centro universitÁrio univates curso de direito · 2016-06-23 · parte do consumidor que muitas...
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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
AÇÕES REVISIONAIS - ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO
Taís Brust
Lajeado, novembro de 2009
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Taís Brust
AÇÕES REVISIONAIS – ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO
Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II - Monografia do
Curso de Direito, como exigência parcial
para a obtenção do título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Ms. Evandro Weisheimer
Lajeado, novembro de 2009
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AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais Leni e Vitor pelo exemplo de vida, de amor e
honestidade e principalmente pela educação transmitida. À minha irmã Andresa pela
amizade e confiança. Ao meu sobrinho Bernardo pela alegria de viver concedida. A
Deus pela graça de ter essas pessoas ao meu lado.
Da mesma forma, agradeço à minha prima Raquel pelo carinho e amizade
constantes despendidos. Aos profissionais Pedro Porto e João Gilberto Vitola pela
oportunidade de aprendizado em seus locais de trabalho. Ao meu tio Lauri Bonfadini,
pela oportunidade de iniciação na carreira jurídica.
Agradeço ao meu orientador Evandro Weisheimer pelo auxílio nas ideias
desenvolvidas neste trabalho, pela competência e pela confiança na temática e no
meu desempenho.
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“Das coisas, a mais nobre é a mais justa, e a melhor é a saúde; porém a mais doce é ter o que amamos. Todos
estes atributos estão presentes nas mais excelentes atividades, e entre essas – a melhor – nós a identificamos
com a felicidade”.
Aristóteles (2004)
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RESUMO
O presente trabalho monográfico analisará a (in)existência de abuso do exercício do direito por parte do consumidor. Para tanto, inicialmente estudar-se-á os contratos e os princípios norteadores relevantes ao tema proposto, salientando-se nesse capítulo, ainda, o conceito e a evolução histórica dos contratos, a função social e as formas de contratação pertinentes ao trabalho em pesquisa. Na sequência, serão abordados os aspectos relevantes acerca do Código de Defesa do Consumidor, dentre os quais a relação de consumo e seus elementos, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, a sua hipossuficiência, a teoria da imprevisão e a questão da revisão dos contratos por onerosidade excessiva. Por fim, analisadas serão três decisões do Tribunal de Justiça do Estado contrárias à conduta abusiva do consumidor, assim como duas sentenças de primeiro grau onde houve condenação do consumidor (demandante) por litigância de má-fé. De todo o exposto nesta monografia, concluir-se-á que em muitas ações revisionais que são interpostas na esfera judicial, o consumidor abusa dos direitos que lhe são assegurados pelo CDC, agindo assim contrariamente aos ditames da boa-fé, da ética e da moral processual. PALAVRAS-CHAVES: Contratos. Consumidor. Abuso do direito. Má-fé.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7
2 CONTRATOS E PRINCÍPIOS NORTEADORES ..................................................... 9
2.1 Conceito e evolução histórica dos contratos ......................................................... 9
2.2 Função social dos contratos ................................................................................ 12
2.3 Princípios contratuais .......................................................................................... 15
2.3.1 Autonomia da vontade...................................................................................... 16
2.3.2 Obrigatoriedade contratual ............................................................................... 17
2.3.3 Equilíbrio contratual ou equivalência material .................................................. 19
2.3.4 Boa-fé objetiva ................................................................................................. 20
2.4 Formas de contratação........................................................................................ 23
2.4.1 Adesão ............................................................................................................. 24
2.4.2 Empréstimo bancário........................................................................................ 25
2.4.3 Alienação fiduciária em garantia ...................................................................... 26
2.4.4 Arrendamento mercantil ou leasing .................................................................. 27
3 ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ......................................................................................................... 30
3.1 Caracterizações .................................................................................................. 31
3.1.1 Fornecedor ....................................................................................................... 31
3.1.2 Consumidor ...................................................................................................... 32
3.1.3 Produto ............................................................................................................. 33
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3.1.4 Serviço ............................................................................................................. 34
3.1.5 Relação de consumo ........................................................................................ 35
3.2 Princípio da vulnerabilidade do consumidor ........................................................ 36
3.3 Hipossuficiência do consumidor .......................................................................... 38
3.4 Teoria da imprevisão ........................................................................................... 39
3.5 Revisão de contrato por onerosidade excessiva ................................................. 42
4 ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ........... 46
4.1 Abuso do direito .................................................................................................. 46
4.1.1 Abuso do direito de demandar por parte dos consumidores ............................ 48
4.2 Análise jurisprudencial e sentenças de 1º grau ................................................... 49
4.2.1 Acórdão nº 70031344252 ................................................................................. 49
4.2.2 Acórdão nº 70015495294 ................................................................................. 52
4.2.3 Acórdão nº 70030200380 ................................................................................. 54
4.2.4 Sentença do processo nº 002/1.09.0003033-0 ................................................ 56
4.2.5 Sentença do processo nº 157/1.07.0001537-3 ................................................ 60
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 62
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 64
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1 INTRODUÇÃO
O aumento no número de ações revisionais interpostas no Poder Judiciário
tem sido alvo de discussões entre doutrinadores e juristas da área. Muitos são os
artigos e notícias publicados na mídia a respeito desta “banalização das revisionais”
como alguns mencionam.
A questão fundamenta-se no direito garantido ao consumidor pelo CDC, de
rever as cláusulas do contrato pactuado numa relação de consumo. Segundo as
regras do ordenamento, essa possibilidade de revisão origina-se quando, após a
celebração de um contrato, ocorrer um acontecimento extraordinário que dificulte ao
consumidor o cumprimento daquilo que se obrigou na celebração do pacto.
Acontece que, em muitas dessas demandas, o consumidor tem demonstrado
certo abuso da prerrogativa que lhe é garantida como direito, uma vez que tem
interposto lides, sob alegação de juros abusivos, logo após a contratação e sem ter
ocorrido qualquer fato que tenha prejudicado seu estado fático inicial, capaz de
prejudicar o cumprimento da obrigação assumida.
Assim, o presente trabalho objetiva averiguar a (in)existência de abuso por
parte do consumidor que muitas vezes tem utilizado de forma errônea as garantias e
direitos que lhe são assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Especificamente, a indagação baseia-se na conduta exercida pelo consumidor que
postula judicialmente uma ação revisional de contrato, sem que tenha sobrevindo
episódio hábil a ensejar a sua onerosidade excessiva.
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Dessa maneira, no primeiro capítulo deste trabalho abordaremos os contratos
e os princípios norteadores relevantes para o tema proposto, delineando inicialmente
o conceito, a evolução histórica e a função social dos contratos; abordando,
posteriormente, os princípios contratuais essenciais, tratando ao término desse
assunto, as formas de contratação concernentes ao assunto sugerido.
A seguir, no segundo capítulo, explanar-se-á os aspectos relevantes do
ordenamento protetivo do consumidor. Neste título observaremos os conceitos
imprescindíveis para a caracterização de uma relação de consumo, bem como o
próprio conceito desta relação. Após, estudar-se-á a questão da vulnerabilidade e da
hipossuficiência do consumidor, a importância desses conceitos e as diferenças
entre ambos. Ainda, analisaremos noções acerca da teoria da imprevisão e, por fim,
a possibilidade de revisão contratual quando assinalada a onerosidade excessiva do
consumidor.
Ao final, no terceiro e último capítulo, discorreremos propriamente a respeito
do abuso do exercício do direito nas relações de consumo, particularizando o abuso
por parte do consumidor. Em seguida, passaremos para uma análise jurisprudencial,
onde examinaremos três arestos do Tribunal de Justiça do Estado, pertinentes ao
assunto em comento, bem como duas sentenças de primeiro grau atinentes ao
explorado neste estudo.
Salienta-se que a importância dessa discussão acerca da existência ou não
de abuso por parte do consumidor nas ações revisionais de contrato, advém do
vultoso aumento de demandas desta natureza nas Comarcas Judiciárias. Acredita-
se que este trabalho poderá ensejar um alerta à má utilização das normas protetivas
regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, a pesquisa em comento é teórica e foi realizada por meio do método
dedutivo. Os procedimentos técnicos utilizados foram: o estudo de bibliografias,
legislação e jurisprudência, bem como a exploração de artigos publicados na web.
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2 CONTRATOS E PRINCÍPIOS NORTEADORES
Para o estudo de uma relação consumerista, oriunda de um contrato, é
imprescindível que se busque a origem deste pacto, qual sua função perante a
sociedade, assim como a principiologia que o regra, para uma pesquisa mais segura
e adequada. Isso porque os contratos são celebrações antigas utilizadas até os dias
de hoje com forte poder de obrigação entre as partes.
Desse modo, no primeiro capítulo deste trabalho tratar-se-á da evolução
histórica e da função social dos contratos, abordando-se conceitos e aspectos
relevantes acerca desse instituto, bem como os princípios norteadores dos
contratos, que dão azo a toda relação contratual entre duas ou mais pessoas,
abordando, por fim, o contrato de financiamento bancário, foco direto desta
pesquisa.
2.1 Conceito e evolução histórica dos contratos
Primeiramente é importante que definamos o que vem a ser efetivamente um
contrato, para posteriormente abordarmos sua evolução na história do direito desde
seu marco principal até os dias atuais.
Para Fiuza (2008, p. 387): “é na convenção, motivada pela necessidade ou
pelo desejo, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos os mais complexos e
dinâmicos, que se situam os contratos”.
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Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 11):
O contrato é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.
De acordo com Caio Mário (2005, p. 06), o contrato trata-se de “um acordo de
vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar,
transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”.
Conforme Monteiro (2007, p. 05), o contrato conceitua-se como sendo “o
acordo de vontades que têm por fim criar, modificar ou extinguir um direito. Aduz,
ainda que (2007, p. 05):
Por essa definição, percebem-se, para logo, a natureza e a essência do contrato, que é um negócio jurídico e que por isso reclama, para a sua validade, em consonância com o art. 104 do Código Civil de 2002, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.
Como se vê, a realização de um contrato consubstancia-se na vontade de
duas ou mais pessoas, segundo as regras do ordenamento jurídico. Essa
combinação de pretensões, capaz de gerar efeitos jurídicos, tornou-se mais nítida a
partir do direito romano, fixando-se num instrumento de forte utilização com o
advento do Código Civil de 2002.
Como bem apregoa Rizzardo (2006, p. 7): “desde o momento histórico do
aparecimento do homem há indícios da existência do contrato, no sentido amplo, ou,
pelo menos, do direito, [...]”.
Bravo e Souza (2001, texto digital) colacionam a importância da formalidade
dos contratos em Roma, assim dizendo:
No Direito Romano inicialmente o contractum era concebido como um vínculo jurídico – vinculum juris – cuja obrigação dele decorrente – obligatio – carecia, necessariamente, da prática de ato solene – nexum. A forma constituía elemento essencial do contrato, fosse ele verbis, re ou litteris. Tal concepção evoluiu na sociedade romana, abrandando-se gradativamente o rigor do formalismo, até que se aproximou da sua clássica expressão, ou seja, a plena manifestação de livre vontade que vincula os indivíduos, gerando, por conseqüência, direitos e deveres, solo consensu.
Segundo Cretella Júnior (2003, p. 174-175), “o direito romano é, por
excelência, formalista.” Contudo, salienta que “com o tempo, abrandam-se os rigores
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do formalismo, principalmente quando aumenta a quantidade dos negócios, em
Roma, surgindo, então, uma série de contratos mais simples, despidos de
formalidades”.
Venosa, citado por Marcelo Dantas Lopes (2009, texto digital) em seu artigo,
evidencia a sacramentalidade do contrato à época romana, nas seguintes palavras:
No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deveriam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes. Na época da Lei das XII Tábuas, a intenção das partes estava materializada nas palavras corretamente pronunciadas.
Contudo, ainda segundo Dantas Lopes (2009, texto digital), com o tempo,
“essa característica de extremado formalismo restou amainada na sociedade
romana, aproximando-se então a clássica concepção da livre manifestação de
vontade que vincula os indivíduos, gerando então direitos e deveres”.
Ocorre que, como bem salienta Lisboa (2009, p. 18), somente com o advento
do jusnaturalismo se deixou de utilizar a formalidade nos contratos:
Coube ao jusnaturalismo e aos estudos do direito canônico, conforme ressaltado, a introdução ao contrato moderno. Elaborou-se nessa época medieval o princípio da fé jurada, que formalizava o contrato, ao retirar-lhe as solenidades existentes, salvo quando houvesse alguma previsão legal neste sentido. Por esse princípio, a simples palavra dada de forma convergente entre as partes constitui o acordo de vontades e, portanto, o contrato.
Verifica-se, portanto, que com a evolução da história foi ocorrendo a perda do
formalismo exagerado dos contratos, agregando-se, assim, mais valor a
manifestação das partes contratantes.
Nesse sentido, Lisboa (2009, p. 18) colaciona:
O consensualismo, ou seja, o acordo de vontades, passou a ser o fator característico determinante a celebração ou não de um contrato, não sendo mais de se exigir a partir de então, via de regra, alguma forma para a realização do negócio, senão aquela porventura expressa na lei como sendo a única admissível para se conferir efeitos ao ajuste. Hoje, o contrato não se restringe aos acordos de vontade previstos na lei, porém constitui uma categoria geral indispensável e insubstituível do negócio jurídico, de relevância inegável para as relações sociais. [...] Por isso é que a atual codificação civil confere uma maior ênfase ao princípio contratual da boa-fé objetiva e prevê expressamente que o juiz poderá proceder, nas circunstâncias consignadas na lei, à revisão judicial dos contratos.
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Com isso percebe-se que todos os momentos históricos trouxeram influências
e transformações aos contratos, tirando-os do formalismo, dando-lhes um contorno
voltado para a vontade das partes contratantes, com a observância e valorização
dos princípios norteadores e dos ditames sociais/coletivos, o que possibilita,
passadas essas premissas, abordar o que se entende por função social dos
contratos.
2.2 Função social dos contratos
O contrato, em razão de uma necessidade de se contemplar um aspecto
menos individualista, tornou-se um instrumento de cunho social, direcionado aos
interesses da sociedade e não mais apenas aos dos indivíduos contratantes.
Não por simples razão histórica, o Código Civil de 1916 ignorou a função
social do contrato e da propriedade (Gagliano e Pamplona, 2008, p. 50).
Conforme esses ensinadores (2008, p. 51), somente no começo do século
XX, o Estado Liberal deu lugar ao Estado Social, repercutindo essa transição na
esfera jurídica.
Nesse sentido, Branco (2009, p. 7) afirma que:
É afirmação corrente no direito brasileiro, no período após a edição do Código Civil vigente, que a função social dos contratos representa a realização no âmbito do direito contratual da chamada “diretriz da sociabilidade”, cujo papel central foi o de superar o princípio “individualista” e “liberal” que estava posto no Código Civil de 1916.
De fato, a grande contribuição da doutrina civil moderna foi trazer para a
teoria clássica do direito contratual, determinados princípios e conceitos, que, em
que pese não possam ser considerados novos, estavam esquecidos pelos civilistas
(Gagliano e Pamplona Filho, 2008, p. 43).
Ainda, Branco (2009, p. 8) menciona que: “o individualismo e o liberalismo
postos no Código Civil de 1916 estavam caracterizados por uma disciplina do
contrato baseada no paradigma da autonomia da vontade, cujo principal efeito era
uma ampla liberdade de contratação e estipulação contratual”.
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Nessa consonância, Gonçalves (2007, p. 05) acrescenta que o artigo 4211 do
Código Civil subordina a liberdade contratual à sua função social, deixando,
portanto, de haver a prevalência dessa liberdade quando não houver a observância
de princípios pertinentes à ordem pública.
Contudo, Branco salienta (2009, p. 14) que:
O ideal liberal não afastou a necessidade de o Estado regular a vida social, em especial a vida econômica. Essa necessidade regulatória precisa ser compreendida no âmbito do direito público e do direito privado. À “esfera pública”, constituída com o advento histórico da Revolução Francesa, foi atribuída a função de garantir um “Estado de Direito”, que tinha como pressuposto um mercado livre da intervenção estatal, destinado à regulamentação privada por suas próprias leis, com possibilidade de livre disposição da propriedade.
Percebe-se, assim, que a previsão legal da função social do contrato afastou
a vontade individualista predominante na esfera jurídica e conferiu uma função
institucional aos contratos, entretanto, sem arredar a necessidade de intervenção do
Estado na sociedade privada.
Ainda, Branco (2009, p. 14) registra que o contrato tornou-se o instrumento
utilizado nas relações de troca de mercadorias na livre concorrência, caracterizando-
se assim o meio mais eficaz de mobilização do direito de propriedade. Com isso,
reconhece (2009, p. 15) que:
O processo de normatização das relações privadas a partir do contrato é considerado por Galgano uma concessão positiva para a sistematização de interesses individuais, contribuindo para a possibilidade do bem comum, pois a liberdade de contrato não é um fim, mas um meio. A essa ideia da liberdade de iniciativa econômica se associa a ideia de que o egoísmo privado produz resultados sociais. [...] O contrato acaba por ser considerado fenômeno elementar da ordem social, e o princípio da “autonomia da vontade” possui utilidade social em razão da necessidade de servir à lei da oferta e da procura, respondendo ao interesse geral hegemônico no século XIX.
Para Fiuza (2008, p. 394):
A função social dos contratos é como que uma síntese das duas funções anteriores. Os contratos são fenômeno econômico-social. Sua importância, tanto econômica quanto social, salta aos olhos. São meio de circulação de riquezas, de distribuição de renda, geram empregos, promovem a dignidade humana, ensinam as pessoas a viver em sociedade, dando-lhes noção do ordenamento jurídico em geral, ensinam as pessoas a respeitar os direitos dos outros. Esta seria a função social dos contratos: promover o bem-estar
1 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
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e a dignidade dos homens, por todas as razões econômicas e pedagógicas acima descritas. A função não serve apenas para limitar o exercício dos direitos, mas antes de tudo para promover a dignidade humana.
Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 51) salientam que no Brasil o reflexo
social somente apareceu com o processo político de redemocratização e com a
implantação efetiva, no plano constitucional, do Estado de Direito.
Já num plano infraconstitucional, fora com a instituição do Código Civil
Brasileiro de 2002, que a função social do contrato passou a receber uma
positivação explícita (Teizen, 2004, p.130).
Contudo, salienta-se que a função social dos contratos já vinha sendo
observada, desde a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, eis que
implicitamente abordada pela referida norma. Nesse sentido, Lôbo (2002, texto
digital) assim colaciona:
No Código de Defesa do Consumidor os princípios estão referidos no art. 4º, não especificamente dos contratos, mas do sistema nacional das relações de consumo. Há uma certa imprecisão entre o que denomina princípios e as diretrizes gerais contidas no mencionado artigo. As expressões empregadas no referido artigo podem ser agrupadas segundo a classificação dos princípios sociais adotadas neste trabalho: a) "compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica": esse trecho do inciso III do art. 4º, implicitamente, conduz ao princípio da função social;
Assim, em que pese não tenha sido expressamente disposta no Código de
Defesa do Consumidor, a função social dos contratos, com a edição deste
ordenamento, já era ponderada e respeitada, com o fito de se atender o todo
societário.
Para Caio Mário (2005, p. 11), foi “com o desenvolvimento das atividades
sociais” que a função do contrato ampliou-se, salientando que (2005, p. 13-14):
A função social do contrato, portanto, na acepção mais moderna, desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade. O reconhecimento da inserção do contrato no meio social e da sua função como instrumento de enorme influência na vida das pessoas, possibilita um maior controle da atividade das partes. Em nome do princípio da função social do contrato se pode, v.g., evitar a inserção de cláusulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo proibir a contratação tendo por objeto determinado bem, em razão do interesse maior da coletividade.
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Com isso, verifica-se que os contratos, atualmente, possuem uma função
muito mais voltada ao sentido social, ao todo em sociedade. Há uma grande
preocupação com os reflexos que os pactos celebrados por particulares causarão
perante o todo societário.
Nesse contexto é o pensamento de Eduardo Sens Santos, citado por
Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 47):
[...] o contrato não pode mais ser entendido como mera relação individual. É preciso atentar para os seus efeitos sociais, econômicos, ambientais e até mesmo culturais. Em outras palavras, tutelar o contrato unicamente para garantir a equidade das relações negociais em nada se aproxima da idéia de função social. O contrato somente terá uma função social – uma função pela sociedade – quando for dever dos contratantes atentar para as exigências do bem comum, para o bem geral. Acima do interesse em que o contrato seja respeitado, acima do interesse em que a declaração seja cumprida fielmente e acima da noção de equilíbrio meramente contratual, há interesse de que o contrato seja socialmente benéfico, ou pelo menos, que não traga prejuízos à sociedade – em suma, que o contrato seja socialmente justo.
Conforme Godoy (2004, p. 116), a relevância dessa nova visão, fundada na
questão social, encontra-se “na promoção daqueles objetivos do Estado Social, na
eficácia dos valores básicos do ordenamento”.
Com essa nova função, assentada em um Estado Social, e não mais Liberal,
outros princípios relacionados aos contratos surgiram, alterando e aperfeiçoando a
esfera contratual, os quais serão agora, objetos de estudo deste trabalho.
2.3 Princípios contratuais
Por princípio entendam-se os ditames superiores, fundantes e
simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito Positivo. Pairam,
pois, por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e validade
jurídica (Gagliano e Pamplona Filho, 2008, p. 27).
Para Morris e outros (2008, p. 60), “os princípios são as normas mais
importantes de todo o direito, pois enunciam as diretrizes do ordenamento jurídico e,
por conseguinte, fundamentam as regras criadas pelo legislador, jurista ou
magistrado”.
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Portanto, diante da grande importância dos ditames principiológicos para todo
o ordenamento jurídico, analisaremos aqueles pertinentes ao estudo deste trabalho.
2.3.1 Autonomia da vontade
Funda-se na vontade livre, na liberdade de contratar (Fiuza, 2008, p. 402).
Conforme delimita Lisboa (2009, p. 36), o presente princípio garante às partes
contraentes a liberdade de contratar ou não, conforme sua vontade, decidindo em
caso afirmativo, com quem contratar, o que contratar, bem como o conteúdo da
avença.
Ainda, acrescenta (2009, p. 36) que:
A liberdade do declarante em exteriorizar a sua vontade é inerente ao contrato. Desde os primórdios, após a superação do período em que prevalecia a vontade do mais forte, a idealização do contrato abrange a noção de liberdade de ambas as partes. A ausência de liberdade proporciona ainda hoje a desconstituição do negócio jurídico por vício de consentimento (coação).
Vê-se assim, que a manifestação da vontade dos contratantes continua sendo
fundamento para a validade e eficácia dos contratos. Nesse sentido, salienta-se
outro ensinamento de Lisboa (2009, p. 36), o qual aduz ser indispensável para a
validade de um contrato, a “seriedade do conteúdo da vontade” dos contratantes.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 33): “Não se pode falar em contrato
sem autonomia da vontade”.
Nesse contexto afirmam (2008, p. 35): “Mesmo sabendo que em algumas
modalidades contratuais, a exemplo daquelas pactuadas sob a forma de adesão, o
âmbito de atuação da vontade é sobremaneira diminuído, não podemos negar a sua
ocorrência, pois, ainda assim, o aderente tem a liberdade de contratar ou não”.
Contudo, conforme colaciona Lisboa (2009, p. 36-37):
[...] a autonomia de vontade não pode se constituir em arbítrio indevido e ofensivo dos direitos alheios. Daí por que a liberdade contratual não pode importar em autonomia absoluta, cabendo ao Direito prever os mecanismos necessários a evitar os abusos que possam vir a ser perpetrados pelos contratantes, de um para com o outro ou deles para com terceiros.
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A esse entendimento, Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 36) acrescentam
que “a limitação da manifestação de vontade dos contratantes, imposta por normas
de ordem pública (dirigismo contratual), tornou-se necessária, para que a liberdade
volitiva, sem contenção, não se convertesse em abuso”.
Ainda, segundo Wald (2004, p. 190) o presente princípio fundamenta-se sob
duas formas, conforme veremos:
A autonomia da vontade se apresenta sob duas formas distintas, na lição dos dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e de liberdade contratual. Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização.
Para Caio Mário (2005, p. 22-25) a autonomia da vontade justifica-se em
quatro momentos, quais sejam, na faculdade de contratar ou não, na possibilidade
de se poder escolher com quem se quer celebrar o pacto, no poder de fixar o
conteúdo do contrato e na prerrogativa de se acionar o Poder Coator do Estado para
fazer valer a execução do contrato entabulado.
Assim, verifica-se que ninguém está obrigado a celebrar um negócio jurídico.
Entretanto, caso opte por contratar, tem a prerrogativa de escolher com quem, e
ainda pode estabelecer o conteúdo desse pacto, tudo dentro dos preceitos do
ordenamento jurídico. Essa é a mais simples compreensão do princípio da
autonomia da vontade.
Contudo, uma vez celebrado um contrato, ficam as partes obrigadas umas
com as outras a adimplir corretamente o que foi pactuado, fundado no princípio da
força obrigatória do contrato, que será abordado na sequência.
2.3.2 Obrigatoriedade contratual
Pelo princípio da obrigatoriedade dos contratos, também conhecido como
pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), as partes que por meio dele
se vinculam devem dar pleno cumprimento às suas disposições, pois o contrato vale
como se fosse lei entre os contratantes (Bierwagen, 2003, p. 29).
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Conforme Morris e outros (2008, p. 66):
O efeito fundamental do contrato é a criação de obrigações para as partes. Isso significa que após a conclusão do contrato as partes estão vinculadas à execução das respectivas prestações. Devem cumpri-las e, a partir do momento em que estas se tornam exigíveis, estão mesmo obrigadas a tanto. Todos são livres para assumir riscos, respeitados, claro, os limites impostos à liberdade de determinação do conteúdo. Os contratos nascem para ser cumpridos. Essa é a regra do direito privado.
Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 38) acrescentam que “de
nada valeria o negócio, se o acordo firmado entre os contratantes não tivesse força
obrigatória. Seria mero protocolo de intenções, sem validade jurídica”.
Segundo Orlando Gomes (2009, p. 38):
O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Essa força obrigatória, atribuída pela lei aos contratos, é a pedra angular da segurança do comércio jurídico.
Como visto, a obrigação contratual nasce em razão da própria escolha das
partes contratantes. A liberdade que possuem de escolher com quem, o que e o
conteúdo do pacto, torna-as compromissadas com aquilo que firmaram. Relacionado
a isso, Kant, citado por Fiuza (2008, p. 403), assim colaciona: “o princípio funda-se
na própria liberdade de contratar: o contrato obriga por terem as partes assim
combinado”.
Caio Mário (2005, p. 15), em citação acerca do assunto dispõe:
Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem às suas consequências, a não ser com a cooperação anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos. A elas não cabe reclamar, e ao juiz não é dado preocupar-se com a severidade das cláusulas aceitas, que não podem ser atacadas sob a invocação de princípios de equidade.
A esse contexto Rizzardo (2006, p. 26) acresce que “a estabilidade da ordem
social e a necessidade de dar segurança às relações desenvolvidas são fatores que
ensejam a irretratabilidade”.
Contudo, Lisboa (2009, p. 41) acentua que:
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A obrigatoriedade contratual não pode ser considerada, no entanto, absoluta. Com a superveniência dos contratos de adesão e os efeitos decorrentes da sociedade industrial e da sociedade da informação, há duas possibilidades para que as partes se desobriguem do cumprimento do contrato. São elas: a revisão judicial do contrato e a exceção de contrato não cumprido. O dirigismo econômico poderá ensejar a revisão judicial do contrato, como meio de tutela dos interesses individuais e transindividuais. Além disso, uma das partes poderá deixar de cumprir com suas obrigações, invocando a exceção de contrato não cumprido.
Morris e outros (2008, p. 67) também afirmam que “a regra é a da
intangibilidade do vínculo contratual”, ou seja, o que foi pactuado deve ser cumprido,
salvo situações excepcionais, fundadas em regras expressas ou em princípios, ou
mesmo derivadas de casos fortuitos ou força maior.
Portanto, apesar de não estar positivado em nosso ordenamento jurídico e
estar sendo atenuado pela jurisprudência e pela doutrina, o princípio da obrigação
contratual vincula as partes contratantes a uma relação de coordenação, onde há
obrigações e direitos para ambas, com garantia de equilíbrio entre as prestações,
princípio este que será objeto do próximo subtítulo.
2.3.3 Equilíbrio contratual ou equivalência material
O princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio
real de direitos e deveres no contrato antes, durante e após sua execução, para fins
de harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo
equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e
obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando
que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis. O que interessa não
é mais a exigência cega de cumprimento do contrato da forma como foi assinado ou
celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das
partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as
regras da experiência ordinária (Lôbo, 2002, texto digital).
Nos dizeres de Lisboa (2009, p. 41) o princípio da igualdade busca uma
relação com direitos e obrigações iguais aos contratantes, entretanto, isso não
passa de utopia, pois jamais haverá igualdade absoluta, uma vez que vivemos numa
sociedade com muitas distorções.
Ainda, acrescenta (2009, p. 40) que:
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Nas relações contratuais, sempre se pressupôs a existência da igualdade das partes. No entanto, a presunção legal de igualdade que o pensamento jusracionalista impôs para regular as relações jurídicas à luz de um sistema civil fechado, dotado de uma pseudocompletude para solucionar as questões diárias de litigiosidade, não serviu aos propósitos desejados de se buscar a justiça e o equilíbrio efetivo das relações contratuais.
Como visto, no intento de preservar às partes contratantes, condições
igualitárias no exercício da relação contratual, resguardando assim equivalência
entre os direitos e obrigações pactuadas, surgiu o princípio do equilíbrio contratual.
Como bem salientou Lyra Junior (2003, texto digital) ao descrever o princípio
em comento: “Um equilíbrio entre as prestações contratuais, de modo que um dos
contratantes não aufira, em face do outro, vantagem manifestamente excessiva,
responde ao ideal de justiça contratual que permeia nosso ordenamento jurídico”.
Outrossim, segundo esse escritor (2003, texto digital), a justiça contratual é
necessária para que não haja desequilíbrio entre os contratantes, recebendo cada
parte aquilo que contribuiu.
Logo, verifica-se que na execução de um contrato deve ser mantido o
equilíbrio entre as partes, na forma como houvera sido desde o início da celebração
do acordo, uma vez que a disparidade entre os contratantes ocasiona a
desigualdade da obrigação.
E tal desigualdade pode acarretar a violação da boa-fé objetiva empreendida
na celebração do contrato, princípio esse que será objeto de análise a seguir.
2.3.4 Boa-fé objetiva
Primeiramente, antes de adentrarmos na boa-fé objetiva especificamente,
cumpre salientarmos a diferença entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.
Para tanto, vale conferir a prelação de Giselda Hironaka, citada por Gagliano
e Pamplona Filho (2008, p. 65-66):
A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a da boa-fé objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em consideração o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a cláusula da boa-fé objetiva, nos contratos, seja mais útil que deficiente, uma vez que, por boa-fé, se entende que é um fato (que é psicológico) e uma virtude (que é moral).
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Por força desta simbiose – fato e virtude – a boa-fé se apresenta como a conformidade dos atos e das palavras com a vida interior, ao mesmo tempo que se revela como o amor ou o respeito à verdade. Contudo, observe-se, através da lição encantadora de André Comte-Sponville, que a boa-fé não pode valer como certeza, sequer como verdade, já que ela exclui a mentira, não o erro. O homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. É por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo. Vale dizer, é uma crença ao mesmo tempo que é uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. É também o que se chama de sinceridade, ou veracidade, ou franqueza, é o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má-fé. Esta é a interessante visão da boa-fé pela sua angulação subjetiva; contudo, enquanto princípio informador da validade e eficácia contratual, a principiologia deve orientar-se pelo viés objetivo do conceito de boa-fé, pois visa garantir a estabilidade e a segurança dos negócios jurídicos, tutelando a justa expectativa do contraente que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o avençado, cumprindo as obrigações assumidas. Trata-se de um parâmetro de caráter genérico, objetivo, em consonância com as tendências do direito contratual contemporâneo, e que significa bem mais que simplesmente a alegação da ausência de má-fé, ou da ausência da intenção de prejudicar, mas que significa, antes, uma verdadeira ostentação de lealdade contratual, comportamento comum ao homem médio, o padrão jurídico standard. Em todas as fases contratuais deve estar presente o princípio vigilante do aperfeiçoamento do contrato, não apenas em seu patamar de existência, senão também em seus planos de validade e de eficácia. Quer dizer: a boa-fé deve se consagrar nas negociações que antecedem a conclusão do negócio, na sua execução, na produção continuada de seus efeitos, na sua conclusão e na sua interpretação. Deve prolongar-se até mesmo para depois de concluído o negócio contratual, se necessário.
Do acima citado, constata-se que a boa-fé subjetiva caracteriza-se pelo lado
psicológico do agente, ao qual se considera a responsabilidade do contratante;
contrariamente, a boa-fé objetiva evidencia-se pela confiança, a lealdade que a parte
contraente aplica no cumprimento dos deveres e obrigações assumidas.
Fiuza (2008, p. 410) aborda com propriedade essa diferença, referindo:
A boa-fé subjetiva consiste em crenças internas, conhecimentos e desconhecimentos, convicções internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situação adversa. Quem compra de quem não é dono, sem saber, age de boa-fé, no sentido subjetivo. A boa-fé objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correção e honestidade, correspondendo à confiança reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra. O princípio da boa-fé contratual diz respeito à boa-fé objetiva. É dever imposto às partes agir de acordo com certos padrões de correção e lealdade.
Assim, tendo em vista que o princípio vigente na esfera contratual trata-se da
boa-fé objetiva, passemos agora à análise deste, particularmente.
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Embora muitas vezes não seja observado pelas partes contratantes, o
princípio da boa-fé objetiva encontra-se, atualmente, intrínseco nas relações
contratuais celebradas, para fins de preservar um acordo justo e solidário entre as
partes.
A partir disso, Wald (2004, p. 192) colaciona que:
A regra da boa-fé objetiva configura-se como cláusula geral e, portanto, corresponde a uma técnica legislativa que busca garantir a relação entre o direito e a realidade social, possibilitando a existência de um sistema jurídico aberto com constantes adaptações das normas legais às exigências do mundo de relações e da alteração dos seus valores com o tempo. Assim, a cláusula geral fornece um ponto de partida para se alcançar resultados justos e adequados.
Tal comando tem como fundamento a conservação da confiança adquirida
entre as partes contratantes, a qual originou a relação contratual.
A boa-fé objetiva fundamenta, destarte, uma série de deveres ou obrigações
acessórias ou laterais de contratação, que advêm do simples fato jurídico de se
concluir um negócio e que se acham implícitos ao acordo de vontades realizado.
Para tanto, devem-se analisar as circunstâncias do caso e a natureza jurídica do
contrato concluído (Lisboa, 2009, p. 50).
Dentre esses deveres mencionados pelo autor destacam-se: a lealdade, na
qual se considera a conduta pessoal do contratante acerca de sua fidelidade em
satisfazer o interesse da outra parte; a cooperação mútua, onde cada parte deve
buscar satisfazer as suas necessidades, bem como do outro; a informação, onde
cada contratante deve fornecer as informações importantes para a relação
contratual; a assistência técnica, que garante a preservação do interesse do outro,
mesma após o término do contrato; a veracidade, no qual as informações prestadas
devem ser verdadeiras; a segurança que proporciona a defesa patrimonial e
extrapatrimonial da outra parte; e a transparência de agir, onde cada contraente
deve ser claro em suas ações (Lisboa, 2009, p. 50-52).
Com isso, constata-se que o princípio em comento visa que as partes
contratantes atentem para cuidados necessários que os levem a agir
prudentemente, para o fim de garantir honestidade e sinceridade na relação
celebrada.
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Nesse sentido, Marques (2002, p. 181) prelaciona o seguinte brocardo:
Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.
Segundo Rizzardo (2006, p. 32), este é um dos princípios que “orienta a
formação do contrato. As partes são obrigadas a dirigir a manifestação da vontade
dentro dos interesses que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autêntica,
sem o uso de subterfúgios ou intenções outras que as não expressas no instrumento
formalizado”.
A isso, Morris e outros (2008, p. 68) acrescentam que “a incidência da boa-fé
objetiva no campo contratual é particularmente importante e interessa não apenas
para a fase de conclusão e execução do negócio, como também para os períodos
antecedente e posterior”.
Lisboa (2009, p. 52) também faz alusão à importância deste princípio desde o
nascimento do contrato, referindo: “Numa relação contratual, não basta que a
pessoa cumpra a obrigação pactuada. É necessário que ela, desde a fase pré-
contratual, garanta a dignidade da outra”.
Faz-se, portanto, alusão ao aspecto moral que este princípio evidencia,
cominando às partes contratantes retidão e integridade no agir contratual.
Desse modo, resta demonstrado a grande importância que o princípio em
análise tem para as negociações contratuais, mais especificamente para os
contratos de financiamento para aquisição de bem móvel que são o objeto deste
trabalho e que justificam a atenção despendida no subtítulo abaixo.
2.4 Formas de contratação
Neste sub-capítulo optamos por abordar as formas de contratos utilizadas
para obtenção de empréstimos/financiamentos, posto que o presente trabalho
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objetiva demonstrar a existência de abuso do direito por parte do consumidor na
contratação com instituições financeiras e bancárias.
Para tanto, selecionamos os tipos de contratos mais utilizados nessas
negociações, pertinentes ao tema proposto neste estudo.
2.4.1 Adesão
O contrato de adesão encontra sua definição no Código de Defesa do
Consumidor, em seu artigo 542. Trata-se de um pacto, no qual uma das partes adere
às cláusulas que foram estipuladas previamente pela outra parte contratante.
Nos dizeres de Wald (2004, p. 241):
Contrato de adesão é aquele em que um dos contratantes ou ambos não têm a liberdade contratual para discutir os termos do contrato, podendo apenas aceitá-lo ou recusá-lo, atendendo-se à própria natureza do contrato ou a determinações legais que fixam as condições dos contratos de certo tipo.
Para Caio Mário (2005, p. 72) “essa espécie de contrato assim se denomina
por não resultar da livre pactuação das partes, mas sim da concordância com as
cláusulas previamente por uma delas”.
Nesse contexto, Fiuza (2008, p. 477) acrescenta que:
Apesar do contrato de adesão fundar-se em cláusulas previamente estabelecidas, havendo dúvidas na interpretação de seus termos, essa deve ser favorável ao aderente. Não há nenhum tratamento desigual das partes. A Lei procura garantir o equilíbrio de suas prestações. O simples fato de uma das partes impor sua vontade à outra não implica, em princípio, vantagem ilegítima. A vontade é imposta, sem dúvida, mas não com intuito de auferir vantagem indevida.
Como visto, essa modalidade contratual contrapõe-se ao corolário da
autonomia da vontade, vez que uma das partes contratantes apenas adere ao que a
outra estipulou.
Outrossim, vem de encontro a ideia de contrato paritário, segundo acrescenta
Rosa (1994, pg. 27):
2 Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
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A idéia de contrato de adesão surge em oposição à de contrato paritário. No conceito clássico de contrato, admite-se uma fase em que se procede ao debate das cláusulas da avença e na qual as partes, colocadas em pé de igualdade, discutem os termos do negócio. É a chamada fase de puntuação, onde as divergências são eliminadas através da transigência dos contraentes. A este tipo de negócio dá-se o nome de contrato paritário, pois supõe-se a igualdade entre os interessados. No contrato de adesão, a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em geral, não pode recusar.
Conforme Gomes (2009, p. 139-140), existem três traços característicos
nesse tipo de contratação, a uniformidade, que se assinala pela aceitação passiva
de um número indeterminado de aderentes; a predeterminação, onde uma das
partes preestabelece as cláusulas dos contratos; e a rigidez, que se verifica pela
impossibilidade de discussão dos termos do contrato.
Exemplo dessa forma de contratação é o financiamento bancário, onde uma
das partes, para fins de obter seu bem desejado, pactua com a instituição
financiadora concordando com suas cláusulas preestabelecidas.
Essa modalidade de contrato utilizada nos financiamentos bancários, tem sido
em muito, aderida pelos consumidores, o que tem gerado o grande número de
ações revisionais na esfera judiciária, razão pela qual será objeto de análise no
próximo subtítulo.
2.4.2 Empréstimo bancário
Empréstimo é contrato real por meio do qual uma pessoa obtém da instituição
bancária determinada importância em dinheiro, mediante o pagamento de juros
remuneratórios e da comissão de permanência referente ao período de vigência do
contrato (Lisboa, 2009, p. 399).
Na acepção de Rizzardo (2006, p. 1413): “cuida o empréstimo bancário de
contrato em que o banco entrega a terceiro uma determinada soma em dinheiro para
lhe ser devolvida dentro de um prazo estipulado, cobrando juros pela operação,
além das taxas de serviço ou de expediente”.
Também, nessa linha, esse doutrinador (2006, p. 1414) apresenta as
seguintes características para esse tipo de contrato:
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a) Trata-se de um contrato real, porquanto se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro pelo banco ao cliente. [...] b) Considera-se unilateral o contrato, visto que, a partir da entrega, o cliente será o único sujeito obrigado; c) Classifica-se como comercial o ajuste, o que é comum a todas as operações bancárias; d) Será sempre oneroso, em face da transferência dos fundos mediante a cobrança de juros e taxas de serviço; e) É formal, pois requer uma forma probatória determinada através de instrumento escrito.
Para Diniz (2003, p. 620), o empréstimo configura-se quando a instituição
bancária repassa ao consumidor uma quantia em dinheiro, para ser devolvida a
certo tempo, cobrando, assim, juros por esta operação.
Ainda, conforme a autora acima citada (2003, p. 583), “esse contrato baseia-
se no crédito, ou melhor, na confiança que tem o banco na solvabilidade do seu
cliente”.
Com isso, reconhece-se que essa modalidade de contrato gera obrigações
para ambas as partes numa relação de confiança onde é cedido um montante para
aquisição de um bem, com a ciência de ambos os contratantes das vantagens e dos
sacrifícios do negócio pactuado.
Nessa linha, temos o contrato de alienação fiduciária em garantia, muito
utilizado, para compra de veículos, objeto de estudo no próximo sub-capítulo.
2.4.3 Alienação fiduciária em garantia
Nos contratos fiduciários de garantia, o fiduciante transfere ao fiduciário a
propriedade ou titularidade de bens, em garantia de um débito (Fiuza, 2008, p. 660).
Segundo Rizzardo (2006, p. 1298), esta modalidade de pactuação
caracteriza-se pela transferência de propriedade de coisa móvel do devedor para o
credor, o qual permanece na posse do bem.
Nesse contexto, salienta-se a explanação de José Alfredo Ferreira de
Andrade, citado por Rizzardo (2006, p. 1298):
A alienação fiduciária em garantia é um direito real de garantia onde o devedor-fiduciário proprietário de uma coisa móvel aliena-a fiduciariamente ao credor-fiduciário, tornando-se depositário e possuidor direto, para que esse credor-fiduciário, com a posse indireta e o domínio resolúvel, possa
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receber o crédito devido e, no caso de inadimplemento da obrigação contratual, possa vender a coisa, ressarcindo-se dos prejuízos havidos; caso contrário, quando do integral pagamento da dívida, sente-se na obrigação de transferir a coisa ao devedor-fiduciário.
Conforme Marques (2002, p. 497), a função primordial desses contratos é
“garantir as operações realizadas pelas empresas de financiamento e investimento,
popularmente conhecidas como financeiras”.
Nas palavras de Lisboa (2009, p. 193-194):
Alienação fiduciária em garantia é um contrato por meio do qual o credor-fiduciário efetua a liberação de um empréstimo em favor do devedor-fiduciante, a fim de que este possa obter uma coisa junto ao alienante-fiduciante e dela se utilizar e ter a posse direta até o pagamento da última prestação, quando se tornará o seu proprietário definitivo. A alienação fiduciária em garantia é um contrato consensual, bilateral, oneroso, complexo e formal. [...] O credor-fiduciário é a instituição financeira que obtém a propriedade resolúvel da coisa financiada em favor do devedor-fiduciante, persistindo tal situação jurídica até que ocorra o pagamento total das prestações devidas.
Assim, constata-se que essa modalidade contratual caracteriza-se quando um
comprador adquire um bem a crédito. Ele usufrui do bem, contudo, este fica alienado
como garantia ao vendedor.
Destarte, por se tratar de uma forma de aquisição de fácil acesso ao
consumidor em função da garantia percebida pelo vendedor, a alienação fiduciária é
atualmente muito utilizada para compra de veículos. Entretanto, não se trata da
única forma de aquisição, havendo também a modalidade de arrendamento
mercantil conforme veremos a seguir.
2.4.4 Arrendamento mercantil ou leasing
Contrato misto, pelo qual um financiador (pessoa jurídica) adquire e aluga a
outra pessoa (física ou jurídica) um bem ou bens, móveis ou imóveis, para uso
próprio desta, a prazo longo ou médio, facultando ao locatário a aquisição do bem
ou bens pelo preço residual (Wald, 2004, p. 673).
Para Morris e outros (2008, p. 453):
Trata-se de um negócio jurídico, no qual o arrendante, sempre pessoas jurídicas, [...], adquire bens móveis ou imóveis conforme especificações do
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arrendatário (pessoa jurídica ou física), que irá utilizá-los, mediante pagamento em prestações periódicas, restando ao final as seguintes alternativas ao arrendatário: devolução do bem, renovação do contrato ou opção de compra do bem pelo valor constante do contrato, descontando-se as parcelas já pagas (valor residual).
Segundo Venosa (2006, p. 572), o contrato de leasing “é formado por um
complexo de relações negociais, nas quais podem ser identificados claramente
vislumbres de locação, promessa de compra e venda, mútuo, financiamento e
mandato”.
Para o presente trabalho sobressai-se a possibilidade de financiamento
através deste tipo de contratação, uma vez que permite, conforme o autor acima
mencionado (2006, p. 572), “que o arrendatário adquira o bem pelo valor residual
previamente determinado”.
Sistemática esta que muito se vê nas relações negociais atuais para compra
de automóveis, como bem salienta Lisboa (2009, p. 249): “É bastante comum a
constituição de arrendamento mercantil sobre veículos automotores terrestres, assim
como para navios e aeronaves”.
No entender do ensinador Venosa (2006, p. 574), o leasing financeiro é a
modalidade mais utilizada em nosso País. “Nessa operação, uma instituição
financeira adquire determinado bem, móvel ou imóvel, e o cede para uso, mantendo,
porém, a propriedade”.
Também, para Rizzardo (2006, p. 1239), “é a figura em exame uma
alternativa de financiamento para aquisição de qualquer tipo de veículo, máquina ou
equipamento de fabricação nacional ou estrangeira, novo ou usado, incluindo,
também, financiamento de imóveis”.
Portanto, conforme demonstrado, essa espécie contratual perfaz-se quando
uma instituição arrendadora adquire um bem escolhido por seu cliente (consumidor),
para em seguida alugar-lhe, possibilitando ao término do pacto, a aquisição do bem
pelo valor previamente pactuado.
Verifica-se assim que se tratam de espécies de contratos regidas pelo Código
de Defesa do Consumidor, posto que são formuladas com cláusulas previamente
estabelecidas e caracterizam uma relação consumerista.
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Nesse sentido são os dizeres de Marques (2002, p. 473):
O contrato de leasing, mesmo que regulado com a denominação de arrendamento mercantil, está sendo utilizado como contrato de consumo simples de pessoas físicas, especialmente no caso do leasing de computadores, leasing de eletrodomésticos e, especialmente, leasing de automóveis. Nestes casos, se a empresa de leasing, que é fornecedora, estiver frente a um consumidor stricto sensu, em especial uma pessoa física, o contrato estará incluído no campo de aplicação do CDC.
Deste modo, percebe-se que para todos os contratos acima analisados
incidem as regras contidas no Código de Defesa do Consumidor, sendo assim de
grande importância o estudo desse ordenamento, no que condiz com os contratos
em si, para melhor entendimento deste trabalho.
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3 ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Aprovado em 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor
surgiu com o fim primordial de equilibrar as relações consumeristas ante a
desigualdade existente entre as partes contratantes e em razão do grande aumento
de relações de consumo que passaram a se formar após a chegada do liberalismo.
Nos dizeres de Efing (2004, p. 31-32), com a edição deste Código, as
relações de consumo ganharam tratamento inovador em função de seu objetivo:
regulamentar a relação consumidor/fornecedor, proporcionando equilíbrio para as
partes com fins de evitar a prevalência de um contratante sobre o outro.
Para Khouri (2005, p. 33), “o CDC busca dar eficácia plena ao artigo 5º, XXXII
da CF, razão pela qual não tutela um contrato específico, mas toda relação de
consumo entre um fornecedor profissional e um consumidor não profissional,
visando à proteção deste”.
O surgimento desse regramento, portanto, objetivou garantir o equilíbrio das
relações jurídicas de consumo, proporcionando tratamento inovador, primando pelos
interesses do consumidor, parte mais fragilizada dessa relação. Para tanto, abordou
em seus dispositivos direitos e garantias que nem sempre são utilizados
adequadamente, os quais serão objetos de estudo neste capítulo.
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3.1 Caracterizações
Para melhor compreensão deste trabalho, necessário se faz a análise de
conceitos e considerações importantes acerca de proposições condizentes com o
tema em comento.
Nesse sentido, serão abordados os conceitos de fornecedor, consumidor,
produto, serviço e relação de consumo, bem como a questão da hipossuficiência do
consumidor e da onerosidade excessiva para uma das partes contratantes.
Tais considerações visam demonstrar a incidência do CDC nas relações de
consumo, assim como as condições para a aplicação das normas protetivas nele
contidas.
3.1.1 Fornecedor
Disposto no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, o conceito de
fornecedor perfaz-se com grande amplitude, abrangendo pessoas físicas ou
jurídicas que coloquem produtos ou serviços à disposição no mercado de consumo.
De acordo com Filomeno (2007, p. 47), “fornecedor é qualquer pessoa física,
ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade
mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a
jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual”.
Segundo Almeida (2008, p. 45):
A definição legal esgotou todas as formas de atuação no mercado de consumo. Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhões de pontos-de-venda espalhados por todo território.
Dessa forma, o fornecedor assinala-se como o ente que de uma forma ou de
outra abasteça o mercado de consumo com produtos ou serviços de forma habitual
e visando remuneração para tanto, devendo haver o caráter de profissionalidade.
Nesse sentido, Marques (2002, p. 335) acrescenta que:
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O artigo 3º do CDC bem especifica que o sistema de proteção do consumidor considera como fornecedores a todos os que participam da cadeia de fornecimento de produtos e da cadeia de fornecimento de serviços não importando sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor.
Assim, conforme colaciona Chamone (2007, texto digital), os elementos
caracterizadores do fornecedor seriam: a atividade econômica, entendida como a
prática de atos ordenados para obtenção de um objetivo, o profissionalismo,
caracterizado pela regularidade para obtenção de um ganho e a autonomia, fundada
na não-subordinação.
Diante disso, constata-se que aqueles que realizam eventualmente um
contrato privado, sem a intenção de se manter na atividade, sem um mínimo de
habitualidade e sem qualquer propósito de ganho ou lucro, não podem ser
considerados fornecedores, não participando, assim, da cadeia de relação de
consumo, não sofrendo, por consequência, a incidência do regramento do CDC,
uma vez que esse somente se aplica às relações de consumo propriamente ditas.
3.1.2 Consumidor
Consubstanciado no artigo 2º do CDC, consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Da definição acima descrita verifica-se que a caracterização mais restritiva é a
do destinatário final, para tanto, necessário se faz a interpretação dessa expressão.
Para Almeida (2008, p. 41), “destinatário final é aquele consumidor que
adquire um produto para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até
para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda”.
No entender de Marques (2003, p. 72) existem duas correntes doutrinárias
acerca do conceito de consumidor: os finalistas e os maximalistas, sendo que:
Para os finalistas a figura do consumidor restringe-se àquele que adquire um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. Já para os maximalistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional. Destinatário final seria o
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destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome.
E, segundo seu posicionamento, a interpretação finalista das normas do CDC
é a adequada, uma vez que o conceito disposto no artigo 2º desse diploma deve ser
interpretado de acordo com a tutela especial que o Código prevê e conforme a
finalidade da norma (Marques, 2002, p. 279).
De acordo com Efing (2004, p. 63-64), a caracterização do conceito de
consumidor consubstancia-se quando uma pessoa adquire ou utiliza o produto ou
serviço como destinatário final, ou seja, quando retira o produto do mercado, do ciclo
econômico, não importando a destinação que dará a esse produto.
Dentro da definição do conceito de consumidor há uma forte discussão acerca
da dificuldade de se outorgar às pessoas jurídicas a proteção de consumidora.
Contudo, a superar essa questão, trazem-se os dizeres de Almeida (2008, p. 41):
“Hoje, perde sentido tal inconformismo, porquanto a definição legal de consumidor
contempla a pessoa física e a jurídica independentemente de nível de renda, fortuna
ou capacidade financeira, não se excluindo quem quer que seja da tutela por
critérios meramente econômicos”.
É mister salientar que há uma grande amplitude perante a doutrina acerca da
definição de consumidor, principalmente, no tocante à expressão destinatário final.
Contudo, o que se observa é que o mais importante é a ausência de finalidade de
intermediação ou revenda.
Destarte, feitas as considerações acerca de consumidor e fornecedor,
necessário se faz a tratativa dos conceitos de produto e serviço para fins de
caracterização da relação de consumo, objeto de incidência do Código do
Consumidor.
3.1.3 Produto
Reconhecer uma relação de consumo é o passo inicial para a aplicação das
normas contidas no CDC, para tanto, necessário se faz o estudo do conceito de
produto, eis que se trata de objeto inerente para a caracterização desta relação
jurídica.
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Segundo o § 1º do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, produto é
qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Nos dizeres de Nunes (2004, p. 90) “esse conceito de produto é universal nos
dias atuais e está estreitamente ligado à ideia do bem, resultado da produção no
mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas”.
Assim, para o CDC, produto é qualquer bem objeto da relação de consumo.
Conforme Filomeno (2007, p. 52), “para fins de Código de Defesa do Consumidor,
produto (entenda-se bens) é qualquer objeto de interesse em dada relação de
consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como
destinatário final”.
Especificamente, no que diz respeito aos contratos bancários, Efing (2004, p.
79) prelaciona que a jurisprudência já se manifestou no seguinte sentido:
O CDC rege as operações bancárias, inclusive de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de banco é o dinheiro ou crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado. (...) (Ap. 193051216, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, rel. Juiz Janyr Dall’ Agnol Júnior)
Portanto, demonstrado está que os contratos de financiamentos bancários
regem-se pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.
3.1.4 Serviço
Igualmente, para que seja concretizada a relação de consumo para que possa
haver a incidência dos direitos previstos no ordenamento jurídico de Defesa do
Consumidor, imprescindível que haja a existência de um serviço quando não
caracterizada a presença de um produto.
No § 2º do artigo 3º do CDC, o legislador trouxe o conceito de serviço,
aduzindo tratar-se de qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração.
Segundo Efing (2004, p. 82):
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No conceito da legislação brasileira (Lei 8.078/90), a expressão chave é a remuneração (direta ou indireta), posto que o serviço não remunerado (direta ou indiretamente) de nenhuma forma terá a incidência da norma de proteção das relações de consumo, devendo tal situação utilizar-se de outros normativos legais quanto a estes serviços.
Nunes (2004, p. 97) também faz referência acerca do requisito da
remuneração para a caracterização do serviço, aduzindo que “quando a lei fala em
remuneração não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado.
Deve-se entender o aspecto remuneração no sentido estrito de qualquer tipo de
cobrança ou repasse, direto ou indireto”.
No tocante, estritamente, aos contratos bancários, o legislador foi claro ao
dispor na norma que a atividade de natureza bancária caracteriza-se como serviço,
ou seja, não deixou dúvidas acerca da incidência das normas do CDC nos serviços
financeiros, bancários e securitários.
Nesse sentido, Filomeno (2000, p. 53) acrescenta:
Resta evidenciado que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes, quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos dispositivos do novo Código de Defesa do Consumidor.
Como visto, não há dúvidas acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor nas relações de financiamentos bancários, tanto para o produto
oferecido (crédito), quanto para o serviço prestado (atividade financeira).
3.1.5 Relação de consumo
O objetivo do ordenamento jurídico em análise nada mais é do que
proporcionar equilíbrio para as relações contratuais de consumo. Portanto, para que
suas normas possam ser aplicadas, imprescindível a ocorrência dessa relação que
se concretiza através de um acordo entre consumidor e fornecedor, tendo por objeto
a aquisição de um produto ou a contratação de um serviço por parte do consumidor.
Nesse sentido, colaciona-se a narrativa de Khouri (2005, p. 42):
Para que se dê a proteção do CDC, não basta simplesmente adquirir bens e serviços no mercado. Esta proteção só vai ser acionada se ocorrer a chamada relação de consumo. Relação esta onde deve estar presente um
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consumidor, como destinatário final de bens e serviços, e um fornecedor, que com habitualidade e profissionalidade fornece bens e serviços ao mercado.
Destarte, conforme discorre Marques (2002, p. 280), o CDC incide sobre os
contratos entabulados entre fornecedor e consumidor não-profissional ou
profissional, desde que não vise lucro, eis que o contrato não pode se relacionar
com sua atividade profissional, sob pena de descaracterização do conceito de
consumidor.
Como visto, é fundamental a acepção do conceito de relação de consumo,
para fins de incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor; e a ocorrência
desta se verifica quando há a relação entre um consumidor e um fornecedor na
compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço.
Assim, tendo em vista que dentro dessa relação de consumo existe a
preocupação total com a defesa direta ou indireta do consumidor, importante se
torna o estudo da vulnerabilidade do consumidor, posto que se trata de princípio
considerado informador dessas relações.
3.2 Princípio da vulnerabilidade do consumidor
Trata-se de um princípio que caracteriza intrinsecamente o consumidor como
o ente vulnerável das relações de consumo.
Conforme disserta Efing (2004, p. 105), a situação do consumidor é de
submissão perante o fornecedor, eis que suas escolhas não podem ultrapassar
aquilo que é oferecido no mercado de consumo. E é esse estado de subordinação
que sustenta o princípio em questão.
Segundo Marques (2003, p. 120):
A vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a explicação destas regras, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradas, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa.
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Assim, verifica-se que a vulnerabilidade pode ser entendida como a
presunção legal da existência de fragilidade do consumidor, suscetível de ser
enganado por um fornecedor.
Tal vulnerabilidade, nas palavras de Efing (2004, p. 105), justifica-se “pelo
simples fato de o cidadão se encontrar na situação de consumidor, independente de
grau cultural, econômico, político, jurídico etc.”.
Ainda, na opinião da doutrinadora Marques (2002, p. 270-273) existem três
tipos de vulnerabilidade:
A técnica, a jurídica e a fática. Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. [...] Já a vulnerabilidade jurídica ou científica, é falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. [...] Mas há ainda a vulnerabilidade fática ou sócio-econômica, onde o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam.
Indiferente da situação ensejadora da vulnerabilidade do consumidor,
demonstrada está a importância desse princípio no que concerne à proteção
despendida pelo Código.
De acordo com Nunes (2009, p. 555-556):
O consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento, nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços oferecidos. Significa que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.
Logo, o simples fato de ser considerado consumidor enseja a prerrogativa de
ser caracterizado como vulnerável, ficando assim sujeito às normas de proteção
dispostas no CDC.
Contudo, a vulnerabilidade não pode ser confundida com a hipossuficiência
do consumidor, uma vez que aquela se trata de estado inerente ao consumidor,
enquanto que essa depende de cada caso para ser caracterizada. Ambas estão
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interligadas, posto que na relação contratual de consumo, esses dois estados devem
ser levados em consideração, razão pela qual abordaremos a hipossuficiência no
subtítulo seguinte.
3.3 Hipossuficiência do consumidor
A hipossuficiência do consumidor não está interligada exclusivamente à
situação econômica do indivíduo, sua caracterização funda-se no campo técnico e
científico. O fornecedor possui o monopólio do conhecimento acerca do produto ou
serviço que está a dispor, enquanto que o consumidor nada de técnico sabe.
Segundo Efing (2002, p. 172), a hipossuficiência não se confunde com o
princípio da vulnerabilidade do consumidor:
A vulnerabilidade tem como fundamento a fragilidade do consumidor frente aos termos a serem impostos pelo fornecedor, que por conseqüência leva a pessoa consumidora a depositar toda a sua confiabilidade e boa-fé nas mãos daquele que se apresenta em superior patamar patrimonial, ou técnico, ou por sua profissionalização. O fato de a pessoa configurar-se vulnerável abarca a relação jurídica material, sendo verificado o fato social que se encontrava no momento da formalização do negócio de consumo. Em contrapartida, o princípio da hipossuficiência atende às circunstâncias processuais, sofrendo o sujeito de direito do consumo a impossibilidade de comprovar os fatos ocorridos junto à autoridade judiciária.
Assim, em razão da pessoalidade da hipossuficiência, nem todos os
indivíduos podem se beneficiar com este instituto. Necessário se faz que haja
extremo desequilíbrio na relação contratual celebrada. Até mesmo uma pessoa mais
abastada economicamente ou com conhecimento cultural, pode usufruir deste
benefício.
Nesse diapasão, ao conceituar a hipossuficiência do consumidor, Gomes (RT,
2009, p.113) pondera:
Consumidor hipossuficiente é aquele que em função de acentuada deficiência, não reúne condições pessoais para entender o conteúdo de determinada avença contratual de fornecimento de produto ou de prestação de serviço. A hipossuficiência do consumidor pode se dar também pela incapacidade probatória relativa ao fato que alega em seu favor não estando obrigatoriamente vinculada à situação econômica deste.
A possibilidade de inversão do ônus da prova é uma benfeitoria oriunda da
hipossuficiência. Neste caso, conforme colaciona Efing (2004, p. 114), o Código
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“visa possibilitar ao consumidor sem preparo técnico ou econômico discutir de igual
para igual determinada causa”.
Assim, demonstrada a diferenciação entre vulnerabilidade e hipossuficiência,
requisitos básicos para incidência do CDC, passaremos agora para o estudo da
teoria da imprevisão, a qual garante ao consumidor a possibilidade de buscar o
reequilíbrio contratual através das garantias oferecidas pelo Código, em função do
estado de desvantagem suportado perante o fornecedor.
3.4 Teoria da imprevisão
Objetivando o reequilíbrio dos contratos que se achavam vigentes, renovou-
se a teoria da cláusula rebus sic stantibus, possibilitando-se a utilização da mesma
na ocorrência de caso fortuito ou força maior, agora chamada de teoria da
imprevisão, que constitui exceção aos princípios da intangibilidade e da
inalterabilidade do negócio jurídico, na qual se busca conservar o equilíbrio
contratual inicialmente contratado (Lisboa, 2009, p. 80).
A esse respeito prelaciona Gagliano (2001, texto digital):
Com nova roupagem jurídica, a cláusula rebus sic stantibus desponta sob a denominação de teoria da imprevisão – consistente no reconhecimento de que a ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não-imputáveis, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes.
Nos dizeres de Wald (2004, p. 283), a teoria em comento “ressurgiu como
elemento importante para a readequação dos contratos, diante de radical
modificação da situação das partes, ensejando o empobrecimento de uma delas e o
enriquecimento da outra”.
Segundo Gonçalves (2007, p. 31), a teoria da imprevisão possibilita a revisão
de um contrato quando ocorrerem eventos imprevisíveis e extraordinários que
resultem a uma das partes contratantes o cumprimento da prestação de forma
extremamente onerosa.
Gomes (2009, p. 41), ao dissertar acerca de requisito imprescindível para a
aplicação da presente teoria, assim dispõe: “a alteração das circunstâncias deve ser
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de tal ordem que a excessiva onerosidade da prestação não possa ser prevista. A
modificação quantitativa da prestação há de ser tão vultosa que, para satisfazê-la, o
devedor se sacrificaria economicamente”.
Ainda, Wald (2004, p. 283) acrescenta:
A teoria da imprevisão considera o contrato não como negócio isolado, mas como algo que se insere dentro de uma realidade e está sujeito às incertezas inevitáveis, próprias e imanentes do futuro. Assim, ela é aplicada quando há modificação das circunstâncias de forma a onerar excessivamente uma das partes, isto é, busca retomar o equilíbrio quando os contratantes não vislumbram mais a mesma realidade em que foi celebrado o contrato. Em última análise, ela está relacionada com o contrato no tempo, e seu objetivo é tutelar as partes da alteração da realidade que era desconhecida no momento da realização do contrato.
Percebe-se que a teoria da imprevisão traduz-se no ressurgimento da
cláusula rebus sic stantibus, contudo com esta não se confunde.
Lisboa (2009, p. 80-81), ao discorrer acerca dessa diferenciação, aduz que a
cláusula rebus sic stantibus3 permitia a revisão judicial de um contrato quando o
estado de fato ao tempo da realização de um contrato de uma das partes sofresse
alterações tais que impossibilitassem o cumprimento do pacto ou causassem
sacrifício exorbitante para o cumprimento da obrigação, contudo não poderia ser
utilizada quando o desequilíbrio fosse oriundo de caso fortuito ou força maior.
Contrariamente, a teoria da imprevisão, sob os mesmos argumentos da cláusula
rebus sic stantibus permite a revisão em caso de ocorrência de caso fortuito ou força
maior.
Como se vê, dos autores acima abordados, três entendem que a
aplicabilidade da teoria da imprevisão ocorre quando fatos imprevisíveis
supervenientes à celebração do contrato proporcionam a uma das partes
contratantes, uma onerosidade excessiva que dificulte o cumprimento da obrigação
acordada, podendo esses ser oriundos de caso fortuito ou força maior. Entretanto,
os outros dois doutrinadores citados, Wald e Lisboa, nada mencionam acerca da
necessidade de imprevisibilidade para a caracterização da teoria.
Segundo nos ensina Duque (2007, texto digital) existem três pressupostos
que devem estar presentes na aplicação desta teoria: “configuração de eventos
3 Significa: estando as coisas assim ou enquanto as coisas estão assim.
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extraordinários e imprevisíveis; comprovação da onerosidade excessiva que causa a
insuportabilidade do cumprimento do acordo para um dos contratantes; e que o
contrato seja de execução continuada ou de execução diferida”.
Desse modo, para este autor, a imprevisibilidade se faz necessária para a
concretização da Teoria da Imprevisão.
Constata-se, assim, que dos autores abordados neste subtítulo, a maioria
entende ser a imprevisibilidade requisito para a aplicação da Teoria da Imprevisão,
mesmo tendo o Código de Defesa do Consumidor disposto em seu artigo 6º, inciso
V, a possibilidade de revisão do contrato em caso de onerosidade excessiva para
uma das partes contratantes, sem, contudo, fazer referência ao requisito da
imprevisibilidade.
E, ao não fazer qualquer menção acerca da imprevisibilidade, causou na
doutrina discussão sobre a recepção ou não da Teoria da Imprevisão pelo CDC.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2001, texto digital), o Código de Defesa do
Consumidor não adotou a teoria da imprevisão, uma vez que não exigiu a
imprevisibilidade como requisito para revisão dos contratos:
O Código de Defesa do Consumidor, sem eu art. 6º, V, inovou, ao consagrar essa teoria com novo matiz, ao admitir que o consumidor pudesse pleitear a revisão do contrato, se circunstância superveniente desequilibrasse a base objetiva do contrato, impondo-lhe prestação excessivamente onerosa. O CDC não exigiu a imprevisibilidade para que se pudesse rediscutir os termos do contrato, razão por que a doutrina e a jurisprudência especializadas preferem, aí, denominá-la teoria da onerosidade excessiva.
Nesse sentido, Marques (2002, p. 783) salienta que o Código avançou ao não
exigir a imprevisibilidade como requisito para a revisão dos contratos, condicionando
tal direito apenas à ocorrência do desequilíbrio, à destruição da equivalência das
prestações existente inicialmente.
Igualmente, Figueiredo (2004, p. 190-191) entende que o CDC não acolheu
esta teoria: “a teoria da imprevisão não foi acolhida pelo CDC, uma vez que o
elemento que autoriza o Poder Judiciário a revisar o contrato consiste no simples
fato superveniente que torne as prestações excessivamente onerosas e possa
alterar o equilíbrio contratual”.
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Almeida (2008, p. 177), seguindo esse entendimento, também defende que a
teoria da imprevisão não foi adotada expressamente pelo CDC, entretanto, salienta
que a doutrina e a jurisprudência sustentam ser a imprevisão apta para proporcionar
a revisão dos contratos.
Ainda, conforme colaciona Nunes (2004, p. 134):
A teoria da imprevisão prevista na regra da cláusula rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes não tinham condições de prever aqueles acontecimentos, que acabaram surgindo. Por isso se fala em imprevisão. Na sistemática do CDC não há necessidade desse exercício todo. Para que se faça a revisão do contrato basta que, após ter ele sido firmado, surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. Não se pergunta, nem interessa saber, se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou não prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alteração substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor.
Portanto, é uníssono entre os doutrinadores acima abordados que a teoria em
comento não foi amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, bastando apenas
que aja a ocorrência de fato posterior à celebração do contrato, que cause
onerosidade excessiva ao consumidor, para ser possível a revisão de contrato.
A teoria da imprevisão exige um requisito a mais que a teoria da onerosidade
excessiva, qual seja a imprevisibilidade. Contudo, o ordenamento jurídico não
expressou a necessidade desse elemento para garantir a revisão judicial de
cláusulas contratuais, sendo apenas necessário que ocorra evento que cause
prejuízo a uma das partes contratantes, no caso o consumidor.
Diante disso, abordaremos a seguir a teoria da onerosidade excessiva,
princípio adotado pelo ordenamento de defesa do consumidor, segundo os autores
neste trabalho estudados, justificador da possibilidade de revisão contratual.
3.5 Revisão de contrato por onerosidade excessiva
O artigo 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor prevê a
possibilidade de revisão das cláusulas de um contrato quando, por evento posterior
à celebração do pacto, incidir para o consumidor causa que lhe dificulte o
adimplemento da obrigação assumida.
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Até recentemente, vigorava na órbita civil o princípio da intangibilidade do
conteúdo do contrato ou da obrigatoriedade do contrato, consubstanciado no
brocardo pacta sunt servanda4. Após a última grande guerra, no entanto, surgiram
relações massificadas envolvendo bens e produtos e novas formas de contratar, nas
quais as cláusulas eram impostas por uma das partes, em detrimento do aderente. A
desigualdade econômica passou a ficar evidente. As soluções tradicionais da
legislação mostraram-se insuficientes para proteger a parte mais vulnerável. Esse
panorama, contudo, foi completamente alterado em face da vigência do CDC, que,
além de sancionar de nulidade absoluta as cláusulas abusivas, definiu como direito
básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais, que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que
as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, V) (Almeida, 2003, p. 125-126).
Nas argumentações de Khouri (2005, p. 94) acerca do estado em análise,
salienta que “a onerosidade excessiva e superveniente que permite a revisão judicial
é unilateral, uma vez que a norma institui direitos básicos apenas para o
consumidor”.
De acordo com Lisboa (2009, p. 78):
A teoria da onerosidade excessiva autoriza a revisão judicial sempre que houver o desequilíbrio superveniente da relação contratual não pretendido originariamente por qualquer das partes. Se o desequilíbrio entre as prestações romper a comutatividade e modificar, durante a execução do contrato, a equação econômica-financeira originariamente entabulada, a relativização do contrato se dará, para os fins de retornar ao equilíbrio original do negócio jurídico. Na verdade, a teoria da onerosidade excessiva fundamenta a revisão judicial do contrato, e não a sua relativização. A teoria é aplicada por causa da necessidade de relativização. E a relativização, por sua vez, advém do desequilíbrio superveniente à constituição da avença.
Como visto, somente os acontecimentos extraordinários e posteriores à
celebração do contrato é que se enquadram como causadores da oneração
excessiva do consumidor, sendo indiferente o fato de serem previsíveis ou não.
Nesse sentido, Almeida (2003, p. 130) prelaciona: “como se vê, exige o
Código que os fatos sejam supervenientes, mas não que sejam imprevisíveis.
Mesmo sendo previsível o fato, a sua superveniência, aliada à quase
4 Significa: os pactos devem ser respeitados ou os acordos devem ser cumpridos.
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impraticabilidade da prestação, permite a revisão do contrato para adequá-lo ao que
foi avençado pelas partes”.
Ainda, para melhor entendimento acerca da possibilidade de revisão
contratual, cabe destacar a narrativa de Efing (2002, p. 37):
A modificação contratual terá lugar quando houver a possibilidade de restabelecer o equilíbrio contratual afetado por fato superveniente à celebração do contrato, ou seja, preserva-se de todas as formas a possibilidade de execução da avença, estabelecendo–se novas condições que a propiciem sem a imposição de sacrifício a uma das partes que represente a alteração da equivalência obrigacional visualizada na celebração do contrato.
A essa citação acrescenta-se o ensinamento de Khouri (2006, p. 39), no qual
ele afirma que o fundamento para a modificação dos contratos prevista no CDC é a
manutenção do equilíbrio econômico do contrato, e, além disso, a vulnerabilidade do
consumidor na relação contratual com o fornecedor.
Outrossim, salienta esse autor (2006, p. 41-43) que:
A onerosidade verdadeiramente excessiva é aquela que não está coberta pelo risco próprio do contrato. Ela está vinculada a um risco extraordinário que, em princípio, não é querido, seja pelo consumidor, seja pelo fornecedor. A onerosidade excessiva que autoriza a modificação da cláusula não pode estar desvinculada de qualquer vantagem para o fornecedor. Até porque modificar uma cláusula contratual sem que o fornecedor tenha tido alguma vantagem com o fato superveniente implica dizer que esse fato é estranho à relação contratual em si e, portanto, não tem nenhuma relevância para esse efeito. Se isso fosse permitido, implicaria o completo desvirtuamento de um dos fins do instituto do CDC, o da manutenção do equilíbrio contratual.
Com isso, corrobora-se que o fato causador do desequilíbrio da relação
contratual, que gerou oneração excessiva à parte consumidora, deve ter alguma
relação com o aproveitamento desse acontecimento superveniente por parte do
fornecedor, sob pena de ser considerada a revisão um privilégio do consumidor,
incompatível com a ideia de harmonia e equilíbrio.
Nos dizeres de Efing (2002, p. 35-36), o Código cumpre seu papel saneador
quando configurada a onerosidade em pelo menos três momentos distintos:
Num primeiro instante confere direitos aos consumidores e atribui deveres aos fornecedores, na fase pré-contratual e no momento da formação do vínculo. No segundo instante, quando do aperfeiçoamento do contrato, institui a proibição da utilização de cláusulas abusivas contrárias ao sistema de proteção ao consumidor, conferindo à lei o controle jurisdicional de tais
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cláusulas, se delas decorrer onerosidade ao consumidor. Percebe-se nesses dois momentos um caráter preventivo do CDC. Já quanto à solução de eventual e superveniente excessiva onerosidade, que determine o desequilíbrio contratual, o CDC outorga ao consumidor, além da revisão das condições anteriormente pactuadas, a edição de novas cláusulas visando restabelecer a comutatividade contratual.
Para Donnini (1999, p. 63), “a onerosidade excessiva do contrato para uma
das partes e o benefício injusto e exagerado para o outro contraente colacionam a
existência de oneração excessiva para um dos contratantes e de enriquecimento
indevido para o outro”.
Logo, conforme esclarece Lisboa (2009, p. 82), “o puro e simples
desequilíbrio entre as prestações autoriza o prejudicado a obter a revisão judicial do
contrato, como garantia da sua execução equitativa”.
Contudo, tal desequilíbrio deve ser originado de uma dificuldade relacionada
ao contrato, segundo ensina Khouri (2006, p. 43-44):
Uma dificuldade pessoal do consumidor em cumprir o avençado, dificuldade que não tenha vinculação alguma com o contrato, não pode autorizar a modificação da cláusula contratual, já que não implica alguma vantagem para o fornecedor. O desemprego do consumidor, v.g., não poderia justificar a intervenção judicial para modificar o contrato, porque esse fato em si, a par de impor uma maior dificuldade ao consumidor para cumprir o avençado, não implica repercussão alguma no âmbito contratual, como, v.g., a majoração da prestação.
Ocorre que nem sempre essa regra é respeitada, sendo tal instituto utilizado
como fundamento para ações revisionais quando da ocorrência de qualquer fato
modificativo, ou mesmo quando inexistente fato algum. Assim, quando caracterizado
esse tipo de situação, entendemos tratar-se de abuso do direito por parte do
consumidor, uma vez que se utiliza de uma mera circunstância para justificar sua
onerosidade excessiva e conquistar seus intentos.
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4 ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO NAS RELAÇÕES DE
CONSUMO
Neste capítulo, inicialmente abordaremos o conceito e as noções relevantes
acerca do abuso do direito. Especificamente, a conduta do consumidor no exercício
de seu direito de demandar judicialmente.
A seguir, analisaremos arestos condizentes com essa questão objetivando
demonstrar que a conduta antiética do consumidor quando age de má-fé, interpondo
demandas temerárias, caracteriza abuso do direito de demandar e deve ser punida,
como já está sendo em diversos julgados.
4.1 Abuso do direito
Tendo em vista que o cerne deste trabalho funda-se na teoria do abuso do
direito, a abordagem desse tema torna-se demasiadamente importante.
Não é pacífico na doutrina se os romanos conheciam ou não o Instituto do
Abuso do Direito. Contudo, salientam que esta teoria já advém da era medieval.
Nos dizeres de Carvalho Neto (2003, p. 28-30), a teoria do abuso do direito
trata-se de instituto utilizado anteriormente a era romana, o qual foi abordado
indiretamente pelo Código Civil de 1916, somente tendo sido acolhido
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expressamente pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 187, sob os argumentos da
teoria objetiva finalista.
Acerca da teoria finalista Carvalho Neto (2003, p. 75) colaciona:
A origem do critério finalista está ligada a ideais e princípios que dizem respeito à finalidade social do direito, visto em seu conteúdo ético e moral. Em síntese, para a teoria finalista, o abuso de direito é a relação de contrariedade entre a conduta do homem e o fim pretendido pela ordem jurídica.
Nesse contexto, confirmando a ideia de que a teoria do abuso do direito
assenta-se na objetividade da conduta do agente, Marques (2002, p. 769) prelaciona
que “o abuso do direito seria a falta pelo titular de um direito, que ultrapassa os
limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido”.
No entender de Nunes (2004, p. 508) “pode-se definir o abuso do direito como
o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem.
Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e
desviante do direito em seu exercício, por parte do titular”.
Assim, se atentarmos bem verificaremos que os atos praticados e
considerados sob a ótica da teoria do abuso do direito contrariam a boa-fé objetiva,
posto que violam os preceitos de uma conduta assegurada na boa-fé.
Nesse sentido Vianna (2009, texto digital) salienta que:
Qualquer conduta que venha a ofender esse padrão objetivo de conduta, frustrando a boa execução e a concretização dos direitos e deveres estabelecidos entre os protagonistas do negócio ou da relação jurídica, viola a boa-fé (objetiva), caracterizando-se como abuso de direito.
Destarte, trata-se de instituto caracterizado pela má-conduta da parte, uma
vez que se utiliza de um direito em desconformidade com os preceitos jurídicos,
contrariando a boa-fé e os bons costumes.
Assim, em face do tema abordado neste trabalho e complementando o
instituto nesse ponto estudado, no subtítulo seguinte analisaremos a conduta dos
consumidores que interpõem ações revisionais de contratos.
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4.1.1 Abuso do direito de demandar por parte dos consumidores
O direito de ação é também um direito subjetivo, não podendo ser obstado
nem mesmo judicialmente. Não se pode, portanto, pretender um direito de ação
contra o direito de ação. Mas, como direito subjetivo que é, também se torna
passível de abuso (Carvalho Neto, 2003, p. 210-211).
Acerca desse tema, Britto (2003, texto digital) pondera sobre
questionamentos feitos por estudantes que demonstram a grande banalização do
direito ao exercício de demanda por parte de consumidores. Das respostas, o autor
conclui que essa atitude do consumidor demonstra a necessidade de limites às suas
pretensões e assim dispõe:
Observa-se que, nem sempre, podemos dizer que o fornecedor está agindo de má-fé na cobrança de seus créditos, bem como o consumidor, nem sempre busca o amparo das normas do CDC no intuito de valer seu direito mas sim com a pretensão de ganhar tempo, tirar seu nome devidamente registrado do cadastro de inadimplente, reduzir indevidamente juros ou simplesmente não pagar, mesmo que momentaneamente sua dívida. Podemos então afirmar que está abusando de seu direito, o consumidor que ao utilizar o CDC de maneira contrária a sua função social, desvia-se assim dos padrões de lealdade e correção de conduta e criando uma falsa aparência de direito, trazendo assim um prejuízo a outra parte de boa-fé.
Assim, pode-se afirmar que o consumidor que intenta uma ação revisional
logo após a celebração do contrato, objetivando a revisão de suas cláusulas, age
contrariamente ao princípio da boa-fé e à função social que o ordenamento lhe
conferiu, uma vez que intenta uma demanda causando prejuízos à parte contrária,
sem, contudo, ter sofrido qualquer alteração em sua situação de fato ou mesmo sem
conter uma pretensão resistida, eis que possuía conhecimento dos termos do
contrato ao tempo da pactuação.
Desse modo, nos dizeres de Britto (2003, texto digital), concluiu-se que:
Em muitos casos a exegese rígida dos dispositivos do CDC, sobretudo em relação à responsabilidade do fornecedor e da inversão do ônus probatório, poderá levar ao rompimento do princípio da boa-fé e da transparência nas relações de consumo, vindo a onerar uma das partes suplantando os ideais de equidade dos integrantes das relações de consumo.
Certamente o CDC foi elaborado para proteger o consumidor reequilibrando a
relação de consumo, entretanto, em diversos casos tem-se observado que essa
proteção tem sido utilizada contrariamente à função a que se dispunha, agindo o
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consumidor em desalinho com a lealdade, honestidade e sinceridade, levando o
fornecedor a qualificar-se como vítima de abuso do direito por parte do consumidor.
Nesse contexto, no próximo subtítulo serão analisados e comentados
julgados do Tribunal de Justiça do Estado, bem como sentenças de primeiro grau de
Comarcas do Estado, nos quais assumem importância alguns aspectos sobre o
abuso do direito do consumidor no ajuizamento de demandas.
4.2 Análise jurisprudencial e sentenças de 1º grau
Neste sub-capítulo, então, serão analisados três acórdãos do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e duas sentenças de 1º grau, sendo uma da
Comarca de Alegrete e outra da Comarca de Parobé, para fins de se demonstrar
que o consumidor em muitas ações revisionais de contrato, abusa do direito que lhe
confere o ordenamento jurídico de demandar judicialmente, quando intenta um
processo revisional logo após se formar a relação de consumo sem ter havido
qualquer alternância na sua situação fática a quo.
4.2.1 Acórdão nº 70031344252
A ementa que segue trata de uma ação revisional de contrato de
financiamento via cédula de crédito bancário garantido com cláusula de alienação
fiduciária, em que a Juíza de 1º grau condenou o autor da ação, bem como seu
procurador, à litigância de má-fé:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. Aplicação do art. 515 do CPC. Incidência do princípio "tantum devolutum quantum appellatum¿. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Sendo o crédito fornecido ao consumidor pessoa física para a sua utilização na aquisição de bens no mercado como destinatário final, o dinheiro funciona como produto, implicando o reconhecimento da instituição bancária/financeira como fornecedora para fins de aplicação do CDC, nos termos do art. 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Entendimento referendado pela Súmula 297 do STJ, de 12 de maio de 2004. DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO CONTRATUAL. O art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90 consagrou de forma pioneira o princípio da função social dos contratos, relativizando o rigor do "Pacta Sunt Servanda¿ e permitindo ao consumidor a revisão do contrato em duas hipóteses: por abuso contemporâneo à contratação ou por onerosidade excessiva derivada de fato superveniente (Teoria da Imprevisão). Hipótese dos autos em que o desequilíbrio contratual já existia à época da
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contratação uma vez que o fornecedor inseriu unilateralmente nas cláusulas gerais do contrato de adesão obrigações claramente excessivas, a serem suportadas exclusivamente pelo consumidor. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. Juros reduzidos para 12% (doze por cento) ao ano, com fundamento exclusivamente no disposto no art. 52, inciso II c/c os arts. 39, inciso V e 51, inciso IV, todos da Lei nº 8.078/90. Desnecessário examinar argumentos constitucionais sobre o tema. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MP 2.170. No caso concreto trata-se de contrato de Cédula de Crédito Bancário que, a teor do art. 28, §1º, I, da Lei nº 10.931/04, tem autorização para a contratação da capitalização dos juros em qualquer periodicidade. Entretanto, a simples existência de legislação autorizando a incidência dessa forma de composição das parcelas, por si só, não tem o condão de presumir a sua contratação em todos os pactos dessa natureza, devendo, em cada caso, constar cláusula expressa informando o consumidor sobre a incidência desse encargo, sob pena de afronta as regras inseridas no CDC, quanto a clareza e a ostensividade necessárias a permitirem a imediata compreensão do conteúdo e do alcance das obrigações assumidas. Vedada a capitalização no caso concreto. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA (OU JUROS REMUNERATÓRIOS INCIDENTES NO PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA). Obrigação acessória que vai afastada, na esteira de jurisprudência consolidada. A correção monetária é suficiente, e mais confiável, para servir como fator de recomposição da perda do valor real da moeda, corroída pela inflação. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Fixado o IGP-M/FGV como índice de correção monetária, eis que a jurisprudência indica ser o que melhor reflete a real perda inflacionária. JUROS MORATÓRIOS. Fixados em 1% (um por cento) ao mês. MULTA MORATÓRIA. Mantida em 2% (dois por cento), porém, sobre o valor da parcela em atraso, nos termos do art. 52, parágrafo 1º, da Lei nº 8.078/90. COBRANÇA DE TARIFA E/OU TAXA NA CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. Encargo contratual abusivo, porque evidencia vantagem exagerada da instituição financeira, visando acobertar as despesas de financiamento inerentes à operação de outorga de crédito. Inteligência do art. 51, IV do CDC. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. Sendo apurada a existência de saldo devedor, devem ser compensados os pagamentos a maior feitos no curso da contratualidade. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Caso se verifique que o débito já está quitado, devem ser devolvidos os valores eventualmente pagos a maior, na forma simples, corrigidos pelo IGP-M desde o desembolso e com juros legais desde a citação. CONDENAÇÃO A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Manutenção da sentença. APELO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE E APELO DO BANCO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70031344252, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Terezinha de Oliveira Brito, Julgado em 13/08/2009).
Neste feito, o demandante interpôs ação revisional de contrato contra a
instituição financeira, sob argumento de que houve aplicação de juros
remuneratórios abusivos, capitalização de juros, bem como a cobrança de comissão
de permanência. Postulou medidas liminares sob a condição de depósitos judiciais,
as quais restaram deferidas.
Todos os pedidos de mérito foram analisados pela Magistrada de 1º grau, os
quais foram parcialmente providos. Ocorre que, no tocante aos depósitos judiciais, a
Juíza da demanda entendeu como discrepante o pedido e argumentou que o autor
estava agindo de má-fé, assim considerando:
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Em análise dos autos para exame sentencial, percebo que o autor, ao deduzir o pedido de autorização para depósito com efeito liberatório, requereu o depósito de R$ 220,00 mensais, o qual entendeu como devido. A discrepância do pedido é, todavia, manifesta. O valor financiado pelo Banco réu, conforme contrato de fl. 44, foi R$ 9.800,00. Dividindo o valor pelas 36 parcelas contratadas (sem qualquer acréscimo, de qualquer natureza), chegamos ao valor – nominal – de R$ 272,22. Ou seja, se o Banco (esquecendo que é pessoa jurídica de direito privado e que visa lucro, como em qualquer outra atividade) resolvesse emprestar ao autor dinheiro por mero diletantismo, apenas recebendo o valor nominal da parcela, esta parcela seria R$ 52,22 mensais maior do que o valor que o autor quer depositar. Aliás, multiplicando-se por 36 (número de parcelas) o valor que o autor quer depositar, chega-se a R$ 7.920,00, é dizer, quase R$ 1 mil a menos que o valor financiado. Então, o que o autor entende devido é que o Banco réu lhe dê, de presente, quase R$ 1 mil reais. Mas Banco não é instituição de caridade. Tampouco existe um direito fundamental ao automóvel. A pretensão, nos termos em que formulada, registra manifesta má-fé e dolo processual, vez que é pretensão contra fato incontroverso (dívida do autor ao réu). Destarte, litiga o autor de má-fé, devendo este, e o procurador que subscreve a inicial, ser condenado às penas dela decorrentes, além do que deve ser revogada a liminar, determinando sejam pagas as parcelas vencidas e as vincendas, em valor não inferior ao contratado, isto é R$ 435,47.
Tal decisão foi mantida pela julgadora de 2º grau, Desembargadora Relatora,
Angela Terezinha de Oliveira Brito, conforme ementa acima colacionada, sob a
seguinte argumentação:
Quanto ao pedido de afastamento da imposição das penas de litigância de má-fé, resta desprovido o apelo do autor, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau, ao analisar o caso específico dos autos, avaliou criteriosamente as decisões já prolatadas no decorrer do feito, bem como a conduta adotada pelo próprio autor.
Como visto, o fato do requerente ter intentado demanda ofertando depósitos
judiciais em valor inferior ao principal devido mais juros e correção, caracterizou-se
em litigância de má-fé, acarretando sua condenação e de seu procurador em 1º
grau, sentença esta que restou mantida pela julgadora de 2º grau.
A má-fé, nos dizeres de Stoco (2002, p. 44), “decorre do conhecimento do
mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que se quer
mostrar como perfeita, sabendo-se que não o é”.
Agindo assim, o autor abusa do seu direito de demandar, vez que contraria os
ensinamentos da licitude, da boa-fé, da conduta ética, entre outros.
Reforçando-se o posicionamento referido é importante ressaltar outras
decisões que seguem.
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4.2.2 Acórdão nº 70015495294
A ementa abaixo transcrita versa sobre a revogação das medidas liminares
concedidas no Agravo de Instrumento interposto pelo autor da ação revisional de
contrato:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA CONCEDER AS LIMINARES FORMULADAS COMO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO REVISIONAL. REVOGAÇÃO. RAZÕES RECURSAIS ACOLHIDAS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ OBJETIVA QUANDO DA CONTRATAÇÃO, SITUAÇÃO QUE ILIDE O CONVENCIMENTO DA RELATORA ACERCA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, PRESSUPOSTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COM PREVISÃO NO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA REVOGAR A DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 70015349483, O QUAL VAI DESPROVIDO. (Agravo Nº 70015495294, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 06/07/2006).
Nesta demanda, o autor intentou uma ação revisional de contrato de
financiamento sem, contudo, ter adimplido qualquer parcela do acordo. Requereu a
revisão das parcelas pagas e medidas liminares, as quais foram indeferidas pelo
magistrado de 1º grau.
Em razão dessa decisão liminar, o autor interpôs Agravo de Instrumento,
postulando a concessão do pedido de antecipação de tutela, o qual restou provido.
Ocorre que a instituição demandada, irresignada com essa decisão, interpôs
Agravo Interno (ementa acima transcrita) que acabou sendo provido, revogando
assim a decisão proferida no Agravo de Instrumento.
Neste contexto, o que de importante salienta-se são os argumentos dispostos
no aresto aqui analisado. Nas razões de sua decisão, a Desembargadora Relatora,
Isabel de Borba Lucas, argumentou acerca da importância da observância do
princípio da boa-fé para a sua Câmara, bem como especificou as peculiaridades do
caso em comento, ponderando:
Com efeito, é entendimento pacífico desta Câmara atentar para o respeito ao princípio da boa-fé contratual – diga-se, a boa-fé objetiva, posição adotada mesmo antes da vigência do Novo Código Civil, vigente desde 11 de janeiro de 2003, que o traz agora, expressamente, em seu artigo 422, antes apenas positivado no artigo 4º, inciso III, c/c o artigo 51, IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor.
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Na definição de Claudia Marques Lima, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Ed. RT, 3ª ed. 1999, p.107, boa-fé significa “uma atuação „refletida‟, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”. No especialíssimo caso concreto, não pode escapar a existência de sérios indícios de que o autor da revisional agiu com a reserva mental5 de não cumprir o contrato, o que ilide o convencimento desta magistrada acerca da verosimilhança das alegações, pressuposto da concessão de tutela antecipada, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, senão vejamos: O autor, ora agravado, (fl. 43) pleiteou antecipação de tutela para que fosse vedada ao Banco a inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes e para que lhe fosse concedida a manutenção na posse do bem objeto do contrato, pugnando pela realização de depósitos incidentais pelos valores que entendia devidos, equivalentes a R$ 1.556,00, valor esse obtido da divisão do financiamento pelo número de parcelas, “deduzindo-se os valores já pagos, sem contar o saldo credor que possui o autor pelas que pagou a maior e sem que o autor seja considerado devedor do réu”, embora não tenha pago nenhuma das parcelas contratadas, e ainda tendo constituído procurador para interposição da ação revisional somente três dias após a contratação, 26.08.2005 – documento da fl. 45, sendo distribuída a revisional apenas oito dias após a contratação, dia 31.08.2005 – conforme carimbo de recebimento da fl. 37. Aduz ter tomado por empréstimo o valor aproximado de R$ 56.016,00, quando em verdade, o valor era muito superior, qual seja, de R$ 83.000,00, conforme se verifica do contrato juntado pela Instituição Financeira nas fls. 93 e verso. Daí se conclui que o autor agiu em descompasso com a boa-fé objetiva quando da contratação, ilidindo o convencimento sobre a verossimilhança de suas alegações.
Ademais, a sentença de 1º grau6 julgou improcedente o pedido de revisão do
contrato, utilizando-se dos argumentos tecidos no Agravo Interno acima transcrito e
condenou o autor à litigância de má-fé, sob as seguintes razões:
O autor desta demanda, perfeitamente orientado, e não importa saber por quem, agiu com falta de boa-fé objetiva, com reserva mental, instruído para aplicar um golpe perfeito na instituição financeira, adquirindo um veículo de alto luxo a preço (com a intenção revisional) de sedan médio. A demanda é sobremodo emblemática, pois serviria de modelo para que o banco pudesse reclamar danos morais, e não ao contrário, como ordinariamente acontece, o que somente não se concretizou pela rápida atuação do Judiciário, que percebeu o golpe aplicado. A tentativa de enriquecimento injustificado pelo autor chega a ser vergonhosa, pois adquiriu um veículo por cerca de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), assumindo o compromisso de pagar a importância total de R$ 121.432,32 (cento e vinte e um mil, quatrocentos e trinta e dois reais e trinta e dois centavos), propondo-se a pagar apenas o valor de R$ 56.016,00 (cinqüenta
5 Termo utilizado pelo ex-integrante desta 14ª Câmara Cível, Desembargador Marco Antônio
Bandeira Scapini em seus julgados, quando verificava a intenção ab initio de descumprimento do contrato. 6 Processo nº 095/1.05.0002452-7.
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e seis mil e dezesseis reais), em 36 parcelas de R$ 1.556,00 (mil quinhentos e cinqüenta e seis reais). A respeito da falta de boa-fé objetiva, em razão do Agravo Interno que já instrui o almanaque processual, pouco resta a ser dito. Na verdade, adoto a decisão da Instância Superior, deixando de transcrevê-la, evitando desnecessária tautologia. Acrescento que a situação revela a reserva mental, afastando, completamente, a possibilidade de revisão do negócio jurídico. Segundo Orlando Gomes, “na reserva mental, oculta-se a vontade contrária a declarada. O declarante mantém na mente o verdadeiro propósito – propositum in mente revelentum – e, o propósito oculto não deixa de ser oculto por ter sido comunicado a terceiro.”
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Para Mota Pinto, na reserva mental “O declarante emite uma declaração não coincidente com a vontade real, sem qualquer conluio com o declaratário, visando precisamente enganar este”.
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Levando-se em consideração os dois conceitos retro mencionados, pode-se afirmar que reserva mental é a exteriorização de uma declaração em que o conteúdo não condiz com o verdadeiro propósito do declarante, tendo este por único objetivo iludir o declaratário. Tal é a situação deste financiamento, como já justifiquei alhures. Por tais razões, sucintas, improcede o pedido de revisão do contrato de financiamento. A improcedência, por si só, ainda é um prêmio ao agir do autor. Necessário puni-lo com a litigância de má fé. Há casos em que a deslealdade processual é um imperceptível nódulo no caderno processual. No presente feito, porém, a má fé é um verdadeiro câncer, com metástases em todas as manifestações (ação revisional, incidente de impugnação ao valor da causa e contestação na ação de busca e apreensão), a ser punida de forma exemplar.
Desse modo, percebe-se a grande importância do agir com boa-fé, lealdade e
probidade ao se intentar uma ação judicial, posto que a inobservância de preceitos
éticos no exercício de demandar está sendo percebida e punida pelos julgadores.
No caso em comento, o consumidor celebrou um contrato de financiamento,
já objetivando ajuizar um feito judicial, tanto que não chegou a adimplir nem a
primeira parcela do pacto, demonstrando literalmente sua má-fé processual.
4.2.3 Acórdão nº 70030200380
A ementa aqui colacionada refere-se à ocorrência de uma lide temerária, em
virtude do requerente ter proposto uma ação revisional de contrato sem ter efetuado
o pagamento de nenhuma das oito parcelas acordadas:
NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS PARCELAS DEVIDAS. LIDE TEMERÁRIA. Não merece prosperar a demanda quando o autor, após realizar o empréstimo, não efetua o
7 GOMES, O. Introdução ao direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 8 PINTO, C. A. da M. Teoria geral do direito civil. 3 ed. Coimbra: Coimbra edibra, 1999.
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pagamento de nenhuma parcela, de um total de oito prestações acordadas, e ajuíza ação revisional, questionando a dívida contraída, afrontando assim os princípios ético-jurídicos de lealdade, probidade e boa-fé, que devem nortear os negócios jurídicos. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70030200380, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 14/10/2009).
No presente caso, o autor interpôs a ação revisional alegando ter havido a
incidência de encargos abusivos que ocasionaram uma prestação desproporcional.
Postulou antecipação de tutela que restou deferida.
A julgadora de 1º grau decidiu pela improcedência do pedido, argumentando
que não houve comprovação de alteração da situação do autor quando do tempo do
ajuste, nos seguintes dizeres:
Com fundamento no art. 51, IV, do CDC, possível é a revisão a fim de extirpar as disposições que tornem o contrato extremamente oneroso para um dos contratantes. No entanto, não se admite que o devedor utilize o Judiciário como escudo para o calote. No caso em tela, o autor não adimpliu qualquer uma das parcelas do financiamento, sustando os cheques dados para o pagamento. O instrumento contratual foi firmado em setembro de 2004 e em novembro daquele ano, já constituiu procurador para ajuizamento da presente demanda. Observe-se que as parcelas mensais foram pré-fixadas, portanto a parte autora tinha conhecimento, quando da contratação, do quanto iria pagar mensalmente e pela totalidade do empréstimo. O autor não trouxe prova, nem alegou que houve alteração substancial das condições do ajuste. Não efetuou e sequer requereu o depósito ao menos da quantia que entende incontroversa. O que se verifica é a ausência de intenção de honrar o contrato. No momento da aquisição das mercadorias junto à ré Estok, buscou o financiamento, sem considerar suas reais possibilidades de cumprir as obrigações contraídas ou já com reserva mental de inadimplemento. Ausente, portanto, a boa-fé que deve pautar os contratantes, tanto no momento da contratação como na da execução do contrato, na forma do art. 422, do Código Civil/02.
Inconformado com a decisão do juízo a quo, o requerente apelou da decisão,
entretanto, esta restou mantida, tendo sido negado provimento à Apelação
interposta, forte na conclusão de que o demandante, quando da celebração do
contrato, já intentava não cumprir com o pactuado, conforme segue:
Dessa forma, quando do ajuizamento da ação revisional, o demandante não tinha efetuado o pagamento de nenhuma parcela das oito (08) que foram contratadas, fato este incontroverso, pois afirmado na contestação pelos réus e não impugnado pela parte-autora, cabendo, ainda, salientar que não foi efetuado qualquer depósito do valor incontroverso. Assim, é forçoso concluir que o autor-apelante, quando da assinatura do contrato de empréstimo, já estava determinado a não pagar as parcelas
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avençadas, com o intuito de, mediante esta demanda revisional, questionar a dívida contraída. Ora, assim como o apelante deve respeitar o princípio da boa-fé, também é correto afirmar que os apelados da mesma forma não podem deixar de agir no mesmo sentido. Contudo, esta não foi a conduta do autor, pois violou os princípios ético-jurídicos de lealdade, probidade e boa-fé que devem nortear os negócios jurídicos. Assim, dentro desse quadro fático, retratado pelos autos, torna-se incabível atender a pretensão do autor, sob pena de serem prestigiadas condutas de má-fé, que devem ser coibidas com veemência pelo Poder Judiciário.
Novamente, o Poder Judiciário foi acionado temerariamente por parte do
consumidor, que imiscuído de má-fé intentou ação revisional sem ter adimplido
nenhuma parcela do pactuado, objetivando restabelecer equilíbrio na relação
contratual estabelecida, sem, contudo, ter havido comprovação de qualquer
alteração na sua situação fática inicial, nem tampouco, acontecimento superveniente
que onerasse e dificultasse o cumprimento do acordado.
Perceptível é o abuso do direito por parte do consumidor, tanto que os
julgadores de 1º e 2º graus estão detectando preliminarmente essa conduta e estão
indeferindo a pretensão dos autores.
4.2.4 Sentença do processo nº 002/1.09.0003033-0
Neste julgado, o Juiz prolatou uma sentença de extinção do feito sem
resolução do mérito, por entender ser inepta a petição inicial, em razão da
impossibilidade jurídica do pedido do autor, nos seguintes fundamentos:
Compulsando os autos, verifico que a inicial merece ser indeferida, de plano, por inépcia, pois observo que o requerente age em evidente má-fé, sendo o pedido juridicamente impossível na forma como proposto. Isto porque o autor deduz pretensão de revisão de contrato em menos de três meses após o vencimento da primeira parcela ( 22/05/2009) (fl. 17). O artigo 422 do Código Civil, já em vigor quando da contratação, estabelece como cláusulas gerias dos contratos a probidade e a boa-fé objetiva, princípios estes já previstos no Código de Defesa do Consumidor, legislação utilizada pela parte autora para embasar seu pedido. Friso, por oportuno que, embora entenda que a atividade bancária esteja sujeita aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, isso não afasta a análise de todas as circunstâncias que envolveram a relação negocial, notadamente os mandamentos jurídicos, dentre os quais está a boa-fé objetiva.
Nesse contexto, conforme abordado no primeiro capítulo, verifica-se que o
princípio da boa-fé objetiva encontra-se intrínseco nas relações de consumo, como
forma de garantia de uma pactuação justa e solidária entre as partes.
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Neste ponto, a presente sentença foi clara ao dispor acerca da importância da
observância da boa-fé objetiva nas relações jurídicas contratuais, com o fim
específico de se adequar a conduta do contratante aos preceitos éticos e morais
esperados:
A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade, atributos estes que não verifico na espécie, em razão do agir do autor, que quatro meses após a pactuação (e três depois do primeiro pagamento) ingressa com demanda judicial para revisar as cláusulas do contrato que livremente firmou. Ademais, a contratação se deu para compra de um veículo automotor zero quilômetro que, em princípio, não se trata de gênero de primeira necessidade. A parte autora, ao que se denota, obteve vantagem com a contratação, eis auferiu os valores que necessitava para aquisição do veículo e agora age de forma maliciosa, pretendendo revisar um contrato, arguindo que o mesmo seria de adesão e conteria cláusulas abusivas. Ora, a parte demandante qualifica-se como comerciante, possuindo, por evidente, conhecimento pleno dos juros aplicados no mercado, sendo presumível que já tenha se beneficiado em outras oportunidades de contratos de mutuo para realizar outros negócios jurídicos. Assim, o demandante age, neste momento, de forma contrária à conduta adotada quando da realização do negócio, salientando-se que não deixou de contratar ao ter ciência das cláusulas apostadas no instrumento, ainda que este tenha sido de adesão. Repise-se, em se tratando de bem não qualificado como de primeira necessidade, poderia a parte demandante optar por não contratar. De se observar que o simples fato de se tratar o contrato em litígio de contrato de adesão não tem o condão de infirmar o ajuste feito entre as partes, vale dizer, não será necessariamente injusto só por se tratar de contrato de adesão. Digo isto porque se pode constatar mediante a análise dos documentos juntados que se está frente a contrato de financiamento, com taxa prefixada – contrato de financiamento com prestação fixa, onde o contratante sabe de antemão o percentual de juros remuneratórios embutidos no valor financiado – e, nesta espécie de pacto é preciso que o devedor demonstre que após a conclusão do contrato houve alteração em sua condição econômica de molde a permitir a revisão das cláusulas contratuais, restabelecendo o equilíbrio entre as partes. Se era possível, na época da contratação, pagar o valor ajustado porque deixou de ser no momento em decidiu-se por revisar o avençado?
Ainda, outro ponto de grande relevância, abordado neste julgado, diz respeito
à ocorrência de onerosidade excessiva para uma das partes contratantes, como
requisito para a interposição de ação revisional.
Conforme referido no segundo capítulo deste trabalho, o CDC não aderiu à
Teoria da Imprevisão para a possibilidade de revisão de um contrato. Suas normas
dizem respeito apenas a simples ocorrência de onerosidade excessiva, como
requisito para a revisão contratual, ou seja, não é necessário que o evento gerador
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da onerosidade excessiva para o consumidor seja imprevisível, basta apenas que
seja extraordinário e superveniente à celebração do contrato.
Contudo, faz-se necessário a verificação de um fato distinto, capaz de
proporcionar ao consumidor dificuldade que o impossibilite de adimplir com aquilo
que se comprometeu. Essa questão foi assim tratada na sentença em comento:
Aliás, fundamenta o demandante o seu pedido na onerosidade excessiva, sendo que tal circunstância enseja a revisão do contrato em virtude de fatos supervenientes não previstos pelas partes quando da conclusão do negócio. Somente as circunstâncias extraordinárias é que entram no conceito de onerosidade excessiva, dele não fazendo parte os acontecimentos decorrentes da álea normal do contrato. Por “álea normal' deve entender-se o risco previsto, que o contratante deve suportar, ou, se não previsto explicitamente no contrato, de ocorrência presumida em face da peculiaridade da prestação ou do contrato. No caso sub judice, pelo que se infere dos documentos juntados, notadamente os documentos de cobrança que detém sempre os mesmos valores e até mesmo pelas informações constantes da peça incoativa, quando houve a contratação o demandante teve ciência do percentual de juros remuneratórios e demais cláusulas que incidiriam sobre o valor mutuado. O contrato foi firmado sem qualquer espécie de coação, o que se presume diante do silêncio a respeito. Se coação houvesse, caberia ao autor fazer tal prova, assim como também era sua a prova de que houve alteração em sua condição financeira, apta a tornar impossível o cumprimento do contratado, importando em onerosidade excessiva da prestação, porém nada veio os autos neste sentido. Não basta, portanto, a alegação de que os juros remuneratórios excedem o limite de 12% ao ano, especialmente porque este fato era de seu conhecimento quando firmou o contrato, pois, além de no contrato constar a taxa anual de juros (circunstância afirmada pela parte na inicial), também constou o número de parcelas e o valor fixo de cada uma delas. Sabia, portanto, o autor o valor que estava financiando e o valor que efetivamente pagaria à financeira.
Ademais, outra grande propriedade apontada pela decisão diz respeito à
necessidade de caracterização de uma vantagem excessiva para uma das partes,
no caso o fornecedor:
Da mesma forma não restou demonstrado haver vantagem exagerada ao fornecedor. Ora, o consumidor que realiza financiamento do valor de R$ 52.543,90 deve possui renda suficiente a arcar com a prestação no valor de R$ 1.373,07, como correu no caso concreto. Aliás, neste ponto reside outro elemento caracterizador da má-fé da parte autora. A parte demandante pleiteia concessão do benefício da AJG não obstante se declare pessoa comerciante, de que se presume tenha capacidade econômica incompatível com a concessão do beneficio e, ainda, quando instada a comprovar sua necessidade, apenas faz referência a documento que comprova renda no valor de R$ 413,85 (fl.16). Dita afirmação beira ao deboche, na medida que é notório que com referida renda jamais teria conseguido realizar mútuo cuja prestação corresponderia a mais de 331% daquele (R$ 1.373,07)! Tudo está a indicar, em face do curto espaço de tempo entre a realização do negócio jurídico e a propositura da demanda, que o autor, munindo-se do
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protecionismo consumerista, identificou sua impossibilidade de adimplir o pactuado já no momento em que o efetivou e visualizou a possibilidade de se beneficiar de eventual revisão do contrato, seja para reduzir os valores, seja para postergar o pagamento, demonstrando total contradição ao que preceitua os ditames da boa-fé objetiva, que se exige também do consumidor e não só do fornecedor. Não se quer aqui dizer que não seja possível a revisão de contrato logo após a sua efetivação, mas que para tal pretensão é necessário que a parte comprove a alteração de sua condição econômica, circunstância esta, repito, não comprovada na espécie. Trata-se, portanto, de pedido juridicamente impossível conforme posto, já que o ordenamento jurídico não permite revisão contratual quando a parte age de má-fé já na contratação. A petição inicial, pois, É INEPTA.
Como visto, esta decisão aborda apropriadamente o que se quer demonstrar
neste trabalho: que atualmente, uma grande e considerável porcentagem das ações
revisionais são interpostas pouco tempo após a celebração do contrato; que a
garantia do direito à demanda está sendo banalizada pelos consumidores que estão
se aproveitando dessa prerrogativa para realizar financiamentos incompatíveis com
suas expensas, na certeza de que obterão a diminuição das parcelas assim que
intentarem uma demanda revisional.
Nesse sentido, colaciona-se trecho de um artigo publicado no site do Espaço
Vital, no dia 20 de maio do corrente ano, de autoria do advogado Dionísio Renz
Birnfeld, que aborda essa questão das ações revisionais, assim discorrendo:
Passados longos anos de larga aceitação judicial dos pleitos dos consumidores devedores de bancos e outras instituições financeiras, chegamos ao momento em que as ações revisionais, na sua formatação corriqueira, têm poucas chances de sucesso. Até mesmo no Rio Grande do Sul – antes um campo fértil para essas ações-, o Judiciário, aos poucos, foi aderindo ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: revisar o contrato, sim, mas sob certas condições. [...] Portanto, haja a revolta que houver e as críticas que vierem à “nova ordem” adotada pelos tribunais brasileiros, em especial pelo STJ, o consumidor terá que se adaptar à realidade e se conscientizar que contratar com um banco é um ato de grande gravidade. Hoje, para ter alguma chance de êxito na ação revisional, o consumidor, sob auxílio de advogado, deve avaliar se o seu contrato se desvia do que é preconizado pelo STJ. Caso contrário, não conseguirá, por exemplo, nem sequer se manter na posse do bem financiado ou livrar o seu nome dos cadastros de inadimplentes enquanto discute a avença. [...] Mas a certeza que se tira de tudo isso é que o consumidor deve assumir uma postura mais responsável na tomada de crédito. É imperativo que pesquise as melhores taxas, não assine documentos em branco, guarde material de propaganda do banco ou da financeira e, acima de tudo, reflita sobre a possibilidade real de cumprir o contrato na integralidade.
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Se souber, de antemão, que não conseguirá pagar as prestações, o consumidor não deve contratar com o banco, porque, depois, terá pouquíssimas chances de encontrar amparo junto ao Poder Judiciário.
Destarte, percebe-se que a temática das ações revisionais está mudando.
4.2.5 Sentença do processo nº 157/1.07.0001537-3
No julgado em análise, a Juíza prolatora entendeu por julgar improcedente os
pedidos da demandante e condená-la à litigância por má-fé, sob os argumentos de
que a requerente era conhecedora do financiamento que estava assumindo e que
não teria como arcar com o pagamento das prestações avençadas, assim
discorrendo:
Inicialmente, cumpre referir que o contrato em discussão, estabelecido no início de 2007, foi pactuado para pagamento em 48 (quarenta e oito) parcelas iguais e sucessivas de R$ 471,90 (quatrocentos e setenta e um reais e noventa centavos). Ou seja, quando firmada a contratação, a requerente sabia exatamente o valor total com o qual teria de arcar - decorrente, aliás, da simples soma aritmética das prestações contratadas, bem como tinha plena ciência quanto às datas de vencimento de todos os pagamentos, com o que expressamente concordou ao assinar o pacto, cabendo destacar que a autora é industriária que percebe mensalmente apenas R$ 740,42 (setecentos e quarenta reais e quarenta e dois centavos), conforme comprovante de rendimentos da fl. 17, o que evidencia a inviabilidade do contrato em discussão, restando óbvio que ela não teria condições de arcar com pagamentos mensais equivalentes a quase 64% de sua renda. Assim, apesar de ter se comprometido com financiamento que francamente nunca poderia pagar, agora pretende a revisão do contrato depois de comprovar o pagamento de duas parcelas, conforme demonstrativos acostados à fl. 19, alegando, contudo, na inicial que teria quitado “aproximadamente” três prestações, cumprindo referir que os dois pagamentos comprovados nos autos, respectivamente da segunda e da terceira prestações pactuadas, foram feitos com ATRASO!!!. Nesse contexto, é inviável a alegação de onerosidade excessiva do pacto, porquanto, como já dito, não houve mudança injustificada nos valores contratados, o que ocorreu foi a já previsível inadimplência da demandante, que gerou logicamente a aplicação de encargos moratórios, concluindo-se que, em verdade, a autora - consumidora supostamente hipossuficiente - pretende, depois de pagar duas prestações e de estar inadimplente a mais de um ano, período durante o qual ficou dispondo gratuitamente do automóvel dado em garantia à contratação - impor ao banco as cláusulas contratuais que entende cabíveis, bem como estabelecer unilateralmente o valor que pretende pagar pelo financiamento que tirou, comportamento absolutamente desleal e incompatível com o princípio da boa-fé que norteia o direito obrigacional, restando óbvio que a requerente pretende beneficiar-se da própria torpeza, hipótese vedada por nosso ordenamento jurídico, conjunto que torna imperativa a improcedência dos pedidos formulados na inicial. Cabe destacar ainda que o pleito revisional da autora, nos termos em que proposto, caracteriza litigância de má-fé, consoante art. 17, III do Código de Processo Civil, já que se utilizou do processo para buscar vantagem
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indevida, cumprindo referir que, apesar de absolutamente inútil o reconhecimento da litigância de má-fé no caso em discussão, uma vez que a demandante é beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita, deve ser forçosamente aplicada a punição cabível, ainda que apenas como forma de repreensão moral.
Novamente houve a condenação de uma consumidora por ter agido
contrariamente aos ditames do princípio da boa-fé objetiva. Mais uma vez, a decisão
baseou-se no fato de ter a autora interposto ação revisional logo após a celebração
e/ou com míseras parcelas adimplidas, sem ter comprovado qualquer alteração na
sua situação que justificasse a ocorrência de onerosidade excessiva para si.
Essas duas sentenças trazidas aqui são apenas exemplos do aumento
significativo de julgados que estão decidindo exatamente nessa linha de raciocínio.
Os Juízes de primeira instância estão analisando muito detidamente a conduta dos
consumidores e percebendo que muitos têm se utilizado das normas de proteção do
CDC para fazer valer seus interesses a qualquer preço.
Também, consegue-se perceber que o Tribunal de Justiça já está inclinando-
se para o mesmo caminho, tanto que nos acórdãos abordados neste trabalho, pode-
se verificar que se trata de três Câmaras distintas, com entendimento correlato, o
que demonstra um caminho a ser seguido.
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5 CONCLUSÃO
Das considerações tecidas no presente trabalho, é possível observar que o
aumento no número de ações revisionais despertou os doutrinadores e juristas,
acerca deste assunto. Percebe-se que há uma forte tendência à mudança de
posicionamento da jurisprudência.
No primeiro capítulo deste trabalho objetivou-se salientar, principalmente, a
atual função social exercida pelos contratos, o quão importante é a preocupação
com o cunho social. Também, primou-se por exaltar o princípio da obrigatoriedade
social e a importância da existência de boa-fé no momento de uma contratação.
Ainda, discorreu-se acerca das formas de contratação, evidenciando-se as
pertinentes ao assunto proposto.
A seguir, no segundo capítulo, trouxemos à baila os aspectos relevantes do
ordenamento de defesa do consumidor para o presente trabalho. Pretendeu-se
especificar a incidência do CDC nas relações de consumo, propriamente nos
contratos bancários, sem qualquer dúvida. Argumentou-se sobre a vulnerabilidade e
a hipossuficiência do consumidor, assim como acerca da Teoria da Imprevisão,
constatando-se que esta não foi adotada pelo Código de Defesa do Consumidor,
bastando a simples caracterização de onerosidade excessiva para a possibilidade
de se postular uma ação revisional judicial.
O que se tentou demonstrar e acredito que se pode verificar é que o
consumidor não tem atentado para as exigências previstas na norma, simplesmente
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intentando lides temerárias, agindo assim contrariamente aos preceitos da boa-fé e
da ética.
Nesse sentido, as ementas colacionadas neste trabalho e as sentenças de
primeiro grau, que foram o objeto principal do último capítulo, vêm a corroborar
nossa percepção. O Tribunal do Estado, nas decisões estudadas, mostra-se
contrário à conduta do consumidor que aciona o Judiciário objetivando, visivelmente,
obter vantagem. A interposição de ação revisional logo após a celebração do
contrato, em muitas vezes, com pouquíssimas parcelas pagas ou mesmo nenhuma,
caracteriza-se nada mais, nada menos do que uma conduta antiética e imoral.
Ademais, as sentenças de primeiro grau apontadas neste trabalho, dentre as
tantas encontradas na pesquisa, deixam claro o posicionamento de muitos juízes da
instância de primeiro grau. Nessas, os magistrados condenaram os autores das
demandas (consumidores) por litigância de má-fé, ou seja, revelaram um
posicionamento reprovador da conduta abusiva do consumidor.
Desta feita, a certeza que se chegou ao final deste estudo consubstancia-se
na transformação do entendimento jurisprudencial que se adequará aos julgados já
existentes, contrários aos abusos do consumidor, bem como na modificação de
comportamento por parte do consumidor que verá tornar-se inexitosa sua pretensão
temerária e desistirá de postular judicialmente por uma causa perdida.
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REFERÊNCIAS
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BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. A importância da boa-fé como norma de conduta e instrumento de harmonização entre as partes na relação de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 93, 4 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4271>. Acesso em: 22 out. 2009.
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