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EXPEDIENTECADERNOS DE INICIAO CIENTFICA uma publicao do UNICURITIBA Endereo: Rua Chile, 1678 CEP 80220-181 Curitiba, PR Brasil Telefone: (41) 3213-8700 Site: www.unicuritiba.edu.br E-mail: npea@unicuritiba.edu.br

UNICURITIBA Reitor: Danilo Vianna Pr-Reitor Acadmico: Adriano Rogrio Goedert Pr-Reitora Administrativa: Vanessa Santamaria

COMISSO EDITORIAL Cintia Rubim de Souza Netto Fabiano Christian Pucci do Nascimento Glvio Leal Para Isaak Newton Soares Marlus Vinicius Forigo Paulo Ricardo Opuszka

Reviso: Cintia Rubim de Souza Netto e Marlus Vinicius Forigo

Diagramao: Cintia Rubim de Souza Netto e Marlus Vinicius Forigo

Data: 2012

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APRESENTAO

O Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA), visando consolidar a pesquisa cientfica que realiza, apresenta comunidade acadmica a primeira edio do seu Cadernos de Iniciao Cientfica. Esta publicao tem co mo

propsito divulgar anualmente os resultados dos projetos de iniciao cientfica da graduao e ps-graduao da Instituio nas suas diferentes linhas de pesquisa, atravs de artigos produzidos pelos alunos e professores que desenvolveram as pesquisas. Desta forma, contribui para expandir o conhecimento e a prtica da pesquisa do corpo discente e docente. Tornar pblico esses resultados o comprometimento do UNICURITIBA, atravs do Ncleo de Pesquisa e Extenso Acadmica (NPEA), complementando, portanto, outro evento de pesquisa j consolidado, o Simpsio de Iniciao Cientfica (SPIC). Este Simpsio, realizado anualmente desde 2009, visa apresentao de resumos das pesquisas e a discusso de seus resultados, bem como a interface com trabalhos de outras Instituies de Ensino Superior. A primeira edio do Caderno de Iniciao Cientfica composta por artigos produzidos pelos alunos e seus professores orientadores nas diversas reas abordadas pelos projetos ao longo do ano de 2011.

Boa leitura

CINTIA RUBIM DE SOUZA NETTO Supervisora do Ncleo de Pesquisa e Extenso Acadmica

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SUMRIO

GRUPO DE PESQUISA: TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ATIVIDADE EMPRESARIAL: OS EFEITOS LIMITADORES NA CONSTITUIO DA PROVA JUDICIRIA Prof. Orientador: Luiz Eduardo Gunther ...................................................................... 5 A RELATIVIZAO DO SIGILO PROFISSIONAL MDICO Flvia Bueno De Cerqueira Leite e Luiz Eduardo Gunther ......................................... 6 LIMITAES AO SIGILO DAS COMUNICAES TELEFNICAS: AS INTERCEPTAES COMO MEIO DE PROVA Elona Ferreira Baltazar e Luiz Eduardo Gunther...................................................... 17 A FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA POR MEIO DA ATA NOTARIAL Joanna Vitria Crippa e Viviane Sllos ..................................................................... 25 SIGILO BANCRIO: DESDOBRAMENTOS, CONFLITOS E REPERCUSSES Joanna Vitria Crippa e Luiz Eduardo Gunther ......................................................... 33 FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA NO PROCESSO ASPECTOS TECNOLGICOS Juliana Cristina Busnardo Augusto de Araujo ........................................................... 41 O SEGREDO EMPRESARIAL COMO DIREITO DE PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA Juliana Cristina Busnardo Augusto de Araujo ........................................................... 53 A FOTOGRAFIA, A IMAGEM E OS DIREITOS DE PERSONALIDADE: PONTOS DE CONTATO Luiz Eduardo Gunther e Noeli Gonalves da Silva Gunther ...................................... 66 O PROBLEMA DO SIGILO NA OBRA O PROCESSO DE KAFKA E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS Luiz Eduardo Gunther ............................................................................................... 84 O SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO Nara Fernandes Bordignon e Luiz Eduardo Gunther ................................................ 96 O SIGILO DA PERCIA MDICA E SUAS CONSEQNCIAS UM CASO EM EXAME Rafael Antonio Rebicki e Luiz Eduardo Gunther ..................................................... 104 O SEGREDO DE JUSTIA COMO GARANTIA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio ............................................................... 114

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TUTELA INIBITRIA COMO MEDIDA DE PROTEO IMAGEM Simone Aparecida Barbosa Mastrantonio ............................................................... 127 GRUPO DE PESQUISA: SOBRE A VIOLNCIA NA MODERNIDADE Prof. Orientador: Guilherme G. Telles Bauer........................................................... 137 GLOBALIZAO E VIOLNCIA: O COMRCIO ILCITO E A QUESTO DAS DROGAS Daniel Henrique Roesler ......................................................................................... 138 A BUROCRACIA NO GOVERNO TOTALITRIO NAZISTA A CAPACIDADE DE AO GENOCIDA E A QUESTO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL Joo Alfredo Gaertner Junior .................................................................................. 152 DISCURSO E IDEOLOGIA NO TOTALITARISMO Gehad Marcon Bark ................................................................................................ 176 GRUPO DE PESQUISA: DIREITO PENAL ECONMICO Prof. Fabio Andr Guaragni..................................................................................... 189 A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NOS CRIMES TRIBUTRIOS Natlia Brasil Dib ..................................................................................................... 190 GRUPO DE PESQUISA: RELAES INTERNACIONAIS: A IMPRENSA COMO NOVO ATOR Prof. Orientador: Marlus Vinicius Forigo .................................................................. 219 A MDIA LATINO-AMERICANA: NA SOMBRA DA INFLUNCIA MIDITICA ESTADUNIDENSE DA GUERRA-FRIA Larissa Mehl ............................................................................................................ 220

ERA UMA VEZ O CINEMA: ARTE E CONTESTAO SOCIAL NO IR CONTEMPORNEOJasmine Salua Dutra Ephigenio da Cruz ................................................................. 240

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GRUPO DE PESQUISA

TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ATIVIDADE EMPRESARIAL: OS EFEITOS LIMITADORES NA CONSTITUIO DA PROVA JUDICIRIA

COORDENAO: LUIZ EDUARDO GUNTHER

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A RELATIVIZAO DO SIGILO PROFISSIONAL MDICO THE RELATIVIZATION OF MEDICAL PROFESSIONAL SECRECY LA RELATIVIZACIN DEL SECRETO PROFESIONAL DE LA MEDICINA

Flvia Bueno de Cerqueira Leite _______________________________________________________ Graduanda do Curso de Direito do UNICURITIBA flaviabcleite@gmail.com

Orientador: Prof. Luiz Eduardo Gunther _______________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran.

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RESUMO No sculo XX o segredo mdico passa a integrar os direitos da personalidade. No Brasil protegido pelo Cdigo de tica Mdica, Constituio Federal, Cdigo Civil e Cdigo Penal. Mas apresenta carter relativo perante o dever legal, a justa causa e o consentimento do paciente. Ocorre aparente conflito de normas constitucionais quanto a inviolabilidade da vida privada e o controle epidemiolgico pelo poder pblico. O sigilo mdico colide com preceitos do Direito Civil, Penal, do Trabalho e com normas editadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar. Palavras-chave: segredo profissional, sigilo mdico, direito da personalidade, inviolabilidade da vida privada, tica mdica.

ABSTRACT In the twentieth century medical confidentiality becomes part of personality rights. In Brazil it is protected by Medical Ethics Code, Constitution, Civil Code and Criminal Code. But it has a relative character on legal duty, the just cause and the patients consent. It occurs an apparent conflict of constitutional standards regarding the inviolability of private life and the epidemiological control by public entity. The medical confidentiality collides with the precepts of civil, criminal, labor law and rules issued by Agncia Nacional de Sade Suplementar. Keywords: professional secrecy, medical confidentiality, right of personality, inviolability of private life, medical etichs.

1 INTRODUO O sigilo profissional diz respeito ao segredo cujo domnio de divulgao deve ser restrito a um cliente, uma organizao ou um grupo, sobre o qual o profissional responsvel possui inteira responsabilidade. Com a evoluo da sociedade surgiram diversas profisses tendo cada uma delas sua demanda especfica. Algumas, por estarem diretamente ligadas esfera ntima das pessoas, passaram a ser reguladas por normas especficas, como o caso do sigilo profissional mdico. Antigamente o sigilo era considerado um dever do mdico. No sculo XX surge uma preocupao de integrar o segredo mdico ao mbito de direito do cidado passando a ser protegido por uma srie de Constituies e Cdigos Deontolgicos, Civis e Penais. Sabe-se hoje que o segredo mdico, assim como os demais segredos profissionais, tem natureza relativa, mesmo sendo aquele um direito inerente personalidade, relativos intimidade e privacidade. Em casos excepcionais pode ser revelado em face de outros valores sociais mais relevantes. At o prprio juramento de Hipcrates admite tais excees quando diz que o segredo deve ser guardado sempre que no seja necessrio que se divulgue.

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Em algumas situaes ocorre um aparente conflito entre normas constitucionais, como por exemplo, a inviolabilidade da vida privada e as aes do poder pblico para fiscalizao e controle epidemiolgico. Outro questionamento se faz a respeito das causas justificadoras da violao do sigilo mdico, a exemplo da obrigatoriedade de comunicao de atendimento vtima de crime sujeito ao pblica incondicionada. A investigao criminal nem sempre compatvel aos segredos profissionais tradicionalmente protegidos. Nas aes civis tambm se discutem questes relacionadas entrega de pronturios mdicos requisitados como provas. Na rea trabalhista a controvrsia se relaciona identificao das doenas nos atestados atravs do CID (Cdigo Internacional de Doenas) e obrigatoriedade de notificao de enfermidades relacionadas ao trabalho. Existe discusso relacionada s normas editadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar que, em tese, estabeleceriam o intercmbio de dados entre operadoras de planos privados de sade e favoreceriam a padronizao de informaes. Mas os profissionais da rea da sade alegam a violao do segredo profissional nos dados transmitidos. Diante desses argumentos faz-se necessrio o estudo da interpretao de valores que preponderam em nosso ordenamento jurdico e que relativizam a inviolabilidade do segredo profissional. O presente trabalho objetiva coletar achados da doutrina, jurisprudncia e legislao brasileira vigente, a fim de debater pontos relacionados violao do sigilo mdico diante da tutela dos direitos da personalidade.

2 DESENVOLVIMENTO Em regra, o segredo mdico inviolvel, mas este carter de natureza relativa, mesmo sendo um direito inerente personalidade, relativos intimidade e privacidade. Em casos excepcionais poder ser revelado em face de outros valores sociais mais relevantes. At o prprio juramento de Hipcrates admite tais excees quando diz que o segredo deve ser guardado sempre que no seja necessrio que se divulgue. A Constituio Brasileira, em seu artigo 5, inciso X1, prev a inviolabilidade do sigilo profissional por se tratar de direito relativo intimidade e vida privada. Assim tambm o faz o Cdigo Civil em seu artigo 21 2. A quebra do sigilo profissional tambm constitui crime previsto no art. 154 do Cdigo Penal3. No Brasil considera-se a proteo ao segredo mdico um patrimnio de ordem pblica. Constituem-se partes integrantes dele: a natureza da enfermidade, as circunstncias que a rodeiam, o seu prognstico, bem como as descobertas que o paciente no tem inteno de informar4,5.

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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Publicada no Dirio Oficial da Unio. n. 191-A, de 05-10-1988. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 10. Artigo 5, inciso X. 2 BRASIL. Cdigo Civil. (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 1101-2002. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 159. Artigo 21. 3 BRASIL. Cdigo Penal. (Decreto-Lei 2.848, de 7-12-1940). In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 31-12- 1940 e retificado em 03-01-1941. Artigo 154. p. 597. 4 FRANA, G. V. Segredo mdico. In: L. R. LANA. Temas de direito mdico. Rio de Janeiro: Espao Jurdico, 2004. p. 368. 5 VIEIRA, T. R. Biotica e direito. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 1999. p. 132.

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Diz-se que h trs escolas doutrinrias que cercam o sigilo mdico: a absolutista, que impe um sigilo total em todos os casos e para a qual a obrigao do segredo no facultativa, e sim absoluta; a abolicionista que prega justamente o contrrio, estranhando-se com o fato da lei proteger a intimidade de uma pessoa em prejuzo de interesses coletivos; e a ecltica ou relativista, que adota o critrio da relativizao do sigilo em face de razes de ordem social ou interesses mais relevantes. Esta a adotada pelo nosso Cdigo de tica Mdica. De acordo com o artigo 73 do Cdigo de tica Mdica, pode-se dizer que trs situaes relativizam o sigilo mdico, ou seja, no configuram sua quebra: o dever legal, a justa causa ou o consentimento, por escrito do paciente6. Salvo as excees descritas, existe outra que decorre do ordenamento jurdico, qual seja dos representantes legais de pessoas que no tem aptido para praticar pessoalmente os atos da vida civil, como por exemplo, um menor de idade. Entende-se por dever legal a quebra do sigilo por obedincia lei7. o caso da notificao compulsria de doenas transmissveis disciplinadas pela Lei n. 6259 de 30 de outubro de 1975 e pelo Decreto n. 49.974 de 21 de janeiro de 1961. Em algumas situaes ocorre um aparente conflito entre normas constitucionais, como a inviolabilidade da vida privada (art. 5, X, CF)8 e as aes do poder pblico para fiscalizao e controle epidemiolgico (art. 196, 197 e 200, II, CF)9. A justa causa fundamenta-se na existncia de estado de necessidade. Seu universo muito amplo e por isso torna-se difcil o estabelecimento de seus limites10. Um dos exemplos o cumprimento de ordem judicial11. O consentimento por escrito do paciente tambm pode ser entendido como justa causa da revelao do sigilo mdico. Neste sentido deciso do Superior Tribunal de Justia aduziu o interesse da paciente na revelao do contedo de ficha mdica, ao ensejar a persecutio criminis aps cirurgia cesariana que resultou em deformidade esttica, no se justificando, portanto, a recusa da disponibilizao do pronturio sob alegao de quebra de sigilo12. O Conselho Regional de Medicina do Paran dispe claramente, em Resoluo prpria, quais situaes configuram relativizao do sigilo por dever legal e por justa causa. So de ordem legal casos de: doenas infecto-contagiosas ou cuja notificao seja apenas obrigatria (profissionais, toxicmanas etc.); percias judiciais; mdicos revestido de funo em juntas mdicas que emitam laudos; atestados de bito; em se tratando de menores seviciados ou abusados; em casos de crimes em que seu cliente culpado e um inocente condenado; e em casos de abortos criminosos, ressalvados os interesses da paciente. So casos constitutivos de justa causa os de: pacientes menores cuja eficcia do tratamento dependa da cincia dos responsveis; molstia grave ou transmissvel por contgio ou herana, capaz de colocar em risco a vida do cnjuge ou sua descendncia (desde que esgotados os outros meios inidneos para evitar a quebra do sigilo); e ainda, casos de delitos previstos em lei ou a gravidade de

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BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Cdigo de tica mdica. Resoluo CFM n 1.931 de 1709-2009. Braslia, 2010. p. 44. Art. 73. 7 FRANA, 2004, p. 374. 8 Cf. nota 1 deste captulo. 9 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, p. 66 - 68. 10 FRANA, 2004, p. 373. 11 SEBASTIO, J. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 210. 12 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RMS. n. 5.821-2 / SP, Rel. Adhemar Maciel. Julg. 15-081995.

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suas consequncias sobre terceiros que gere no mdico o dever de conscincia de revelar13. Nos atestados ou relatrios solicitados pelo paciente, a revelao das condies de sade deste, mesmo que codificadas pelo CID (Classificao Internacional das Doenas), deve ser claramente entendida ser a seu pedido14. Nas searas do Direito Civil e Penal tem-se que mencionar aspectos relacionados principalmente requisio de pronturios mdicos e fichas hospitalares. vedado ao mdico depor como testemunha15. Tal fato tambm encontra amparo nos artigo 347, inciso II do Cdigo de Processo Civil 16 e artigo 207do Cdigo de Processo Penal17. Deve-se saber que a maioria das requisies no juizado cvel decorre do interesse do prprio paciente, atravs de propositura de aes por seus advogados, o que, no mnimo, preenche o requisito autorizao do paciente. No juzo criminal, a pesquisa pode ser contra o prprio mdico, por conduta ilcita sua18. Em Habeas Corpus julgado pelo antigo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, impetrado por entidade hospitalar, declarou-se inocorrente o constrangimento ilegal e a violao do sigilo mdico em determinao judicial para que o diretor de referida entidade entregasse o pronturio de vtima que havia recorrido polcia para se queixar de mau atendimento, visto que neste caso no haveria mais intimidade a ser resguardada19. No existe na legislao qualquer dispositivo que autorize mdicos, funcionrios ou entidades hospitalares pblicas ou privadas a fornecerem pronturios de pacientes, sejam quais forem os solicitantes. No entanto, se por solicitao do paciente ou se este desobrigar o mdico do sigilo20, em ateno a sua prpria defesa, admite-se no haver infrao mdica na divulgao do segredo se ele testemunhar ou apresentar cpias de pronturios. Quando requisitado judicialmente, o pronturio dever ser disponibilizado ao perito mdico nomeado pelo juiz, e a percia no estar adstrita ao segredo profissional, mas sim ao sigilo pericial 21. Com este entendimento, sentenciou o Supremo Tribunal Federal declarando constituir constrangimento ilegal a exigncia de exibio de ficha clnica hospitalar, admitindo apenas ao perito o direito de consult-la, obrigando-o ao sigilo pericial22. O artigo 66, inciso II, da lei das Contravenes Penais23 caracteriza como contraveno deixar de comunicar autoridade competente os crimes de ao pblica que independam de representao desde que a ao penal no exponha o paciente a procedimento criminal. Um dos casos mais comuns o de atendimento de paciente que pratica o aborto em si. O mdico no poder denunci-la s autoridades. Mas se13 14

BRASIL. Conselho Regional de Medicina do Paran. Resoluo n.05 de 21-05-1984. FRANA, p. 374. 15 Cf. nota 6 deste captulo. 16 BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11-01-1973. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 17-01-1973. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p.443. 17 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Decreto-lei n. 3.689 de 03-10-1941. Publicado no Dirio Oficial da Unio, de 13-10-1984. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 11 ed. 2011. p. 678. 18 SEBASTIO, J. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica. Op. cit. p. ? 19 SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. HC n. 281.108/0, Rel. Juiz Ivan Marques. Julg 25-10-1995. 20 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Op.cit. art. 207, 2 parte. 21 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Cdigo de tica mdica. art. 89, 1. p. 45 46. 22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 91.218-5 / SP, da 2 Turma, Rel. Djaci Falco. Julg. 10-11-1982. p. 327 23 BRASIL. Lei das Contravenes Penais. Decreto-Lei n. 3.688 de 03-10-1941. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 13-10-1941. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 609.

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for constatada a induo ou a fraude nesta prtica por ao de terceiros, a sim tem obrigao o mdico de comunicar. Ainda complementando a referncia feita ao julgado do Supremo Tribunal Federal acima citado, por se tratar de suposto caso de prtica de aborto pela paciente, houve entendimento de que a disponibilizao de sua ficha clnica pelo hospital configuraria violao do sigilo mdico. Neste caso ponderou-se que o sigilo no deveria ser revelado em face do interesse da coletividade, que o de punir crime dessa natureza24. Ainda em relao comunicao de crime, quando se tratar de menor de 14 anos, vtima de estupro, com ou sem leses corporais, o atestamento obrigatrio. Tambm o deve ser se a vtima menor de 14 anos tiver leses corporais leves e que no derivem de abuso sexual. Mas se tiver entre 14 e 18 anos, o mdico deve comunicar apenas os pais, no cabendo quele a deciso de dar incio ao procedimento criminal25. Com relao denncia de atendimento de vtima de violncia, envenenamento etc. com leses graves ou fatais, ao denunciar, o mdico estar acobertado pela conduta de cumprimento de dever legal. O Cdigo Penal tambm prev tipificao de crime a omisso de notificao de certas doenas autoridade pblica26. Enfermidades estas que impliquem em medidas de isolamento ou quarentena, de acordo com o Regulamento Sanitrio Internacional, alm das constantes de relao elaborada pelo Ministrio da Sade27. A Lei n. 6.259/75 afirma, em seu artigo 10, que a notificao compulsria tem carter sigiloso, obrigando no s o mdico como tambm as autoridades sanitrias. A identificao fora do mbito mdico-sanitrio somente se dar em carter excepcional, em caso de grande risco comunidade, mas com o conhecimento prvio do paciente ou responsvel. Considerando a frequente ocorrncia de requisies judiciais de pronturios mdicos, por autoridades policiais e pelo Ministrio Pblico, o Conselho Federal de Medicina manifestou-se no seguinte sentido: declarou, primeiramente, ser ilegtima a requisio judicial quando h outros meios de obteno de provas e resolveu que o mdico no pode revelar contedo de ficha mdica sem o consentimento do paciente; em caso de investigao de crime, o mdico se encontra impedido de revelar segredo que exponha seu cliente a processo criminal; em caso de instruo criminal em que seja requisitado judicialmente o pronturio, o mdico dever disponibiliz-lo ao perito nomeado pelo juiz para que seja realizada percia pertinente apenas aos fatos investigados; mas se houver autorizao expressa do paciente, a ficha clnica poder ser encaminhada diretamente autoridade requisitante; e para sua defesa judicial, o mdico poder apresentar o pronturio autoridade competente solicitando que a matria seja mantida em segredo de justia28. Na rea trabalhista a controvrsia se relaciona identificao das doenas nos atestados atravs do CID (Cdigo Internacional de Doenas). A exigncia da colocao de CID nos atestados mdicos teve incio com uma Portaria do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (MPAS) em 198429, que subordinava a eficcia do24 25

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 91.218-5 / SP. p. 320, 324 e 326. SEBASTIO, J. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica . Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003. p. 216. 26 BRASIL. Cdigo Penal. p. 573, art. 269. 27 GONALVES, V. E. R. Direito penal esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 626. 28 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.605 de 15-09-2000. 29 BRASIL. Portaria MPAS n 3.291, de 20-02-1984 - DOU DE 21/02/84 Alterado.

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atestado mdico, para justificativa de falta ao servio por motivo de doena, indicao do diagnstico codificado pelo CID com o consentimento escrito do paciente. Mas o Conselho Federal de Medicina j se manifestou no sentido da ilegalidade da mesma atravs de resoluo prpria30 alegando ser, tal portaria, prejudicial ao empregado, comprometedora da f pblica, alm de contraditria, pois o paciente, visando seu interesse, que deveria solicitar tal identificao, e no subordinar-se norma. A partir da os mdicos, ao fornecer atestados com CID, deveriam observar a justa causa, o exerccio do dever legal e a solicitao do prprio paciente ou de seu representante legal. O que se verifica na prtica que a colocao CID nos atestados muitas vezes solicitada pelo empregador, mas em tese deveria ser condicionada ao pedido do empregado. Para se evitar a quebra do sigilo e, tambm, que o trabalhador use de m f na solicitao de afastamento das atividades laborais, muitas empresas adotam o sistema de validao do atestado mdico por outro profissional da medicina da prpria unidade empregadora. Ambos encontram-se adstritos ao segredo mdico. Ainda com relao medicina do trabalho, o artigo 169 da Consolidao das Leis do Trabalho31 estatui o dever legal do mdico de notificar doenas profissionais ou produzidas em virtude de condies especiais de trabalho. Neste caso no h que se falar em sigilo mdico violado, tendo em vista o interesse social maior que a operacionalizao de polticas pblicas voltadas sade do trabalhador e coletividade. H entendimento patente de que o mdico participante de juntas mdicas periciais no comete infrao ao revelar determinadas doenas descritas na Lei dos Servidores Pblicos32 como, por exemplo, tuberculose ativa, alienao mental etc.. Tal lei tambm traz em seu bojo a previso de que o laudo da percia mdica no poder fazer referncia ao nome ou natureza da doena, salvo quando se tratar de leses produzidas por acidentes de trabalho, doena profissional ou qualquer das doenas previstas no art. 186, 1 da mesma normatizao33. Os trabalhadores infectados com HIV no fogem regra da proteo do segredo. Com relao notificao compulsria da autoridade sanitria competente, h um dever legal do mdico de informar. Mas, em relao ao empregador, vedado ao mdico fornecer tal informao. Em avaliao admissional no se pode exigir exames complementares a fim de diagnosticar tal enfermidade. o que preceitua a Resoluo do Conselho Federal de Medicina dirigida aos mdicos de juntas oficiais de avaliao admissional34. Existem, no cotidiano mdico, situaes que suscitam dvidas com relao quebra ou no do sigilo, como por exemplo, em causa prpria quando o mdico sentirse injuriado por algum. H entendimento de que o mdico no deve revelar o segredo profissional para atender interesse seu. Outra situao pertinente o caso dos conhecimentos mdicos que o preceptor passa ao estudante de medicina no interesse de seu aprendizado. O que for relevante para a educao no considerado, pela

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BRASIL. Conselho Federal de Medicina. op. cit. art. 5. BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452 de 01-05-1943. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 09-08-1943. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 895, art. 169. 32 BRASIL. Lei dos Servidores Pblicos. Lei n. 8.112 de 11-12-1990. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 13-10-1941. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva. 2011 p. 1440, art. 186, 1. 33 BRASIL. Lei dos Servidores Pblicos. Op. cit. art. 205. 34 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.665, de 07-05-2003. art. 9, nico.

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classe mdica, como infrao, desde que o estudante tambm se coloque na posio de guardio do segredo a ele revelado35. O mdico no pode revelar segredo mesmo que se refira a fato de conhecimento pblico, ou que o paciente seja menor de idade, ou ainda, que o mesmo j tenha falecido36. O parentesco por si s no configura justa causa para liberao de pronturio a parente do de cujus. Por entendimento de parecer do Conselho da classe mdica a liberao s deve ocorrer por ordem judicial ou por requisio do Conselho Federal de Medicina37. Existe, nos dias de hoje, necessidade premente de informatizao dos dados relacionados medicina, no s para tarefas administrativas dos hospitais, como tambm para aes da sade de modo geral. A questo a ser discutida o quo seguro so os programas de armazenamento e transmisso de dados, alm da definio de quais pessoas podem ou no acess-los. Uma medida cautelosa a ser tomada a de separar dados relativos identificao do paciente de suas informaes clnicas. Durante algum tempo houve discusso relacionada s normas editadas pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (a chamada TISS Troca de Informao de Sade Suplementar) que, em tese, estabeleceriam o intercmbio de dados entre operadoras de planos privados de sade e favoreceriam a padronizao de informaes. Mas os profissionais da rea da sade alegavam a violao do segredo profissional nos dados transmitidos, pois, aps a consulta, ao emitirem uma guia solicitando exames, os mdicos, juntamente com a identificao do paciente, deveriam apor o CID. Mas o CFM manifestou-se em sentido contrrio a esta norma vedando ao mdico o preenchimento de tais guias com o diagnstico codificado, inclusive as guias eletrnicas38. Ainda no tocante s operadoras de planos privados de sade, o conselho tambm entende que essas devem respeitar o sigilo profissional, sendo vedado qualquer tipo de exigncia que indique a revelao de diagnstico e fato que o mdico tenha conhecimento em virtude do exerccio da profisso39. No sentido de preservar a inviolabilidade do sigilo profissional, o Superior Tribunal de Justia condenou entidade hospitalar a pagamento de indenizao por dano moral, pela disponibilizao de pronturio mdico, por parte desta, operadora de plano de sade, sem autorizao do paciente40. A imprensa tambm exerce papel na relativizao do sigilo mdico. No h que se questionar sua importncia na divulgao do conhecimento cientfico, na informao de interesse pblico e na formao de opinio, no tocante criao de hbitos relacionados sade. Com relao divulgao de boletins mdicos de personalidades pblicas, h quem defenda que seria obrigao mdica a divulgao detalhada da enfermidade e a evoluo clnica do quadro. Outros admitem que, por mais importante que seja o paciente, em vida ou aps a morte, o mdico deve sempre orientar-se pelos ditames do Cdigo de tica Mdica na relativizao do segredo profissional. O boletim mdico faz parte do direito que a sociedade tem de ser35 36

FRANA, G. V. 2004, p. 374. CF. nota 6 deste captulo. 37 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Parecer n. 6/10 de 05-02-2010. 38 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.819 de 17-05-2007. Alterada pela Resoluo CFM n 1976/2011. 39 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.642 de 07-08-2002. art. 1, alnea g. 40 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REC. n. 159527 / RJ, Rel. Ruy Rosado de Aguiar. Julg. 14-04-1998. p. 8.

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informada sobre as condies de sade de pessoas pblicas41. Resoluo emitida pelo Conselho da classe42 prev que os boletins mdicos devem ser sbrios, impessoais e verdicos, alm de rigorosamente fiis ao que disciplinado para o sigilo.

4 CONCLUSES fcil perceber que a regra geral a da inviolabilidade do sigilo mdico, e que sua relativizao dever estar sempre embasada em valores de maior relevncia para a sociedade. Pde-se aduzir, at ento, que valores ligados exclusivamente a questes financeiras ou frvolas jamais podero se sobressair na justificativa da quebra desse segredo. Mas, analisando todos os dados apresentados at o momento, pde-se tambm perceber que o sigilo mdico vem sofrendo contnua modificao, tanto em seus conceitos mais elementares, quanto em suas especificidades. Ao mesmo tempo em que se precisa revelar, precisa-se tambm resguardar. O que se aduz desse paradoxo que: de um lado a humanidade evolui, intelectualmente e tecnologicamente falando. E com isso surge a necessidade de se revelar segredos para que se possa conhecer. Do lado oposto, para que no sejam mitigadas garantias essenciais do ser humano, h necessidade cada vez maior de se regulamentar para poder resguardar.

REFERNCIAS BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10-01-2002. Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 11-01-2002. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7-12-1940. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 31-12- 1940 e retificado em 03-01-1941. Parte geral com redao determinada pela lei n. 7.209, de 11-07-1984. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n. 5.869 de 11-01-1973. Publicado no Dirio oficial da Unio, de 17-01-1973. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Decreto-lei n. 3.689 de 03-10-1941. Publicado no Dirio Oficial da Unio, de 13-10-1984. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Cdigo de tica mdica. Resoluo CFM n 1.931 de 17-09-2009 (verso de bolso). Braslia, DF. 2010. 70p. BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452 de 01-05-1943. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 09-08-1943. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

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FRANA, G. V. 2004. p. 367. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n 1.701, de 10-09-2003. Publicada em D.O.U. 23 de setembro de 2003, Seo I, p. 171-172, art. 11.

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BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Parecer n. 6/10 de 05-02-2010. Processo Consulta CFM N 4.384/07. O pronturio mdico de paciente falecido no deve ser liberado diretamente aos parentes do de cujus, sucessores ou no. Braslia, DF. Disponvel em: . Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.605 de 15-09-2000. Publicada no D.O.U. 29 SET 2000, Seo I, pg. 30. Retificao publicada no D.O.U. 31 JAN 2002, Seo I. pg. 103. Disponvel em: . Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.642 de 07-08-2002. O sigilo mdico deve ser respeitado, no sendo permitida a exigncia de revelao de dados ou diagnsticos para nenhum efeito. Disponvel em: . Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n 1.701, de 10-09-2003. Publicada em D.O.U. 23 de setembro de 2003, Seo I, p. 171-172. Braslia, DF. Disponvel em: . Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.665, de 07-05-2003. Dispe sobre a responsabilidade tica das instituies e profissionais mdicos na preveno, controle e tratamento dos pacientes portadores do vrus da SIDA (AIDS) e soropositivos. Braslia, DF. Disponvel em: . Acesso em: 29 out. 2011. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resoluo n. 1.819 de 17-05-2007. Publicada no D.O.U. 22 maio 2007, Seo I, pg. 71. Alterada pela Resoluo CFM n 1976/2011. Disponvel em: . Acesso em: 29 out 2011. BRASIL. Conselho Regional de Medicina do Paran. Resoluo n.05 de 21-051984. Disponvel em: . Acesso em: 29 out 2011. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Publicada no Dirio Oficial da Unio. N. 191-A, de 05-10-1988. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Lei das Contravenes Penais. Decreto-Lei n. 3.688 de 03-10-1941. Publicada no Dirio oficial da Unio, de 13-10-1941. In: Vade mecum. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

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LIMITAES AO SIGILO DAS COMUNICAES TELEFNICAS: AS INTERCEPTAES COMO MEIO DE PROVA LIMITATIONS OF TELEPHONIC COMMUNICATIONS SECRECY: INTERCEPTIONS AS A MEAN OF PROOF

Elona Ferreira Baltazar__________________________________________________________________________________

Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther Luiz Eduardo Gunther__________________________________________________________________________________

Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (2010-2011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran

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RESUMO O presente artigo tem como objetivo geral tratar das limitaes ao sigilo das comunicaes telefnicas. Como objetivo especfico discorrer-se- sobre o principal bice ao sigilo das comunicaes telefnicas, quando da finalidade maior das interceptaes, que a de produzir provas a serem apresentadas em juzo. O mtodo de abordagem ser o dedutivo, partindo das consideraes tericas para anlise do tema em questo. O mtodo de procedimento ser o comparativo, entre as divergncias doutrinrias e entre as jurisprudncias das Cortes do STF e STJ. Entre a maior parte dos doutrinadores prevalece o entendimento pela inadmissibilidade da interceptao telefnica como prova emprestada em processo civil ou administrativo. Porm, as Cortes Mximas do Brasil manifestaram em seus julgados, pela admissibilidade da prova em questo. Palavras-chave: sigilo, comunicao telefnica, interceptao, prova.

ABSTRACT This article has as general purpose the analysis of the limitations of telephonic communications secrecy. As specific purpose, it shall discuss the main objection to telephonic communications secrecy when interceptions take place, which is the making of evidence for court use. The approach method shall be the deductive one, stating with theoretical considerations about the selected theme. The proceeding method shall be the comparative one, concerning doctrinaire controversies and also controversies in the precedents from both Brazilian Supreme and Superior Courts. The majority of the doctrine objects telephonic interception as borrowed proof in a civil or administrative lawsuit. However, both Brazilian Supreme and Superior Courts have precedents in favor of this form of evidence. Keywords: secrecy, telephonic comunication, interception, proof.

1 INTRODUO A interceptao telefnica encontra-se, hoje, normatizada constitucionalmente pelo inciso XII do art. 5 da Constituio Federal de 1988 e infraconstitucionalmente pela Lei n.9.296, de 24 de julho de 1996. O legislador constituinte estabeleceu como regra, o sigilo das comunicaes telefnicas, apoiando-se no direito intimidade e, como exceo, admitiu a interceptao telefnica, nos termos da lei supracitada. A matria no pacfica, pois o direito em apreo (intimidade) no um direito absoluto, mas sim relativo. Nas relaes pblicas e privadas, h limitaes garantia constitucional e, nesse contexto, h inmeros julgados pelas Cortes Jurdicas brasileiras. O objetivo do presente artigo discorrer sobre o principal bice ao sigilo das comunicaes telefnicas, quando da finalidade maior das interceptaes, que a de produzir provas a serem apresentadas em juzo. H aqui uma estreita relao com o princpio constitucional da proibio da prova ilcita (art.5, LVI). A

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Constituio de 1988 permite a interceptao dos meios de comunicao telefnica para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Desse cenrio, fazse importante o debate sobre a possibilidade de aplicar a interceptao telefnica a outros ramos do direito no criminal e, alm disso, como prova emprestada de outro processo existente. Verificou-se que, entre a maior parte dos doutrinadores, dentre os quais Paulo Rangel e Luiz Flvio Gomes, prevalece o entendimento pela inadmissibilidade da interceptao telefnica como prova emprestada em processo civil ou administrativo. Porm, as Cortes Mximas do Brasil, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, j manifestaram em seus julgados, pela admissibilidade da prova em questo. A divergncia entre a posio de boa parte da doutrina e a posio das altas cortes judiciais demonstra a pertinncia da discusso sobre o tema, no sentido de aferir os limites persecutrios para que possa o magistrado apreciar possvel violao do direito intimidade do cidado.

2 LEI N. 9.296/96 E ARTIGO 5, INCISO XII, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996 regulamentou o inciso XII do art.5 da Constituio Federal de 1988 e disciplinou a interceptao das comunicaes telefnicas. Constitucionalmente, a possibilidade de intercepo telefnica exige trs requisitos: a) ordem judicial; b) para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; e c) nas hipteses e na forma que a lei estabelecer.1

A expresso ordem judicial, nas palavras do professor Jos Afonso da Silva, se refere a uma determinao de autoridade judiciria, determinao expedida por um magistrado integrante do Poder Judicirio, qualquer que seja a sua posio na organizao judiciria. 2 Assim, delegados de polcia ou membros do Ministrio Pblico no tm o poder de autorizar a interceptao telefnica, somente de efetuar o requerimento. No obstante, a Constituio Federal limitou a possibilidade de interceptaes lcitas para fins de investigao criminal e instruo processual penal e, portanto, o juiz cvel no poder autorizar a escuta telefnica. Tal limitao muito criticada pela doutrina, a exemplo do que defende Ada Pellegrini Grinover, no sentido de que tambm no processo no-penal pode haver relaes controvertidas de direito material que envolvam valores relevantes. 3 A lei n. 9.296, em seu artigo 3, estabelece as hipteses de inadmissibilidade da medida cautelar excepcional (interceptao de comunicaes telefnicas), traduzindo-as da seguinte forma: a) no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; b) a prova puder ser feita por outros meios1

BRASIL. Constituio Federal. Artigo 5, inciso XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. 2 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p.109. 3 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. So Paulo: RT, 2006. p.120.

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disponveis: c) o fato investigado constituir infrao penal punida no mximo, com pena deteno. 4 Apesar da clara redao do artigo, h crticas no que se refere forma negativa da norma. Nesse contexto, explica Vicente Greco Filho que tal construo dificulta a inteleco da vontade da lei5 e Ada Pellegrini Grinover entende que o legislador inverteu os dados da questo, apresentando a quebra como regra e a inviolabilidade como exceo. 6 Com relao ao prazo, o artigo 5 da Lei estabelece 15 dias como sendo o mximo, prorrogvel por igual tempo. Trata-se de artigo polmico, pois a lei no limita o nmero de prorrogaes possveis. Doutrina e jurisprudncia apresentam diferentes posies sobre o tema. O professor Paulo Rangel7 apia a tese das prorrogaes tantas vezes quantas forem necessrias, desde que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. J Luiz Flvio Gomes chama de interceptao de prospeco a interceptao que se alonga exageradamente no tempo e, desta forma, deixa gravar indefinidamente para saber se o suspeito ir praticar algum delito. Defende que essa no a finalidade do instrumento e que, caso constatada tal interceptao de prospeco, sua ilicitude mais que evidente.8 Em recente deciso da 2 Turma do STF, no Habeas Corpus de n 92020, entendeu-se que as prorrogaes de interceptaes telefnicas foram todas necessrias para o deslinde dos fatos e que no h qualquer restrio legal ao nmero de vezes em que pode ocorrer essa renovao. Em sentido contrrio, h trs anos, a 6 Turma do STJ julgou o famoso Habeas Corpus 76.6869, e decidiu por anular as provas colhidas na Operao Sundown. Foi concedida a ordem a fim de se reputar ilcita a prova r esultante de interceptaes telefnicas que perduraram pelo perodo de 05/07/2004 a 30/06/2006. Nas palavras do Ministro Nilson Naves, ento relator, fundamentou-se que a violao do sigilo telefnico dos pacientes, por quase dois anos, por decises que no explicitaram de maneira suficiente a sua imprescindibilidade, ultrapassou os limites da razoabilidade. Alegou-se, ainda, que inexistindo, na Lei n 9.296/96, previso de renovaes sucessivas, no h como admiti-las. Tal julgado abriu precedentes para vrios outros, que se deram na mesma linha, determinando a retirada das provas avaliadas como ilcitas.

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BRASIL. Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. Artigo 2, caput: No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.5 GRECO FILHO, Vicente. Interceptaes telefnicas consideraes sobre a Lei n. 9296 de 24 de julho de 1996. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p.21. 6

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. 6. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 87. 7 RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9296/96 (interceptao telefnica). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: . Acesso em: 29 set. 2011. 8 GOMES, Luiz Flvio. Interceptao telefnica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.230. 9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 76686/PR. Ministro Relator Nilson Naves.

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3 AS LIMITAES AO SIGILO DAS COMUNICAES TELEFNICAS E AS PROVAS ILCITAS. Adentrando no aspecto da ilicitude da prova, cabe aqui a distino entre os termos interceptao, escuta e gravao telefnica, comumente confundidas. A doutrina10 tem se manifestado pela diviso da interceptao telefnica lato sensu em trs espcies: a) Interceptao telefnica stricto sensu: significa um terceiro realizar a interceptao telefnica, registrando ou no os dilogos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da violao do sigilo telefnico; b) Escuta telefnica: consiste na captao da conversa por um terceiro interceptador quando um dos interlocutores tem conhecimento da interceptao; c) Gravao telefnica: consiste em uma gravao ambiental, pessoal ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. O entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia que a apenas a interceptao telefnica stricto sensu e a escuta telefnica esto amparadas pela Constituio Federal de 1988, em seu art.5, inciso XII. No obstante, mesmo que no amparadas pelo artigo ora citado, as gravaes, via de regra, so consideradas meios lcitos de prova.11 A jurisprudncia, utilizando-se dos preceitos diploma legal em questo, passou a admitir a gravao clandestina no processo, dependendo da relevncia da causa, ou seja, no representa a gravao de conversa entre interlocutores, mesmo que um deles no saiba, prova ilcita a ser banida dos autos. O Ministro Cezar Peluso, no RE 40271712, fez um comparativo entre a gravao clandestina e a prova oral. Sustentou que no h diferena entre o dever de sigilo da conversa mantida por telefone e a que se d entre presentes. Nas suas palavras: No parece sensato impedir o uso de gravao que se traduza na prova cabal da veracidade daquilo que, em juzo, afirme a parte, ou a testemunha, como objeto de conversa telefnica que tenha participado. Portanto, atualmente, pode-se dizer que tanto as interceptaes como as gravaes podero ser lcitas ou ilcitas, dependendo do caso concreto. A ilicitude se verifica quando h desobedincia a imposies constitucionais ou legais e gera a nulidade da ao penal, caso seja a nica prova a embasar a condenao.

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Andreucci, Ricardo Antonio. Legislao penal especial. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 399 e ss. 11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 402717 / PR. Ministro Relator: Cezar Peluso. EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefnica. Gravao clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrio em inqurito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da conversao. Meio, ademais, de prova da alegada inocncia de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistncia de ofensa ao art. 5, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravao meramente clandestina, que se no confunde com interceptao, objeto de vedao constitucional, lcita a prova consistente no teor de gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a gravou. 12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 402717 / PR. Ministro Relator: Cezar Peluso.

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4 A INTERCEPTAO COMO PROVA EMPRESTADA EM PROCESSO NO CRIMINAL Assim como a prova ilcita, a questo da prova emprestada tambm suscita o debate, quando analisada sobre a tica da Lei 9.296/96. Aps mais de uma dcada da promulgaco da lei em apreo, o assunto ainda gera controvrsias. Conceituando, ensina Fernando Capez que a prova emprestada aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por translado, certido ou qualquer outro meio autenticatrio para produzir efeito em outro processo. 13 Entre os que argumentam que a prova colhida por interceptao telefnica no mbito penal no pode ser utilizada em processos vinculados de outros ramos do direito esto os professores Luiz Flvio Gomes e Vicente Greco Filho. Defendem que o emprstimo da prova seria inconcilivel com o segredo de justia, assegurado no artigo 1 da Lei 9.296/96.14 Paulo Rangel adota a posio de que a admisso da prova emprestada significaria burlar o texto constitucional, o qual prev somente hipteses para fins de investigao criminal e instruo processual penal. O doutrinador entende que regra o sigilo e, excepcionalmente, a quebra deste sigilo atravs da interceptao e, por uma questo de hermenutica, a interpretao da norma constitucional deve ser estrita. 15 Defendendo a admissibilidade da prova emprestada, Ada Pellegrini Grinover se fundamenta no princpio da razoabilidade e afirma que, sob a luz de tal preceito, o valor constitucionalmente protegido pela vedao das nterceptaes telefnicas a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. 16 Outrossim, a jurisprudncia, de forma quase unnime, tem se manifestado no sentido da admissibilidade da prova emprestada. O Ministro Gilmar Mendes, na anlise do Inqurito n 277417, explanou que, mesmo tendo o ru em questo a prerrogativa de foro, no h qualquer nulidade na utilizao de prova emprestada produzida em outro processo penal, eis que, se foi legalmente produzida, no ofende nenhum princpio constitucional. Mesmo para outros processos de natureza no penal, os Tribunais Superiores tem admitido a utilizao da prova emprestada. Eis as palavras do Ministro Cezar Peluso, ento relator do Inqurito QO 2424-RJ, que trata da utilizao da prova emprestada em procedimento administrativo disciplinar:No h excogitar a, nem de longe, outra ou nova ruptura da inviolabilidade pessoal das comunicaes telefnicas, seno apenas o reconhecimento da igual valia ou repercusso jurdico-probatria da mesma interceptao autorizada por conta da aparncia do carter tambm criminoso do mesmo ato ou fato histrico. Tal a razo bvia por que no teria propsito nem sentido arguir, aqui, vcio de inobservncia ou alargamento daquela especfica limitao constitucional da garantia, pois se trata apenas de tirar13 14

CAPEZ, Fernando. Curso de direito processual penal. 10. ed. So Paulo: saraiva, 2003. GOMES, Luiz Flvio. Interceptao telefnica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 118-19. 15 RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9296/96 (interceptao telefnica). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: . Acesso em: 29 set. 2011. 16 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. 6. ed. So Paulo: RT, 2006. p.194. 17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. 2774. Ministro Relator: Gilmar Mendes.

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da mesma fonte de prova, sem outra ofensa qualquer intimidade j devassada do agente, a capacidade, que lhe nsita, de servir de meio de convencimento da existncia do mesmo fato, ou em palavras mais tcnicas, a idoniedade de se prestar, noutro processo ou procediento, a 18 reconstituio historiogrfica do ato j apurado na esfera criminal.

A questo, como se v, no de fcil deslinde. Todavia, pode-se concordar que, se a prova produzida legalmente na relao processual criminal for transportada para relao processual cvel e harmonizar-se com a prova nela utilizada, no h razo para ser desprezada. No obstante, h limites e princpios que devem ser respeitados e nesse sentido pondera Ada Pellegrini Grinover:cautelas devero ser tomadas, no juzo de admissibilidade, quanto possibilidade de o processo penal ter sido intentado exatamente com o intuito de legitimar prova que seria ilcita no juzo civil, com o que se teria a 19 vulnerao oblqua vedao constitucional.

Desta forma, verifica-se a importncia da anlise minuciosa do caso concreto, pois tanto na prova emprestada como na prova originria, o poder de interceptar conversas telefnicas deve ser exercido com grande zelo pelo magistrado, sendo tal instrumento de prova, por bvio, um mtodo excepcional.

5 CONSIDERAES FINAIS Conclui-se que foi de suma importncia a introduo da Lei 9.296/96 no sistema jurdico brasileiro, ao mesmo tempo, torna-se imperativo reconhecer a necessidade de melhor interpretao pela doutrina e de maior efetividade na aplicao por parte da jurisprudncia, a fim de tornar harmnica a convivncia entre as garantias individuais e a utilizao das interceptaes como meio de prova. A presente lei apresentou-se como uma soluo para regulamentar o inciso XII, do art.5o da Constituio Federal, no entanto, no exauriu o contedo no que se refere ao vasto tema das interceptaes telefnicas. Na realizao do presente artigo verificou-se a discrepncia de entendimentos entre a doutrina e a jurisprudncia brasileiras. As divergncias se do em diferentes aspectos do instrumento normativo. Primeiramente, tem-se que no pacfica a questo da prorrogao dos 15 dias apresentados pela lei. Como visto, h julgados permitindo a prorrogao quantas vezes forem necessrias e h outros que consideraram a prova ilcita, justamente pela sucesso de prorrogaes. A ilicitude da prova, por sua vez, tambm tema recorrente nas decises que envolvem interceptaes, escutas e gravaes, tendo o julgador optado por decidir pontualmente, no caso concreto. Por fim, mas no menos importante, o debate acerca da prova emprestada. Em que pese a jurisprudncia seja quase pacfica no sentido da admissibilidade da prova, a doutrina majoritria ainda se mostra reticente em aceitar que as interceptaes como prova emprestada, seja em outro processo penal ou no-penal.18 19

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq. QO 2424-RJ. Ministro Relator: Cezar Peluso. GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. Disponvel em: . Acesso em 30. set.2011.

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De toda sorte, incumbe aos operadores do Direito a tarefa de perquirir sobre a relativizao do direito individual ao sigilo das comunicaes, para que, sem descuidar da noo de que a interceptao telefnica medida ltima ratio e que se legitima to somente na medida de sua necessidade, a utilizao de to robusta prova em processos penais, civis e administrativos seja feita em harmonia com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade.

REFERNCIAS ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao penal especial. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios constituio do brasil. v. 2. So Paulo: Saraiva, 1989. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: . BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: . CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. v. 4: legislao penal especial, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica Lei 9.296 de 24/07/96. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GRECO FILHO, Vicente. Interceptaes telefnicas consideraes sobre a Lei n. 9296 de 24 de julho de 1996. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptaes telefnicas. Disponvel em: . Revista do Conselho da Justia Federal, n. 03. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades do processo penal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9296/96 (interceptao telefnica). Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: . Acesso em: 29 set. 2011. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. STRECK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais. A Lei 9.296.96 e seus reflexos penais e processuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

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A FOTOGRAFIA DIGITAL COMO PROVA POR MEIO DA ATA NOTARIAL THE DIGITAL PHOTOGRAPHY AS PROOF THROUGH THE MINUTES NOTARY

Joanna Vitria Crippa__________________________________________________________________________________

Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razove l Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther. Viviane Sllos__________________________________________________________________________________

Doutora em Direito do Estado Direito Constitucional pela PUC/SP. Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Especialista em Direito Processual Civil pela PUCCAMP. Advogada. Professora Universitria em Graduao e Ps-Graduao,Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA

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RESUMO A evoluo tecnolgica resultou em novos mtodos para se constituir a prova, com as evoluo dos documentos digitais, comea a difundir-se a ata notarial como meio para provar um documento digital, pois transpe este para o papel, de modo a conferir f-pblica, validade, proteo aos direitos e preveno contra eventuais litgios. Palavras-chave: Ato notrio, documento digital, Ata notarial.

ABSTRACT The technological development resulted in new legal means of proof, with the evolution of the digital documents, begins to diffuse into the notary minutes as a means to prove a digital document, because transpose this to the paper, so as to give authentic public, validity, rights protection and prevention against possible litigations. Keywords: Notorious act, digital document, minutes notary.

RESUMEN El desarrollo tecnolgico dio lugar a nuevos mtodos de prueba, con la evolucin de los documentos digitales, comienza a difundirse las actas notariales como un medio de prueba del documento digital, ya incorporar la presente el documento, a fin de dar autenticidd de publico, validez, proteccin de los derechos y prevencin frente a posibles litigios. Palabras clave: acto notrio, documento digital, acta notarial.

1 INTRODUO Com o advento da Revoluo Industrial, iniciada na Inglaterra em meados do sculo XVIII e que acabou se expandindo pelo mundo inteiro a partir do sculo XIX, ocorreram mudanas na tecnologia, o que resultou em um grande impacto no desenvolvimento econmico e social dos Estados. Pode-se notar um avano desenfreado da tecnologia a partir do sculo XX, em que Konrad Zuse, a partir de 1941 passou a ser conhecido como o pai do computador, pois conseguiu fazer funcionar o primeiro computador, 30 anos depois, em 1977, foi desenvolvido o Apple I, j em 1979 a Sony & Philips produziram o Compact Disc (CD), que um meio para se armazenar o udio digitalmente, e em 1993, teve-se a inveno da Internet.1 Thomas L. Friedman em seu livro O mundo plano, dividiu em trs eras a1

Um resumo da histria da tecnologia moderna. Discovery Brasil. Disponvel em: . Acesso em 05 ago. 2010.

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globalizao. A primeira, denominada de 1.0 que perdurou aproximadamente de 1942 at 1800, em que o mundo foi reduzido de grande para mdio, caracteriza-se pela globalizao dos pases, as indagaes mais relevantes eram sobre o modo do pas se inserir na concorrncia e nas oportunidades globais. Na segunda, de 1800 at 2000, denominada de 2.0, o mundo fui reduzido do tamanho mdio para o pequeno, era da globalizao das empresas, em que questionava-se o meio da empresa ser inserida na economia global. Atualmente a fase 3.0, que iniciou-se aproximadamente no ano 2000, o mundo passou a ter tamanho minsculo, a globalizao da fora dinmica vigente, decorrente da capacidade dos indivduos de colaborarem e concorrerem no mbito mundial, isso reflexo da convergncia entre o computador pessoal (cada indivduo ser autor do seu prprio contedo em forma digital), o cabo de fibra tica (todos os indivduos podem acessar cada vez mais o contedo digital no mundo) e o aumento dos softwares de fluxo de trabalho (que permite que os indivduos possam colaborar com o contedo digital independentemente de onde estiverem e da distncia). Com estas evolues e a inovao de meio de interao social, como o telefone e a internet, criou-se espaos para outros tipos de relaes jurdicas, passou a ser corriqueira a veiculao de fotos em websites, inclusive, existem sites onde apenas veiculam-se imagens, como o caso do Fotolog e Flickr, outros para veicular vdeos, caso do youtube, alm de redes sociais, como Facebook e Orkut, em que so veiculados fotos, vdeos e qualquer informao pessoal que se pretenda. O mundo jurdico desde os primrdios tambm passou por significantes evolues, como por exemplo, a prova testemunhal que antigamente era o nico meio probatrio, com a descoberta da escrita, passou a perder o seu valor, pois alm de ter um tempo de durao certo, est sujeita diversos vcios, deste modo, os fatos acabam no sendo fielmente transmitidos.

2 O ATO NOTRIO Nos sculos passados os negcios eram realizados em pblico, para que ento, a assemblia que estivesse presente desse a fora probante do ato, disto decorre o conceito de ato pblico, o qual era praticado no centro da cidade, que era o local em que se concentrava a administrao do municpio e da justia. Um fato pode ser presenciado pelo pblico ao ocorrer, pode ser transmitido ao conhecimento do pblico, ou acabar sendo esquecido. Considera-se um fato notrio, aquele em que se pondera, com base no homem mdio, situado no lugar e no momento em que a deciso vier a ser proferia. Assim, um fato que notrio no depender de prova, quem fizer a alegao na precisa provar o fato, apenas sua notoriedade.2 Hoje em dia, para que se d fora probante um ato, existe o ato notarial, que consiste em uma funo delegada pelo Poder Pblico ao particular, a partir da formulao de um instrumento pblico por meio do qual o tabelio, ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente fatos, as coisas, pessoas ou situaes, que presencia, para que seja comprovada a sua existncia,

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MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 113.

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ou o seu estado.3

3 DOCUMENTO PBLICO Um papel escrito, uma fotografia, um mapa ou uma simples pedra com inscries ou smbolos, uma tela pintada, uma fita magntica, um CD com imagens e sons, bem como a holografia (transmio eletrnica de dados, pela internet), so documentos. Caracteriza-se um documento por ser algo que traz em si caracteres que so suficientes para atestar que um fato ocorreu. Todo documento composto por dois elementos que so o contedo e o suporte, sendo que aquele o aspecto intrnseco do documento, ou seja, a ideia que se quer transmitir. J o suporte o elemento fsico do documento, onde se imprime a ideia transmitida. O suporte material de um documento onde a expresso do fato manifestada. No caso da fotografia digital o local onde est arquivada esta foto, pode ser um CD, pendrive, ou um arquivo no computador. O Cdigo de Processo Civil dispe, no faz referente fotografia digital, apenas so aceitas as fotos que estiverem acompanhadas de seu negativo, sendo o suporte esse material quimicamente tratado. Aquele que cria o documento o autor material, independente do seu contedo, o autor intelectual o que transmite o pensamento que ser o contedo, em algumas vezes costumam coincidir na mesma pessoa, no entanto, quando da produo de um documento pblico no o que ocorre. A autoria deve ser conhecida para que o documento tenha autenticidade. Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, documento pblico aquele formado perante e por autoridade pblica, no exerccio de suas atribuies legais4, visa circunstanciar judiosa e juridicamente um fato ou um ato jurdico, relatar uma coisa, um fenmeno ou uma declarao de vontade, com o mximo de detalhe e exatido, limitado pelos fatos narrados por quem solicitar. requisito que o funcionrio pblico esteja no exerccio de sua funo pblica e que tenha aptido para confeccionar o documento, para que ento, este seja dotado de f pblica.

4 DOCUMENTO DIGITAL Como conseqncia dos processos de evoluo tecnolgica, com o desenvolvimento de softwares e hardwares, surgem modificaes nas estruturas da sociedade, o caso do crescente uso de computadores, mquinas fotogrficas e filmadoras digitais que refletem em um aumento significativo do uso do documento eletrnico com cunho probatrio. Pode-se produzir dois tipos de documentos eletrnicos, o primeiro aquele que precisa de um programa de computador para ser lido, outro a copia digital de um original que est em outro suporte.3

FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial: Doutrina, prtica e meio de prova, p. 112. So Paulo: Quartier Latin, 2010. Disponvel em: Acesso em: 04 ago. 2010. 4 MARINONI, 2009. p. 550.

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Os autores Marinoni e Arenhart problematizam os documentos de telemtica que so os que se prestam transmisso de informaes por meio de redes de comunicaes, como telex, fac-smile e telegrama, bem como os documentos informticos que esto na memria dos computadores ou so resultados de clculos efetuados por equipamentos eletrnicos5, tendo em vista que nem sempre conhecida sua autoria. O Cdigo de Processo Civil, autoriza o uso do telegrama, do radiograma, ou de qualquer outro meio de transmisso, desde que o original esteja assinado pelo remetente (art. 374). No entanto, quanto a comunicao de dados via internet, h uma maior obstculo, tendo em vista que a transmisso da informao pode ser feita por qualquer pessoa, no se obtm garantia quanto a procedncia do documento, quanto propenso do transmissor, nem mesmo a localidade e momento em que foi realizado o envio da informao. Da mesma forma carece no artigo 385, do mesmo Cdigo Processual, ao dispor sobre a fotografia como meio probatrio, mas no englobando a fotografia digital como tal, pois esta no possui um negativo. No entanto, est em votao no Congresso Nacional o anteprojeto do CPC, o artigo 405, 3, no qual prev que quando for impugnada uma fotografia digital ou a que for extrada da rede mundial de computadores, para ter fora probante dever estar apoiada em outro tipo de prova, a prova testemunhal ou a pericial. Ou seja, depender de outro meio de prova para que tenha validade jurdica. Mas, ainda quanto a questo de imagens veiculadas na internet, h a possibilidade de se alegar que no dependeriam de prova, por poderem ser considerados fatos notrios, no entanto, no o que se pode ler em um dos julgados, proferido pela 3 Turma do Supremo Tribunal de Justia, ao entender que:A circunstncia de o fato encontrar certa publicidade na imprensa no basta para t-lo como notrio, de maneira a dispensar a prova necessria que seu conhecimento integre o comumente sabido, ao menos em determinado 6 estrato social, por parcela da populao a que interesse.

Alguns doutrinadores defendem possibilidade de desenvolver-se uma assinatura eletrnica, como o caso de Comoglio, Ferri e Taruffo, mas como bem observam Marinoni e Arenhart, isto principiante, pois da mesma forma, no confere segurana jurdica.7 Outra alternativa a defendida por vrios tabelies que estudam questes relacionadas aos documentos eletrnicos, que o registro em ata notarial. Assim, por mais que um documento que veiculado pela internet poderia ser, em princpio, um fato notrio, por no serem todos que assim entendem, uma alternativa o registro em ata notarial. Pois esta dotada de f-pblica, conferindo ao magistrado a possibilidade de valorar o documento eletrnico, alm deste ser perpetuado quando arquivado em livro notarial, sua autoria passa a estar devidamente registrada, proporcionando segurana aos fatos.

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A respeito, v. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Op. cit. p. 674, in MARINONI, 2009. p. 542. 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. STJ-Resp. 7.555-SP-3004.91, 3 Turma, Min. Rel. Eduardo Ribeiro, publicado em 03/06/1991. 7 A respeito, v. COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Op. cit. p. 674, in MARINONI, 2009. p. 542.

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5 ATA NOTARIAL Passou-se a materializar fatos e coisas digitais8, por meio da ata notarial, a qual tem a finalidade de garantir e validar o direito. Pode-se provar fatos que usam indevidamente imagens, textos e logotipos, ou seja, que violam o direito autoral e principalmente o direito da privacidade e da intimidade, visto que em algumas situaes veiculam-se imagens sem a autorizao da pessoa, ou ainda, sem que tivesse sabido que estava sendo fotografada. Compete ao tabelio de notas lavrar as atas notariais, de acordo com o artigo 236 da Constituio Federal de 1988, que dispe os servios notariais e de registro, esta funo deve ser exercida em carter privado, por delegao do Poder Pbico. A ata notarial est disposta no artigo 7o da Lei 8.935/04, Lei dos Cartrios, em que se determina aos notrios a competncia exclusiva de:I - lavrar escrituras e procuraes, pblicas; II - lavrar testamentos pblicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V autenticar cpias. Facultando aos tabelies de notas realizar todas as gestes e diligncias necessrias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem nus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.

A ata notarial um tipo de documento pblico, que tem o objetivo de provar fatos, pr-constituir uma prova, formada pelo interessado, para que tenha garantia dos seus direitos, ao poder utiliz-la para provar a existncia, veracidade e publicidade dos fatos em que nela esto reconhecidos. Leonardo Brandelli a conceitua como o instrumento pblico atravs do qual o notrio capta, por seus sentidos, uma determinada situao, um determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento .9 J o conceito formulado por Jos Antonio Escartin Ipiens mais completo pois entende que:instrumento pblico autorizado por notrio competente, a requerimento de uma pessoa com interesse legtimo e que, fundamentada nos princpios da funo imparcial e independente, pblica e responsvel, tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notrio v, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade precpua a de ser um instrumento de prova em processo judicial, mas que pode ter outros fins na esfera privada, administrativa, registral, e, inclusive, integradores de uma atuao jurdica no negocial ou de um processo negocial complexo, para 10 sua preparao, constatao ou execuo.

Ata notarial o instrumento pblico por meio do qual o tabelio ou preposto, a pedido da pessoa capaz, constata fielmente os fatos, as coisas, comprova seu estado, sua existncia e a de pessoas ou de situaes, com seus prprios sentidos;8

VOLPI NETO, ngelo. Documento Eletrnico. Busca Legis. Disponvel em: . Acesso em: 03 ago. 2010. 9 BRANDELLI, Leonardo. Atas notariais. In: BRANDELLI, Leonardo (coord.). Ata notarial. Porto Alegre: SAFe - Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 44. Disponvel em: . Acesso em: 04 ago. 2010. 10 IPIENS, Jos Antonio Escartin. El acta notarial de presencia en el proceso. In: Revista del Notariado. n 399, p. 176. Ata notarial. Disponvel em: . Acesso em: 04 ago. 2010.

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portando por f que tudo aquilo presenciado e relatado, de modo a representar a verdade plena.11

6 CONCLUSO Com a propagao dos documentos digitais, surge o questionamento de como utilizar a fotografia digital, visto que o Cdigo de Processo Civil de 1972, no est atualizado de acordo com os desenvolvimento tecnolgico atual e assim, abre lacunas e acaba por cercear o direito de defesa das partes e assim, do due process of Law, pois no confere segurana jurdica s imagens que esto disponibilizadas eletronicamente. A fotografia digital acaba sendo excluda do rol de documentos com valor probatrio, j que um dos requisitos para a autenticidade de documento o conhecimento da autoria e isto em muitos casos invivel, alem disto, h a questo do suporte material da fotografia, que um arquivo no computador, em pendrives ou CDs. Uma soluo o registro destas fotografias em ata notarial, ao qual deve ser lavrada por um oficial de justia, devidamente constitudo. ele caber a detalhada descrio, inclusive devendo ser bem especfico o local em que se encontra o documento e podendo requerer qualquer informao que pensar que necessrio. Acaba sendo transferida a fotografia digital para o papel, podem as fotos serem salvas em arquivo no computador, porm a ata no pode ser eletrnica. Tal o meio possvel para a proteo ao direito da privacidade e intimidade da pessoa humana que, por mais que em inmeras vezes esteja exposta por sua prpria vontade, por meio de redes sociais ou outros sites em que autoriza a veiculao de suas imagens, em outros casos, h fraudes e ilicitudes. Conclu-se que um meio probatrio que pode ser utilizado para dar notoriedade aos fotos digitais, a ata notarial, que transpe uma informao que se encontra em meio digital para o papel, a qual deve ser produzida por agente pblico competente, no exerccio de suas atribuies, e que assim, possuir f-pblica e conferir veracidade aos fatos, proporcionando a garantia de direitos e protegendo as pessoas contra eventuais litgios.

REFERNCIAS Um resumo da histria da tecnologia moderna. Discovery Brasil. Disponvel em: . Acesso em 05 ago. 2010. BRANDELLI, Leonardo. Atas notariais. In: BRANDELLI, Leonardo (coord.). Ata notarial. Porto Alegre: SAFe - Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 44. Disponvel em: . Acesso em: 04 ago. 2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. STJ-Resp. 7.555-SP-3004.91, 3 Turma, Min. Rel. Eduardo Ribeiro, publicado em 03/06/1991.11

RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial: moderno meio de prova. 3. Tabelionato. Disponvel em: . Acesso em: 04 ago. 2010.

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FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial: Doutrina, prtica e meio de prova, p. 112. So Paulo: Quartier Latin, 2010. Disponvel em: . Acesso em: 04 ago. 2010. IPIENS, Jos Antonio Escartin. El acta notarial de presencia en el proceso. In: Revista del Notariado. n 399, p. 176. Ata notarial. Disponvel em: . Acesso em: 04 ago. 2010. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 113. RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial: moderno meio de prova. 3. Tabelionato. Disponvel em: . Acesso em: 04 ago. 2010. VOLPI NETO, ngelo. Documento Eletrnico. Busca Legis. Disponvel em: . Acesso em: 03 ago. 2010.

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SIGILO BANCRIO: DESDOBRAMENTOS, CONFLITOS E REPERCUSSES BANK SECRECY: DEVOLPMENTS, CONFLITCTS AND REPERCUSSIONS SECRETO BANCARIO: DESARROLLOS, CONFLICTOS Y REPERCUSIONES

Joanna Vitria Crippa____________________________________________________________________________

Integrante dos Grupos de Pesquisa ligados ao Mestrado do UNICURITIBA Tutela dos Direitos da Personalidade na Atividade Empresarial: os Efeitos Limitadores na Constituio da Prova Judiciria e As Garantias da Razovel Durao do Processo e dos Meios Asseguradores da Celeridade de sua Tramitao, sua Efetividade e Consequncias no mbito Empresarial liderados pelo Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther

Luiz Eduardo Gunther ___________________________________________________ Desembargador Federal do Trabalho e Diretor da Escola Judicial (20102011) perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio Paran; professor do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e do Instituto Histrico e Geogrfico do Paran

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RESUMO O desenvolvimento tecnolgico apontado como fundamento da reduo da esfera da privacidade do homem, eis que os aparelhos que registram imagens e sons podem revelar os segredos mais ntimos das pessoas. A CF/88 tutela no artigo 5 o, X e XII o direito privacidade e ao sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas. Para a decretao ser legtima deve-se preenchidos alguns requisitos, de modo a proporcionar a mitigao do direito fundamental da dignidade humana e a ampla investigao dos fatos, sob pena de posteriormente ser declarada a nulidade. Em 2001, foi publicada a LC n 105, permitindo s autoridades fazendrias obterem informaes de dados bancrios dos indivduos, tendo em vista a pretenso em inibir a sonegao. Palavras-chave: Sigilo bancrio, privacidade, legitimidade . ABSTRACT The technological development is appointed as basement of the reduction of mans sphere of privacy, because the devices that record images and sounds can uncover the innermost secrets of people. The Federal Constitution of Brazil protect in article 5, X and XII the right to privacy and confidentiality of correspondence and of telegraphy, data and telephone communications. For the adjudication to be legitimate must be met certain requirements, to provide the mitigation of the fundamental right of human dignity and full investigation of the facts, otherwise later can be declared invalid. In 2001 was published the Complementary Law n. 105, allowing finance authorities to obtain information from individuals bank details in order to inhibit the pretense evasion. Keywords: Bank secrecy, privacy, legitimacy.

1 INTRODUO Na Idade Mdia, com as expedies martimas e a conseqente intensificao do trfico mercantil o comrcio cresceu, logo, o nmero de bancos. Com a Revoluo Industrial, o capitalismo liberal foi consolidado, sendo que o pleno desenvolvimento bancrio ocorreu no sculo XIX. Na idade moderna vislumbrou-se uma renovao no sistema, sendo que os bancos passaram a ser redimensionados no sculo XX e desdobrou-se no sculo XXI, atravs da ciberntica e meios eletrnicos. No se tem o conhecimento especfico de quando surgiu a figura do sigilo bancrio, mas com a evoluo tecnolgica ocorrida com a Revoluo Francesa e a Industrial esse instituto adquiriu repercusso na sociedade moderna. Ao mesmo tempo cresceu a tutela aos direitos individuais, logo, conflito principiolgicos e direitos individuais e coletivos ocorreram, bem como os requisitos para determinao da quebra do sigilo, com enfoque na pretenso da Receita Fiscal em inibir a sonegao fiscal.

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2 O DIREITO INDIVIDUAL: INTIMIDADE E PRIVACIDADE Para a doutrina alem, a teoria dos crculos concntricos, define que o homem possui quatro esferas que o cercam em sua existncia enquanto ser social: A esfera do pblico, compartilhada com todos sem distino. A da privacidade, comporta as situaes, informaes, aes e atos um pouco mais pessoais, que a pessoa apenas quer compartilhar com a parcela mais restrita. Um crculo mais esteiro a intimidade a mais antiga previso de 1873 definida pelo juiz norte-americano Cooley em sua obra The Elemens of torts como o right to be alone 1, o seja, o direito de estar s, no conceito do doutrinador Ren Ariel Dotti2 a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais. Por fim, fecha-se o menor dos crculos, que o do sigilo, composto pelo direito de no revelar informao para terceiros. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRF/88) ao declarar no artigo 5, inciso X que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, so inviolveis, edificou que esses valores humanos so condies de direito individual, Jos Afonso da Silva3, considera-os como um direito conexo ao da vida, portanto pode-se dizer que reflexo ou uma manifestao deste. Ainda, Jos Afonso da Silva retrata o entendimento de Kayser4 ao dispor que so duas as principais variedades de atentados ao segredo: a divulgao, que consiste no fato de levar ao conhecimento do pblico, ou a pelo menos de um nmero indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; a investigao, ou seja, a pesquisa dos acontecimentos referentes vida pessoal e familiar, no qual tambm relaciona-se a proteo contra a conservao do documento relativo pessoa, quando obtido por meios ilcitos. Discute-se acerca da distino entre a esfera da intimidade e da vida privada, eis que aparentemente so sinnimas. Uma anlise possvel de ser realizada que a vida privada integra a esfera ntima da pessoa, pois nesse mbito esto os segredos particulares de foro moral e ntimo do indivduo. 5 Define o autor Jos Eduardo Ferreira Ramos que a privacidade constitui as opes pessoais, aos acontecimentos, formas de convenincia, ou seja, o que o sujeito no quer revelar ao pblico6, distingue-a da intimidade por esta estar inserida no mbito da privacidade, sendo mais restrita aos assuntos que o indivduo tem o direito de no revelar sequer para as pessoas da famlia, pois no envolvem direitos de terceiro7.

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PAVN, Pilar Gomez. La intimidad como objeto de proteccin penal. Madri: Akal, 1989, p. 14 apud FOLLMAN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio. Curitiba: Juru, 2004, p. 111. 2 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e a liberdade de informao . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69. 3 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 206. 4 KAYSER, Pierre. La protection de la vie privee: protection du secret de la vie prive . Merseille: Presses Universitaires dAux-Merseille, 1984, p. 49 apud DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 206. 5 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 208. 6 RAMOS, Jos Eduardo Ferreira. O sigilo bancrio frente ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. In: GUNTHER, Luiz Eduardo (coord.). Jurisdio: crise, efetividade e plenitude institucional. Curitiba: Juru, 2008, p. 339. 7 Idem, ibidem, p 339.

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3 O SIGILO BANCRIO E SEUS DESDOBRAMENTOS Pode-se dizer que dados bancrios esto, em geral, a cargo de empresas privadas, salvo os casos de instituies financeiras estatais (estaduais ou federais), que, contudo, regem-se pelos princpios da iniciativa privada (art. 173, 1 o,, CRF/88) por revestirem a caracterstica de sociedade de economia mista dedicada explorao de atividade econmica.8 As informaes obtidas pelas instituies financeiras maximizada pelo uso da tecnologia, esta juno atribui s entidades poderes que excedem a razoabilidade e que os vincula aos direitos fundamentais da personalidade humana. Desta forma, no h como excluir da proteo constitucional rigorosa da privacidade, o sigilo bancrio. O sigilo bancrio regulado pela Lei n 4.595/64, pela Resoluo n 469, de 1978, do Banco Central, e mais objetivamente pela Resoluo n 1.065 de 1985, do mesmo rgo. Pode-se entender que a Resoluo 469 reproduz o contido no art. 37 e do revisto art. 38 da Lei n 4.596, tendo em vista a entrada em vigor, com nova caracterstica e conceituao, do diploma normativo da Lei Complementar (LC) n 105, de 2001. O STF, por sua vez, defende o posicionamento que o sigilo bancrio tambm ser tutelado no inciso XII, art. 5 da CRF/88, eis que versa sobre a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal e instruo processual penal.9 Logo, outra discusso travada acerca da defin io da expresso sigilo de dados, Melissa Folmann10 retrata duas: a) que so os dados em via de comunicao, aos processos telemticos em crescente insero na sociedade; b) a outra refere-se que os dados seriam meramente informaes, independemente da via de comunicao. No Brasil, antes do advento da Magna Carta de 1988 entendia-se que o sigilo bancrio decorria da teoria do segredo profissional, eram defensores Nelson Hungria, Raymon Farhat, defendia-se que o sigilo bancrio um dever profissional do banqueiro, sendo uma obrigao caracteristicamente de cunho penal, eis que se torna um depositrio dos segredos do cliente, vale ressaltar que o Cdigo Penal de 1940 (CP/40) dispunha acerca do crime da quebra do sigilo, art. 154. Hoje, no entanto, prepondera a teoria dos direitos da personalidade, no Brasil entre os adeptos esto Srgio Carlos Covello, Nelson Abro e Geraldo Vidigal, eis o sigilo bancrio j era respeitado pela necessidade humana de velar sua intimidade pessoal e patrimonial, inclusive, Srgio Covello cita Cottely quando afirma que o segredo um direito natural de cada pessoa e pertence aos chamados direitos humanos11.8

TAVARES, Andr Ramos. O sigilo bancrio e o interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 461 9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 23.452-1/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 12.05.2000. Disponvel em: . Acesso em: 08.08.2011. 10 FOLLMAN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio . Curitiba: Juru, 2004, p. 111. 11 COVELLO, Srgio Carlos. O sigilo bancrio: com particular enfoque na sua tutela civil. 2. ed. So Paulo: LEUD, 2001, p. 151. apud FOLMANN, FOLLMAN, Melissa. Interpretao constitucional principiolgica & sigilo bancrio. Curitiba: Juru, 2004. p. 81.

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A LC 105/01 disciplinou regras a respeito do sigilo bancrio, eliminando o perfil esttico do art. 38, da Lei n 4.595/64, elencando hipteses da quebra diante do interesse pblico acima da privacidade do cliente. A inexistncia da proteo ao sigilo bancrio tornaria a segurana individual vulnervel e exporia o cidado a um desconforto de se ver diminudo frente a um controle direto, vil e autoritrio do Estado, os indivduos estariam vulnerveis tendo em vista o acesso irrestrito dos dados individuais.

4 O SIGILO BANCRIO E SUAS REPERCUSSES NA SOCIEDADE Observa-se que no h direito constitucional absoluto ou inafastvel, Robert Alexy12 ao tratar dos princpios absolutos argumenta que, em se tratando de direitos individuais, sua falta de limitao jurdica conduz que havendo a coliso com direitos coletivos, aqueles devero ser suprimidos em detrimento do interesse social. Na mesma esteira Ives Gandra Martins13 sustenta que em certas hipteses o interesse pblico deve prevalecer sobre o individual. Questiona-se a mxima do interesse pblico, Humberto vila defende que este no se encontra mais ideologicamente em patamar de supremacia em relao ao privado, tendo em vista uma complementaridade, no se pressupondo hierarquia entre os princpios, no mximo, ponder-los no caso concreto. Outro embate acerca da legitimidade para quebrar o sigilo bancrio. A CRF/88, dispe que apenas quando feito por agente legtimo, ou seja, Poder Judicirio ou Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI), art. 58, 3 o da CRF/88 e desde que com veementes indcios de autoria. Sendo os bancos obrigados a ministrar as informaes para o esclarecimento da verdade. Para o Supremo Tribunal Federal (STF) o judicirio pode requisitar relativamente a pessoas e instituies informaes que implicam a quebra de sigilo (Lei n 4.595/1964, artigo 38, 1o).14 Logo, para ser legtima, essa decretao dever ser feita por autoridade prpria e demonstrada, a partir de indcios, a existncia concreta de causa provvel que legitime a medida excepcional, de modo a justificar a necessidade de sua efetivao no procedimento da ampla investigao dos fatos que deram causa instaurao do inqurito parlamentar, sendo a ausncia desses requisitos passvel de declarao de nulidade dos atos.15 No que tange o questionamento acerca da competncia do Ministrio Pblico (MP), o cerne da questo est no art. 129, VI da CRF/88, segundo o qua