TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOTC 025.560/2011-5

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC-025.560/2011-5

Natureza: Representação.

Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit.

Interessada: JM Terraplenagem e Construções Ltda. (CNPJ n. 24.946.352/0001-00).

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA VISANDO À CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA A CONSTRUÇÃO DE PONTE. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DA EMPRESA REPRESENTANTE. OITIVA DA ENTIDADE E DA LICITANTE DECLARADA VENCEDORA. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A ANULAÇÃO DO ATO IMPUGNADO, SOB PENA DE ANULAÇÃO DO CERTAME. DETERMINAÇÕES.

1. Não obstante a necessidade de fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários em licitação do tipo menor preço global, a desclassificação de proposta com base nesses critérios deve-se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

2. É indevida a desclassificação, fundada em interpretação extremamente restritiva do edital, de proposta mais vantajosa para a Administração, que contém um único item, correspondente a uma pequena parcela do objeto licitado, com valor acima do limite estabelecido pela entidade.

RELATÓRIO

Trata-se da Representação formulada pela empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. (Peça n. 1), com pedido de medida cautelar, em face de possíveis irregularidades na desclassificação de sua proposta referente ao primeiro lote da Concorrência Pública n. 416/2010, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit, o qual tem por objeto a “seleção de empresa especializada para execução das obras de construção da ponte sobre o Canal das Laranjeiras, duplicação e restauração dos acessos à ponte na Rodovia BR-101/SC”, ao custo estimado de R$ 71.312.586,69.

2.Após analisar os elementos apresentados pela empresa representante (Peça n. 4), a 1ª Secex

propôs a adoção de medida cautelar para determinar a suspensão de todos os atos referentes à Concorrência Pública n. 416/2010 (processo 50600.010118/2010-35), até que este Tribunal deliberasse em definitivo sobre a matéria.

3.No entanto, na ocasião, considerei oportuna a realização da prévia oitiva do Dnit e do Consórcio Castellar/TV, declarado vencedor do certame em tela, a fim de que se manifestassem acerca da irregularidade suscitada nos presentes autos, a saber: desclassificação da proposta da licitante JM Terraplenagem e Construções Ltda., tendo em vista que a simples correção do valor unitário ofertado acima do limite estabelecido pela autarquia, correspondente a 0,01% do orçamento base do certame, teria sido suficiente para ajustar a proposta de preços da licitante aos requisitos do edital e promoveria uma economia aos cofres públicos da ordem de R$ 4.683.000,89 (Peça n. 9).

4.Após as oitivas – realizadas por meios dos ofícios que constituem as Peças ns. 10 e 11 deste processo, os quais foram recebidos (Peças ns. 12 e 14) e respondidos por seus destinatários (Peças ns. 13 e 15) – os autos foram novamente instruídos pela unidade técnica (Peça n. 16), conforme o excerto que transcrevo a seguir, com ajustes de forma (Peça n. 16):

“3. O representante aduziu que foi habilitado, juntamente com outras treze licitantes, para concorrer ao objeto do certame em referência. Informou que, conforme Ata da sessão de abertura de preços, realizada em 16 de junho de 2011, os licitantes ofertaram os seguintes preços:

Tabela 1: Empresas e respectivas propostas para o lote 1 da Concorrência Pública n. 416/2010

EMPRESA

VALOR DA PROPOSTA

JM Terraplenagem e Construções

R$ 58.636.738,70

Consórcio Castellar/TV

R$ 63.298.372,31

Confer Construtora Fernandes Ltda.

R$ 64.411.310,28

Bolognesi Engenharia Ltda.

R$ 64.833.998,16

Consórcio Azza/Engedal

R$ 69.607.972,04

Consórcio Araguaia/SETEP

R$ 69.672.051,27

Trier Engenharia Ltda.

R$ 70.384.620,33

Consórcio Bandeirantesa/TCL

R$ 70.551.923,73

Momento - Eng. de Construção Civil Ltda.

R$ 70.599.200,26

Delta Construções S/A

R$ 70.690.483,96

Coneville Serviços e Construções Ltda.

R$ 70.703.583,83

Sulcatarinense – MACBC Ltda.

R$ 70.837.883,81

Consórcio Hap/CONVAP

R$ 70.956.599,20

J. Malucelli Construtora de Obras Ltda.

R$ 71.259.706,10

Fonte: Ata da sessão de abertura de preços do lote 1 da Concorrência Pública n. 416/2010

4. Acrescentou que, para sua surpresa e indignação, o Dnit desclassificou a proposta da representante, sob o argumento que segue:

‘A empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. foi desclassificada do certame licitatório por apresentar preços unitários maiores que os do Dnit no seguinte item: – Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas, preço posto pela empresa de R$ 330,96, preço Dnit igual a R$ 88,15.’

5. Apresentou doutrina e jurisprudência no sentido de que o excesso de formalismo não deve prevalecer sobre o fim buscado pela licitação, qual seja: a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração.

6. Ponderou, ainda, que a desclassificação da proposta da representante baseou-se em um rigor procedimental excessivo, que não se coaduna com o interesse público, uma vez que as supostas irregularidades apontadas na proposta em nada modificariam o seu conteúdo. Além disso, afirma que o preço global oferecido pela recorrente foi o mais vantajoso dentre todas as propostas analisadas, representando uma diferença de R$ 4.683.000,89 em relação ao segundo colocado, declarado o vencedor da disputa (Consórcio Castellar/TV).

7. Em razão desses argumentos, requereu do Tribunal o conhecimento da representação e o deferimento de medida cautelar inaudita altera pars, determinando-se ao Dnit que se abstivesse de praticar qualquer ato processual referente à Concorrência Pública n. 416/2010 e que tornasse nulo o ato administrativo que desclassificou a proposta da representante na sobredita concorrência.

8. As informações trazidas pela empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. foram cotejadas com aquelas constantes do sítio da autarquia. Os valores ofertados na licitação puderam ser vistos na ata da sessão de abertura de preços do lote um da sobredita concorrência e correspondiam àqueles preços apresentados na tabela um acima.

9. Igualmente, o motivo da desclassificação da licitante foi verificado no Relatório Final de Julgamento. Nesse documento, foi possível confirmar que ela foi desclassificada, de fato, em razão da diferença no preço unitário do item: Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas.

(...)

MANIFESTAÇÃO DO DNIT

12. Em resposta à oitiva realizada pelo Tribunal o Dnit aduz, em síntese que:

12.1 a empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda., de fato, ‘foi desclassificada em virtude da apresentação em sua Proposta de Preços de preços unitários maiores que os do Dnit no seguinte item: ‘Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400 W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas’, preço posto pela empresa de R$ 330,96, preço Dnit igual a R$ 88,15, ou seja, quase quatro vezes maior que o preço de referência’;

12.2 ‘em fase de princípio da vinculação ao instrumento convocatório, cuja inobservância enseja nulidade do procedimento licitatório, a Comissão agiu em estrita observância ao item 17.1 do Edital de Concorrência Pública n. 416/2010, o qual estabelece os critérios de aceitabilidade de preços unitários’:

‘Serão desclassificadas as propostas que:

a) apresentarem valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido, tendo-se como limite estabelecido o orçamento estimado do serviço;’

12.3 ‘ainda, em sede de vinculação ao instrumento convocatório, não cabe à Comissão corrigir o ‘erro’, relativo a preço unitário proposto por licitante a maior que aquele estabelecido como de referência, pois esta está restrita ao rol do item 17.4 do edital (Rol Taxativo)’:

‘As propostas que atenderem em sua essência aos requisitos do Edital serão validadas quanto aos seguintes erros, os quais serão corrigidos pelo Dnit na forma indicada a seguir:

a. discrepância entre os valores unitários constantes da planilha de Composição de Preço Unitário e a Planilha de Preços Unitários, prevalecerá o valor da planilha de Composição de Preços Unitários;

b. discrepância entre os valores grafados em algarismo e por extenso: prevalecerá o valor por extenso;

c. erros de transcrição das quantidades do Projeto para as planilhas de preço unitário ou composições de preços unitários: o produto será devidamente corrigido, mantendo-se o preço unitário do insumo e corrigindo-se a quantidade e o preço total;

d. erro de multiplicação do preço unitário pela quantidade correspondente: será retificado, mantendo-se o preço unitário e a quantidade e corrigindo-se o produto;

e. erro de adição: será retificado, conservando-se as parcelas corretas e trocando-se a soma;

f. erros quanto ao consumo de materiais nas composições de custos unitários: serão alterados de acordo com o consumo determinado nas planilhas de composição constantes do orçamento do Dnit e nos manuais do SICRO II.’

12.4 uma alteração procedida na proposta de preços estaria além das atribuições taxativas da comissão de licitação e feriria princípios da licitação:

a. da vinculação ao instrumento convocatório: a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se encontra vinculada;

b. do julgamento objetivo: o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados em edital;

c. da impessoalidade: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.

12.5 decisão proferida por meio do Acórdão n. 2.656/2009 – Plenário caminha em direção semelhante à apresentada anteriormente:

3. Discordo da unidade técnica quando afirma que os termos editalícios obrigariam a Comissão de Licitação do Dnit a corrigir a proposta de preços ( ... ). O item 17.3.1 do Edital estabelece que ‘As planilhas de composição de preços unitários que contiveram erros ou discrepâncias relativos a quantitativos ou consumo de insumos, serão corrigidas pelo Dnit na forma indicada no item 17.4’. ( ... )

4. Como se vê o edital em questão permite correções relativas a quantitativos e consumo de insumos constantes da composição de preços unitários. ( ... ) As licitantes devem se responsabilizar pelo teor das propostas que apresentam, e qualquer atitude da Comissão de Licitação no sentido de corrigir a proposta de preços do Consórcio ( ... ) ou de qualquer outro concorrente, além das hipóteses expressamente previstas no edital, poderia ser interpretada pelos demais participantes como um descumprimento ao disposto no referido edital. Nesse sentido o caso concreto difere dos julgados deste Tribunal citados pela unidade técnica no relatório precedente, inclusive aqueles em que fui relator, pois ambos tratavam da utilização incorreta de um índice que compunha a composição de preços unitários, no caso o Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT).

5. ( ... ) Os eventuais desdobramentos, inclusive na esfera judicial, que poderiam advir da interpretação que a representante pretende dar ao edital em comento, também reforçam o acerto do Dnit em observar as condições estabelecidas no edital.

6. Portanto, não vislumbrando irregularidade na conduta da Comissão de Licitação em relação à Concorrência n. 45/2009, entendo que a representação em tela deve ser considerada improcedente.

12.6 ‘um dos Acórdãos aos quais se refere o Exmo. Sr. Ministro Relator em seu Voto, que não se aplicaria ao caso do Acórdão n. 2656/2009 –TCU – Plenário e também ao presente [sic], o Acórdão n. 351/2008 – TCU – Plenário, foi usado como fundamento pela unidade técnica desse Tribunal para a medida cautelar requerida, conforme disposto no item 20 de sua proposta’;

12.7 ‘imputar às Comissões de Licitação a atribuição de corrigir preços unitários acima daqueles de referência, além de não encontrar previsão editalícia, seria bastante dispendioso temporalmente e fere o principio da eficiência, haja vista não ser possível conceder prazo para que a empresa possa novamente apresentar sua proposta (com os preços corrigidos), o que culminaria na imputação dessa responsabilidade à Comissão de Licitação. Essa situação poderá ensejar, inclusive, direito a outros licitantes de solicitar correções em suas propostas se julgar prejudicadas, tendo em vista a excessiva ‘condescendência’ desta Autarquia na análise’;

12.8 ‘há neste caso concreto do Edital n. 416/2010-00 uma diferença de R$ 4.683.000,89 entre a proposta da representante e a do licitante declarado vencedor. Em que pese haver, num primeiro momento, uma vantagem para a Administração, é necessário ponderarmos sobre as discussões que poderão sobrevir em decorrência dessa situação nos próximos editais, principalmente entre as licitantes concorrentes, as quais poderão causar prejuízos muito maiores do que a economia inicialmente auferida’;

12.9 conforme a lição de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13 Edição, 2009):

‘( ... ) A insegurança e seus efeitos para o futuro

Ressalta-se que a ausência de clareza ou o descumprimento das condições estabelecidas em uma licitação produzem efeitos sobre a formação futura dos preços em face da Administração Pública. As pretensas vantagens obtidas em uma determinada contratação, quando incompatíveis com regras legais ou com as disposições do edital, traduzem-se na elevação dos custos em contratações futuras. Assim se passa porque os agentes econômicos incorporam em seus preços a experiência do relacionamento passado com a Administração.’

12.10 ‘outro fator extremamente temerário seria a possibilidade de deferimento em favor da empresa neste julgado, abrir precedente, para que, agora, as Comissões de Licitação desta Autarquia cumulassem mais esta atribuição e, em consequência, fosse alterado o Edital Padrão, que hoje se encontra consolidado perante esta Corte de Contas’;

12.11 ‘por mais que se almeje, sempre, a proposta mais vantajosa para a Administração, situações como essa, caso se tornem rotineiras, importarão em transferir para as Comissões de Licitação, além de suas obrigações efetivas, zelar pelos descuidos das licitantes interessadas, tornando temerária a regularidade dos procedimentos licitatórios, em vista do princípio da discricionariedade, da economicidade, bem como da eficiência’.

MANIFESTAÇÃO DO CONSÓRCIO CASTELLAR/TV

13. Em resposta à oitiva realizada pelo Tribunal o Consórcio Castelar/TV aduz, em síntese que (Peça n. 15):

13.1 ‘a menor proposta classificada (...) foi a do Consórcio Castellar/TV, no valor de R$ 63.298.372,31, motivo pelo qual a comissão de licitação o declarou como vencedor do certame, conforme é possível verificar pelo texto do Relatório Final da Concorrência em apreço’;

13.2 a ‘proposta vencedora do certame foi no valor total de R$ 63.298.372,31, ou seja, R$ 8.014.154,38, aproximadamente 11,23%, abaixo do orçamento elaborado pelo Dnit com base nos preços referenciais do SICRO’;

13.3 ‘em face dos critérios de aceitabilidade de preços previstos na Cláusula 17.1 do edital, concluiu a comissão de licitação, de forma acertada e lícita, pela desclassificação das propostas de três licitantes: as empresas Bolognesi Engenharia Ltda., Sulcatarinense – Mineração Artefatos de Cimento, Britagem e Construções Ltda. e JM Terraplenagem e Construções Ltda.’;

13.4 ‘a cláusula 17.1 do Edital da Concorrência Pública n. 416/2010 previu, expressamente, a desclassificação de proposta que apresentasse qualquer valor unitário acima dos limites estabelecidos pelo orçamento’;

13.5 ‘flagrante é que a empresa JM desclassificada deixou de atender a uma determinação constante no Edital, o que se configura em motivo bastante e legal para a sua exclusão do certame’;

13.6 ‘ não se poderia exigir que a Comissão de Licitação do Dnit agisse de forma diversa da desclassificação de proposta que infringe a determinação constante do edital. E assim o fez com as três propostas que apresentaram itens constando preço unitário superior ao orçado’;

13.7 ‘se agisse diferentemente, beneficiaria as empresas desclassificadas em detrimento das demais licitantes, que se preocuparam em atender a todas as exigências do instrumento convocatório, o que redundaria em grande ofensa ao princípio da isonomia, orientador da atuação da Administração Pública e previsto expressamente no artigo 5° da Constituição Federal’;

13.8 ‘o certame foi conduzido com lisura e dentro da legalidade não cabendo, pois, a sua suspensão cautelar, conforme a proposta da Unidade Técnica’;

13.9 ‘nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União, no Voto proferido no Acórdão n. 1.570/2009 – TCU – Plenário, no âmbito do processo n. 006.266120094, em que o Ministro Benjamim Zymler teceu as seguintes considerações’:

VOTO

( ... )

1.11 – Restrição à competitividade em licitação

A equipe de auditoria acusou restrição à competitividade na licitação realizada pela Superintendência do Dnit no Estado de Pernambuco para contratação dos serviços de Supervisão das Obras de Adequação da Capacidade e Segurança do Contorno de Recife [BR101/PE. TRECHO: Div. PB/PE – Div. PE/Al, SUBTRECHO: Entr. PE035 (Igarassu) – Prazeres. SEGMENTO: Km. 41,4 – Km. 82,3]. Isso porque as ponderações adotadas para atribuição de nota da proposta técnica, relativas à capacidade técnica da proponente, resultaram, em avaliação preliminar, na seleção de proposta excessivamente onerosa para Administração. A proposta selecionada contém preço 48% superior ao da proposta da outra empresa que participa do certame.

Não vislumbro, porém, nessa licitação, vícios evidentes, que justifiquem a concessão da medida cautelar sugerida pela Unidade Técnica pelos motivos seguintes. Observo, em primeiro lugar, que a equipe de auditoria questionou a razoabilidade da pontuação relativa à capacitação técnica dos licitantes. Acusou, em especial, a falta de relação direta entre a extensão da rodovia fiscalizada e a maior qualidade técnica da licitante. Entendo, porém, que a extensão da via fiscalizada guarda, em regra, relação com a complexidade dos trabalhos de supervisão, o que torna, em princípio, aceitável a pontuação conferida pelo Dnit nesse quesito. Especialmente porque não valoriza de maneira excessiva a extensão da via na pontuação conferida às licitantes (vide item 3.2.2 do Relatório supra, que revela a forma distribuição dessa pontuação).

A equipe argumentou, ainda, que apenas duas das várias atribuições a cargo da contratada demandariam ‘alguma dose de criatividade e que poderia resultar na entrega de um produto diferente dependendo da empresa a ser contratada’. Anoto, contudo, que justamente essas duas atribuições referidas pela Unidade Técnica e transcritas em seguida servem para ilustrar a necessidade de conhecimentos técnicos refinados, pela empresa contratada:

‘e) Participar de soluções, em conjunto com a construtora e/ou o Dnit, de questões técnicas e/ou contratuais das obras em andamento, seja por rotina ou por iniciativa de qualquer das partes envolvidas.

f) Esclarecer dúvidas e prestar as informações de projeto necessárias à completa e adequada execução das obras pela construtora.’

Observou a equipe também que ‘Outro fator que contribuiu para o resultado desta licitação foi a fórmula adotada para cálculo da Nota da Proposta de Preço que, ao considerar a diferença entre a proposta avaliada e a média das propostas no numerador e entre o orçamento do Dnit e média das propostas no denominador, privilegiou a proposta de maior preço, já que a média amenizou a discrepância entre os preços propostos.’ A despeito de reconhecer que essa fórmula para obtenção da nota da proposta de preço tende a diminuir a importância da diferença entre os preços das licitantes, essa redução de vantagem da empresa que apresenta proposta com menor preço não se afigura, ao que me parece, excessiva, a ponto de configurar ilegalidade patente.

Considero, pelos motivos acima elencados, que não se encontra presente o fumus boni iuris. Deixo, por isso, de endossar a proposta de concessão da medida cautelar com o intuito de determinar ao Dnit que suspenda o andamento do certame em tela. (...)

(Acórdão 1570/2009 – TCU – Plenário, Min. ReI. BENJAMIN ZYMLER, TC 006.26612009-4, DOU 17/07/2009)

13.10 ‘assim, o douto Ministro considerou que a avaliação da proposta das licitantes não deve pautar-se somente pela sua maior vantagem. Deve ser feita análise de sua adequação ao edital, aos requisitos necessários à execução do empreendimento, mesmo que isso resulte em contratação de proposta mais onerosa, como ocorreu no caso supra, em que a proposta declarada vencedora foi 48% superior à outra proposta apresentada’;

13.11 ‘cabe consignar que, no presente caso, a proposta apresentada pelo Consórcio vencedor foi apenas 7,95% superior ao valor da proposta da empresa desclassificada. Como é possível observar do aresto acima, o Ministro entendeu ser regular a licitação, mesmo que isto significasse uma contratação 48% mais onerosa à administração pública’;

13.12 a 1ª Secex, ‘quando da análise da representação formulada pela empresa desclassificada do certame, entendeu que o item 17.4 do edital da Concorrência em análise previu a possibilidade de o Dnit corrigir diversos erros que pudessem constar das propostas apresentadas’;

13.13 ‘concluiu, por fim, que deveria ser feito o ajuste da proposta de preços da licitante desclassificada, com a sua consequente adequação às exigências do Edital’;

13.14 ‘ocorre que a previsão editalícia utilizada na argumentação da Unidade Técnica diz respeito à correção, por parte do Dnit, apenas de erros relativos a quantitativos ou consumo de insumos’;

13.15 ‘não se pode falar na ‘simples correção do valor ofertado para o item responsável pela desclassificação’, não só pelo fato de tal proposta dever ter sido excluída do certame, conforme previsto no item 17.1, mas também porque, segundo os critérios de correção definidos no item 17.4 do edital, há expressa determinação de que se mantenham os preços unitários da proposta, devendo ser corrigido o equívoco concernente à quantidade, à multiplicação do valor unitário pelas quantidades previstas, etc., mas sem que seja feita a alteração no preço unitário’;

13.16 ‘não há sequer previsão editalícia que permita a alteração de qualquer preço ofertado pelas licitantes. Proceder em tal ajuste se mostrará flagrantemente em desacordo com as previsões do Edital da Concorrência n. 416/2010 sendo, portanto, ilegal’;

13.17 ‘o procedimento licitatório é o certame por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta ofertada pelo particular que se mostra mais vantajosa para a aquisição de bens ou a execução de um serviço. Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello’:

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

13.18 ‘nesse sentido, por se tratar de atuação da Administração Pública visando à consecução do interesse público, deve se pautar pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal’;

13.19 ‘além disso, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello ‘que o principio da impessoalidade valoriza a proibição de ‘quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade’;

13.20 ‘ensina Marçal Justen Filho, que’:

‘A impessoalidade é a emanação da isonomia, da vinculação à lei e ao ato convocatório e da moralidade. Indica vedação a distinções fundadas em caracteres pessoais dos interessados, que não reflitam diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins a licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica do julgador.

(...)’

13.21 ‘ensina Bandeira de Mello que’:

‘O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás, está consignado no art. 41 da Lei n. 8.666/1993. O princípio do julgamento objetivo almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora. Esta preocupação está enfatizada no art. 45 da Lei.’

13.22 ‘não se deve esquecer que a Administração e as licitantes, em virtude do principio da vinculação ao instrumento convocatório, ficam restritas ao que lhes é solicitado ou permitido pelo Edital’;

13.23 ‘o julgamento das propostas há de ser feito respeitando ‘os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos’, sob pena de, não o fazendo, afrontar o princípio do julgamento objetivo (caput do art. 45 da Lei 8.666/1993) e, consequentemente o principio da igualdade’;

13.24 ‘vale citar a lição do Professor Hely Lopes Meirelles’:

O julgamento das propostas é ato vinculado às normas legais e ao estabelecido no edital, pelo que não pode a Comissão desviar-se do critério fixado, desconsiderar os fatores indicados ou considerar outros não admitidos, sob pena de invalidar o julgamento.

13.25 ‘também, é nesta mesma acepção a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’:

(...)

13.26 ‘ademais, ensina Bandeira de Mello que’:

(...)

13.27 ‘quando apresentada proposta que desatenda a um desses requisitos de apreciação, esta deve ser excluída do certame. Assim, no caso em análise, sendo desclassificada, a proposta da JM sequer integrou a lista que fez constar a classificação das propostas por ordem de vantajosidade para a Administração Pública’.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

14. A presente representação, formulada pela empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda., CNPJ n. 24.946.352/0001-00, preenche os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1°, da Lei n. 8.666/1993, podendo, pois, ser conhecida.

EXAME TÉCNICO

15. A representante aponta possíveis irregularidades na Concorrência Pública n. 416/2010 (Processo n. 50600.010118/2010-35) do Dnit. Em síntese, a requerente questionou sua desclassificação do processo licitatório, por ter apresentado preço unitário maior em um único item da planilha de preços. Sua proposta, caso estivesse classificada, representaria uma economia para os cofres públicos de R$ 4.683.000,89, tendo em vista a diferença no valor global ofertado pelo representante e pelo licitante declarado vencedor.

16. Instados a se manifestar, o Dnit e o Consórcio Castellar/TV aduziram, resumidamente, acerca da existência incondicional de vinculação ao instrumento convocatório. Chamaram, em sua defesa, os princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo; reafirmaram que a decisão de desclassificar a empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. foi acertada e que a comissão de licitação não poderia agir de forma diferente. Para tanto, apresentaram jurisprudências que entenderam tratar do mesmo objeto da presente representação.

17. Da análise da documentação acostada, resta claro que o motivo da desclassificação da empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. foi a diferença no preço unitário do item: Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas.

18. Esse item consta da tabela de preços unitários do edital (Peça n. 3, p. 120) com valor unitário de R$ 88,15, quantidade de 88 peças e valor total de R$ 7.757,20. A representante apresentou, segundo consta do relatório de julgamento, preço unitário para o item de R$ 330,96.

19. Verifica-se que esse item, isoladamente, representa 0,01% do valor total previsto para a licitação. O item encontra-se inserido na parte relacionada à iluminação da ponte sobre o Canal das Laranjeiras.

20. Conforme consta do art. 40, inciso X, da Lei n. 8.666/1993, o edital deverá, obrigatoriamente, conter o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global. Nessa linha, com vistas a coibir a possibilidade de arranjos nos orçamentos da obra, posteriormente à futura contratação – o chamado ‘jogo de planilha’ –, o licitante deverá observar os valores máximos indicados nas planilhas de preços unitários das licitações.

21. No caso específico, o Edital de Concorrência Pública n. 416/2010 previu em seu item 17.1 (Peça n. 3, p. 310) os critérios de aceitabilidade de preços e considerou que deveriam ser desclassificadas as propostas que apresentassem ‘valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido, tendo-se como limite estabelecido o orçamento estimado do serviço’.

22. Em razão desse dispositivo, entendem o Dnit e o Consórcio Castellar/TV que a Administração está a ele vinculada, não podendo, sob quaisquer circunstâncias, tolerar erros ou equívocos em relação aos preços unitários e global nas propostas ofertadas pelos licitantes.

23. Essa unidade técnica entende de forma diferente, pelos motivos que serão apresentados a seguir.

24. Inicialmente, cumpre registrar que as diferentes decisões que foram apresentadas dizem respeito a situações específicas e, em razão disso mesmo, receberam a aplicação da legislação, na medida justa, razoável e equilibrada, caso a caso, pelo respectivo julgador.

25. No Voto condutor do Acórdão n. 2.656/2009 – Plenário (citado em sua alegação pelo Dnit), por exemplo, o Ministro Relator registra que, ‘no caso concreto, a diferença entre a proposta desclassificada e a declarada vencedora é de cerca de 1 %, demonstrando que a decisão do Dnit em acolher a segunda proposta de preços, além de obedecer estritamente aos ditames do edital da Concorrência n. 45/2009, não causou prejuízos à Administração’.

26. Observe-se que a razão de decidir considerou, entre outros atenuantes, o fato de que obedecer estritamente aos ditames do edital não implicaria em prejuízo para a Administração. Ou seja, era possível, naquele caso concreto, estar estritamente vinculado ao instrumento convocatório sem perder de vistas o princípio da vantajosidade.

27. Igualmente, no Acórdão n. 1.570/2009 – TCU – Plenário (citado em sua manifestação pelo Consórcio Castellar/TV), a tolerância em relação a uma diferença de preços de 48% entre o licitante vencedor e o representante não foi por não dever a proposta pautar-se pela vantajosidade, mas sim por ser uma licitação de técnica e preço, em que a técnica tinha um peso relevante, conforme previsões do edital correspondente e necessidades do objeto que se pretendia contratar.

28. Desse modo, em cada um dos acórdãos citados, o que determinou a decisão foram as particularidades de cada situação, sopesadas com os diversos princípios que norteiam as compras públicas.

29. No presente caso, não temos uma licitação de técnica e preço, em que poderia ser justificável uma grande variação de preço em favor da técnica. Tampouco, tem-se uma vantagem insignificante para a Administração. A simples alteração do preço da lâmpada responsável pela desclassificação da empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. implicaria em uma economia para os cofres públicos de R$ 4.683.000,89, ou de 7% se comparada à proposta da licitante declarada vencedora.

30. No entanto, para decidir acerca da possibilidade de alteração da proposta de preços da empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. necessário se faz avaliar o edital e a medida justa de vinculação a suas disposições.

31. Conforme dito, o Edital de Concorrência Pública n. 416/2010 previu em seu item 17.1 (Peça n. 3, p. 310) os critérios de aceitabilidade de preços e considerou que deveriam ser desclassificadas as propostas que apresentassem ‘valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido, tendo-se como limite estabelecido o orçamento estimado do serviço’.

32. Entende-se que o objetivo de tal premissa não é desclassificar o maior número possível de licitantes que tenham cometido erros em relação à proposta de preços, mas, tão somente, evitar, conforme dito, que a existência de preços unitários superiores aos estabelecidos no orçamento do Dnit possibilite um posterior arranjo junto aos orçamentos da obra – ‘jogo de planilha’.

33. Percebe-se, ainda, que a definição de que as propostas que apresentarem valores unitários/ global serão desclassificadas é importante para que fique claro que a Administração não pagará, sob qualquer hipótese, valores acima dos estabelecidos em seu orçamento. Nesse aspecto, a recusa da empresa em aceitar a correção dos erros cometidos na sua proposta de preços deve ser interpretada nos moldes do item 17.5 do Edital de Concorrência Pública 416/2010, in verbis:

‘17.5 – Verificado [leia-se: verificadas] em qualquer momento, até o término do contrato, incoerências ou divergências de qualquer natureza nas composições dos preços unitários dos serviços, será adotada a correção que resultar no menor valor.

17.5.1 – O valor total da proposta será ajustado pelo Dnit em conformidade aos procedimentos acima para correção de erros. O valor resultante constituirá o valor contratual. Nas composições de preços unitários, as discrepâncias ou incorreções identificadas serão verificadas e corrigidas pela Comissão. Se a licitante não aceitar as correções procedidas, na proposta de preços ou na composição de custos unitários, sua proposta será desclassificada, o que equivalerá à desistência do certame, implicando na execução da garantia de participação, além da aplicação de punição idêntica às aplicadas às empresas que não comparecerem para assinar o contrato, na forma do item 19.2 do presente Edital, e em observância ao disposto na Lei n. 8.666/1993. (grifei)’

34. Entende-se, desse modo, que a Administração está vinculada ao instrumento convocatório, conforme estabelecido no art. 3° da Lei n. 8.666/1993, mas isso não significa perder de vista o bom senso, a razoabilidade, o que se buscou ao estabelecer exigências no instrumento convocatório. Nessa linha são os ensinamentos do Excelentíssimo Ministro Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RMS 23.714/DF, lª Turma (publicado no DJ em 13/10/2000), in verbis:

‘Se de fato o edital é a ‘lei interna’ da licitação, deve-se abordá-lo frente ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo, interpretando-o à luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado seu objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas prescrições. Assim, a vinculação ao instrumento editalício deve ser entendida sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse público, repudiando-se que se sobreponham formalismos desarrazoados. Não fosse assim, não seriam admitidos nem mesmos os vícios sanáveis, os quais, em algum ponto, sempre traduzem a infringência a alguma diretriz estabelecida pelo edital.

Desta forma, se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, não resultando assim em ofensa à igualdade; se o vício apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa.’

35. Observa-se, ao analisarmos o edital à luz do bom senso e da razoabilidade, que o objetivo pretendido com o item 17.1 será plenamente alcançado com a correção da proposta da licitante com menor preço, tendo em vista que a possibilidade de arranjos financeiros nos orçamentos, em virtude do valor maior da lâmpada responsável pela desclassificação, estará coibida. Isso sem mencionar o fato de que, no caso concreto, nem mesmo seria concebível um ‘jogo de planilha’ que tivesse o condão de suprimir a larga vantagem econômica da proposta da ora representante.

36. Além de garantir a aquisição da proposta mais vantajosa e a preservação do interesse público, a correção da proposta da licitante com menor preço garante a observância do princípio da impessoalidade. Entende-se que esse princípio seria afrontado caso a Administração, por simples erro da proponente, se dispusesse a pagar R$ 4.683.000,89 a mais para aquisição de um mesmo serviço, em absoluto favorecimento à licitante com maior preço. Não é possível dispor do interesse público dessa maneira.

37. Não é razoável valer-se do Edital para nele encontrar armadilhas que possam desclassificar o maior número de licitantes, de modo a selecionar propostas menos vantajosas para a administração.

38. Conforme dispõe o art. 3° da Lei n. 8.666/1993, a licitação destina-se:

[...] a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

39. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 17ª Edição, Ed. Atlas, p.303) (grifei):

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

40. Dessa forma, quando da realização de suas licitações, a Administração estará em busca da melhor proposta, sem fazer julgamentos ou interpretações que acabem por favorecer um licitante em detrimento de outro. Foi exatamente isso o que aconteceu no julgamento das propostas da Concorrência Pública n. 416/2010. A melhor proposta foi preterida, sem que a Administração fizesse todas as correções previstas de modo a conformá-la ao orçamento do edital, favorecendo um licitante em detrimento de outro.

41. A licitação não pode ser vista como um concurso de habilidades, em que se tem por objetivo aferir a capacidade do licitante de preencher corretamente todas as linhas que compõem a planilha orçamentária.

42. Se o valor limite de preços está estabelecido, tem-se por óbvio que não existirá qualquer forma de contratação em valor superior a esse mesmo limite. Isso não significa que a proposta com um preço unitário maior será simplesmente descartada, mas, tão somente, que, ‘verificado em qualquer momento, até o término do contrato, incoerências ou divergências de qualquer natureza nas composições dos preços unitários dos serviços, será adotada a correção que resultar no menor valor’ (item 17.5 do Edital), nesse caso, o valor do orçamento de referência do próprio Dnit.

43. Desse modo, entende-se que existe respaldo no próprio Edital de Concorrência Pública n. 416/2010 para que o Dnit faça a alteração na proposta de preços da empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda., sem prejuízo da vinculação ao instrumento convocatório, no preço do item ‘Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas’.

44. No caso concreto, as disposições do item 17.1 do edital deverão ser observadas caso a empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. não aceite as correções procedidas em sua proposta de preços.

45. Nessa direção, decidiu o Tribunal de Contas da União no Acórdão n. 351/2008 – Plenário. No Relatório e Voto condutores dessa decisão fica consubstanciado que o Dnit declarou vencedora do certame, para contratação dos serviços de manutenção rodoviária na BR-230/MA, licitante com proposta de preço R$ 1.490.000,00 mais onerosa em relação à primeira colocada.

46. O motivo para desclassificação da primeira colocada, nesse caso, foi a existência de composições de custos em desacordo com as previsões do edital. O Tribunal decidiu, então, da forma que segue (Acórdão 351/2008 – TCU – Plenário) [grifei]:

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – Dnit que:

9.2.1. adote, no prazo de 15 (quinze) dias, providências no sentido de tornar sem efeito as desclassificações das empresas CCM – Construtora Centro Minas Ltda., Delta Construções Ltda. e Construtora G&F Ltda., ocorridas pelo mesmo motivo no âmbito da Concorrência Pública n. 639/2006-00;

9.2.2. anule todos os atos do procedimento licitatório praticados a partir das desclassificações das empresas indicadas no subitem anterior;

9.2.3. após as providências acima, dê prosseguimento ao certame a partir dessa etapa, atentando para as correções que deverão ser feitas nas composições dos preços unitários dos serviços indicados nas planilhas de preços apresentados pelas empresas supracitadas, conforme dispõe o item 18.2., alínea ‘e’, do Edital da Concorrência 639/2006-00;

[...]

47. Assim, entende-se oportuno que seja adotado no caso encaminhamento semelhante ao do Acórdão n. 351/2008 – TCU – Plenário.

5.Com base nesses fundamentos, a unidade técnica, em manifestações convergentes (Peças ns. 16 e 17), propôs que a Representação em exame fosse conhecida e, no mérito, considerada procedente, determinando-se ao Dnit que:

5.1. adote, no prazo de 15 (quinze) dias, providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. no âmbito da Concorrência Pública n. 416/2010;

5.2. anule todos os atos do procedimento licitatório praticados a partir da desclassificação da empresa indicada no subitem anterior;

5.3. após as providências acima, dê prosseguimento ao certame a partir dessa etapa, atentando para as correções que deverão ser feitas nas composições dos preços unitários dos serviços indicados nas planilhas de preços apresentadas pela empresa supracitada, conforme dispõe o item 17.5 do respectivo edital.

É o Relatório.

VOTO

Trata-se da Representação formulada pela empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda., em face de possíveis irregularidades na desclassificação de sua proposta referente ao primeiro lote da Concorrência Pública n. 416/2010, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit, o qual tem por objeto a “seleção de empresa especializada para execução das obras de construção da ponte sobre o Canal das Laranjeiras, duplicação e restauração dos acessos à ponte na Rodovia BR-101/SC”, ao custo estimado de R$ 71.312.586,69.

2.Diante da sugestão da 1ª Secex de que fosse adotada medida cautelar com vistas à imediata suspensão do procedimento ora impugnado, determinei a realização da prévia oitiva do Dnit e do Consórcio Castellar/TV, declarado vencedor do certame, a fim de que se manifestassem acerca dos indícios de irregularidade suscitados nos presentes autos.

3.Após examinar as respostas às oitivas, a unidade técnica propôs que a presente Representação fosse conhecida e, no mérito, considerada procedente, determinando-se ao Dnit que: adote providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da empresa representante no âmbito da Concorrência Pública n. 416/2010; anule todos os atos do procedimento licitatório que a sucederam; e dê prosseguimento ao certame a partir dessa etapa, atentando para as correções que deverão ser feitas nas composições dos preços unitários apresentados pela licitante supracitada, conforme dispõe o item 17.5 do respectivo edital.

4.Preliminarmente, em razão do atendimento aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU e no art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, cabe conhecer desta Representação.

5.Quanto ao mérito, estou de acordo com a análise empreendida pela 1ª Secex, transcrita no Relatório precedente, e a acolho como razões de decidir, sem prejuízo de fazer as considerações a seguir.

6.A representante apresentou proposta para o primeiro lote da Concorrência Pública n. 416/2010 com valor global de R$ 4.683.000,89 mais baixo do que o ofertado pela empresa declarada vencedora. Contudo, foi desclassificada por ter orçado preço unitário acima do limite estabelecido pelo Dnit em um único item – Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas – o qual corresponde à 0,01% do orçamento base da licitação.

7.O fundamento para tal se deu com base no item 17.1, alínea a, do edital, segundo o qual as propostas que “apresentarem valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido, tendo-se como limite estabelecido o orçamento estimado do serviço” deveriam ser desclassificadas.

8.Essa exigência está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que tem considerado necessária a fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários e a previsão da desclassificação de licitantes que ofertarem valores acima do limite estabelecido, com vistas a evitar a prática do chamado “jogo de planilha”.

9.Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste Plenário: Acórdãos ns. 517/2003, 2.288/2007, 1.511/2006 e, em especial, o 1.564/2003, por meio do qual, alterando-se a redação do item 8.5.1 da Decisão n. 417/2002 – Plenário, determinou-se ao Dnit que, nos futuros editais de licitação para obras em estradas:

“8.5.1. acrescente cláusula definindo os critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, tendo por limite os valores estimados no orçamento a que se refere o inciso II do § 2º do art. 40 da Lei n. 8.666/93, desclassificando a proposta que não atender a esse critério, com base nos arts. 40, inciso X, e 48, inciso I, da mesma lei;”

10.Na mesma linha, são os ensinamentos de Marçal Justen Filho, ao tratar dos critérios de aceitabilidade dos preços (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo, Dialética, 2004. p. 386):

“Por outro lado, anote-se que o problema dos preços unitários não é irrelevante quando a licitação versa sobre preço global, especialmente em vista da eventual necessidade de alterações no curso da execução do certame.”

11. Mais adiante, abordando o tema da desclassificação de propostas em face do valor excessivo dos preços unitários ofertados, o autor traz à baila a questão do “jogo de planilha”, sobre o qual faz a seguinte observação (pp. 445/446):

“Veja-se que o dito ‘jogo de planilha’, nas licitações para empreitada por preço global, somente pode ser apurado por ocasião da licitação se houver critérios disciplinando os preços unitários. Esse é o motivo pelo qual o TCU vem insistindo na ampliação dos controles quanto ao tema, especialmente com a fixação de preços unitários máximos”.

12.Contudo, não obstante a previsão do edital – de desclassificar a proposta que apresente preços unitários superiores aos limites estabelecidos – esteja na linha da jurisprudência deste Tribunal, essa cláusula deve ser interpretada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em conjunto com os outros dispositivos do instrumento convocatório e com a Lei n. 8.666/1993, segundo a qual:

“Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

13.A necessidade de utilização dos princípios acima mencionados como critério de julgamento das propostas, a fim de evitar que o rigor extremo na interpretação da lei e do edital conduzam à injustiça ou à insatisfação do interesse público, é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme salienta Marçal Justen Filho na mesma obra anteriormente citada (p. 444):

“Vale referir, ainda outra vez, a importante decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n. 5.418/DF. (...)

O precedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas pelo princípio da proporcionalidade. Não basta comprovar a existência do defeito. É imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especialmente em face da dimensão do interesse público. Admite-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo na interpretação da lei e do edital não pode conduzir à extrema injustiça ou ao comprometimento da satisfação do interesse público.

A jurisprudência do próprio STF contempla idêntica orientação. Há julgado no sentido de que:

‘Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo das propostas, não se vislumbrando aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa’ (RO em MS 23.714-DF, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE[...])’

No voto do Ministro Relator, há interessante passagem, em que se afirma que ‘o vício, reconhecidamente praticado pela ora recorrida, embora reflita desobediência ao edital, consubstancia tão-somente irregularidade formal, incapaz de conduzir à desclassificação de sua proposta’. No caso concreto, a licitante vencedora havia deixado de contemplar, nas planilhas anexas as propostas, os preços unitários atinentes a todos os itens necessários. E o edital previa, explicitamente, que defeito dessa ordem conduziria à desclassificação. No entanto, a Comissão afastou o vício, tal como também o fez o judiciário (tanto no âmbito do STJ quanto do STF).”

14.Nesse contexto, observo que, no caso dos autos, não obstante a cláusula 17.1, alínea a, do edital estabeleça que as propostas que “apresentarem valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido, tendo-se como limite estabelecido o orçamento estimado do serviço” deveriam ser desclassificadas, isso não significa que tal desclassificação deve ser automática.

15.Como bem ponderou a 1ª Secex, o próprio instrumento convocatório do certame em tela prevê a possibilidade de a comissão adotar medidas para corrigir o preço do item ofertado acima do limite estabelecido pela autarquia como o critério de aceitabilidade das propostas, devendo a empresa ser desclassificada caso se recuse a aceitar as correções, conforme o item 17.5, in verbis:

“17.5 – Verificado [leia-se: verificadas] em qualquer momento, até o término do contrato, incoerências ou divergências de qualquer natureza nas composições dos preços unitários dos serviços, será adotada a correção que resultar no menor valor.

17.5.1 – O valor total da proposta será ajustado pelo Dnit em conformidade aos procedimentos acima para correção de erros. O valor resultante constituirá o valor contratual. Nas composições de preços unitários, as discrepâncias ou incorreções identificadas serão verificadas e corrigidas pela Comissão. Se a licitante não aceitar as correções procedidas, na proposta de preços ou na composição de custos unitários, sua proposta será desclassificada, o que equivalerá à desistência do certame, implicando na execução da garantia de participação, além da aplicação de punição idêntica às aplicadas às empresas que não comparecerem para assinar o contrato, na forma do item 19.2 do presente Edital, e em observância ao disposto na Lei n. 8.666/93.”

16.Diante disso, entendo que, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a cláusula 17.1 do edital deve ser interpretada em conjunto com o item 17.5 supra.

17.Desse modo, a comissão de licitação deveria ter corrigido o valor do item que deu ensejo à desclassificação da empresa JM Terraplanagem e Construções Ltda., promovendo uma economia da ordem de R$ 4.683.000,89 – cerca de 7% do valor global ofertado pela licitante declarada vencedora –, solução que melhor atenderia ao interesse público, por selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração sem desrespeitar a obrigatoriedade de vinculação ao instrumento convocatório.

18.Ademais, como visto, o objetivo da fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários é evitar a ocorrência do chamado “jogo de planilha”, o qual, de qualquer forma, estaria mitigado no presente caso, uma vez que o único item cotado acima do limite pela ora representante equivale a 0,01% do orçamento base da licitação, de modo que, eventuais aumentos do seu quantitativo dificilmente teriam o condão de suprimir a larga vantagem da proposta por ela apresentada.

19.Nesse sentido, cabe transcrever o seguinte excerto, extraído do Voto condutor do Acórdão n. 159/2003 – Plenário, da lavra do Ministro Benjamin Zymler, que, embora tenha tratado de situação diversa da examinada nestes autos, expõe raciocínio que corrobora o posicionamento ora defendido:

“9. O inciso II claramente trata da desclassificação de propostas apresentadas com preços globais acima do limite estabelecido no edital. Este dispositivo, assim como os outros, não menciona custos ou preços unitários. Ou seja, é possível, açodadamente, concluir que a desclassificação de proposta formada por valor global aceitável e custos unitários superfaturados não possui respaldo legal. Não me parece, no entanto, que esta seja a melhor interpretação. Explico.

10. Há de se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofertados pelos licitantes e os custos unitários cotados pela Administração. Em uma licitação onde o objeto é composto pela execução de vários serviços – como é o caso das adutoras do Alto Sertão e Sertaneja –, é evidente que alguns deles apresentarão preços unitários acima dos fixados pela Administração. O ponto, então, é saber a magnitude dessa diferença, e, ainda, os seus reflexos sobre a execução. Nos casos em que a discrepância é razoável, normal, não há de se falar em desclassificação de propostas. Não fosse assim, quer dizer, se qualquer sobrepreço em custos unitários autorizasse a desclassificação das propostas, seria difícil para a Administração contratar obras de grande porte, formadas pela execução de numerosos serviços. É tendo por bases esses casos, os de discrepância razoável em custos unitários, que a Lei nº 8.666/93, por meio dos artigos que citei, não estabelece a obrigatoriedade de desclassificação em virtude de custos unitários.”

20.Assim, considerando que a comissão poderia, sem desrespeitar o edital, ter corrigido o valor do item ofertado acima do limite estabelecido pelo Dnit, correspondente a 0,01% do orçamento base da licitação, medida que promoveria uma economia aos cofres públicos da ordem de R$ 4.683.000,89, entendo que a desclassificação da ora representante foi indevida, por ter, com base em interpretação extremamente restritiva do edital, contrariado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, resultando na seleção de uma proposta mais onerosa para a Administração.

21.Desse modo, conforme sugerido pela unidade técnica, cabe fixar prazo para que o Dnit adote providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. no âmbito da Concorrência Pública n. 416/2010 e, posteriormente, dê prosseguimento ao certame a partir dessa etapa, atentando para as correções que deverão ser feitas nas composições dos preços unitários apresentados pela referida empresa.

22.Considero pertinente, ainda, encaminhar cópia do Acórdão que for proferido, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentarem, ao Dnit, à representante e ao Consórcio Castellar/TV.

Pelo exposto, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

TCU., Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2011.

MARCOS BEMQUERER COSTA

Relator

ACÓRDÃO Nº 2767/2011 – TCU – Plenário

1. Processo TC n. 025.560/2011-5.

2. Grupo I; Classe de Assunto: VII – Representação.

3. Interessada: JM Terraplenagem e Construções Ltda. (CNPJ: 24.946.352/0001-00).

4. Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit.

5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: 1ª Secex.

8. Advogado constituído nos autos: João Luis Rocha Gomes, OAB/DF n. 20.622.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda., em face de possíveis irregularidades na Concorrência Pública n. 416/2010, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, combinado com o art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, e, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar ao Dnit que:

9.2.1. sob pena de anulação da Concorrência Pública n. 416/2010, adote, no prazo de 15 (quinze) dias, providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da proposta apresentada pela empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. para o primeiro lote do referido certame, anulando todos os atos que a sucederam;

9.2.2. após as providências acima, dê prosseguimento à licitação em tela, atentando para as correções que deverão ser feitas nas composições dos preços unitários dos serviços indicados nas planilhas de preços apresentadas pela empresa supracitada, conforme dispõe o item 17.5 do respectivo edital;

9.3. determinar à 1ª Secex que acompanhe o cumprimento das medidas constantes do subitem 9.2 supra, representando a este Tribunal caso necessário;

9.4. dar ciência deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam, ao Dnit, à representante e ao Consórcio Castellar/TV;

9.5. arquivar estes autos.

10. Ata n° 43/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 19/10/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2767-43/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa (Relator).

13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO

(Assinado Eletronicamente)

MARCOS BEMQUERER COSTA

na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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