GOVERNO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO POLCIA MILITAR

DIRETORIA DE ENSINO E INSTRUO E PESQUISA CENTRO DE FORMAO E APERFEIOAMENTO

APOSTILA

DIREITO

ADMINISTRATIVO

CHS-2014

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Sumrio I. 1 APRESENTAO ................................................................................................ 4

CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO .................................. 4

I. 2 REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO - RAMO DO DIREITO PBLICO ..................................................................................................................... 5

UNIDADE DIDTICA II .................................................................................................. 7

II.1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA. ................................ 7

II.1.1 Estado ................................................................................................................. 7

II. 1.1.1 Poderes e funes do Estado .................................................................... 7

II. 1.1.2 Organizao do Estado Brasileiro ............................................................. 8

II. 1.2 Governo ............................................................................................................. 8

II. 1.3 Administrao Pblica .................................................................................... 9

II.2 A PM NO CONTEXTO DA ADMINISTRAO PBLICA .......................... 10

II. 2.1 Das aes das Polcias Militares ................................................................. 11

UNIDADE DIDTICA III ............................................................................................... 13

III.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLCITOS ....................................... 13

III. 1.1 Legalidade...................................................................................................... 13

III. 1.2 Impessoalidade ............................................................................................. 13

III. 1.4 Publicidade .................................................................................................... 14

III.1.5 Eficincia ......................................................................................................... 15

III. 2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS ....................................... 15

III. 2.1 Razoabilidade ................................................................................................ 15

III. 2.2 Proporcionalidade ......................................................................................... 15

III. 2.3 Segurana Jurdica ....................................................................................... 16

III.2.4 Princpio da Cortesia ..................................................................................... 16

III. 3 OUTROS PRINCPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................ 17

III. 3.1 Supremacia do Interesse Pblico/Finalidade Pblica ............................. 17

III. 3.2 Indisponibilidade do Interesse Pblico ...................................................... 17

III.3.4 Autotutela ........................................................................................................ 17

III. 3.5 Continuidade do Servio Pblico ............................................................... 18

III. 3.6 Motivao ....................................................................................................... 18

UNIDADE DIDTICA IV ............................................................................................... 19

IV.1 PODERES ADMINISTRATIVOS ................................................................... 19

IV. 1.1 Poder Vinculado ........................................................................................... 19

IV. 1.2 Poder Discricionrio ..................................................................................... 20

IV.1.3 Poder Hierrquico ......................................................................................... 20

2

IV. 1.5 Poder Regulamentar .................................................................................... 23

IV. 1.6 Poder de Polcia ........................................................................................... 23

IV.1.6.1 A Polcia Militar e o Poder de Polcia ..................................................... 24

IV.1.6.2 Atributos do Poder de Polcia .................................................................. 26

UNIDADE DIDTICA V ................................................................................................ 28

V.1 CONCEITO ......................................................................................................... 28

V.2 ELEMENTOS ..................................................................................................... 29

V.2.1 Sujeito ou competncia ................................................................................. 29

V.2.1.1 Delegao .................................................................................................... 29

V.2.1.2 Avocao ...................................................................................................... 29

V.2.1.3 Vcios do Sujeito .......................................................................................... 29

V.2.2 Finalidade ........................................................................................................ 30

V.2.2.1 Vcios da Finalidade ................................................................................... 30

V.1.3 Objeto ............................................................................................................... 30

V.2.3.1 Vcios do Objeto .......................................................................................... 31

V.2.4 Motivo ............................................................................................................... 32

V.2.4.1 Vcios de Motivo .......................................................................................... 32

V.2.5 Forma ............................................................................................................... 33

V.2.5.1 Vcios da Forma .......................................................................................... 33

V.2.6 Ato perfeito ...................................................................................................... 33

V.2.7 Abordagem policial como ato administrativo ............................................. 33

V.2.8 Vinculao e Discricionariedade .................................................................. 34

V.3 ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .......................................... 36

V.3.1 Presuno de legitimidade ............................................................................ 36

V.3.2 Auto-executoriedade ...................................................................................... 36

V.3.3 Imperatividade ................................................................................................ 37

V.4 EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................. 37

V.4.1 Revogao ...................................................................................................... 38

V.4.2 Anulao .......................................................................................................... 38

UNIDADE DIDTICA VI ............................................................................................... 40

VI.1 RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DOS AGENTES PBLICOS ... 40

VI.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ................ 40

VI.2.1 Teoria da irresponsabilidade ....................................................................... 40

VI.2.2 Teoria da responsabilidade com culpa, teoria civilista da culpa ou teoria da responsabilidade subjetiva ..................................................................... 41

VI.2.3 Teorias publicistas ........................................................................................ 41

VI.2.4 Teoria do risco administrativo ..................................................................... 41

3

VI.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO ........ 42

VI.3.1 Responsabilidade por ato lcito ................................................................... 43

VI.3.2 Ao regressiva ............................................................................................. 43

VI.4 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO ........................................ 44

VI.4.1 Responsabilidade civil, penal e administrativa ......................................... 44

BIBLIOGRAFIA: ............................................................................................................. 45

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GOVERNO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO POLCIA MILITAR

DIRETORIA DE ENSINO E INSTRUO E PESQUISA

CENTRO DE FORMAO E APERFEIOAMENTO

CURSO DIREITO ADMINISTRATIVO

UNIDADE DIDTICA I

Apresentao. Conceito e Objeto do Direito Administrativo; Regime Jurdico- Administrativo - Ramo do Direito Pblico. I. 1 APRESENTAO

O Direito Administrativo no Brasil no codificado, e em razo do Pacto

Federativo cada ente, seja federal, estadual ou municipal, tem autonomia para

elaborao das leis de sua competncia, gerando uma infinidade de regras nos

diversos Estados e Municpios brasileiros, bem como na Unio.

Este emaranhado de normas no pode ser um bice ao conhecimento

do Direito Administrativo, pois um ramo da cincia jurdica dotado de

princpios e normas prprias, cuja doutrina devidamente lastreada na

Constituio Federal, permitindo sua delimitao e estudo.

O Estado desenvolve suas atividades por meio do Governo e da

Administrao Pblica. O Governo pratica os atos polticos, estabelecendo as

diretrizes do respectivo ente federado, segundo o Direito Constitucional. Por

sua vez, a Administrao Pblica executa as diretrizes traadas pelo Governo,

visando alcanar os objetivos do Estado por meio dos atos administrativos, de

acordo com o Direito Administrativo.

Nesse contexto, a Polcia Militar como rgo da Administrao Pblica

do Estado do Esprito Santo, est subordinada aos princpios norteadores do

Direito Administrativo que orientam a atuao da Administrao Pblica.

Assim, o policial militar, no exerccio de sua misso constitucional, tem a

necessidade de conhecer os princpios e os poderes que integram o regime

jurdico administrativo, referencial doutrinrio que possibilita reconhecer os

parmetros para o desempenho de suas atribuies em consonncia com os

ideais de cidadania, mesmo diante de uma quantidade de normas no

codificadas.

CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O conceito e o contedo de direito administrativo variam conforme o

critrio adotado pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento. Dos

estudos doutrinrios e dos sistemas legais decorreu o surgimento de vrias

5

teorias. Predominantemente, o direito administrativo brasileiro, em

sntese, pode ser entendido como o conjunto de princpios jurdicos

que regem a atividade administrativa, as entidades, os rgos e os

agentes pblicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades

da coletividade e dos fins desejados pelo Estado.

Com relao ao objeto, podemos assim definir: compete ao direito

administrativo o estudo da atividade ou funo administrativa exercida

direta ou indiretamente, de sua estrutura, de seus bens, de seu pessoal e de

sua finalidade. Objetiva, em especial, o estudo de atos editados pelo Poder

Executivo, conquanto aplicvel tambm a atos oriundos dos Poderes

Legislativo e Judicirio.

Por funo administrativa entende-se o dever e o Estado atender ao

interesse pblico, satisfazendo o comando decorrente dos atos normativos.

A Administrao Pblica, em face dos conceitos propostos,

substancialmente o objeto e a funo precpua do direito administrativo. I. 2 REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO - RAMO DO DIREITO PBLICO

O direito administrativo, como dito, constitui uma disciplina jurdica

vinculada ao direito pblico, organizada a partir de princpios jurdicos

harmonicamente reunidos. A expresso regime jurdico-administrativo

consagra a unio dos princpios peculiares a essa disciplina, que conservam

entre si no apenas unio, mas relao de interdependncia. Tais princpios

so, primordialmente: supremacia do interesse pblico sobre o privado e

indisponibilidade do interesse pblico, que sero vistos dentro da Unidade III

desta Apostila.

Esse regime , ainda, caracterizado pela coexistncia de prerrogativas

e sujeies. As prerrogativas so detidas pela Administrao Pblica para

satisfazer o interesse pblico, condicionando ou limitando o exerccio de

direitos e liberdades do indivduo, denotando a supremacia do interesse

pblico sobre o particular. As sujeies restringem a autonomia de vontade

da Administrao Pblica, que somente atua para atender ao interesse

pblico e na forma permitida por lei. Da o binmio prerrogativas e sujeies,

tpico do regime jurdico aplicvel para todos os rgos e entidades que

compem a Administrao Pblica brasileira.

Vale aqui diferenciar regime jurdico da Administrao Pblica de

regime jurdico-administrativo.

A expresso regime jurdico da Administrao Pblica utilizado

para designar, em sentido amplo, os regimes de direito pblico e de direito

privado a que pode submeter-se a Administrao Pblica. J a expresso

regime jurdico-administrativo reservada to-somente para abranger o

conjunto de traos, de conotaes, que tipificam o Direito Administrativo,

colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na

6

relao jurdico-administrativa.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Pblico, cuja

principal caracterstica encontramos no fato de haver uma desigualdade

jurdica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado,

encontramos a Administrao Pblica, que defende os interesses coletivos;

de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haver de

prevalecer o da coletividade, representado pela Administrao. Isto posto,

veja que esta se encontra num patamar superior ao particular, de forma

diferente da vista no Direito Privado, onde as partes esto em igualdade de

condies

Em resumo:

Regime jurdico da Administrao conjunto de normas de direito

pblico ou de direito privado aplicveis regncia da Administrao

Pblica.

Regime jurdico-administrativo conjunto de normas de direito pblico prprias do direito administrativo e que condicionam a vontade da Administrao (sujeio) e permite-lhe o exerccio de prerrogativas exorbitantes do direito privado.

7

UNIDADE DIDTICA II

Estado, Governo e Administrao Pblica: A PM no Contexto da Administrao Pblica. II.1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA.

O estudo da Administrao Pblica em geral deve partir da definio

de Estado no seu conceito amplo, sobre o qual repousa toda a concepo

moderna de organizao e funcionamento dos servios pblicos a serem

prestados aos administrados. O objetivo no aprofundar o estudo sobre o

Estado, o que objeto do Direito Constitucional, mas estabelecer premissas

para melhor compreender os institutos do Direito Administrativo.

II.1.1 Estado

O Estado, sob o prisma constitucional, pessoa jurdica territorial

soberana. uma nao politicamente organizada, dotada de personalidade

jurdica prpria, sendo pessoa jurdica de direito pblico interno (CC, art. 41,

I), composto por trs elementos bsicos e indissociveis: bsicos: povo, que

representa o componente humano; o territrio, que a sua base fsica, e o

governo soberano, que o elemento condutor do Estado, que detm e

exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto- organizao, emanado

do povo.

II. 1.1.1 Poderes e funes do Estado

A vontade estatal apresenta-se e se manifesta por intermdio dos

denominados Poderes do Estado. Esses Poderes, na clssica tripartio de

Montesquieu, at hoje adotada nos Estados de Direito, so o Legislativo, o

Executivo e o Judicirio, independentes e harmnicos entre si e com

funes reciprocamente indelegveis, conforme preceitua o art. 2 da CF/88:

So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judicirio.

Importante observar, ainda, que Montesquieu no empregou, em sua

obra poltica, expresses Separao de Poderes ou Diviso de Poderes,

como se esses fossem elementos incomunicveis em todas as suas

manifestaes. Na verdade, a tripartio dos poderes no gera absoluta

diviso de poderes e de funes, mas sim distribuio de trs funes

estatais precpuas, mesmo porque o pode estatal uno e indivisvel.

Os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio desempenham funes

tpicas e atpicas. Funo tpica aquela para a qual o poder foi criado, a

principal ou precpua. J a funo atpica quando o Poder desempenha

8

funo estranha quela para o qual foi criado, funo secundria. Por

exemplo: funo tpica do Poder Legislativo legislar, exercer funo

legiferante, sendo atpica a possibilidade de julgamento do Presidente da

Repblica em processo de impeachment ou a realizao de um

procedimento licitatrio. Da mesma forma, pode-se citar o Poder Executivo,

que tem como funo tpica administrar, atuando atipicamente quando da

edio de medidas provisrias.

A funo tpica, precpua do Poder Legislativo exercer a atividade

normativa: a elaborao da lei; a do Poder Executivo o exerccio da

funo administrativa: a converso da norma abstrata em ato concreto; e

a do Poder Judicirio a funo jurisdicional: aplicao da lei de forma

coativa, substituindo a vontade das partes, compondo os conflitos ou

resistncias ao cumprimento das leis. II. 1.1.2 Organizao do Estado Brasileiro

O estudo da organizao poltica e da diviso espacial do poder pode

ser realizado sob trs enfoques: a) da forma de governo; b) da forma de

Estado; c) do sistema de governo.

A forma de governo adotada a republicana. A Repblica privilegia a

isonomia entre todos, governantes e governados, no admite a

irresponsabilidade poltica e privilegia o interesse pblico. A forma do Estado

a federativa, que pressupe a descentralizao poltica, a soberania do

Estado federal, o princpio da indissolubilidade do vnculo, alm de outras

caractersticas adiante estudadas. Por fim, o sistema de governo o

presidencialista, confiando ao Chefe do Executivo tambm a Chefia da

Administrao Pblica, a representao do Estado e do governo.

De relevo para o direito administrativo os trs modos de organizao

poltica do Estado, porquanto deles que decorrem os princpios

fundamentais do regime jurdico-administrativo. Veja-se: da Repblica,

indisponibilidade do interesse pblico e a supremacia do interesse pblico

sobre o particular; do presidencialismo, a chefia da Administrao confiada,

sobretudo, ao Executivo; e da Federao o reconhecimento de competncias

materiais e legislativas a todas as pessoas polticas que compem o Estado

brasileiro.

Compem a Federao a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os

Municpios. Todas as pessoas polticas integrantes da Federao possuem

auto-administrao e, por isso, devem gerir seus negcios, prestar os servios

pblicos de sua competncia, zelar pelo primado do interesse pblico. II. 1.2 Governo

J o conceito de Governo est ligado atividade que fixa objetivos

9

do Estado ou conduz politicamente os negcios pblicos. Atos de Governo

da soberania ou autonomia poltica detidas pela unio (soberania), Estados-

membros, Distrito Federal e Municpios (autonomia), todos nominados por

entidades estatais ou pessoas polticas.

Os atos resultantes da atividade governamental (atos de Governo, ex:

sano, veto, decreto autnomo) so distintos dos atos administrativos: os

primeiros so desvinculados, independentes, legais e polticos, diferentemente

dos atos administrativos tpicos, que devem guardar necessria dependncia,

sendo resultantes da atuao hierarquizada prpria da Administrao Pblica.

O Governo e a Administrao atuam por seus rgos (entes

despersonalizados e integrantes da estrutura da pessoa jurdica), por suas

entidades (dotadas de personalidade jurdica) e por seus agentes (pessoas

fsicas incumbidas do exerccio da funo pblica). A atividade administrativa

usualmente exercida pela prpria entidade que a titulariza, mas, por vezes,

pode ser exercida em regime de comunho de interesses de mais de uma

entidade estatal (como ocorre com a gesto associada de servios pblicos,

por meio de consrcios e convnios), como pode se dar por ato ou contrato

que transfere a execuo para pessoas fsicas ou jurdicas estranhas

Administrao ( o que se passa com as concesses, permisses,

delegaes de servios pblicos).

A Administrao executa funes administrativas que se vinculam

satisfao do interesse pblico e, por isso, seus atos, por vezes, podem ser

impostos coercitivamente e independentemente de anuncia dos

destinatrios ou mesmo revelia de prvia autorizao judicial. So atos

que, quando executados, revelam as prerrogativas da Administrao, os

chamados poderes administrativos. Os trs Poderes do Estado tambm no

se confundem com os poderes administrativos; aqueles so estruturais e

estes meramente instrumentais da Administrao. II. 1.3 Administrao Pblica

Em sentido amplo, a Administrao Pblica o conjunto de

entidades e de rgos incumbidos de realizar a atividade administrativa

visando satisfao das necessidades coletivas e segundo os fins

desejados pelo Estado.

A doutrina menciona Administrao e administrao, conforme se

refira ao exerccio da atividade administrativa (em minscula), ou ao prprio

Estado (em maisculas).

A atividade administrativa, frisa-se, pode ser entendida como a gesto

dos interesses qualificados da comunidade pela necessidade, utilidade ou

convenincia de sua realizao e marcados pela conjugao de dois

princpios caracterizadores do regime jurdico-administrativo: supremacia do

interesse pblico e indisponibilidade do interesse pblico.

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A Administrao Pblica est subordinada aos princpios de direito

administrativo e, em especial, aos princpios bsicos institudos no art. 37,

caput, da Constituio Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficincia), alm dos que decorrem do sistema constitucional

(proporcionalidade, razoabilidade, segurana jurdica, etc).

II.2 A PM NO CONTEXTO DA ADMINISTRAO PBLICA

Antes de adentrarmos nas aes das polcias militares, propriamente

ditas, vale uma contextualizao da Polcia Militar no tocante Administrao

Pblica, assim abrangida pelo texto da Carta Magna:

Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.

...............................................

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:

I - polcia federal;

II - polcia rodoviria

federal; III - polcia

ferroviria federal; IV -

polcias civis;

V - polcias militares e corpos de

bombeiros militares. (...)

5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil.

6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.

Os militares abrangem as pessoas fsicas que prestam servios s

Foras Armadas - Marinha, Exrcito e Aeronutica e s Polcias Militares e

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Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios,

com vnculo estatutrio sujeito a regime jurdico prprio, mediante

remunerao paga pelos cofres pblicos.

At a Emenda Constitucional n 18/98, eram considerados servidores

pblicos. A partir dessa Emenda, ficaram excludos da categoria, s lhes

sendo aplicveis as normas referentes aos servidores pblicos quando

houver previso expressa nesse sentido. Seu regime estatutrio, porque

estabelecido em lei a que se submetem independentemente de contrato.

Esse regime jurdico definido por legislao prpria dos militares, que

estabelece normas sobre ingresso, limites de idade, estabilidade,

transferncia para a inatividade, direitos, deveres, remunerao,

prerrogativas.

Por fim, como vimos, a Administrao Pblica , em sentido amplo,

o conjunto de entidades e de rgos incumbidos de realizar a atividade

administrativa visando satisfao das necessidades coletivas e segundo

os fins desejados pelo Estado. Neste particular, a Polcia Militar insere-se

como rgo do Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos

Territrios, cabendo-lhe o papel precpuo de preservao da ordem pblica

e da incolumidade das pessoas e do patrimnio.

II. 2.1 Das aes das Polcias Militares

O ordenamento jurdico anterior atual Constituio, j garantia o

amplo conjunto de ao das polcias militares, ao atribuir a competncia de

polcia da manuteno da ordem pblica.

H de se compreender a Ordem Pblica para identificao de sua

destinao institucional, dentro do ramo do Direito Administrativo, o qual

tambm estuda o Poder de Polcia e suas modalidades.

Ordem Pblica, sob duas significaes. Ora como designativa de

parmetros basilares de comportamento social, ora diz com o clima de

equilbrio e paz indispensvel convivncia do dia-a-dia. Sendo ambas

cogitadas pelo Direito Administrativo, mas, sobretudo, no que tange a

ordem pblica como condio de paz para realizao dos objetivos do

Estado e do seu papel perante a sociedade.

Este ponto relaciona de imediato a ordem pblica com a atividade

policial, em razo da necessidade do estado de paz e harmonia.

Dentro desta tica, verifica-se que a ordem pblica abrange a

segurana, a tranquilidade e a salubridade, ou tudo que cause alterao da

estabilidade, da paz e da harmonia social, que atente contra as pessoas e

os bens, dando ampla abrangncia para atuao estatal, mas que

obviamente deve sujeitar-se a limites afim de se evitar o arbtrio.

Pode-se dizer que a polcia de manuteno da ordem pblica a

que se destina a impedir os atos individuais ou coletivos que atentem contra

a segurana interna, as atividades lcitas, os bens pblicos ou particulares, a

12

sade e o bem-estar das populaes, e a vida dos cidados, mantendo a

situao de garantia e normalidade que o Estado assegura, ou deva

assegurar, a todos os membros da sociedade. Essa misso precpua da

fora pblica, hoje denominada Polcia Militar.

A Constituio vigente ampliou o campo de atuao das polcias

militares ao lhe atribuir a Polcia Ostensiva e a Preservao da Ordem

Pblica. O termo Polcia Ostensiva foi utilizado ao invs de policiamento

ostensivo, e antiga designao de manuteno foi substituda por

Preservao da Ordem Pblica.

O fundamento constitucional positivado no art. 144 estabelece o dever

do Estado na Segurana Pblica e o direito e responsabilidade de todos os

cidados, definindo a competncia rgos da administrao federal,

estadual e municipal, sendo a Polcia Militar responsvel pela Polcia

Ostensiva e Preservao da Ordem Pblica.

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UNIDADE DIDTICA III

Princpios do Direito Administrativo: Princpios constitucionais implcitos, Princpios constitucionais explcitos, outros princpios da Administrao Pblica. III.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLCITOS

A atuao da Administrao Pblica est subordinada aos princpios

constitucionais previstos no art. 37, seno vejamos:

Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos

Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios

obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela

Emenda Constitucional n 19, de 1998)

III. 1.1 Legalidade

O princpio da legalidade essencial no Estado de Direito, haja vista

reger-se pelas normas, caracterizando a submisso do Estado ao imprio da

Constituio e das leis.

A legalidade pode ser compreendida em duas vertentes, conforme o

foco no direito pblico ou no direito privado. No setor privado as pessoas

podem fazer tudo aquilo que no for proibido em lei, enquanto no setor publico

s pode ser feito aquilo que estiver fundado em lei. A omisso da lei no setor

privado significa liberdade, e no pblico significa proibio.

Ressalta-se, a A dministrao Pblica s pode fazer o que a lei

permite. No vigora no direito administrativo o princpio da autonomia da

vontade, o qual permite seja feito tudo o que a lei no probe. O que no est

na lei no pode ser feito.

III. 1.2 Impessoalidade

A impessoalidade reporta a imparcialidade, que se volta ao ideal de um

tratamento igualitrio aos cidados por parte do Estado. Pode-se compreender

seu contedo a partir de dois aspectos.

Primeiramente, verifica-se que a atuao da Administrao deve ser

impessoal, genrica, e voltada finalidade de atender ao interesse pblico.

Por outro lado, pode tambm ser compreendida sob a tica da

imputao que direcionada ao rgo ou entidade jurdica e no ao agente

pblico com pessoa fsica.

III.1.3 Moralidade

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Por exigncia constitucional, os atos praticados pela Administrao

devem seguir a orientao concomitante da legalidade e da moralidade. No

basta que o ato administrativo seja legal, ela ainda deve ser moral.

O direito moderno tornou-se mais exigente quanto ao controle dos atos

sob a vertente da moralidade, que se norteia por valores como a tica, a boa-

f, a lealdade, a honestidade, os bons costumes e outros.

Esta moralidade no aquela comum, mas prpria da Administrao

Pblica, que diz respeito forma correta de praticarem os seus atos, voltando-

se ao dever de boa administrao.

Assim, a atuao administrativa deve obedecer moral, aos bons

costumes, aos princpios de justia, equidade e ideia de honestidade. A boa

administrao moral.

A Lei 9784/99 prev o princpio da moralidade no art. 2, caput, como

um dos princpios a que se obriga a Administrao Pblica; e, no pargrafo

nico, inciso IV, exige atuao segundo padres ticos de probidade, decoro

e boa-f.

Tanto o ato ilegal como o imoral so passveis de controle pelo Poder

Judicirio. Embora no se identifique com a legalidade, a imoralidade

administrativa produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato,

que pode ser decretada pela prpria administrao ou pelo Poder Judicirio.

III. 1.4 Publicidade

A publicidade na Administrao Pblica requisito essencial para

caracterizar sua transparncia. O Princpio da publicidade vem consagrado no

art. 37 da CF que exige ampla divulgao dos atos praticados pela

Administrao, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei. Na

verdade, a publicidade dos atos acaba sendo limitada pela Constituio

quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art.5, LX);

quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5, XIV) e quando o sigilo

for imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII).

Este princpio imprescindvel para que toda a coletividade saiba se

a Administrao respeitou ou no os demais princpios.

A publicidade est vinculada ao princpio da impessoalidade. Art. 37,

1 da CF: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e

campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou

de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens

que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores.

Isso uma limitao formal publicidade: no podem ser divulgados

nomes, imagens, smbolos que caracterizem promoo pessoal. Alm disso,

a CF clara, a publicidade no pode ter outro carter que no o educativo, o

informativo ou de orientao social.

A publicidade condio de eficcia dos atos e contratos

administrativos. No que tange a questo da eficcia, os atos s produzem

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seus efeitos a partir da publicao, que pode ser interna ou externa, conforme

o alcance proporcionado pela atuao da Administrao. No basta que o ato

seja registrado, pois necessria a visibilidade para proporcionar condies

de controle.

III.1.5 Eficincia

O princpio da eficincia foi acrescido aos anteriores, na Constituio

Federal de 1988, por intermdio da emenda constitucional n 19. o mais

moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser

desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o

servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e

de seus membros.

Segundo Hely Lopes Meirelles, a eficincia o que se impe a todo

agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e

rendimento funcional.

Pela eficincia deve-se buscar que o agente no atue de forma

amadorstica, mas profissional, voltando a devida ateno formao e ao

aperfeioamento tcnicos dos agentes pblicos, orientando a Administrao a

adequar-se aos padres modernos de gesto.

III. 2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS

III. 2.1 Razoabilidade

o uso do bom senso. Na verdade, uma limitao

discricionariedade administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato

administrativo pelo Poder Judicirio. A deciso discricionria do funcionrio

ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e

expressa, se irrazovel.

Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, deve haver uma relao de

pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e finalidade, de

outro. o agir de maneira mais adequada e compatvel para atingir a

finalidade pblica. o bom senso que deve nortear a escolha de uma das

solues possveis no ato discricionrio, compatibilizando a soluo mais

oportuna e conveniente com a finalidade pblica especfica do ato a ser

praticado.

III. 2.2 Proporcionalidade

algo mais que a razoabilidade. a proporo entre os meios de

que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar.

ele que permite fazer o sopesamento dos princpios e direitos

16

fundamentais, bem como dos interesses e bens jurdicos em que se

expressam, quando se encontram em estado de contradio, solucionando-a

de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito.

importante que se destaque que a prevalncia de um direito sobre outro no

depender de uma valorao prvia e abstrata dos interesses envolvidos

(como se houvesse uma "escala de importncia" entre eles), mas sim das

condies especficas de cada caso em particular.

A importncia do princpio em pauta vem sendo progressivamente

reconhecida pela doutrina e jurisprudncia ptrias, que cada vez mais tem

dele se valido como mecanismo indispensvel soluo de controvrsias

envolvendo as normas de direitos fundamentais.

III. 2.3 Segurana Jurdica

A idia de perpetuidade orienta o princpio da segurana jurdica. Busca-

se a estabilidade das relaes jurdicas decorrentes da atuao da

Administrao Pblica, evitando a insegurana que pode ser causada pelas

mudanas freqentes no sistema poltico e administrativo dos entes federados.

A proteo constitucional dada ao ato jurdico perfeito, ao direito

adquirido e coisa julgada, assim como o instituto da prescrio, exemplificam

os instrumentos de garantia do princpio da segurana jurdica, que estabelece

restries ao poder de auto-tutela da Administrao Pblica.

Tendo em vista que os princpios orientam a atuao da Administrao

Pblica, sua inobservncia pode gerar irregularidades ou vcios nos atos

administrativos, ensejando o seu controle e invalidao.

Registra-se oportuno destacar que aos agentes pblicos que praticam

atos irregulares e viciados podem ser atribudas as responsabilidades

administrativa, penal e civil, remanescendo, em alguns casos, a improbidade

administrativa.

III.2.4 Princpio da Cortesia

O princpio da cortesia sinnimo de urbanidade no tratamento. Noutro

falar, significa o trato educado para com o pblico, "devido pelos prestadores,

diretos ou indiretos, aos usurios no mera exigncia do bom convvio social,

mas um dever legal, de assento constitucional (art. 37, 3), uma vez que os

destinatrios so, em ltima anlise, os senhores dos servios pblicos." O

dispositivo constitucional supramencionado dispe que o usurio poder

prestar reclamao caso constate que o agente da Administrao desobedeceu

aos princpios elencados, ou seja, houve uma prestao de servio pblico

precria:

Dinor Adelaide Musetti Grotti cenceitua o princpio da cortesia como o

"bom acolhimento ao pblico, constituindo-se em um dever do agente, da

17

Administrao Pblica ou dos gestores indiretos e, em especial, um direito do

cidado".

III. 3 OUTROS PRINCPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

III. 3.1 Supremacia do Interesse Pblico/Finalidade Pblica

Deve estar presente tanto na elaborao da lei como no momento da

execuo em concreto pela Administrao Pblica. Inspira o legislador e

vincula o administrador.

A Administrao Pblica, quando se deparar com uma situao em que

h conflitos de interesses, havendo de um lado o interesse da coletividade e

de outro o particular dar preponderncia ao interesse coletivo. a vontade

geral sobre a vontade egoisticamente considerada. esse princpio que

justifica todas as prerrogativas da administrao e a sua condio de

superioridade sobre os particulares. Entretanto, tais prerrogativas e

superioridade no podem servir de fundamento s arbitrariedades e ao

desrespeito dignidade da pessoa humana.

III. 3.2 Indisponibilidade do Interesse Pblico

Embora o princpio da supremacia do interesse pblico favorea a

Administrao com um patamar de superioridade em face dos administrados,

tambm lhe exige maiores cuidados e obedincia a inmeras formalidades,

tendo em vista que essa atuao deve ocorrer nos limites da lei, no

podendo esse interesse ser livremente disposto pelo administrador. Assim, o

princpio da indisponibilidade serve para limitar a atuao do agente pblico,

revelando-se um contrapeso superioridade descrita no princpio da

supremacia, podendo se afirmar que, em nome da supremacia do interesse

pblico, o Administrador pode muito, pode quase tudo, mas no pode abrir

mo do interesse pblico.

III.3.4 Autotutela

Aqui fala-se de controle sobre os prprios atos da Administrao, com

a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou

inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio. A

Administrao est submetida lei, logo, cabe-lhe o controle da legalidade.

Smula 346 do STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade

dos seus prprios atos.

Smula 473 do STF: A Administrao pode anular os seus prprios

18

atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se

originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a

apreciao judicial.

O art. 53 da lei 9784/99 deu uma melhorada na redao desta smula

e proclamou que: Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando

eivados de vcio de legalidade, e pode revoga-los por motivo de

convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

(grifei)

Tambm se fala em autotutela para designar o poder que tem a

Administrao, por meio de medidas de polcia administrativa, impedir

quaisquer atos que ponham em risco a conservao de seus bens.

III. 3.5 Continuidade do Servio Pblico

O servio pblico, por designar funes essenciais ou necessrias coletividade, no pode parar. Dele decorre:

a) Proibio de greve nos servios pblicos (vedao que foi abrandada pela nova redao do art. 37, inciso VII da CF);

b) Impossibilidade de o contratado invocar contra a Administrao contratante a exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido) nos contratos de execuo de servio pblico;

c) Faculdade de a administrao utilizar os equipamentos e instalaes da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do servio pblico;

d) Possibilidade de encampao (retomada) da concesso do servio pblico.

III. 3.6 Motivao

O princpio da motivao exige que a Administrao Pblica indique

os fundamentos de fato e de direito de suas decises. A sua obrigatoriedade

se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade

necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.

A necessidade de motivao no est mais relacionada

discricionariedade ou vinculao do ato administrativo.

A regra, hoje, a motivao de todos os atos administrativos, sejam

discricionrios ou vinculados, exceto aqueles que a prpria lei dispensa a

motivao.

A motivao a indicao dos pressupostos de fato e de direito que

determinam a deciso. De acordo com o art. 50 da Lei 9784/99, a motivao

a indicao dos fatos e fundamentos jurdicos, isto , a justificativa para a

prtica do ato e obrigatria quando os atos afetem direitos ou interesses

individuais arrolados nos incisos do art.50.

19

UNIDADE DIDTICA IV

Poderes Administrativos: poder vinculado, poder discricionrio, poder hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polcia com maior nfase. IV.1 PODERES ADMINISTRATIVOS Para bem atender ao interesse pblico, a Administrao dotada

de poderes administrativos distintos dos poderes polticos consentneos

e proporcionais aos encargos que lhes so atribudos. Tais poderes so

verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das tarefas

administrativas. Da o serem considerados poderes instrumentais,

diversamente dos poderes polticos, que so estruturais e orgnicos, porque

compem a estrutura do Estado e integram a organizao constitucional.

Feitas estas consideraes de ordem geral, vejamos,

destacadamente, cada um desses poderes administrativos.

IV. 1.1 Poder Vinculado

A Administrao no liberta da absoluta influncia da lei,

significando que a sua atuao somente lcita se conforme ou

correspondente ao comando legal. A atividade administrativa ser vinculada,

assim, se o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigncias

para a atuao, ordenando a competncia, a finalidade, o motivo e o objeto de

forma impositiva e cogente.

Esse poder na realidade encerra a ideia de restrio, que significa estar

a Administrao, em suas atribuies, sujeita lei em praticamente todos os

aspectos1. O legislador, nessa hiptese, preestabelece todos os requisitos do

ato administrativo, de tal forma que, estando eles presentes, no cabe

autoridade administrativa seno edit-los, sem apreciao de aspectos

concernentes oportunidade, convenincia, interesse pblico, que foram

previamente valorados pelo legislador. No deixa margem de liberdade para

sua atuao. Deve seguir fielmente a lei. O agente ao praticar ato, nesta

vinculao, limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compem.

Um exemplo a ser observado no poder vinculado, o cumprimento das normas

relativas s obrigaes e deveres, direitos e prerrogativas dos Policiais

Militares, no Estatuto da PMES, Lei 3.196/78.

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p

86..

20

IV. 1.2 Poder Discricionrio

Como contraposto da atividade inteiramente vinculada lei, h

situaes em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o

administrador, concedendo-lhe a discricionariedade. O poder discricionrio

exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opo, permitida

pela lei, realizada pelo administrador.

Discricionariedade absoluta, porm, no h. A atividade

administrativa est sempre vinculada ao fim a que se destina e a eleio de

opes somente decorre de concesso legal. Como resultante desse poder, o

agente elege a opo que melhor atende ao interesse pblico no caso

concreto, e somente assim agir se a lei expressamente contemplar mais de

uma possibilidade de ao.

Da discricionariedade resulta ao administrador liberdade para, na

forma da lei, decidir quanto convenincia e oportunidade da atuao

administrativa. O agente pblico, assim, quem deve decidir, em razo da

situao ftica ou jurdica, como e em que momento deve atuar, fazendo-o

para melhor alcanar o fim exigido em lei. A discricionariedade tanto pode ser

expressamente concedida em lei como pode decorrer do emprego de

conceitos jurdicos indeterminados utilizados pelo legislador.

Um exemplo a ser observado na Polcia Militar o ato administrativo de

abordagem policial, que no uso do atributo, discricionariedade do poder de

polcia, traduz-se na livre escolha, da oportunidade e convenincia. Isto ,

adequao da conduta escolhida pelo policial militar finalidade que a lei

expressa. Discricionariedade no arbitrariedade, e, sua conduta se

caracteriza como inteiramente legtima.

IV.1.3 Poder Hierrquico

o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes

de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo

a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro pessoal. Poder

hierrquico e poder disciplinar no se confundem, mas andam juntos, por

serem os sustentculos de toda a organizao administrativa.

Hierarquia a relao de subordinao existente entre os vrios

rgos e agentes do Executivo, com a distribuio de funes e a gradao

da autoridade de cada um.

O poder hierrquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e

corrigir as atividades administrativas, no mbito interno da Administrao

Pblica.

Ordena as atividades da Administrao, repartindo e escalonando as

funes entre os agentes do Poder.

Coordena, entrosando as funes no sentido de obter o funcionamento

harmnico de todos os servios.

Controla, velando pelo cumprimento da lei e das instrues e

21

acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor.

Corrige os erros administrativos, pela ao revisora dos superiores

sobre os atos dos inferiores.

Deste modo, a hierarquia atua como instrumento de organizao e

aperfeioamento do servio e age como meio de responsabilizao dos

agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obedincia.

Pela hierarquia se impe ao subalterno a estrita obedincia das

ordens e instrues legais superiores e se define a responsabilidade de cada

um. As determinaes superiores devem ser cumpridas fielmente, sem

ampliao ou restrio, a menos que sejam manifestamente ilegais.

O respeito hierrquico no vai a ponto de suprimir, no subalterno, o

senso do legal e do ilegal, do lcito e do ilcito. Da no lhe ser lcito discutir ou

deixar de cumprir ordens seno quando se apresentarem manifestamente

ilegais.

Descumprindo-as ou retardando-as na execuo, poder o servidor

relapso incorrer no s em falta disciplinar como, tambm, em crime funcional

(prevaricao), previsto e definido no art. 319 do CP.

Do poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior,

tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e

avocar atribuies e a de rever os atos dos inferiores.

Dar ordens determinar, especificamente, ao subordinado os atos a

praticar ou a conduta a seguir em caso concreto.

Fiscalizar vigiar permanentemente os atos praticados pelos

subordinados, com o intuito de mant-los dentro dos padres legais

regulamentares institudos para cada atividade administrativa.

Delegar conferir a outrem atribuies que originariamente competiam

ao delegante. O que no se admite, no nosso sistema constitucional, a

delegao de atribuies de um Poder a outro, como tambm no se

permite delegao de atos de natureza poltica, como a do poder de tributar,

a sano e o veto de lei.

Avocar chamar para si as funes originariamente atribudas a um

subordinado

Rever atos de inferiores hierrquicos apreciar tais atos em todos os

seus aspectos, para mant-los ou invalid-los, de ofcio ou mediante

provocao do interessado. A reviso hierrquica possvel enquanto o ato

no se tornou definitivo para a Administrao Pblica, ou no criou direito

subjetivo para o particular (CF, art. 5, XXXVI; Smula 473 do STF).

IV.1.4 Poder Disciplinar

a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos

servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da

Administrao.

22

O poder disciplinar correlato com o poder hierrquico, mas com ele

no se confunde. No uso do poder hierrquico, a Administrao Pblica

distribui e escalona suas funes executivas; no uso do poder disciplinar ela

controla o desempenho dessas funes e a conduta interna de seus

servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.

No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com o

poder punitivo do Estado, realizado atravs da Justia Penal. O poder

disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao e, por

isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio; a punio

criminal aplicada com finalidade social, visando represso de crimes e

contravenes definidas nas leis penais, e por esse motivo realizada fora da

Administrao ativa, pelo Poder Judicirio.

Por outras palavras, a mesma infrao pode dar ensejo a punio

administrativa (disciplinar) e a punio penal (criminal), porque aquela

sempre um minus em relao a esta. Da resulta que toda condenao

criminal por delito funcional acarreta a punio disciplinar, mas nem toda falta

administrativa exige sano penal.

A aplicao de pena disciplinar tem para o superior hierrquico o

carter de um poder- dever, uma vez que a condescendncia na punio

considerada crime contra a Administrao Pblica.

As sanes disciplinares, a qu e o p o l i c i a l m i l i t a r e s t

su je i t o , e s t o p re v i s t a s n o Re g u la m e n t o D i sc i p l i n a r d o s

M i l i t a re s E s t a d u a i s (De c . 2 5 4 -R / 2 0 0 0 ) . So de seis espcies,

enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade:

advertncia;

repreenso;

deteno;

reforma disciplinar;

licena a bem da disciplina;

Excluso a bem da disciplina;

Demisso.

A enumerao das penas em ordem crescente de gravidade no

quer dizer que o superior tenha que comear sempre pela mais branda para

atingir a mais rigorosa.

A apurao regular da falta disciplinar indispensvel para a

legalidade da punio interna da Administrao. O discricionarismo do poder

disciplinar no vai a ponto de permitir que o superior hierrquico puna

arbitrariamente o subordinado. Dever, em primeiro lugar, apurar a falta, pelos

meios legais compatveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se

oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois

requisitos a punio ser arbitrria (e no discricionria), e, como tal,

ilegtima e invalidvel pelo Judicirio.

A motivao da punio disciplinar sempre imprescindvel para a

validade da pena.

23

A motivao destina-se a evidenciar a conformao da pena com a falta

e permitir que se confira a todo tempo realidade e a legitimidade dos atos ou

fatos ensejadores da punio administrativa.

IV. 1.5 Poder Regulamentar

a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da

Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta

execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua

competncia ainda no disciplinada por lei. um poder inerente e privativo

do Chefe de Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a

qualquer subordinado.

Regulamento o ato administrativo geral e normativo, expedido

privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal),

atravs de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execuo da

lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas em lei

(regulamento autnomo ou independente).

Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda

e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente faz-

lo. Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior lei, no a

pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposies.

O Poder Regulamentar ou Normativo possibilita, tambm, Administrao Pblica editar normas complementares lei, por meio de portarias, deliberaes e outros atos normativos, no entanto, vale observar que a Administrao, via de regra, no lcito inovar em matria de lei.

IV. 1.6 Poder de Polcia

Segundo Hely Lopes Meirelles Poder de polcia a faculdade de que

dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de

bens, atividades e direitos individuais em benefcio da coletividade ou do

prprio Estado.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder de polcia a

atividade da Administrao Pblica expressas em atos normativos ou

concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na

forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora

fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos

particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os

comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.

Alm dos conceitos e entendimentos apresentados, torna-se

imprescindvel enunciar a regra do ordenamento jurdico brasileiro prevista no

artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional para consubstanciar o entendimento

do tema, in verbis:

24

Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou de autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica e ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

O Cdigo Tributrio Nacional define o poder de polcia como atividade

administrativa que limita ou disciplina direitos e liberdades, em razo do

interesse pblico que abrange segurana, tranqilidade e salubridade, por

intermdio da regular atuao dos rgos competentes, nos limites da lei,

respeitando o devido processo legal, e nos casos discricionrios, sem abuso ou

desvio de poder.

Em princpio, tem competncia para policiar a entidade que dispe do

poder de regular a matria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional

ficam sujeitos regulamentao e policiamento da Unio; as matrias de

interesse regional sujeitam- se s normas e polcia estadual, e os assuntos

de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilcios e ao policiamento

administrativo municipal.

O ato de polcia um simples ato administrativo, apenas com algumas

peculiaridades. Como todo ato administrativo, o ato de polcia subordina-se ao

ordenamento jurdico que rege as demais atividades da Administrao,

sujeitando-se, inclusive, ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio.

A amplitude alcanada pelo tema em questo conduz necessidade de

realizar a sua delimitao didtica, em razo das diversas modalidades de

poder de polcia que existem, e que variam de acordo com a esfera de

competncia definida legalmente para cada rgo estatal, a exemplo dos

rgos policiais, que exercem principalmente a polcia de segurana, de

trnsito, de meio ambiente etc.

IV.1.6.1 A Polcia Militar e o Poder de Polcia

Para compreender a utilizao do poder de polcia pela Polcia Militar,

necessrio se faz entender a amplitude da misso da Corporao. A CF/88

atribuiu as Polcias Militares a preservao da ordem pblica. A ordem pblica

pode ser entendida, como j foi dito alhures, sob trs aspectos, quais sejam:

25

segurana, salubridade e tranquilidade pblica. Deve-se, ainda, ter em mente

que quem responsvel por manter a ordem pblica, tambm responsvel

por restaur-la imediatamente, quando ela for quebrada.

Geralmente, o poder de polcia administrativo exercido de forma

preventiva e quando exercido de forma repressiva decorre de um ilcito

administrativo. A Polcia Militar ao realizar o policiamento ostensivo, nas suas

mais diversas modalidades, e ao efetuar abordagens policiais de rotina,

util iza-se do poder de polcia administrativo, pretendendo evitar a

quebra da ordem publica, no entanto, quando a ordem pblica, j foi

violada atravs da ao de atos criminosos, requer uma resposta

imediata da Polcia Militar, mesmo que essa atuao seja motivada

por um ilcito penal, atuar repressivamente para efetuar a deteno

dos infratores da lei e restaurar a ordem pblica .

Oportuno distinguir o poder de polcia administrativo do poder

de polcia judiciria. Este repressivo, pois se manifesta aps um

ilcito penal, atravs das polcias: federal e civil, para apurao do

crime, visando responsabilizao dos infratores da ordem jurdica.

A questo central do poder de polcia reside na harmonizao dos

princpios da liberdade e da autoridade, por intermdio da ponderao de

interesses conflitantes, quando os indivduos produzam ou possam produzir

alteraes na ordem pblica, ameaando a salubridade, a tranquilidade ou a

segurana, e assim apresente motivos que fundamentam e autorizam o ato de

polcia de polcia de segurana para manuteno da ordem pblica.

Um exemplo disso aconteceu, recentemente, no Estado do Esprito

Santo, quando eclodiu uma onda de manifestaes pblicas, decorrentes,

inicialmente, da insatisfao popular com a tarifa de pedgio da terceira ponte.

Algumas dessas manifestaes ocorreram de forma a cercear outros direitos

fundamentais da populao, e outras, terminaram em depredao do

patrimnio pblico e privado, levando a uma ao concreta do Estado, atravs

da Polcia Militar, que utilizando do Poder de Polcia, interveio ora para

compatibilizar os interesses conflitantes, ora para efetuar a priso dos

depredadores, a fim de manter a ordem pblica.

Nesse contexto, cabe ressaltar que o poder de polcia, no absoluto

ou ilimitado, mas sim um poder que deve ser amparado quanto ao seu uso

pela legalidade e motivao do ato. A fora quesito necessrio para a polcia

cumprir sua funo constitucional de preservao da ordem pblica, seu

excesso, no entanto, punvel, como por exemplo, abusar do uso de algemas,

e do uso de spray de pimenta.

Assim, o exerccio do poder de polcia deve ser balizado pelos seus

atributos que so a discricionariedade, a auto-executoriedade e a

coercibilidade, objeto de anlise a seguir.

26

IV.1.6.2 Atributos do Poder de Polcia

Essencial trazer baila os atributos do Poder de Polcia, que so a auto-executoriedade, a coercibilidade e a discricionariedade, pois estruturam e garantem a autoridade do ato de polcia.

No entender de Hely Lopes Meirelles (LAZZARNI et. al., 1986, p. 150-151 passim), a auto-executoriedade a faculdade de a Administrao julgar e executar a deciso, por seus prprios meios, sem a interveno do Judicirio, sendo, portanto, necessrio que o ato de polcia atenda as exigncias legais.

A coercibilidade a imposio coativa das medidas adotadas pela administrao, de forma imperativa, admitindo, inclusive, o emprego da fora pblica para o seu cumprimento, proporcionalmente resistncia oferecida;

E a discricionariedade traduz-se na livre escolha, da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia, bem como de aplicar sanes e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que o interesse pblico.

No se pode confundir, entretanto, ato discricionrio, que legtimo quando nos limites da lei, com o ato arbitrrio, que ilegal por desbordante da lei, sendo que o arbtrio, por ilegalidade, abuso de autoridade, excesso ou desvio de poder, ensejam a responsabilidade administrativa, civil ou criminal.

Analisando os atributos do Poder de Polcia, Dr. lvaro Lazzarini (1999, p. 196-197 passim) segue a mesmo raciocnio de Hely Lopes, e acrescenta que o exerccio do poder de polcia precisa se basear em fatos concretos e no em meras conjecturas da autoridade que seja competente. A par de tudo o que foi dito, podemos trazer discusso o ato de abordagem policial, como decorrente do exerccio do poder de polcia, especialmente no que tange a sua discricionariedade. Ser que a abordagem policial pode ser feita indiscriminadamente? O policial militar pode abordar qualquer pessoa?

O art. 240 do CPP, nos d uma pista a respeito do assunto, seno vejamos:

Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1

o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a

autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. 2

o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada

suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior.

Assim, conclui-se que a discricionariedade do poder de polcia no ato de abordagem policial e limitada ao estado de fundada suspeita. Logo, no pode

27

ser feita indiscriminadamente, nem to pouco ter carter de pessoalidade, por ser a pessoa abordada, desafeto do policial militar que far a revista policial.

28

UNIDADE DIDTICA V

Atos Administrativos: atos jurdicos, condies de validade, atributos, ato administrativo perfeito, extino, anulao e revogao.

V.1 CONCEITO

A Administrao Pblica realiza sua funo executiva atravs de atos

jurdicos denominados atos administrativos. No se confundem com atos

emanados do Legislativo ou do Judicirio, quando desempenham suas

atribuies especficas. Embora a prtica de atos administrativos caiba, a

princpio, aos rgos executivos, as autoridades do Judicirio e do Legislativo

tambm os praticam de forma restrita, ao ordenarem seus prprios servios,

dispor sobre seus servidores, etc.

O conceito de ato administrativo baseado no de ato jurdico,

diferenciando-se deste pela finalidade pblica. Segundo o conceito elaborado

por Hely Lopes Meirelles, Ato administrativo toda manifestao unilateral

da vontade da Administrao Pblica, que agindo nessa qualidade, tenha

por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e

declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.

importante lembrar que condio essencial para o ato administrativo

que a Administrao Pblica aja nessa qualidade, usando a supremacia do

Poder Pblico.

O ato administrativo difere do fato administrativo. Numa acepo

tradicional, fatos administrativos so descritos como a materializao da funo

administrativa; consubstanciam o exerccio material da atividade administrativa,

correspondem aos denominados atos materiais. So exemplos a apreenso

de mercadorias, a construo de uma escola pblica pela administrao, a

limpeza de um logradouro pblico.

Um fato administrativo, em regra, resulta de um ato administrativo (ou de

mais de um), decorre de uma deciso ou determinao administrativa, mas

com esta no se confunde. Exemplificando, a demolio de um prdio (fato

administrativo) pode ser resultante de uma ordem de servio da administrao

(ato administrativo); a edio de um decreto (ato administrativo) pode ter como

consequncia a desapropriao de um bem particular (fato administrativo).

Os fatos administrativos no tm por fim a produo de efeitos jurdicos,

embora possam vir a ocorr-los. Exemplo seria a coliso entre um veculo

oficial da administrao pblica dirigido por um agente pblico, nesta qualidade,

e um veculo particular. Nessa hiptese, a coliso resultou de uma atuao

administrativa e produzir efeitos jurdicos, mas no se trata de uma ato

administrativo, porque no houve uma manifestao de vontade da

administrao que tivesse a finalidade de produzir esses efeitos jurdicos,

Trata-se de um fato administrativo.

Vale notar que no se pode dizer, no exemplo acima, que o fato

administrativo (coliso de veculo oficial) tenha resultado de um ato

administrativo ou de uma deciso administrativa. Simplesmente, uma atuao

29

da administrao pblica trouxe em algum momento, a finalidade de produzir

esses resultados.

V.2 ELEMENTOS

Para que se possa falar em ato administrativo, necessrio verificar a presena de seus elementos e requisitos ou condies de validade: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. A falta de qualquer desses elementos torna o ato nulo.

Vejamos cada um desses elementos.

V.2.1 Sujeito ou competncia

Condio para a validade do ato. Nenhum ato pode ser realizado

validamente sem que o agente disponha de poder legal para tal. A competncia

resulta da lei. Todo ato emanado de agente incompetente ou realizado alm do

limite de que dispe a autoridade competente, INVLIDO. A competncia

um elemento vinculado, no pode ser alterado discricionariamente.

V.2.1.1 Delegao

Diz-se da transferncia de parcela das atribuies conferidas pela lei, de

forma temporria, passvel de revogao a qualquer tempo, de um rgo ou

agente pblico para outro, subordinado ou no, desde que no haja vedao

legal.

O artigo 13 da Lei n 9.784/99 elenca trs vedaes, a saber: 1)

expedio de ato de carter normativo; 2) deciso de recurso administrativo; e

3) matria de competncia exclusiva de um rgo ou agente.

V.2.1.2 Avocao

Ato pelo qual superior hierrquico chama para si parcela das atribuies

de um subordinado. Da mesma forma do que ocorre na delegao, somente

possvel em carter excepcional, em razo de motivos relevantes e

devidamente justificados.

V.2.1.3 Vcios do Sujeito

So considerados vcios do sujeito: 1) o agente incapaz; 2) o desrespeito

a regra legal; ou 3) o excesso de poder (do gnero abuso) Lei n 4.898/65.

Ocorre excesso de poder quando o agente pblico atua fora ou alm de

sua esfera de competncias, estabelecida em lei. O excesso de poder uma

das modalidades de abuso de poder (a outra modalidade o desvio de

poder, que corresponde a vcio no elemento finalidade dos atos

administrativos).

30

Exemplo de excesso de poder: a autoridade era competente para aplicar

a pena de suspenso, mas imps penalidade mais grave, que no de sua

atribuio, ou quando a autoridade policial se excede no uso da fora para

praticar ato de sua competncia.

V.2.2 Finalidade

A finalidade, como o prprio nome diz, o resultado mediato, o fim que

a Administrao pretende alcanar com a prtica do ato. Podemos dizer que a

finalidade mediata de todo ato administrativo o interesse pblico e que

alcanada aps a prtica do ato. Assim, em sentido amplo, o interesse

pblico; em sentido restrito, o resultado especfico que se quer atingir com o

respectivo ato. O ato administrativo deve ser praticado unicamente para um fim

de interesse pblico, no h ato sem um fim pblico a sustent-lo, e nulo por

desvio de finalidade o ato praticado fora da exigncia do interesse pblico ou

se h desvio de sua finalidade a fim de atender a um interesse privado.

V.2.2.1 Vcios da Finalidade

O desatendimento ao requisito da finalidade acarreta vcio insanvel do

ato, com sua obrigatria anulao. O vcio de finalidade denominado desvio

de poder pela doutrina, e uma das modalidades do denominado abuso de

poder (a outra, como vimos, o excesso de poder, vcio do elemento

competncia).

Conforme seja desatendida a finalidade, teremos duas espcies de

desvio de poder:

a) O agente busca uma finalidade alheia ou contrria ao interesse pblico

(exemplo, um ato praticado com o fim exclusivo de favorecer ou

prejudicar algum);

b) O agente pratica um ato condizente com o interesse pblico, mas a lei

no prev aquela finalidade especfica para o tipo de ato praticado (por

exemplo, a remoo de ofcio de um servidor, a fim de puni-lo por

indisciplina; ser desvio de finalidade, ainda que a localidade para a qual

ele foi removido necessite realmente de pessoal; isso porque o ato de

remoo, nos termos da lei, no pode ter o fim de punir um servidor,

mas, unicamente, o de adequar o nmero de agentes de determinado

cargo s necessidades de pessoal das diferentes unidades

administrativas em que esses agentes sejam lotados).

V.1.3 Objeto

O objeto o prprio contedo material do ato.

O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu contedo, por

meio do qual a administrao manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente

31

situao preexistentes. Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a

prpria alterao no mundo jurdico que o ato provoca, o efeito jurdico

imediato que o ato produz.

Nesse aspecto, o objeto o que o ato enuncia, opina ou modifica. a

aquisio, resguardo, transferncia, transformao, extino e declarao de

direitos ou de uma determinada situao jurdica, ou a imposio de obrigaes

ao Estado aos administrados.

Por ser o efeito imediato do ato administrativo, diz-se o objeto o que o

ato faz em si mesmo. o resultado prtico.

Assim, objeto do ato de concesso de uma licena a prpria

concesso da licena; o objeto do ato de exonerao a prpria exonerao;

o objeto do ato de suspenso do servidor a prpria suspenso (neste caso, h

liberdade de escolha do contedo especfico nmero de dias de suspenso -,

dentro dos limites legais de at noventa dias, conforme valorao da gravidade

da falta cometida).

Percebe-se que nos exemplos acima, que o objeto indica a prpria

alterao no mundo jurdico que o ato provoca. No ato de concesso de uma

licena, porexemplo, a licena tem como contedo permitir que o interessado

possa edificar na forma legtima, no ato de exonerao, a exonerao tem

como contedo extinguir a relao jurdica entre o servidor e a Administrao,

etc.

Podemos utilizar, ainda, como exemplo a abordagem policial, um ato

administrativo cujo objeto ou contedo pode ser a revista para busca e

apreenso de armas ou objetos de corpo de delito, bem como de pessoas na

iminncia de cometer ou que j cometeram ilcitos ou atos que alterem a ordem

pblica.

O objeto guarda semelhana com a finalidade, porm enquanto a

finalidade ampla (interesse pblico) o objeto o efeito jurdico imediato

produzido pelo ato. Em outras palavras, o objeto o efeito imediato pretendido

para que o resultado mediato (interesse pblico) seja alcanado.

Di Pietro ensina que o objeto deve ser lcito (de acordo com a lei),

possvel (realizvel no mundo real e juridicamente), certo (ter destinatrios,

efeitos, tempo e lugar certos) e moral (de acordo com padres de

comportamento aceitos pela sociedade).

V.2.3.1 Vcios do Objeto

Diz-se objeto viciado quele:

a. ilcito; b. impossvel; c. indeterminado com relao a destinatrios ou efeitos; d. imoral ou moralmente incorreto.

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V.2.4 Motivo

o pressuposto ftico e jurdico que d causa ao ato, ou seja, a

verificao da existncia de um dispositivo legal e de fatos concretos que

ensejam a prtica do ato.

No se deve confundir motivo e motivao. Marcelo Alexandrino e

Vicente Paulo ensinam que a motivao a exposio dos motivos que

determinaram a prtica do ato, a exteriorizao dos motivos que levaram a

Administrao a praticar o ato, a declarao escrita desses motivos. a

demonstrao, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prtica do

ato realmente aconteceram. Em seguida do o exemplo da demisso de um

servidor, que tem como motivo a infrao por ele praticada e a motivao seria

a exposio de motivos, a exteriorizao, por escrito, do motivo que levou a

Administrao a aplicar tal penalidade.

A motivao est ligada aos princpios da transparncia e da

publicidade. Entretanto, de acordo com a doutrina majoritria, nem todos os

atos da Administrao precisam de motivao. Somente os atos vinculados

devem ser sempre motivados por escrito. Exemplo: na concesso de licena paternidade, o motivo ser sempre o

nascimento do filho do servidor, na punio do servidor, o motivo a infrao

por ele cometida, na ordem de demolio de um prdio, o motivo o perigo

que ele representa, em decorrncia da m conservao, no tombamento, o

motivo o valor histrico do bem, no ato de concesso de aposentadoria

compulsria, cujo motivo fato biolgico de um servidor pblico ocupante de

cargo efetivo completar 70 anos (art. 40, 1, inciso II, da CF). Detalhando um pouco mais, tomando o primeiro dos exemplos

enumerados no pargrafo anterior: a lei diz que o servidor que tenha filhos faz

jus a licena paternidade, com durao de cinco dias. Se um servidor

apresenta um requerimento de licena paternidade Administrao, provando

o nascimento de seu filho (pressuposto ftico), a administrao, verificando que

a situao ftica se enquadra na hiptese descrita na norma legal (pressuposto

de direito), ou seja, que ocorreu a subsuno do fato norma, ter que praticar

o ato, exatamente com o contedo descrito na lei: concesso da licena pelo

prazo de cinco dias.

V.2.4.1 Vcios de Motivo

Diz-se que o motivo encontra-se eivado de vcio quando presente a incompatibilidade:

a) com a lei; b) com o resultado; ou c) com a veracidade.

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V.2.5 Forma

o mecanismo pelo qual a vontade da Administrao Pblica

exteriorizada.

Pelo Princpio da Solenidade das Formas, em regra, a atuao

administrativa d-se pela forma escrita, uma vez que a documentao viabiliza

o controle e a fiscalizao pelo Poder Judicirio, pelo prprio administrador

anos depois, e ainda possibilita a informao ao cidado.

Diz-se que quase sempre a forma escrita porque essa a regra,

porm existem excees, podendo haver ordens exteriorizadas atravs de

sinais luminosos, placas, apitos, gestos, etc.

Esse elemento, em sentido estrito, resume-se exteriorizao do ato;

em sentido amplo, engloba o procedimento, isto , os ritos a serem observados

anteriormente produo do ato.

V.2.5.1 Vcios da Forma

Os vcios de forma podem ser decorrentes da desobedincia a forma

especfica ou da inobservncia de procedimentos necessrios. Exemplo: se a lei exigir processo disciplinar para demisso de um

funcionrio, a falta daquele procedimento invalida a demisso. V.2.6 Ato perfeito

Vistos todos os elementos acima, convm destacar que quando o ato

administrativo rene todos os elementos e requisitos necessrios sua

formao e est apto a produzir efeitos estar tratando-se do ato administrativo

perfeito.

V.2.7 Abordagem policial como ato administrativo

Competncia: O policial militar deve agir de forma impessoal,

imparcial e genrica para atender ao interesse pblico.

Forma: escrita, excepcionalmente por meio de gestos, sinais, comandos

verbais ou smbolos como na fiscalizao do trnsito, nas atividades

militares e policiais.

O ato de abordagem deve ser formalizado em um relatrio, um boletim

de ocorrncia, um termo de apreenso, ou outro documento oficial que

possibilite a apreciao dos requisitos de validade do ato administrativo

para o controle interno e externo.

Objeto ou contedo O resultado que se pretende alcanar refere-se

revista para busca e apreenso de armas ou objetos de corpo de delito,

bem como de pessoas que estejam na iminncia ou cometeram ilcitos

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ou atos que alterem a ordem pblica e at para a prpria preveno ou

represso dos atos ilcitos ou anti-sociais.

Motivo Refere-se s razes de fato e de direito. Respalda-se no poder

de polcia tornando cabvel a abordagem policial conforme a modalidade

a ser desenvolvida, isto , conforme seja direcionada a pessoa, a

veculo, a edificao, ou a locais, diante da anlise dos casos que

justifiquem a interveno do Estado.

Finalidade Em sentido amplo, refere-se ao interesse pblico da

segurana e tranqilidade, ao bem estar da comunidade administrada,

em sentido estrito relaciona-se com o resultado da busca e apreenso

de pessoa ou coisa necessria a instruo probatria das relaes

jurdicas administrativas, penais e civis.

V.2.8 Vinculao e Discricionariedade

Conforme o grau de liberdade, os atos administrativos dividem-se em

discricionrios e vinculados. Estes ltimos so aqueles aos quais o legislador

no conferiu margem alguma de atuao, atrelando a edio de um

determinado ato ocorrncia de uma especfica situao de fato. Por sua vez,

aos discricionrios o legislador oferta ao administrador uma margem de

atuao (dentro da lei) para que se defina a deciso mais adequada a ser

tomada diante de um dado caso concreto.

Aos vinculados o legislador entendeu que, diante de uma especfica

situao, s existe uma (e apenas uma) atitude a ser tomada pelo

administrador pblico, ou seja, caso no fosse adotada tal medida no se

estaria sendo atendido o interesse pblico. Neste caso, h somente uma forma

de agir considerada pela lei como apta a alcanar os preceitos legalmente

estabelecidos, a prpria norma define quais os requisitos e as condies para a

realizao desta classe de atos.

No existe, portanto, qualquer apreciao subjetiva por parte do

administrador ao praticar um ato administrativo vinculado, no lhe competindo a

apreciao de qualquer critrio de convenincia e oportunidade. Havendo uma

determinada situao de fato, o ato dever ser executado; ao revs, ausente

qualquer dos requisitos, ser impossvel sua realizao.

J nos atos discricionrios, o legislador entendeu que, diante de uma

dada situao ftica, seria impossvel definir um nico modo de agir para a

administrao pblica, tendo em vista que as particularidades de cada caso

concreto exigem decises/aes distintas.

Nesse exemplo da licena paternidade, como temos um ato vinculado, a

lei determina que, vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele

ato, com aquele contedo (concesso de licena-paternidade por cinco dias).

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Quando se trata de um ato discricionrio, a lei autoriza a prtica do ato,

vista de determinado fato. Constatado o fato, a administrao pode, ou no,

praticar o ato; algumas vezes a lei faculta ainda administrao escolher entre

diversos objetos, conforme a valorao que faa dos motivos que se lhe

apresentam; em qualquer caso, a deciso da administrao adotada segundo

os seus critrios privativos de oportunidade e convenincia, e sempre nos

limites da lei.

Por exemplo, a Lei 3.196/78 (Estatuto dos Policiais Militares do ES) diz

que o servidor estvel pode pedir licena no remunerada para tratar de

interesses particulares, e ser concedida, ou no, a critrio da Comandante

Geral.

Assim, se um militar estadual solicita a licena Administrao, a

Administrao, conforme seu exclusivo critrio de oportunidade e convenincia

poder conceder ou no a licena. A administrao decidir a partir da

valorao dos motivos que podem justificar o deferimento ou o indeferimento

do pleito do militar levando em conta, por exemplo, se h excesso ou carncia

de pessoal na repartio, a falta que o militar faria para o bom andamento do

servio da repartio, a economia de recursos que adviria da concesso da

licena, entre outros fatores. Caso opte por conceder a licena, a administrao

poder decidir, dentro dos limites da lei, qual a durao que considera mais

conveniente (escolha do objeto), mesmo que o pedido tenha sido para uma

durao diferente.

Nos atos discricionrios, portanto, h liberdade de valorao do motivo

e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possveis, autorizados na lei; o

ato s ser praticado se e quando a administrao consider-lo oportuno e

conveniente, e com o contedo escolhido pela administrao, nos limites da lei.

Pode-se afirmar, portanto, como o faz a doutrina em geral, que:

a) nos atos administrativos vinculados, todos os elementos encontram-se

rigidamente determinados no texto legal, restando ao agente pbico

nenhuma margem de liberdade;

b) nos atos discricionrios, somente so estritamente vinculados os

elementos competncia, finalidade e forma. Diferentemente, os

elementos motivo e objeto so discricionrios.

Nos atos administrativos discricionrios, o binmio motivo-objeto

determina o denominado mrito administrativo.

O mrito administrativo , em poucas palavras, o poder conferido pela lei

ao agente pblico para que ele decida sobre a oportunidade e convenincia de

praticar determinado ato discricionrio, e escolha o contedo desse ato, dentro

dos limites estabelecidos na lei. Vale repetir, s existe mrito administrativo em

atos discricionrios.

Destaca-se que o Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional,

nunca vai adentrar o mrito administrativo para dizer se o ato foi ou no

conveniente e oportuno, substituindo a administrao nessa anlise. Isso seria

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controle de mrito, pelo Judicirio, de atos administrativos de outro Poder, o

que o nosso ordenamento jurdico no permite (ofende o princpio da

separao dos Poderes).

V.3 ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo atributos so as

qualidades dos atos administrativos. Enquanto os requisitos dos atos

administrativos constituem condies que devem ser observadas para sua

vlida edio, seus atributos podem ser entendidos como as caractersticas

inerentes a estes atos administrativos.

A maior parte da doutrina aponta trs atributos dos atos administrativos:

a presuno de legitimidade, auto-executoriedade, e a imperatividade

sendo os dois ltimos s esto presentes em alguns atos administrativos.

Vejamos cada um desses atributos.

V.3.1 Presuno de legitimidade

Salvo prova em contrrio, presumem-se legtimos os atos da

administrao e verdadeiros os fatos por ela alegados, por conta da inteira

submisso ao princpio da legalidade.

Este atributo, que est presente em todo ato da Administrao Pblica,

garante que os atos possam gerar efeitos desde sua edio, mesmo que

contenha vcios ou defeitos, no precisando, a cada ato praticado, consultar o

Poder Judicirio ou outro rgo sobre a legitimidade do ato. No cabe ao rgo

que pratica o ato provar sua validade, uma vez que o ato presumidamente

vlido. Cabe a quem verificar a presena de vcios ou defeitos a prova de sua

existncia.

No entanto, tal presuno no absoluta, mas sim relativa, admitindo,

portanto, prova em contrrio. Assim, como decorrncia da presuno de

legitimidade, o nus da prova da existncia de vcio no ato administrativo de

quem alega, ou seja, do administrado.

V.3.2 Auto-executoriedade

So atos auto-executrios aqueles praticados pela Administrao

Pblica sem a necessidade de autorizao judicial prvia. So praticados pela

Administrao pelo seu poder de imprio sobre os administrados. A

Administrao faz uso da auto-executoriedade em situaes de urgncia, nas

quais sua atuao deve ser imediata a fim de evitar prejuzos para a

coletividade (como vimos, a finalidade dos atos da Administrao sempre o

interesse pblico), e somente pode valer-se desse atributo nas situaes

previstas na lei.

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Na prtica desses atos pode a Admin