. 32 da Lei de Licitações.

2. POSSÍVEIS INTERPRETAÇÕES

Diante disso, têm-se algumas interpretações possíveis (assim como os respectivos empecilhos de cada uma dessas formas de interpretar).

A primeira interpretação é no sentido de que a licitação internacional pode ser reali-zada para qualquer tipo de serviço no Brasil e a empresa não necessita de autorização do Poder Executivo. O problema de se manter tal entendimento está na quebra de isonomia com empresas estrangeiras que venham a prestar serviço no Brasil sem ser com a Ad-ministração Pública, de modo que se uma empresa estrangeira estiver prestando serviço para um particular necessitaria de autorização, mas, se fosse prestação de serviço para

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o Estado, não haveria tal exigência. Este é o pensamento (contra essa interpretação) de Marçal Justen Filho:

Seria uma inconstitucionalidade estabelecer uma discriminação en-tre as empresas estrangeiras (para fins de “funcionamento” no Brasil) conforme tivessem ou não contrato com a Administração Pública. A empresa que não tivesse sido contratada pela Administração Pública teria de requerer autorização do Governo federal, cumprindo uma série de requisitos e formalidades.2

Entende-se aqui que, nesse caso, não há que se falar em inconstitucionalidade por esse motivo. Ora, se há um benefício por prestar serviço à Administração Pública ao invés de prestar para um particular, não há que se falar em violação ao princípio da igualdade. De fato, pode parecer ilógico, mas não inconstitucional, haja vista que a possibilidade de prestar serviços à Administração Pública por meio de licitação é ampla.

Outra interpretação seria na direção de que licitação internacional não pode ser feita para serviço realizado de forma contínua e permanente no Brasil, apenas para serviço pontual ou entrega de bens produzidos no exterior (em razão do conceito de funcionamento). Considerando que o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 menciona “empresas estrangeiras que não funcionem no País”, há esse entendimento. Acontece que esse não funcionar pode se referir a poder participar da licitação, o que não impede que a empresa, após vencer o procedimento licitatório, preste serviço de forma contínua e permanente.

Esse entendimento, de que a licitação internacional apenas pode ser para serviço pontual ou entrega de bens, possui forte amparo na doutrina. Além de Marçal Justen Filho, já exposto anteriormente, temos, também, Egon Bockman Moreira:

A hipótese é reservada para aquelas situações em que se admite a participação no certame de sociedades que ainda não atuam diretamente no mercado nacional, mas pretendem fornecer bens e serviços para a administração pública (sem que isso represente efetiva atuação no mercado brasileiro).Nesse ponto, é importante ter claro que a prerrogativa de apresenta-ção de documentos similares aos nacionais está restrita aos casos em que a sociedade não atue no Brasil. E essa hipótese só poderá existir nos casos em que a execução do contrato não conduzir à atuação direta de empresa estrangeira no Brasil.3

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 655.

3 MOREIRA, Egon Bockman; GUIMARÃES, Bernardo Strobel; TORGAL, Lino. Licitação internacional e empresa estrangeira: os cenários brasileiro e europeu. Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, v. 269, p. 67-106, maio/ago. 2015.

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Por fim, a terceira interpretação seria a de que, na hipótese de licitação internacional, caso a empresa seja vencedora, ela deverá buscar aquela autorização antes da assinatura do contrato, mas após a adjudicação. O entrave nessa lógica está no fato de prejudicar ou atrasar o procedimento licitatório caso a empresa seja declarada vencedora da licitação para apenas depois da adjudicação buscar essa autorização do Poder Executivo, consi-derando que ela pode vir a não obter tal permissivo no prazo concedido em edital. Rafael Wallbach Schwind explica como essa interpretação pode trazer prejuízos à Administração:

Em tese, até seria defensável exigir que a autorização para fun-cionamento no Brasil fosse comprovada apenas para a assinatura do contrato, e não já na fase de habilitação [porém] isso geraria problemas práticos insolúveis. Toda a licitação seria realizada mediante uma condição suspensiva, qual seja, a obtenção de au-torização governamental para que o licitante estrangeiro pudesse ser contratado.4

No que pese isso, na Concorrência Internacional nº 001-SMT-2019 (Prefeitura de São Paulo): Concessão onerosa para exploração, por particulares, do serviço de estacio-namento rotativo em vias e logradouros públicos do município de São Paulo, foi exigido que a autorização para funcionamento no País devesse ser comprovada após a adjudicação, caso a empresa vencedora fosse estrangeira:

11.12 Na hipótese de não existir documentação equivalente nos respectivos países de origem, as pessoas jurídicas estrangeiras deverão apresentar declaração formal e expressa.[...]20.3 Na hipótese de o ADJUDICATÁRIO, ou pessoa jurídica do CONSÓRCIO ADJUDICATÁRIO, ser sociedade estrangeira, deverá, no mesmo prazo estipulado no subitem anterior, demonstrar que possui autorização para funcionamento no País ou equivalente [...].

Mas há, também, editais de licitação internacional que não exigiram tal autorização em momento algum, até porque exigi-la vai contra o próprio § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93. Veja-se o Edital de Pregão Eletrônico nº PI.PPSA.1001/2018 (Pré-Sal Petróleo): Contra-tação de licença de uso temporário (12 meses) e flutuante, manutenção e de treinamento de softwares de plataforma de simulação de reservatórios e de análise de incertezas integradas para a PPSA, localizada na cidade do Rio de Janeiro:

13.7.1.b As empresas estrangeiras que não funcionem no País, quando não puderem atender a alguma das exigências constantes do item 13 e seguintes, por não haver equivalência no seu país de

4 SCHWIND, Rafael Wallbach. Licitações internacionais: participação de estrangeiros e licitações realizadas com financiamento externo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 56.

JPDAMiolo.indb 78 06/02/2020 11:19:19


origem, deverão apontar a inexistência do documento por meio de declaração formal.

O entendimento defendido neste artigo é de que deve haver, pela empresa es-trangeira, o cumprimento dos requisitos de habilitação previstos na Lei 8.666/93, sendo que tal empresa poderia prestar qualquer tipo de serviço, haja vista que o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 não trouxe tal restrição (o “não funcionar” mencionado neste dispositivo legal pode se referir a poder participar da licitação mesmo sem funcionamento no País, o que não impede que a empresa, após vencer o procedimento licitatório, preste serviço de forma contínua e permanente, ainda que sem autorização do Poder Executivo).

Sem dúvida que isso deve ser analisado caso a caso, mas é fato que a empresa estrangeira deve estar sem débito fiscal com seu país de origem sob pena de um privilégio não justificado frente a empresas nacionais. Este estudo é contrário, então, ao posiciona-mento, de que é exemplo o mencionado abaixo, de que o fato de a empresa estrangeira estar inadimplente com seu país não é de interesse do Estado nacional:

O licitante estrangeiro que não funcione no país e mesmo assim possa participar da licitação não precisará apresentar quaisquer documentos relativos à regularidade fiscal perante o seu país de origem. Isso porque o Estado brasileiro não detém interesse na verificação da regularidade perante o país de origem do licitante.5

Entende-se que a inconstitucionalidade estaria em dispensar o dever aqui men-cionado, pois pode vir a eximir a empresa de estar quite com as obrigações tributárias de seu país. Como já exposto, pode-se fundamentar que o fato da empresa possuir débitos com seu país não gera prejuízos ao Brasil, mas isso permitiria um benefício injustificado a essas empresas, o que, muitas vezes, pode reduzir o seu custo, gerando uma discre-pância no critério competitivo. O inciso XXI do art. 37 da Constituição é claro ao prever a necessidade de assegurar “igualdade de condições” nas licitações:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante pro-cesso de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ora, se uma empresa pode ter débitos tributários com seu país, e outra não, é óbvio que o preço daquela será menor, o que retiraria a “igualdade de condições” mencionada nesse inciso.5 Idem, p. 65.

JPDAMiolo.indb 79 06/02/2020 11:19:20


A título de curiosidade, cabe pontuar que não se deve confundir a licitação interna-cional presente no § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 com a licitação sob normas internacionais presente no § 5º do art. 42 desta Lei:

Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.[...]§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admi-tidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daque-las entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Percebe-se que a licitação acima é ainda mais peculiar do que a já tratada (licitação internacional comum), pois permite até mesmo afastar a lei nacional no que toca ao critério da seleção da proposta mais vantajosa, mas desde que atendidas algumas condições, como presença de “recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte”.6

Expostas essas interpretações, no capítulo seguinte será aprofundado o dever aqui analisado das empresas estrangeiras, bem como se discutirá se esse dever pode ser enquadrado na figura de “dever fundamental”.

3. DO DEVER (FUNDAMENTAL?) DAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS ATENDEREM AOS REQUISITOS DE HABILITAÇÃO DA LEI 8.666/93

Em nível constitucional, o dever aqui abordado (das empresas estrangeiras terem de cumprir os mesmos requisitos de habilitação das empresas nacionais) encontra amparo no inciso XXI do art. 37 e na revogação do art. 171, todos da Constituição da República.

6 Para fins de estudo sobre a constitucionalidade desse artigo da Lei 8.666/93, recomenda-se: PEDRA, Anderson Sant’Ana. Licitação internacional: normas nacionais x normas estrangeiras (uma visão constitucional). Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 2, n. 19, jul. 2003. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=8142. Acesso em: 1 set. 2019.

JPDAMiolo.indb 80 06/02/2020 11:19:20


Como este dever tem origem na Constituição, analisa-se se se trata de verdadeiro dever fundamental. Para isso, cabe mostrar algumas considerações sobre este tipo de dever. José Casalta Nabais afirma que, além dos deveres fundamentais necessitarem de previsão na Constituição, devem se configurar como:

Posições jurídicas passivas (não activas), autónomas (face aos direitos fundamentais), subjectivas (já que exprimem uma categoria subjectiva e não uma categoria objectiva), individuais (pois têm por destinatários os indivíduos e só por analogia as pessoas colectivas) e universais e permanentes (pois têm por base a regra da univer-salidade ou da não discriminação).7

Pela citação acima, há um obstáculo em caracterizar o dever aqui discutido como fundamental, não pelo fato de não possuir como base um regramento constitucional, mas por ser decorrente de um direito constitucional (igualdade de tratamento em procedimentos licitatórios), não sendo, por conseguinte, autônomo.

Nabais deixa claro que não se deve confundir deveres fundamentais com os “deveres correlativos dos direitos fundamentais (ou deveres de direitos fundamentais tout court), que nada mais não são do que a face passiva dos direitos”.8

Os deveres decorrentes do direito à igualdade não seriam, conforme a explicação acima, deveres fundamentais, mas deveres decorrentes de direitos fundamentais, pois faltaria a eles o atributo da autonomia.

Não obstante a citação acima, não é pacífica tal necessidade de autonomia do dever (frente a um direito fundamental) para que haja sua caracterização como dever fundamental, conforme será explicado abaixo.

Júlio Pinheiro Siqueira, ao diferenciar os deveres das obrigações, pontua que o termo dever é amplo, abrangendo as obrigações (“quando ao dever jurídico se contrapu-ser um direito subjetivo, a relação jurídica será obrigacional”)9 e os deveres em sentido estrito (nesse caso, “o indivíduo tem dever apenas em relação a si próprio, pois no caso de não exercê-lo, abre mão de um possível direito (subjetivo) que teria, não violando direito algum, apenas suportando um ônus que ele próprio escolheu”).10 Tal autor opta por tratar os deveres fundamentais no sentido amplo, abarcando tanto obrigações como deveres em sentido estrito.11

7 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pública da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 153-181, out./dez. 2007.

8 Idem.9 SIQUEIRA, Júlio Pinheiro Faro Homem de. Elementos para uma teoria dos deveres fundamentais: uma

perspectiva jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: RT, ano 24, v. 95, p. 125-159, abr./jun. 2016. p. 132.

10 Idem, p. 133.11 Idem, p. 134.

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Que fique claro que a doutrina menciona outras formas de separar dever e obrigação. Conforme Fabiano Marques e Daury Fabriz, o dever seria uma decorrência da obrigação:

Enquanto uma norma jurídica, abstrata e geral, estabelece um comando obrigatório ou proibitivo, a sua concretização será indivi-dualizada na forma de um dever jurídico, ou seja, uma determinada pessoa ou um conjunto de pessoas tem um dever jurídico baseado em uma obrigação jurídica. Portanto, um dever decorre de uma obrigação, positiva ou negativa (proibição), mas não o contrário.12

A diferenciação que aqui nos interessa é a de Júlio Siqueira, em razão de sua relação com a autonomia (ou não) dos deveres fundamentais frente aos direitos fundamentais. Isso porque os autônomos seriam o que se chamou acima de deveres em sentido estrito, e os não autônomos o que se denominou como obrigação.13

Considerando que este autor, ao tratar dos deveres fundamentais, ponderou a necessidade de se adotar o sentido amplo (abrangendo tanto as obrigações quanto os deveres em sentido estrito), nota-se que a autonomia não seria um requisito obrigatório dos deveres fundamentais.

Tanto é assim, que o conceito de dever fundamental elaborado no Grupo de Pes-quisa “Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais” do Programa de Pós--Graduação Stricto Sensu - Mestrado e Doutorado - em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV) não faz menção à autonomia:

Dever fundamental é uma categoria jurídico-constitucional, fundada na solidariedade, que impõe condutas proporcionais àqueles sub-metidos a uma determinada ordem democrática, passíveis ou não de sanção, com a finalidade de promoção de direitos fundamentais.

Fato é que há outras formas de se relacionar dever fundamental e direito funda-mental sem ser de autonomia (ou não) daquele frente a esse. Como exemplo, podemos citar Adriano Pedra e Anderson Pedra, que mencionam que o dever de pagar tributo é uma forma de dar concretude a direitos fundamentais sociais previstos na Constituição da República, haja vista que esses exigem custos financeiros para sua implementação.14

Pode-se levantar, também, a revogação do artigo 171 da Constituição da República,15 que permitia um tratamento diferenciado em favor das “empresas brasileiras de capital 12 MARQUES, Fabiano Lepre; FABRIZ, Daury Cesar. Breves considerações sobre deveres com sanção e

deveres sem sanção no direito brasileiro. Derecho y Cambio Social, Lima, v. 10, n. 31, 2013. p. 13.13 SIQUEIRA, op. cit., p. 136.14 PEDRA, Adriano Sant’Ana; PEDRA, Anderson Sant’Ana. Dever fundamental de pagar tributos, omissão

legislativa inconstitucional e deslocamento provisório da Competência Legislativa. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Direitos e deveres fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 68.

15 Art. [...]§ 1º A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional:

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nacional” frente às “empresas brasileiras”, sob a seguinte lógica: se houve tal revogação não seria permitida mais nenhuma forma de diferenciação.

Embora não sejam as espécies de empresas que se trata aqui, percebe-se que a Constituição se preocupou em regular uma situação de discriminação acima (como tal artigo foi revogado, cabível fundamentar a não possibilidade, em tese, de nenhuma forma de tratamento diferenciado).

Há, é verdade, um silêncio do constituinte frente à diferença de tratamento de empresas estrangeiras e nacionais, silêncio esse que pode ser interpretado das seguin-tes maneiras: a) lacuna constitucional; b) permissão para o legislador regular a matéria; c) impossibilidade de qualquer diferenciação (frente ao princípio da igualdade e do inciso XXI do art. 37 da Constituição).

Entende-se, aqui, pela hipótese “b” acima, pois “a falta de regulação de uma questão no plano constitucional pode significar, pura e simplesmente, que o tema foi deixado para o legislador infraconstitucional ou para a decisão de outros poderes públicos”.16

Até porque, de fato, o legislador chegou a regulamentar exceções à isonomia nos procedimentos de licitação:

Lembre-se que a isonomia pressupõe, por vezes, tratamento desi-gual entre as pessoas que não se encontram na mesma situação fático-jurídica (tratamento desigual aos desiguais), desde que respeitado o princípio da proporcionalidade [...].Menciona-se, ainda, a denominada “margem de preferência” para os produtos manufaturados e serviços nacionais, que atendam a normas técnicas brasileiras, a ser definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados estrangeiros (art. 3º, §§ 5º a 12, da Lei 8.666/93).17

I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País;II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos:a) a exigência de que o controle referido no inciso II do caput se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia;b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no país ou entidades de direito público interno.§ 2º Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional.

16 SARMENTO, Daniel. As lacunas constitucionais e sua integração. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 12, p. 29-58, jul./dez. 2012. p. 31.

17 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 354-355.

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A mitigação da isonomia no caso em análise decorreria da forma de se analisar a presença dos requisitos de habilitação da empresa estrangeira (sem dúvida que deve haver uma flexibilização neste ponto, em razão de possíveis peculiaridades do país de origem, mas não uma dispensa disso).

Ou seja, para que se interprete o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 como constitucional, haveria um dever de as empresas comprovarem efetivamente a regularidade fiscal, por exemplo, não prosperando entendimento como este já citado:

O licitante estrangeiro que não funcione no país e mesmo assim possa participar da licitação não precisará apresentar quaisquer documentos relativos à regularidade fiscal perante o seu país de origem. Isso porque o Estado brasileiro não detém interesse na verificação da regularidade perante o país de origem do licitante.18

Abstrai-se, então, que não se deve afirmar que o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 seria inconstitucional, mas para que haja sua aplicação conforme à Constituição, dependerá de uma análise pontual da presença da regularidade de habilitação da empresa estrangeira, isto é, para evitar argumentos de incompatibilidade19 entre este dispositivo da Lei de Licita-ções e o inciso XXI do art. 37 da Constituição, necessário fazer uma análise caso a caso.

Ricarlos Almagro deixa claro que, para proteger os direitos fundamentas, deve-se evitar uma interpretação matemática da legislação sob a justificativa de se estar buscando “segurança jurídica”:

No âmbito do Direito, essa vocação humana para um experienciar a vida em segurança acabou seduzindo-o, e a previsibilidade regrada pelas precisas formas e fórmulas matemáticas acabou servindo-lhe de inspiração. Essa segurança jurídica assume o status de um princípio e fim de todo “operar” do jurista, é o arché e o télos do Direito. Quanto mais objetivarmos o processo de sua atuação, menos interferências “subjetivas” e, portanto, menor a insegurança da operação, pois tanto mais será ela previsível, já que presidida por cânones, não raro, rigorosamente matemáticos.O problema é que, ao matematizar o mundo, nós o empobrecemos, na medida em que os múltiplos sentidos que ele pode assumir em nossa liberdade são tolhidos nesse processo objetificante que pre-tende, sob a bandeira de uma pretensa segurança, constrangê-los.20

18 SCHWIND, op. cit., p. 65.19 “há incompatibilidade entre duas normas (com âmbitos de aplicabilidade total ou parcialmente coincidentes)

se uma atribui uma pretensão a uma classe de sujeitos, e a outra atribui, a outra classe de sujeitos, um privilégio; ou se uma atribui um poder e a outra uma imunidade” (COMANDUCCI, Paolo. Problemas de compatibilidade entre direitos fundamentais. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 4, p. 45-63, jul./dez. 2008. p. 52).

20 CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. Direitos fundamentais e mundo da vida. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 8, p. 115-133, 2010.

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Apenas como exemplo de como essa situação pode ser problemática e não pode ser vista de forma matemática, no sentido do dispositivo ser ou não inconstitucional, veja--se o inciso V do art. 27 da Lei 8.666/93, que exige como requisito de habilitação que a empresa cumpra o previsto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (“proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”). Paralelamente a isso, o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 afirma que a empresa estrangeira deve atender tanto quanto possível à habilitação prevista na Lei de Licitações mediante documentos equivalentes.

Nesse ponto, se o ordenamento jurídico do país da empresa estrangeira permitir o trabalho aos 13 anos como aprendiz, ele pode estar cumprindo a lei de seu país, mas, ao mesmo tempo, estaria indo contra o previsto na Constituição Federal.

Isso mostra como o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 deve ser interpretado conforme o caso concreto, de modo que os editais de licitação sempre busquem que as empresas internacionais cumpram o dever de regularidade de habilitação conforme a lei nacional, mas, como já mencionado, isso não deve ser feito de forma matemática, deve-se, em cada caso concreto, avaliar as peculiaridades de se obter tal documentação, até mesmo pelas normas do ordenamento jurídico estrangeiro.

CONCLUSÃO

Pode-se concluir, então, que o § 4º do art. 32 da Lei 8.666/93 deve ser interpretado de forma a exigir uma efetiva regularidade fiscal da empresa estrangeira frente ao seu país de origem, devendo o administrador público se cercar de todas as cautelas, no caso concreto, para realizar essa conferência.

Isso porque, caso não seja feita tal exigência, os licitantes não estariam sendo tratados com igualdade de condições, haja vista que isso influencia diretamente no preço a ser ofertado pelas empresas na licitação. Até seria possível uma relativização da isono-mia entre as empresas, mas apenas no que for extremamente necessário para atender as peculiaridades do país de origem da licitante estrangeira.

Quanto à espécie desse dever das empresas estrangeiras em cumprir os mesmos requisitos de habilitação da lei nacional, é possível enquadrá-lo como um dever funda-mental, porém em sentido amplo, haja vista que equiparado a uma obrigação decorrente de um direito constitucional.

Sem dúvida que o tema é complexo e muitas outras dúvidas podem surgir no que se refere à licitação internacional, apenas a título de exemplo: se a Administração Públi-ca, em uma licitação internacional, adquire um produto de uma empresa estrangeira x e esta não atende o inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (ou, no máximo, caso assim se entenda, não observe a regra de seu país de origem que seja equivalente a essa previsão de nossa Constituição), ela deverá ser inabilitada. Mas, caso a Administração adquira esse mesmo produto da empresa x (que não cumpre tal obrigação constitucional

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trabalhista) por meio de uma empresa nacional importadora, e esta cumpra o inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (o que é muito simples em uma empresa de importação), a aquisição desse produto será válida. Ora, qual a lógica desse raciocínio? Mas isso já é objeto de um estudo à parte.

REFERÊNCIAS

COMANDUCCI, Paolo. Problemas de compatibilidade entre direitos fundamentais. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 4, p. 45-63, jul./dez. 2008.

CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. Direitos fundamentais e mundo da vida. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 8, p. 115-133, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

MARQUES, Fabiano Lepre; FABRIZ, Daury Cesar. Breves considerações sobre deveres com sanção e deveres sem sanção no direito brasileiro. Derecho y Cambio Social, Lima, v. 10, n. 31, 2013.

MOREIRA, Egon Bockman; GUIMARÃES, Bernardo Strobel; TORGAL, Lino. Licitação internacional e empresa estrangeira: os cenários brasileiro e europeu. Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, v. 269, p. 67-106, maio/ago. 2015.

NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Pública da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 153-181, out/dez. 2007.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

PEDRA, Adriano Sant’Ana; PEDRA Anderson Sant’Ana. Dever fundamental de pagar tributos, omissão Legislativa Inconstitucional e deslocamento provisório da Competência Legislativa. In: BUSSINGUER, Elda Coelho de Azevedo (org.). Direitos e deveres fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

PEDRA, Anderson Sant’Ana. Licitação internacional: normas nacionais x normas estrangeiras (uma visão constitucional). Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 2, n. 19, jul. 2003. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=8142. Acesso em: 1 set. 2019.

SARMENTO, Daniel. As Lacunas constitucionais e sua integração. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 12, p. 29-58, jul./dez. 2012.

SIQUEIRA, Júlio Pinheiro Faro Homem de. Elementos para uma teoria dos deveres fundamentais: uma perspectiva jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: RT, ano 24, v. 95, p. 125-159, abr./jun. 2016.

SCHWIND, Rafael Wallbach. Licitações internacionais: participação de estrangeiros e licitações realizadas com financiamento externo. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

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classificaÇÃo qualis capes b1 - fdv

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