CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO

GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE

O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO

CURITIBA 2009

CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO

GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE

O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO

CURITIBA 2009

GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE

O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO

Dissertação apresentada ao Curso de

Mestrado em Direito Empresarial e

Cidadania do Centro Universitário Curitiba,

como requisito parcial para a obtenção do

Título de Mestre em Direito.

Orientador: Professor Doutor Fábio André

Guargni.

CURITIBA 2009

GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE

O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO

Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do Título de Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitib a. Banca Examinadora constituída pelos seguintes profe ssores: Presidente: _________________ __________________

FÁBIO ANDRÉ GUARAGNI ___________________________________ PAULO CÉSAR BUS ATO (MEMBRO EXTERNO) ___________________________________ LUIZ ANTONIO CÂMARA (MEMBRO INTERNO)

Curitiba, de de 2 009.

RESUMO

O presente trabalho tem como proposta analisar de que forma o princípio da intervenção mínima do Direito Penal se sustenta em face do novo modelo de configuração social de uma sociedade de risco. A fim de permitir tal análise, demonstrar-se-á que os princípios penais, dentre ele o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, possuem seu fundamento na pretensão iluminista de estabelecerem-se limites ao exercício do poder penal pelo Estado. O princípio da intervenção mínima, assim, caracteriza-se pelo mandamento de que o Direito Penal apenas atuará quando sua intervenção se mostrar absolutamente necessária, através de critérios de fragmentariedade e subsidiariedade. Com a transformação do modelo de configuração social de uma primeira modernidade para a segunda modernidade e o advento de novos riscos tecnológicos, o Direito Penal é chamado a atuar sobre novas áreas, para as quais não se mostra devidamente equipado. Em virtude de tal inadequação dos instrumentos penais, o mesmo passa a sofrer uma série de flexibilizações que visam permitir uma antecipação do momento de sua atuação, a fim de que o mesmo se compatibilize com ideais de precaução. Frente estas flexibilizações, o princípio da intervenção mínima do Direito Penal é colocado em dúvida, uma vez que aparentemente incompatível com a nova missão adotada pelo Direito Penal. Tal incompatibilidade, no entanto, deve ser superada, pela manutenção do princípio da intervenção mínima do Direito Penal assentada no estabelecimento do princípio da dignidade da pessoa humana como critério de verificação da legitimidade penal de tutela de bens jurídicos supra-individuais. Palavras-Chave: Intervenção Mínima, Direito Penal, Direito Penal do Risco, Sociedade do Risco.

ABSTRACT

The present work has the intent to make an analysis of in which form the minimal intervention of the criminal law principle sustains itself in the new social configuration model of a risk society. To allow that analysis, it will be demonstrated that the criminal principles, and among them the minimal intervention of the criminal law principle, have their fundament in the iluminst intent to establish limits to the State’s punitive power. The minimal intervention of the criminal law principle, therefore, rule that the Criminal Law will only act when its intervention reveals itself as absolutely necessary, through criterions of fragmentary and subsidiary. With the transformation of the social configuration model from a first modernity to a second modernity, and the advent of new technological risks, Criminal Law is called to act over new areas, to which it’s not duly equipped. Because of that inadequacy of the criminal instruments, Criminal Law starts to suffer a series of flexibilizations, which aim to allow an anticipation of its acting moment, in order so that it may conform with precaution goals. Opposed to those flexibilizations, the minimal intervention of the criminal law principle is questioned, once its apparent incompatibility with the new mission adopted by Criminal Law. That incompatibility, notwithstanding, must be overcome by the maintenance of the minimal intervention of the criminal law principle settled in the establishment of the human person dignity principle as the supra-individual legal assets criminal protection legitimacy verification criterion Key-Words: Minimal Intervention, Criminal Law, Risk Criminal Law, Risk Society.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 9

2 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENA L 11

2.1 FUNDAMENTOS DOS PRINCÍPIOS PENAIS 11

2.2 PRINCÍPIOS PENAIS 25

2.2.1 Princípio da Legalidade 26

2.2.1.1 Proibição da Retroatividade da Lei Penal 30

2.2.1.2 Proibição de Incriminação Pelos Costumes 31

2.2.1.3 Proibição da Analogia Incriminadora 33

2.2.1.4 Proibição de Incriminações Incertas 34

2.2.2 LESIVIDADE 36

2.2.2.1 Proibir a Incriminação de uma Atitude Interna 38

2.2.2.2 Proibir a Incriminação de uma Conduta que Não Exceda o Âmbito

do Próprio Autor

38

2.2.2.3 Proibir a Incriminação de Simples Estados ou Condições

Existenciais

39

2.2.2.4 Proibir a Incriminação de Condutas Desviadas que não Afetem

Qualquer Bem Jurídico

40

2.3 O PRINCÍPIO PENAL DA INTERVENÇÃO MÍNIMA 41

2.3.1 Conceito 41

2.3.2 Elementos 45

2.3.2.1 Fragmentariedade, Dignidade Penal ou Merecimento de Tutela

Penal

45

2.3.2.2 Subsidiariedade, Carência de Tutela Penal e Necessidade de

Tutela Penal

49

3 SOCIEDADE DE RISCOS 55

3.1 A PASSAGEM DE UMA SOCIEDADE INDUSTRIAL PARA UMA

SOCIEDADE DE RISCOS

55

3.1.1 Primeira Modernidade 56

3.1.2 Modernização Reflexiva e Segunda Modernidade 60

3.1.2.1 Reflexividade 62

3.1.2.2 Reflexão 65

3.2 OS NOVOS RISCOS 67

3.2.1 Riscos e Perigos 69

3.2.2 Características dos Novos Riscos 74

3.3 DAS CRISES DA SOCIEDADE DE RISCO E DA CONFIGURAÇÃO

DA SOCIEDADE DA INSEGURANÇA SENTIDA

87

3.3.1 A Perda de Credibilidade pela Ciência 87

3.3.2 A Falência dos Sistemas de Cálculo de Risco e das Regras de

Seguro

96

3.3.3 A Irresponsabilidade Organizada 100

3.3.4 A Sociedade da Insegurança Sentida 107

4 DIREITO PENAL DO RISCO E INTERVENÇÃO MÍNIMA 111

4.1 O PRINCÍPIO DA PREUCAÇÃO 112

4.2 O DIREITO PENAL DO RISCO 121

4.2.1 A Desmaterialização do Bem Jurídico 125

4.2.2 Os Crimes de Perigo Abstrato 132

4.2.3 A Administrativização do Direito Penal 138

4.2.3.1 Os Delitos de Acumulação 139

4.2.3.2 A Tutela do Estado de Prevenção 141

4.3 MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO DIREITO PENAL

DO RISCO

145

4.3.1 A Posição de Winfried Hassemer 146

4.3.2 A Posição de Stratenwerth 154

4.3.3 A Posição de Bernd Schünemann 156

4.3.4 A Posição de Jésus-María Silva Sánchez 160

4.4 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL E O

DIREITO PENAL DO RISCO

166

4.4.1 A Dignidade da Pessoa Humana Como Fundamento do Sistema

Jurídico

168

4.4.2 A Manutenção do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal 173

na Sociedade de Risco

5 CONCLUSÃO 183

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 189

9

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar de que forma o

princípio da intervenção mínima do Direito Penal se sustenta frente à nova

configuração social de uma sociedade de risco.

Para tanto, considerar-se-á que a partir sobretudo do século XVIII, com

a eclosão do movimento iluminista, as teorias políticas, filosóficas e jurídicas

vigentes no pensamento ocidental passaram por grandes transformações, que

culminam com a superação do antigo regime e o advento do Estado Moderno. Neste

contexto, buscando a superação das contestadas práticas judiciárias em matéria

criminal do período pré-moderno, surge um Direito Penal liberal com específicas

preocupações acerca da limitação do poder punitivo estatal. Este modelo de Direito

Penal Clássico deu origem aos princípios limitadores do ius puniendi, como os

princípios da legalidade, da lesividade e da intervenção mínima.

Este último, verdadeiro limite material ao poder criminalizador do

Estado, assevera que a intervenção penal só se faz legítima quando necessária,

sendo modulada por critérios de fragmentariedade e subsidiariedade da tutela penal.

Em suma, o Direito Penal apenas poderia ser chamado a agir na tutela de bens

jurídicos especialmente relevantes ao homem, e, ainda, apenas quando os demais

ramos do direito se mostrarem insuficientes e ineficazes para esta tutela.

No entanto, com a transformação do modelo social industrial em um

modelo de sociedade de risco, novas realidades foram trazidas à tona pela vitória do

capitalismo e pelo avanço das tecnologias, culminando-se em uma nova

configuração de modernidade, caracterizada pelas conseqüências das vitórias

obtidas na primeira modernidade, onde se colapsam a idéia de controle, segurança

e certezas, bem como pela criação sistêmica de riscos globais como fenômeno

social estrutural.

Esta alteração da configuração social, de uma sociedade industrial

oitocentista para uma sociedade de risco, traz demandas de que o Direito Penal,

sobretudo na sua vertente econômica, seja repensado. Não se vive mais sob as

mesmas ameaças estatais que foram o fundamento das revoluções humanistas do

século XVIII, sendo certo que hoje indivíduo e sociedade encontram-se frente a uma

série de novas ameaças. Para o enfrentamento destas, demanda-se uma nova

10

estrutura jurídica, bem como uma nova estrutura jurídico-penal, diferente daquela

fundada nos ideais iluministas e que se mostrou adequada para a superação do

antigo regime e o estabelecimento de garantias ao cidadão frente ao Estado.

Nesta seara, este trabalho propõe-se a uma análise acerca do princípio

da intervenção mínima do Direito Penal, indagando-se se o mesmo se sustenta

frente ao advento de um modelo de sociedade de risco.

11

2 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENA L

2.1 FUNDAMENTOS DOS PRINCÍPIOS PENAIS

Para que se possibilite uma análise acerca do princípio penal da

intervenção mínima, é fundamental que se discorra, ainda que não com o ânimo de

se exaurir ou esgotar o tema, sobre duas questões preliminares relevantes ao

estudo daquele instituto. A fim de se estabelecer uma base sobre a qual se dará a

análise do referido princípio, é necessário que se estude acerca dos princípios

penais clássicos, bem como sobre o fundamento histórico-político dos mesmos.

Neste sentido, é essencial uma abordagem sobre aqueles que se

consideram os dois pilares de sustentação do Direito Penal Clássico: a

secularização do direito e a teoria do contratualismo social.

Cumpre aqui ressaltar que a expressão Direito Penal Clássico, que se

utilizará repetidamente neste trabalho refere-se ao Direito Penal fundado nas idéias

do contratualismo social e na secularização do direito, que corresponde ao Direito

Moderno, sobretudo o referente ao período pós-século XVIII. Em contraposição a

este Direito Penal Clássico, far-se-á referência ao Direito Penal Moderno, este

referente ao período de uma modernidade tardia, uma segunda modernidade,

caracterizada principalmente pela globalização e pelo surgimento dos novos riscos

tecnológicos.

Esta análise preliminar parece fundamental para a justificação da

importância e validade do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, uma vez

que este decorre diretamente daqueles.

A doutrina aponta o século XVIII como sendo o período histórico em

que se iniciou o movimento filosófico da ilustração e que viria a culminar em uma

série de sucessivas quebras de paradigmas, desembocando nas revoluções

francesa e americana e produzindo efeitos até os dias de hoje. No entanto, este

movimento, como não poderia deixar de ser, não é fato histórico isolado, estando

umbilicalmente ligado a toda a história política e filosófica mundial, e, neste contexto,

notadamente, mas não exclusivamente, européia.

Neste sentido, bem aponta Heleno Fragoso que

12

o movimento de reforma nas leis e na administração da justiça penal surgido no fim do séc. XVIII é resultado do extraordinário movimento de idéias que constituiu o Iluminismo. Essa expressão refere-se à atmosfera cultural do séc. XVIII, na qual pensadores e publicistas de várias tendências, fundados nas concepções filosóficas que resultavam do empirismo e do ceticismo e nas grandes descobertas científicas de Copérnico, Galileu, Kepler e Newton, deram grande impulso ao livre pensamento em matéria política e social...1

De fato, este período que se notabilizou pela substituição de um

modelo teocêntrico por um modelo antropocentrista, só foi possível uma vez que,

como aponta Hespanha, “encontrou no ambiente filosófico de seu tempo elementos

que contribuíram para formar a sua concepção de um direito natural, estável como a

própria razão”.2 O principal destes elementos, continua ele, é o idealismo cartesiano,

que remonta à primeira metade do século XVII, que, voltando-se criticamente às

incertezas, contradições e disputas da filosofia daquela época, buscou estabelecer

às disciplinas sociais bases metodológicas sólidas, acabando por encontrar na razão

individual seu ponto de sustentação.3

Embora Descartes não tenha se voltado especificamente para o estudo

das ciências jurídicas, suas considerações foram a base sobre a qual se ergueram

as teorias sobre um novo direito natural racionalista. Este novo modelo de direito

natural substitui seu antecessor, fundado na teologia, ainda no século XVII.

Conforme aponta Hespanha:

o pensamento social e jurídico laicizara-se. O que não é estranho ao facto de, pela primeira vez, se ter quebrado a unidade religiosa da Europa (com a Reforma) e de se ter entrado em contacto com povos totalmente alheios à tradição religiosa européia.4

A laicização, ou secularização, do Direito, como bem aponta Salo de

Carvalho, tem, no entanto, sua origem em momento ainda anterior ao surgimento do

idealismo cartesiano. Ensina ele que, ao realizar a genealogia da secularização,

1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 47. 2 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 296. 3 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 297. 4 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 297-298.

13

Enrique Dussel aponta como termo inicial deste processo a obra De Docta

Ignorantia, de Nicolau de Cursa, datada de 1440.5

Essa secularização do Direito nada mais representou do que “os

processos pelos quais a sociedade, a partir do século XV, produziu uma cisão entre

a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas, mais especificamente entre a moral

do clero e o modo de produção das ciências”.6 De fato, até o advento destes

processos, “toda explicação dos fenômenos mundanos era fornecida com base nas

doutrinas cléricas, ocasionando não apenas um entrelaçamento entre moral e

ciência, mas, fundamentalmente, entre moral e política, e, em decorrência, entre

moral e direito”.7

O abandono da crença religiosa como modelo de explicação de todos

os fenômenos mundanos gerou um vazio epistemológico em todos os campos da

ciência. Tudo aquilo que anteriormente se fundamentava e justificava na vontade

divina passou a carecer uma nova fundamentação. Foi quando a razão atingiu seu

status de fonte científica maior. Neste sentido, Hespanha ensina que “ao

prescindirem dos dados da fé, estes jusnaturalismos ficam a poder contar apenas

com a observação e a razão como meios de acesso à ordem da natureza”.8

Conforme Salo de Carvalho, “o processo de secularização possibilita outra mudança

copernicana nas ciências, pois o saber passa a ser fundado na razão do homem. A

análise do homem racional funda o antropocentrismo”9, e continua ao afirmar

categoricamente que “foi a secularização do direito natural (...) que, ao substituir a

vontade divina pela “natureza ou razão das coisas”, deu origem a uma concepção

laica do direito natural”.10

De fato, não se procede a uma superação dos modelos de direito

natural, pelo menos não ainda neste momento. O que ocorre é uma substituição de

um modelo de direito natural teológico para um modelo de direito natural

5 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 5. 6 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 5. 7 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 6. 8 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 298. 9 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 6. 10 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 6.

14

antropológico. Neste sentido, Salo de Carvalho bem aponta que “o ponto de

mutação representado pelo avanço secularizador é precisamente o momento de

passagem e transformação do jusnaturalismo teológico para o antropológico”.11

Por esta razão, é preciso que se discorde da afirmação de Salo de

Carvalho de que neste ponto o homem racional passa a negar toda e qualquer

perspectiva ontológica de verdade.12 É preciso que se compreenda que o modelo

jusnaturalista antropológico é um modelo de direito natural revelado pela razão, que

acredita ser esta o meio de se revelar a natureza e a verdade das coisas.

Não obstante, esta concepção de direito natural racional, fundada na

definição cartesiana de homem como ser racional, não era, como não poderia

considerar-se ser, unânime. De fato, o que se segue é um confronto filosófico

envolvendo racionalistas e voluntaristas. Hespanha, assim, bem aponta ser este

jusnaturalismo racional moderno absolutamente paradoxal. Explica ele:

tomado no seu conjunto, jusracionalismo moderno é, a este propósito, um tanto paradoxal. Na verdade, a insistência na razão e a aproximação do direito em relação a saberes como a matemática ou a lógica levaria a valorizar uma justiça objectiva e não arbitrária, correspondente ao caráter não voluntário das proposições das ciências formais, na determinação das quais a vontade não tem qualquer império. E, como veremos, há pensadores que apontam, mais ou menos radicalmente, neste sentido. No entanto, o racionalismo destas correntes é, antes de tudo, um racionalismo metodológico, ou seja, um método racional de atingir a natureza da sociedade e do homem e de concluir daí o tipo de ordem que preside às coisas humanas. No entanto, concluída esta análise racional, muitos dos autores identificam a liberdade e a auto-determinação (ou seja, o poder da vontade) como os traços mais característicos da natureza do homem e o contrato como fundamento da sociedade. Ou seja, um método racionalista de averiguação desemboca num modelo voluntarista da ordem social”.13

Razão assiste ao autor.

11 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 7. 12 De fato, Salo de Carvalho afirma que “a análise do homem racional funda o antropocentrismo, negando toda e qualquer perspectiva ontológica de verdade (verdade em si)” (CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 6.) Esta afirmação, como apontado acima, não pode ser aceita, uma vez que boa parte dos autores jusracionalistas acreditavam que a razão poderia revelar a verdade das coisas. No entanto, é preciso que se saliente que as correntes voluntaristas extremadas irão afirmar que o grande fundamento do direito moderno é a vontade do homem e, assim, de fato negarão qualquer perspectiva ontológica de verdade, em que pese este livre-arbítrio do homem seja considerado um dado ôntico. 13 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 312.

15

Como o mesmo aponta, o jusnaturalismo moderno pode ser

subdividido em outras tantas correntes doutrinárias. Sem pretender adentrar nas

minúcias de cada uma, é preciso que se faça a distinção entre o jusnaturalismo

cartesiano e o jusnaturalismo empirista. Fundamental compreender que dessas

correntes inaugurou-se grande parte da tradição jurídica moderna, pois elas, “cada

um a seu modo, definiram a natureza do homem e dela fizeram derivar direitos

individuais, inalteráveis e necessários”.14

Neste sentido, explica ele que as doutrinas de direito natural

cartesianas fundam-se na definição de que o homem é, antes de tudo, ser racional,

e que, por isso, é por meio da razão que busca conhecer a verdade, recusando

qualquer outra forma de conhecimento. Em decorrência de tais afirmações, se

reconhecem ao homem dois direitos: o de usar livremente a sua razão e o de

desenvolver racionalmente a sua personalidade.

As doutrinas empiristas, por sua vez, partindo de uma observação do

homem concreto, o definem, para além de um homem racional, como um ser

comandado por seus instintos. Para esta doutrina, o que o direito deveria buscar é

garantir o curso destes instintos, “podendo dizer-se que a sua satisfação (a

felicidade) constituía um direito natural”.15

De fato, apesar de parecerem absolutamente opostas, estas duas

doutrinas fazem surgir uma mesma conclusão: a de que o homem não é um animal

político, como queria Aristóteles. Efetivamente, a existência da sociedade

organizada chega, inclusive, a apresentar-se como um obstáculo para a plena

realização das necessidades naturais, racionais ou instintivas, dos homens, uma vez

que dentro dela não é possível exercer naturalmente seus direitos e atingir suas

necessidades sem chocar-se com os direitos e necessidade dos outros.

Neste sentido, “a instituição da sociedade organizada (sociedade

política) representa a limitação dos direitos naturais”.16 Assim, para o

jusracionalismo, a sociedade organizada deve ser considerada como algo artificial, o

que faz surgirem as correntes do contrato social, nas suas diversas formas. De fato,

14 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 302. 15 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 302. 16 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 303.

16

por tais razões é que se pode afirmar, sem qualquer dúvida, que as doutrinas

contratualistas são decorrências diretas do processo secularizador.

Neste contexto, veja-se por exemplo a lição de John Locke:

se o homem no estado de natureza é tão livre, conforme dissemos, se é senhor absoluto da sua própria pessoa e posses, igual ao maior e a ninguém sujeito, por que abrirá ele mão dessa liberdade, porque abandonará o seu império e sujeitar-se-á ao domínio e controle de qualquer outro poder? Ao que é óbvio responder que, embora no estado de natureza tenha tal direito, a fruição do mesmo é muito incerta e está constantemente exposta à invasão de terceiros, porque, sendo todos reis tanto quanto ele, todo homem igual a ele, e na maior parte pouco observadores da equidade e da justiça, a fruição da propriedade que possui nesse estado é muito insegura, muito arriscada. Estas circunstâncias obrigam-no a abandonar uma condição que, embora livre, está cheia de temores e perigos constantes”.17

Percebe-se das palavras de Locke que o homem, antes mesmo do

estado político ou civil, possuía condições plenas de exercer sua autonomia, no

entanto, a fim de melhor assegurar-se contra eventuais agressões de outros

homens, voluntária e racionalmente ingressa em sociedade, com isso, limitando

seus próprios direitos.

Estas doutrinas contratualistas, sem embargo, acabam por adotar, em

maior ou menor grau, concepções voluntaristas para explicar o surgimento e

fundamento das sociedades organizadas. Assim, a afirmação de Hespanha

anteriormente trazida de que o método racionalista de conhecimento desemboca em

um modelo voluntarista de sociedade mostra-se correta e relevante.

A teoria do contratualismo social é, como já foi referido acima, um dos

pilares sobre o qual se sustenta o Direito Penal Clássico, juntamente com a

secularização do direito. É importante que se compreenda que a teoria do

contratualismo social não é una, possuindo diversas vertentes que,

consequentemente, se aceitas, levarão a modelos de estado, direito e Direito Penal

distintos. De fato, se por um lado algumas destas correntes deram fundamento às

revoluções liberais do século XVIII, outras serviram de base para os regimes de

depotismos esclarecidos do mesmo século.18

17 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo . Trad. Anoar Aiex, E. Jacy Monteiro. São Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 82. 18 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 304.

17

De fato, o caráter liberal ou autoritário dos regimes será decorrência

direta do fundamento e dos limites do contrato social apontado por cada vertente do

contratualismo. Neste sentido, correntes que sobrepõem o racionalismo ao

voluntarismo desembocarão em regimes liberais, enquanto vertentes que dão maior

ênfase ao voluntarismo culminarão em regimes com maiores tendências autoritárias.

Neste sentido:

assim, do ponto de vista das formas políticas, vamos ver o jusracionalismo desdobrar-se em duas grandes orientações: a demo-liberal, inaugurada por John Locke e desenvolvida pelos jusracionalistas franceses, e a absolutista, com origem em Thomas Hobbes e com um representante de nota em Samuel Pufendorf.19

Fundamental compreender que as diversas vertentes do

contratualismo têm em comum o fato de terem como suporte a teoria do

voluntarismo, que será mitigado em maior ou menor grau pelo racionalismo.

Para os voluntaristas, o direito tem como fonte não uma ordem pré-

existente, não direitos naturais inerentes ao homem, mas sim a vontade. De fato, por

muito tempo utilizou-se o termo voluntarismo para se referir às correntes que

fundamentavam o direito na vontade divina. Superada as concepções teocêntricas

de mundo, o termo voluntarismo passou a representar as correntes que

fundamentam o direito na vontade dos homens, nos termos que o fazem Scotto e

Occam, por exemplo.

Neste sentido, para uma concepção mais radical do voluntarismo, “a

vontade não está sequer prisioneira da lógica, pois a conseqüência racional poderá

ser ainda afastada pelo acordo de interesses”.20 É o voluntarismo adotado, por

exemplo, por Thomas Hobbes para justificar a existência do Estado-Leviatã como

fruto de um contrato social.

Para tal autor, na celebração do pacto social, os envolvidos disporiam

de todos os seus direitos em face do soberano, a fim de que este zelasse conforme

seus juízos pelo bem comum. Desta forma, “a única limitação do príncipe seria a

necessidade de governar racionalmente, ou seja, de forma adequada aos objectivos

19 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 305. 20 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 311.

18

que tinham estado na origem na instituição da sociedade política”21, ou seja,

assegurar a paz social e a defesa da sociedade, de modo que dentro destes limites,

tudo o mais lhe é possível.

Em concepções voluntaristas extremistas, é possível, inclusive, que se

chegue a modelos políticos onde não se reconhece qualquer limite à vontade, e,

consequentemente, ao poder do soberano.

De outro lado, para autores com cunho mais liberal, o contrato social

apesar de criar o Estado, reconhecia a existência de direitos naturais anteriores a

ele, decorrentes da natureza do homem.

assim, se pelo contrato social se criava o direito objectivo, não se criavam direitos subjectivos: estes existiam antes da própria ordem jurídica objectiva, sendo o seu fundamento e a sua razão de ser. A origem da sua legitimidade está no caráter naturalmente justo do poder de vontade (Willensmacht), através do qual o homem desdobra a sua personalidade.22

De fato, para os contratualistas liberais, não há qualquer

incompatibilidade entre a razão e a vontade, posto que o homem é capaz de ao

mesmo tempo conhecer racionalmente das leis da natureza e dominar seus instintos

para pactuar apenas aquilo que esteja em conformidade com os ditames da razão.

Desta forma, os liberais combinam vontade e razão, com base neste caráter racional

da vontade. Neste sentido, se “por um lado, o advento do estado político não

cancelaria essa lei da natureza que (...) continua a constituir um padrão para julgar

as leis políticas”, como o faz, por exemplo, nos modelos contratualistas autoritários

onde a instituição da sociedade organizada exclui de juridicidade qualquer lei não

oriunda do soberano, “por outro lado, a vontade que está na origem das leis políticas

é essa mesma vontade dos indivíduos”.23

Em decorrência desta assunção de que a vontade se limita pela razão,

concluem estes autores por um estado muito mais limitado do que aquele decorrente

do contratualismo hobbesiano, por exemplo. Para estes autores, é preciso que se

leve em conta que certos direitos são tão importantes e essenciais ao homem que

21 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 304. 22 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 308. 23 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 313.

19

eles jamais teriam, racionalmente, deles disposto. Neste sentido, Salo de Carvalho é

categórico ao afirmar que

ressaltamos, porém, o fato de que não são todas as liberdades pactuadas, e muito menos a vida ingressa nesta bilateralidade obrigacional. A esfera da liberdade de consciência e a vida, bem como a plenitude da liberdade de locomoção (ir, vir e permanecer), não estão entre os bens disponíveis ao indivíduo pactuar, visto serem inalienáveis, isto é, anteriores e insuscetíveis de pacto, pois são os seus próprios pressupostos. Como ensina Locke, um pacto efetuado sobre estes bens e nesses termos não seria realizado pelo cidadão, pois não traria benefícios e vantagens maiores ao indivíduo do que aqueles que já possui no estado de natureza.24

Assim, o cidadão resguardaria boa parte de seus direitos, direitos estes

oponíveis frente aos demais cidadãos e ao próprio estado. É o caso, como bem

citado pelo autor, de direitos como o direito à vida e à liberdade de consciência.

Desta forma, garantida a impossibilidade de ingerência do estado na esfera de

consciência de cada um, assenta-se “como valor fundamental do pensamento

político moderno, a tolerância”.25

De fato, para Locke, a principal característica da sociedade civil

derivada do contrato social é a abdicação de todos do direito de fazer justiça

castigando o outro, com a cessão deste poder ao Estado. Da mesma forma, cede o

indivíduo o direito de fazer tudo aquilo que julgar conveniente, passando a submeter-

se às leis feitas pela sociedade, limitando seus direitos “até o ponto em que o exija a

preservação dele próprio e do resto da sociedade”.26

Importante perceber que, para Locke, enquanto a cessão do direito de

fazer justiça ao Estado é absoluta, a cessão dos demais direitos é apenas parcial, de

forma que apenas são frações mínimas de cada direito, na medida estritamente

necessária para o funcionamento do estado civil, uma vez que ser racional algum

trocaria sua condição natural por uma pior.

A posição que vem a ser consagrar com a revolução francesa de 1789

é, no entanto, uma posição intermediária, trazida por Jean-Jacque Rousseau. Para

este autor, que escreveu já em meados do século XVIII, com a consolidação do

24 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 11. 25 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 12. 26 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo . Trad. Anoar Aiex, E. Jacy Monteiro. São Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 82

20

estado, é preciso se reconhecer a soberania da vontade geral, expressão da

vontade do estado como entidade autônoma e que se guia sempre movido pela

razão. De fato, esta é precisamente a diferença entre a vontade geral, sempre justa

e racional, e o conjunto das vontades de todos, onde se exprime não o interesse

comum, mas interesses particulares de cada um.27

É com os enciclopedistas franceses, dentre eles Rousseau,

Montesquieu e Voltaire que se chega propriamente ao período chamado de

Iluminismo, onde se reclamam verdadeiras transformações no estado, como a

reforma e independência do Poder Judiciário.28

Estes pensamentos, como não poderia deixar de acontecer,

provocaram uma série de reflexos em todos os ramos do conhecimento social, e, por

lógico, na ciência jurídica. O Direito Penal, por ser dos ramos do direito um daqueles

que lida mais diretamente com os poderes e limites do estado, foi tema relevante

neste contexto. Precisamente, o estudo da questão acerca do Direito Penal foi

marcado pela superação dos modelos criminais do período pré-moderno.

Neste sentido, Luiz Flávio Gomes afirma que

o estudo do problema criminal (consoante bases humanistas) tem sua origem na atitude crítica (frente ao “antigo regime” ou regime monárquico) externada por insignes expoente (“precursores”) da Filosofia das Luzes (Beccaria, Lardizabal, etc.) bem como por ilustrados e enciclopedistas (Rousseau, Montesquieu, Voltaire etc.) que submeteram à luz da razão, do Direito Natural, ou – simplesmente – da utilidade social, os pressupostos e o funcionamento do velho sistema (penal), isto é, do “velho regime”.29

Ademais, continua o autor afirmando que

o iluminismo surgiu como reação contra o Direito e a Jurisprudência do “Ancién Regime” vigentes até finais do século XVIII; contra um sistema cujas leis correspondiam à única idéia da prevenção geral ou intimidação e tomava o acusado como mero “exemplo” para os demais. Leis vagas e atrozes, que eram aplicadas sob a égide de um processo penal arbitrário, secreto, inquisitorial, baseado na confissão e no tormento. É lógico, por isso, que a história reservava aos ilustrados e reformistas uma missão

27 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio . Florianópolis: Boiteux, 2005. p. 316-318. 28 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 48. 29 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 75.

21

essencial e valiosa: a crítica do “antigo regime” assim como o estabelecimento das bases filosóficas e políticas dos anos vindouros.30

De fato, o antigo regime se caracterizava por um regime jurídico onde

se fundiam direito e moral. Por tratar-se de um modelo jusnaturalista teológico,

anterior ao momento no qual o processo secularizador tomou corpo, esta confusão

entre direito e moral representava, em verdade, uma confusão entre direito e

religião. A defesa do estado era a defesa das convicções religiosas instituídas, num

sistema híbrido de crime e pecado.

Conforme aponta Salo de Carvalho, “a fusão entre moral e direito na

esfera penal, presente no jusnaturalista teológico, abriu campo para a intervenção

jurídica na esfera do pensamento, criminalizando e punindo indivíduos por

convicções, idéias, pensamentos e opções pessoais”.31

Heleno Fragoso bem resume o sistema jurídico do antigo regime:

o sentido geral das leis que acabamos de referir é o da repressão arbitrária e feroz, através de penas cruéis, que visavam apenas à intimidação. Consolidado o magistério punitivo ao poder público, este o exerce em defesa do Estado e da religião, cujos interesses, como ensina Aníbal Bruno, se confundiam, introduzindo o critério da razão de Estado no direito penal e o arbítrio judiciário, criando em torno da justiça punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurança e justificado terror. As penas eram desiguais, dependendo da condição do réu. Aplicava-se largamente a pena de morte, através dos mais variados a bárbaros meios de execução (forca, fogueira, roda, empalamento, esquartejamento, etc.). O confisco e a infâmia acompanhavam muitas das penas. O processo era inquisitório e secreto, com emprego da tortura e sem qualquer espécie de garantia para a defesa. Era este o estado de coisas quando surgiu, à época do Iluminismo, vigoroso movimento de reforma da justiça penal.32

Ante tal estado de verdadeira barbárie institucionalizada, e graças às

contribuições recebidas pelas doutrinas da secularização, do jusnaturalismo racional

e do contrato social, as críticas ao antigo regime ficaram cada vez mais acentuadas,

e as pretensões por reformas ganharam cada vez mais corpo, de forma que a

superação desta tradição se tornou imperiosa. Neste sentido, Luiz Flávio Gomes

citando Radzinowicz, bem demonstra o estado de ânimo que se fazia presente na

comunidade pensante. Aduz, ele, que

30 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 76.. 31 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 8. 32 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 46.

22

todos estavam afetados pelo auge da análise científica. Todos voltavam-se para a razão e o sentido comum como armas contra a antiga ordem. Todos se erguiam contra a aceitação não questionada da tradição e da autoridade. Todos encontravam fáceis objetivos na ineficácia, corrupção e caos das instituições existentes. Todos protestaram contra a notória superstição e crueldade. Sua visão dos direitos dos homem e dos deveres da sociedade estavam em conflito direto com o que viam a seu redor. Seu ponto de partida era a apelação à lei natural, aos direitos naturais e à igualdade natural, interpretados pela voz da razão.33

Desta forma, as reformas que atingiram o pensamento humano como

um todo se irradiaram para dentro do pensamento penal. É neste momento, de

diagnóstico do problema penal, que a Ciência Penal conquista sua relativa

autonomia como ciência jurídica. Os ideais de secularização e de um estado liberal

adentram o discurso penal e dão início aos processos de humanização que se

seguem. Neste momento, aponta Salo de Carvalho, “com a negação do fundamento

teísta do Direito Penal pelas correntes doutrinárias contratualistas, opera-se uma

irreversível lesão na espinha dorsal da estrutura repressiva”.34

A proteção das liberdades individuais em face do arbítrio estatal, a

abolição das penas de morte e da tortura, e a acentuação da necessidade de

finalidades para as penas, com o necessário afastamento do Direito Penal dos ideais

da igreja e da moral, são os ideais fundamentais pleiteados pelos iluministas.35 De

fato, “o processo de secularização, em realidade, operou, de imediato, uma

minimização na intervenção do direito penal. (...) De plano, percebe-se que a

laicização do direito implica em balizar uma política criminal de intervenção

mínima”.36

Neste sentido, conforme, ainda, a lição de Salo de Carvalho, com estes

movimentos, superam-se as noções de que o crime deve ser combatido de acordo

com a perversidade do agente, numa concepção substancialista de crime-pecado

como conduta ontologicamente má, mala in se, passando-se para modelos que

pugnam por concepções formais de delito, mala in prohibita. No mesmo sentido, o

movimento humanista pugna pela impossibilidade de se criminalizarem condutas 33 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 77. 34 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 8. 35 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 49. 36 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 9.

23

interiores ao próprio agente, meros estados de consciência, defendendo que apenas

podem o ser condutas que ultrapassem a esfera interna no agente, já no caminho

que levaria à questão da exigência de lesão a bem jurídico-penal.

De fato, fazendo referência a Ferrajoli, o autor conclui que a separação

entre Direito Penal e moral trás como derradeira conseqüência o “estabelecimento

dos fins e dos limites do direito penal”.37

Neste contexto, vários autores dedicaram seus trabalhos, senão

integralmente pelo menos em parte, ao estudo do problema penal e da necessidade

de superação do antigo regime. Dentre este, pode-se citar as contribuições de

Montesquieu, que em seu Espírito das Leis clamou pela divisão de poderes, pela

independência do Poder Judiciário e pela abolição de penas desmedidas e da

tortura, bem como Voltaire, que militou pela legalidade penal, pela restrição dos

arbítrios judiciais e pela proporcionalidade.38

No entanto, especial referência deve ser feita a Cesare Bonesana, o

Marquês de Beccaria, cuja obra Dos Delitos e Das Penas, de 1764, pode ser

considerada o “legítimo manifesto da orientação liberal no Direito Penal.”39 De fato, é

na obra de Beccaria que costuma-se apontar o verdadeiro início do movimento

humanitário.40

De fato, Eugenio Raúl Zaffaroni aponta que Beccaria deve ser

considerado como sendo o pensador a quem coube a missão de estabelecer as

bases do Direito Penal Cássico (Direito Penal contemporâneo, nas palavras do

autor), uma vez que

é em função de sua crítica, que a legislação penal européia começa a limpar-se, um pouco, de seu banho constante de sangue e tortura. Até esse momento, as idéias ilustradas não haviam sido transferidas adequadamente ao campo do direito penal, pois, em relação a este terrível tema, somente haviam sido tratadas de passagem.41

37 CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo . 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 13. 38 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 80. 39 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 77. 40 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 48. 41 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro . 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 258.

24

Em sua obra, Beccaria, partindo do contratualismo social de Rousseau

e das idéias de Montesquieu, critica a irracionalidade, a arbitrariedade e a crueldade

das leis penais, defendendo a legalidade dos delitos e das sanções penais e

expondo sua teoria utilitarista da pena, que teria a finalidade não de castigar o

indivíduo, mas de prevenir delitos. Defende, ainda, a necessidade das penas,

afirmando que “toda pena, que não derive da absoluta necessidade (...) é tirânica

(...). todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta

necessidade é tirânico”.42

Neste sentido, Heleno Fragoso ensina que

Beccaria parte da idéia do contrato social, afirmando que o fim da pena é apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidadãos o imitem, sendo tirânica toda punição que não se funde na absoluta necessidade. Defendia a conveniência de leis claras e precisas, não permitindo sequer ao juiz o poder de interpretá-las, opondo-se, dessa forma, ao arbítrio que prevalecia na justiça penal. Combateu a pena de morte, a tortura, o processo inquisitório, defendendo a aplicação de penas certas, moderadas e proporcionais ao dano causado à sociedade. Opunha-se, assim, Beccaria, à justiça medieval que ainda vigorava em seu tempo, bem como ao direito comum, romano-canônico da época que aqui se encerra.43

Ademais, como apontado acima, Beccaria defende um função

utilitarista de prevenção das penas, onde “o fim da pena, pois, é apenas o de impedir

que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir

desse modo”.44 E, assim sendo, afirma categoricamente que “deve haver, pois,

proporção entre os delitos e as penas”.45

De fato, neste contexto, com as revoluções liberais do século XVIII e a

crescente influência dos pensadores liberais nas ciências jurídico-políticas, os recém

criados estados modernos rejeitaram as práticas jurídico-penais típicas do antigo

regime. Estes estados passaram a adotar modelos diferenciados de Direito Penal,

com especial relevância para as garantias individuais do cidadão oponíveis frente ao

poder estatal.

42 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas . Trad. José Cretella Jr., Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 28. 43 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 48-49. 44 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas . Trad. José Cretella Jr., Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 52. 45 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas . Trad. José Cretella Jr., Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 37.

25

É aí que surge o Direito Penal como conjunto de garantias e princípios

voltados a limitar o poder punitivo sancionador do estado, concepção de Direito

Penal esta que será adotada neste trabalho. Para esta concepção, o Direito Penal

surge com o objetivo de reconhecer e tutelar os direitos que não foram renunciados

pelos indivíduos quando da celebração do contrato social, adotando-se aqui uma

vertente contratualista liberal nos moldes propostos por John Locke.

Isso se dá a fim de determinar-se de forma restritiva quais direitos dos

indivíduos não pode, em situação alguma, o Estado suprimir, bem como em nome

de quais outros direitos pode ele intervir na esfera jurídica de cada um, levando em

conta quais os direitos individuais e coletivos em favor de cuja garantia os indivíduos

renunciaram parcela de seus direitos. Em suma, o direito torna-se instrumento de

tutela de liberdades e de garantia contra medidas arbitrárias e desnecessárias do

estado.

2.2 PRINCÍPIOS PENAIS

Nos termos do que foi acima exposto, o Direito Penal Clássico se

caracteriza por um conjunto de garantias e princípios cujo objetivo primordial é a

limitação do poder punitivo estatal. Estas garantias e princípios são decorrentes de

dois grandes pilares que se encontram na base de todo o direito moderno, quais

sejam a secularização do direito e a teoria do contrato social. Neste sentido, nas

palavras de Claus Roxin, “ao direito penal (...) competiria a função liberal-

garantística de assegurar (...) a liberdade individual em face da voracidade do

Estado “Leviatã””.46

No mesmo sentido, Winfried Hassemer afirma que “o Direito Penal é na

verdade um meio violento, mas é ao mesmo tempo um instrumento da liberdade

civil”.47

46 ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal . Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 3. 47 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direito Penal . Revista de Estudos Criminais. n. 8. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 56.

26

De fato, Zaffaroni bem aponta as características deste Direito Penal

Clássico, na verdade referindo-se ao que chama de “‘direito penal liberal’ em sentido

técnico”.48 Explica ele que este Direito Penal

tem entre suas principais características o respeito à autonomia ética, a delimitação bastante precisa do poder público, a seleção racional dos bens jurídicos penalmente tuteláveis, a previsibilidade das soluções, a racionalidade, humanidade, legalidade das penas etc.49

Desta forma, se mostra indispensável a análise, ainda que breve,

daqueles que seriam os mais relevantes princípios penais clássicos para que se

possa, posteriormente, adentrar ao estudo do princípio da intervenção mínima do

Direito Penal, que, adianta-se, é um destes princípios.

Adiante realizar-se-á a análise dos princípios da legalidade e da

exclusiva proteção de bens jurídicos, este também referido como princípio da

lesividade. Salienta-se que esta opção é meramente acadêmica, e não significa a

negação à existência de outros diversos princípios penais, cuja existência se

reconhece e louva, dentre os quais se podem citar, a título exemplificativo, os

princípios da culpabilidade e da humanidade.

2.2.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é, sem dúvidas, o princípio penal limitador do

poder punitivo que recebeu maior atenção dos doutrinadores durante toda a história.

De fato, isso se dá pois, para muitos, é possível identificar seu embrião em período

muito anterior àquele em que se desenvolveram os demais princípios penais.

A doutrina, em grande parte, afirma que o princípio da legalidade

possui raiz na Magna Charta Libertatum inglesa de João sem Terra, em seu artigo

39, datada de 1215.50 No entanto, não são poucas as referências a outros

48 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro . 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 316. 49 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro . 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 316. 50 Neste sentido, BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação . 3. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 57, e TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal . 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 21, dentre tantos outros.

27

documentos que já previam instituto semelhante em períodos anteriores, como nas

instituições do Direito Ibérico das Cortes de Leão de 118851, ou mesmo no direito

romano.52

Nilo Batista, no entanto, aponta que todas as referências anteriores ao

Iluminismo devem ser descartadas, uma vez que não possuem o mesmo sentido

que o princípio passou a receber após o movimento de ilustração. Para o autor, o

primeiro documento a que se pode fazer referência como carregador do princípio da

legalidade como hoje o conhecemos é a Declaração de Direitos da Virgínia, de

1776.53

Não obstante, referência a este postulado já se fez presente com

Beccaria, que em 1764 já postulou que “só as leis podem determinar as penas

fixadas para os crimes, e esta autoridade somente pode residir no legislador”.54 Fato

certo é, também, que já se encontrava presente em Montesquieu, ainda antes desta

data, quando este postulou pela necessidade da divisão dos poderes.

Heleno Fragoso bem aponta que

surge o princípio no direito moderno como fruto do direito natural e da filosofia política à época do Iluminismo, orientada no sentido de proscrever a insegurança do direito, o arbítrio e a prepotência dos julgadores da administração da justiça criminal. Montesquieu, com a teoria da separação dos poderes, afirma que o juiz não pode, sem usurpação dos poderes que competem ao legislativo, estabelecer crimes e sanções. (...) As grandes linhas do direito natural, que remontavam ao século anterior, já haviam firmado as bases políticas do princípio, ao estabelecer as relações entre a liberdade e o vínculo de dever imposto ao cidadão pela sociedade civil: deram os cidadãos ao Estado o direito de fixar os seus deveres através da lei. Enquanto a lei não é editada subsiste a liberdade natural.55

Foi, porém, com Feuerbach, já nos primeiros anos do século XIX, que

o princípio da legalidade atingiu grau de concretude significativo, através da

enunciação da expressão nullum crimem nulla poena sine lege.56 De fato, se a pena

51 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal . V. 2. Buenos Aires: Losada, 1976. p. 385-386. 52 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 107. 53 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 66. 54 BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas . Trad. José Cretella Jr., Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 30. 55 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 108. 56 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação . 3. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 57. No mesmo sentido TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios

28

tem função de coação psicológica, como o tinha na concepção de tal autor, a lógica

de sua aplicação pressupõe a existência de uma lei anterior à prática da conduta

tida como criminosa.

Nilo Batista, ao reconhecer a grande contribuição de Feuerbach,

ressalta, porém que

ao contrário do que se difunde freqüentemente, das obras de Feuerbach não consta a fórmula ampla “nullum crimem nulla poena sine lege”; nelas se encontram, sim, uma articulação das fórmulas “nulla poena sine lege”, “nullum crimen sine poena legali” e “nulla poena (legalis) sine criminem”.57

Razão assiste a Nilo Batista. Efetivamente, Feuerbach não chega a

enunciar o brocardo nullum crimem nulla poena sine lege, mas tão somente aqueles

três apontados por Nilo Batista.

Para Feuerbach, três são os mandamentos de legalidade: toda

imposição de pena pressupõe uma lei penal (nulla poena sine lege), a imposição de

uma pena está condicionada à ocorrência da ação criminosa (nulla poena sine

crimine), e o fato típico está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena

legali).58

Estas três fórmulas representam a lógica apresentada por Feuerbach

para justificar a legalidade e sua teoria da coação psicológica, que é assim

apresentada por Heleno Fragoso:

a fórmula latina, no entanto, resultou dos princípios assentados por Feuerbach, como conseqüência de sua teoria da coação psicológica. Toda inflição de pena pressupõe uma lei penal (nulla poena sine lege). Somente a ameaça de um mal através da lei fundamenta a noção e a possibilidade jurídica da pena. A inflição de pena está condicionada à existência da ação ameaçada (nulla poena sine crimine). Através da lei a pena ameaçada se liga ao fato como o pressuposto jurídico necessário. O fato legalmente ameaçado (o pressuposto legal) é condicionado através da pena legal (nullum crimem sine poena legali). Através da lei o mal liga-se a determinada violação do direito como necessária conseqüência jurídica. Formulava, assim, Feuerbach, os princípios básicos do Direito Penal, que em caso algum admitiam exceção. Em nenhum caso pode haver crime ou pena sem prévia ameaça.59

Básicos de Direito Penal . 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 21, e PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro . V.1. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 130. 57 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 66. 58 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal . 14. ed. Trad. Eugenio Raúl Zaffaroni, Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. p. 55. 59 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 112.

29

Este princípio corresponde à limitação do poder punitivo que implica

que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação

legal. Garante, ele, que o individuo apenas está sujeito à punição por parte do

estado que estiver previamente determinada. Só é crime aquilo que a lei diz

previamente que é, e só são aplicáveis as penas anteriormente cominadas para

cada crime.

De fato, o princípio da legalidade é “por um lado resposta aos abusos

do absolutismo e, por outro, afirmação da nova ordem”, ou seja, é “a um só tempo

garantia do indivíduo perante o poder estatal e demarcava este mesmo poder como

espaço exclusivo da coerção penal”.60 Heleno Fragoso, adotando posição

semelhante ensina que

não se apresenta mais em nossos dias o direito de punir como poder absoluto do Estado sobre a pessoa do cidadão. O direito de punir constitui limitação jurídica ao poder punitivo do Estado, pois no Estado moderno o exercício da soberania está subordinado ao direito. Assim, o poder político penal de punir, originariamente absoluto e ilimitado, sendo juridicamente disciplinado e limitado, converte-se em poder jurídico, ou seja, em faculdade ou possibilidade jurídica de punir conforme ao direito. Não se admite, em conseqüência, num sistema de direito, que o Estado imponha pena à ação que não tenha sido previamente incriminada. 61

Neste sentido, este princípio consiste em verdadeira garantia de

segurança jurídica e de garantia individual, limitação das fontes formais do Direito

Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão.62 Ou seja, o princípio da

legalidade garante que somente é considerado crime aquilo que estiver

anteriormente previsto em lei, bem como que a punição por estes crimes somente se

dará pelo estado e na forma da lei.

A doutrina aponta que do princípio da legalidade derivam quatro

corolários, ou seja, sub-princípios que exalam as funções hoje assumidas pela

legalidade. Estes quatro princípios são a proibição da retroatividade da lei penal, a

proibição de incriminação pelos costumes, a proibição da analogia incriminadora, e a

proibição de incriminações incertas. 60 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 65. 61 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 112. 62 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro . V.1. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 131.

30

Estas quatro funções podem ser representadas pelas expressões

latinas nullum crimem nulla poena sine lege praevia, nullum crimem nulla poena sine

lege scripta, nullum crimem nulla poena sine lege stricta, e nullum crimem nulla

poena sine lege certa.63

2.2.1.1 Proibição da Retroatividade da Lei Penal

A proibição da retroatividade da lei penal, que pode ser veiculada pela

expressão latina nullum crimem nulla poena sine lege praevia, é a primeira e

provavelmente a mais importante função do princípio da legalidade, sendo a função

“histórica”64 de tal princípio, como aponta Nilo Batista.

Esta função galgou importância histórica de relevância tamanha, que

passou a ser considerada, por alguns, como princípio autônomo, como é o caso de

Cezar Roberto Bittencourt.65 Tratar-se-ia, para os adeptos desta posição, do

princípio da irretroatividade.

Independentemente de sua autonomia ou não, determina a proibição

de retroatividade que a lei penal, seja aquela que crie crime ou aquela que crie pena,

só atingirá fatos posteriores à sua instituição. Em outras palavras, “a lei que institui o

crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir”.66

Neste sentido, Cezar Roberto Bittencourt bem aponta que “desde que

uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos

pela sua destinação. “Entre estes dois limites (...) não retroage nem tem ultra-

atividade. É o princípio do tempus regit actum””.67

63 Parcela importante da doutrina, representada por autores como Luiz Luisi, Francesco Palazzo e Paganella Boschi, adotam posição distinta, onde afirmam pela existência de três corolários do princípio da legalidade: irretroatividade, reserva legal e taxatividade-determinação. O conteúdo destes três corolários corresponde precisamente ao conteúdo das quatro funções da legalidade acima expostas. 64 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 68. 65 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal . V.1. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16. 66 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal . 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 23. 67 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal . V.1. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16.

31

Esta irretroatividade da lei penal possui extensão ampla. De fato, é

vedada a retroatividade da lei penal que crie crime ou pena, bem como que aumente

a abrangência de crime pré-existente, que institua qualificadora ou majorante, bem

como que exaspere pena já cominada. Neste sentido, ensina Heleno Fragoso que

a proibição de retroatividade, de que aqui se cogita, refere-se a todas as características do fato, no conjunto de todas as normas jurídicas que o qualificam e estabelecem conseqüência para o mesmo. Assim sendo, uma alteração pejorativa de dispositivos da Parte Geral do Código Penal não pode dar lugar à aplicação com efeito retroativo. É bem de ver, no entanto, que a proibição da retroatividade somente se refere à lei e não às alterações da jurisprudência dos tribunais.68

Adotando linha semelhante, Nilo Batista afirma, ainda, que “tudo que

se refira ao crime (...) e tudo que se refira à pena (...) não pode retroagir em

detrimento do acusado”, concluindo, assim, que “a irretroatividade deva aplicar-se

também às medidas de segurança”.69

No entanto, bem aponta a doutrina de forma unânime que este

proibição de retroatividade não é absoluta. Uma vez que se trata de instituto inerente

a um modelo de Direito Penal liberal, a lei penal mais benéfica tem o condão de

retroagir para beneficiar o réu, melhorando sua condição. De fato, “o princípio,

todavia, não é absoluto, porque a vedação não se estende às leis penais mais

benignas, que podem retroagir mesmo no período de vacatio legis, para

desconstituir, até mesmo, a sentença condenatória objeto de execução”.70

À regra da retroatividade faz-se exceção quanto às leis temporárias e

excepcionais, em razão de sua natureza circunstancial.

2.2.1.2 Proibição de Incriminação Pelos Costumes

A segunda função do princípio da legalidade é a proibição de

incriminação pelos costumes, que se traduz na expressão nullum crimem nulla

68 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 114. 69 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 69. 70 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação . 3. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 59.

32

poena sine lege scripta. Esta função determina que os crimes e as penas só podem

ser criados por meio de lei escrita regularmente promulgada, ou seja “promulgada de

acordo com as previsões constitucionais”.71

Deste sub-princípio da legalidade, verdadeiramente, decorrem dois

corolários: o de que é vedada a incriminação pelos costumes e o de que apenas a

lei em sentido estrito, ou seja, a lei regularmente criada, pode instituir crimes e

penas.

Sobre a vedação da incriminação pelos costumes, Assis Toledo ensina

que

da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas resulta como corolário, a proibição da invocação do direito consuetudinário para a fundamentação ou a agravação da pena, como ocorreu no direito romano e medieval. Não se deve, entretanto, cometer o equívoco de supor que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do âmbito penal. Tem ele grande importância para elucidação do conteúdo dos tipos. Além disso, quando opera como causa de exclusão da ilicitude (causa supralegal), de atenuação da pena ou da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipóteses, como é óbvio, não se fere o princípio da legalidade por não se estar piorando, antes melhorando, a situação do agente do fato.72

De fato, como aponta Nilo Batista, os costumes “desempenham uma

função integrativa”, que “se apresenta na elucidação de elementos de alguns tipos

penais”.73 Ademais, completa o autor afirmando que possuem atribuição relevante

na definição do dever de cuidado nos crimes culposos e na definição e nos limites

de causas justificantes.

Neste sentido, conclui pela proibição de incriminação pelos costumes,

mas não pela vedação do uso dos costumes em matéria de Direito Penal. Desta

forma, conclui que “o princípio da legalidade proíbe a intervenção dos costumes

apenas no que concerne à criação (definição ou agravamento) de crimes e penas”.74

Posição esta compartilhada por Assis Toledo, ao afirmar que “reconhece-se, em

71 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 70. 72 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal . 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 25. 73 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 70. 74 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 71.

33

doutrina, que o costume, sempre que beneficie o cidadão, é fonte do Direito

Penal”.75

Quanto à exigência de lei constitucionalmente editada e promulgada,

trata-se de exigência diretamente derivada da concepção de estado decorrente da

adoção de um modelo contratualista, onde somente o próprio povo pode prever

limitações ao seu direito de liberdade. Neste sentido, Nilo Batista76 ensina que

a concepção de “reserva absoluta” postula que a lei penal resulte sempre do debate democrático parlamentar, cujos procedimentos legislativos, e só eles, teriam idoneidade para ponderar e garantir os interesses da liberdade individual e da segurança pública, cumprindo à lei proceder a uma “integral formulação do tipo”; dessa forma, só a lei em sentido formal poderia criar crimes e cominar penas, com “a obrigação de disciplinar de modo direto a matéria reservada.77

Neste contexto encontram-se as discussões acerca da reserva relativa

de lei e da admissibilidade ou não das normas penais em branco.

2.2.1.3 Proibição da Analogia Incriminadora

A terceira função exercida pelo princípio da legalidade é a de proibir a

incriminação por meio do uso de analogias, que pode ser expressa pelo brocardo

latino nullum crimem nulla poena sine lege stricta. Determina que quando a lei define

crimes e estabelece suas sanções o faz especificamente para aquela situação, não

se podendo, com o uso da analogia, ampliar suas abrangências para outras

situações semelhantes.

Nilo Batista conceitua analogia como “o procedimento lógico pelo qual

o espírito passa de uma enunciação singular a outra enunciação singular, inferindo a

segunda em virtude da primeira”.78 Em outras palavras, analogia é a aplicação de

75 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal . 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 26. 76 Nilo Batista ao tratar do tema acerca da reserva absoluta e reserva relativa de lei não se adota expressamente uma ou outra concepção, tampouco demonstra preferir uma à outra. Utiliza-se aqui passagem sua em virtude do elevado nível de sua exposição. 77 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 73. 78 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 74.

34

um preceito que se refere a uma situação a outra situação semelhante, porém

distinta. “É uma conclusão que se extrai do particular para o particular”,

complementa Assis Toledo.79

De fato, o princípio da legalidade impede o uso da analogia como

forma de se expandir o alcance de normas incriminadoras ou instituidoras de penas,

exigindo que tais normas sejam aplicadas de forma restritiva. Heleno Fragoso, no

mesmo sentido, aponta que

proíbe ainda o princípio da legalidade o emprego da analogia em relação às normas incriminadoras. Exclui-se assim a possibilidade de aplicação analógica das normas que definem crimes e estabelecem sanções, para abranger casos por elas não expressamente contemplados.80

Não obstante, assim como o já mencionado quanto aos costumes,

admite-se o uso da analogia em sua função integrativa no Direito Penal não-

incriminador, ou seja, nas normas que não criem crimes nem penas. Assim, abre-se

espaço para sua aplicação em tudo aquilo que venha ao interesse do acusado.

Neste contexto, Nilo Batista bem aponta para a dualidade das normas penais, que

ou definem crimes e cominam ou agravam penas ou, de variadas formas, excluem e

reduzem a punibilidade do acusado. Desta forma, sendo vedado o uso da analogia

no primeiro caso, é possível de se concluir que é admita no segundo grupo de

normas. Completa o autor que “é possível formular um critério prático e constatável

para essa analogia admitida: é aquela que favorece o acusado, é a analogia in

bonam partem”.81

2.2.1.4 Proibição de Incriminações Incertas

A quarta função do princípio da legalidade, manifesta pela expressão

nullum crimem nulla poena sine lege certa, é a de exigir que a descrição típica seja

79 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal . 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 26 80 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 114. 81 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 76-77.

35

feita de forma certa e clara, proibindo a criação de tipos por meio de incriminações

vagas, incertas e obscuras. Através da função, o princípio da legalidade exige que

não restem dúvidas quanto ao comportamento proibido e ao alcance da norma

incriminadora.

De fato, como aponta Nilo Batista,

a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos, inteligível por todos os cidadãos. Formular tipos penais “genéricos ou vazios”, valendo-se de “cláusulas gerais” ou “conceitos indeterminados” ou “ambíguos”, equivale teoricamente a nada formular...82

A utilização dessas modalidades de estruturas típicas borra a

necessária limitação certa e precisa entre lícito e ilícito, criando verdadeiras áreas

cinzentas e indo contra os ideais liberais garantistas que fundamentam o Direito

Penal Clássico, “comprometendo”, nas palavras de Heleno Fragoso, “a segurança

jurídica do cidadão”.83

De fato, se tomada em conta a função de coação psicológica da pena,

base de toda a teoria por trás do princípio da legalidade formulada por Feuerbach,

carece de qualquer lógica a imposição da sanção penal a uma conduta cuja ilicitude

não se pode de imediato conhecer.

Assis Toledo, neste sentido, afirma que “para que a lei penal possa

desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser

facilmente acessível a todos, não só aos juristas”.84

Ademais, a utilização desses métodos apresenta-se como verdadeira

delegação dos poderes de definir as condutas típicas do legislativo para o judiciário,

‘”pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbítrio do

julgador”85, contrariando todos os ideais iluministas de separação dos poderes e

redução dos arbítrios judiciais.

82 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 78. 83 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 114. 84 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal . 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 29. 85 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal . 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 115.

36

2.2.2 LESIVIDADE

Este princípio, em suma, “transporta para o terreno penal a questão da

exterioridade e alteralidade (ou bilateralidade) do direito: ao contrário da moral (...), o

direito ‘coloca face-a-face, pelo menos, dois sujeitos’”.86 Em assim sendo, não pode

o Direito Penal debruçar-se sobre condutas ou situações que não relevem estes

atributos de exterioridade e alteralidade, sob pena de, em o fazendo, atentar contra

os ideários liberais que o fundamental.

No mesmo sentido,

a presença de um bem jurídico alheio afetado permite reconhecer o conflito jurídico, pelo extravasamento do âmbito pessoal da liberdade moral e pela introdução de um outro – o que implica na consideração da alteridade como pressuposto geral da intervenção penal.87

De fato, como aponta Nilo Batista, “à conduta puramente interna, ou

puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente – falta a

lesividade que pode legitimar a intervenção penal”.88

Ora, se o estado moderno funda-se nos ideais derivados do

secularismo e do contratualismo, inegável que o poder penal por ele exercido deve

atender a estes ideais, os tendo como fundamentos e limites. Em respeito ao

secularismo, deve abster-se de criminalizar quaisquer práticas religiosas ou morais,

já que tem o débito de servir justamente como garantidor da liberdade moral,

religiosa, política e ideológica dos seus cidadãos. Por outro lado, em respeito ao

contratualismo, deve agir no estrito limite de garantir a convivência social, não lhe

sendo legítimo interferir na autonomia ética daqueles para quem existe.

Assim, conforme Eugenio Raúl Zaffaroni,

pretender aplicar penas quando não existe um direito ferido não só afeta o direito do apenado como também o dos demais cidadãos, aos transformar o modelo de estado: uma lei ou uma sentença que pretenda impor normas morais, cominando ou aplicando pena por um fato que não lesione ou

86 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 91. 87 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro : primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 228 88 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 91.

37

exponha a perigo o direito alheio, é ilícita e sua ilicitude atinge a todos que se beneficiam ou podem beneficiar-se do respeito ao âmbito da autonomia moral.89

Neste sentido, o autor aponta que o princípio da lesividade tem três

conseqüências: “a) o estado não pode estabelecer uma moral; b) em lugar disso,

deve garantir um âmbito de liberdade moral; c) as penas não podem recair sobre

ações que exprimam o exercício dessa liberdade”.90

Estas constatações decorrem, justamente, do caráter liberal do estado,

que deve funcionar, de acordo com a equação liberal, para o cidadão, e não ao

contrário. Assim, tendo em vista que o sujeito não renunciou, na celebração do

contrato social, aos seus direitos à liberdade religiosa e ideológica, e ainda que o

estado secular não deve ingerir-se na órbita moral individual, estes três

mandamentos se impõem.

Sobre tais conseqüências, explica Eugenio Raúl Zaffaroni:

a) O estado que pretende impor uma moral é imoral, porque o mérito moral é fruto de uma escolha livre diante da possibilidade de optar por outra coisa: carece de mérito aquele que não pôde fazer alguma coisa diferente. Por essa razão, o estado paternalista é imoral. b) Em lugar de pretender impor uma moral, o estado ético deve reconhecer o âmbito de liberdade moral, possibilitando o mérito de seus cidadãos, que surge quando eles têm disponibilidade da alternativa imoral: tal paradoxo leva à certeira afirmação de que o direito é moral precisamente porque ele é a possibilidade da imoralidade, intimamente vinculada à diferença entre consciência jurídica e consciência moral. (...) c) Como conseqüência do anterior, as penas não podem recair sobre condutas que são justamente o exercício da autonomia ética que o estado deve garantir, mas sim sobre condutas que a afetem. De acordo com essa opção pelo estado moral (e consequentemente rechaço do estado paternalista imoral), não pode haver delito que não reconheça, como suporte fático, um conflito que afete bens jurídicos alheios, entendidos como elementos de que outrem necessite para a respectiva auto-realização (ser aquilo que escolheu ser, de acordo com sua consciência).91

Para além destas três conseqüências derivadas do princípio da

lesividade, Nilo Batista ensina que tal princípio exerce quatro funções principais,

quais sejam a de proibir a incriminação de uma atitude interna, a de proibir a

incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, a de proibir

89 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro : primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 226. 90 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro : primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 225. 91 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro : primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 225-226

38

a incriminação de simples estados ou condições existenciais, e a de proibir a

incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico, as quais

serão sucintamente explanadas a seguir:

2.2.2.1 Proibir a Incriminação de uma Atitude Interna

A primeira função exercida pelo princípio da lesividade, no

entendimento de Nilo Batista, seria a de proibir a incriminação de atitudes internas

ao agente, ou seja, a de vedar que seja objeto de criminalização condutas internas

do sujeito. Neste sentido, “as idéias e convicções, os desejos, aspirações e

sentimentos dos homens não podem constituir o fundamento de um tipo penal, nem

mesmo quando se orientem para a prática de um crime”.92

Esta função, ainda conforme o autor, implica assim que a cogitação da

prática de um crime não pode ser objeto de criminalização, posto que se trata de

uma mera atitude interna, implicação esta que pode ser externada pelo brocardo

cogitationis poenam nemo patitur.93

2.2.2.2 Proibir a Incriminação de uma Conduta que Não Exceda o Âmbito do Próprio

Autor

A segunda função exercida pelo princípio da lesividade é a de proibir a

incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, e que,

portanto, não ofende bem jurídico alheio.

Nilo Batista ensina que

os atos preparatórios para o cometimento de um crime cuja execução, entretanto, não é iniciada não são punidos. Da mesma forma, o simples

92 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 92. 93 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 92.

39

conluio entre duas ou mais pessoas para a prática de um crime não será punido, se sua execução não for iniciada.94

Esta mesma função implica ainda na impossibilidade de punição dos

crimes impossíveis, bem como das condutas de autolesão, como o suicídio, a

automutilação e o uso de drogas, onde, nessas últimas, o agente pratica uma

“conduta externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não

ultrapassa o âmbito do próprio autor”.95

2.2.2.3 Proibir a Incriminação de Simples Estados ou Condições Existenciais

A terceira função exercida pelo princípio da lesividade é a de proibir a

incriminação de simples estados ou condições existenciais. Em suma, em nome da

proteção da autonomia ética individual, esta função veda ao Direito Penal comportar-

se seguindo modelos de Direito Penal de autor, impondo que se manifeste como

Direito Penal de fato. Nestes termos, segundo Cunha Luna, “o homem responde

pelo que fez e não pelo que é”.96 Neste sentido, “o direito penal só pode ser um

direito penal da ação, e não um direito penal do autor como eventualmente se

pretendeu”.97

Sobre o Direito Penal de autor, Luiz Flávio Gomes ensina que

o chamado Direito penal de autor constitui a antítese do Direito penal do fato. Trata-se de Direito penal “autoritário” ou “totalitário”, que foi defendido, por exemplo, pela doutrina alemã do regime nazista (Escola de Kiel), que sustentou a idéia de que o homem deve ser julgado não pelo que “faz” senão pelo que “é”. Para o Direito penal de autor, portanto, não interessa tanto se o agente faz ou omite (ou seja: o fato do agente) senão quem – personalidade, notas e características do autor – faz ou omite (importa a pessoa do autor, isto é, o agente. Para um dos teóricos do Direito penal de “autor”, DAHM, não tem sentido falar de furto, de assassinato, de usura (ou seja: em fatos), senão de ladrão, assassino, agiota (tipos de autor): o decisivo, para efeitos penais –

94 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 92. 95 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 92. 96 LUNA, apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 93. 97 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 93.

40

dizia -, não é a realização de um fato, senão a manifestação de uma determinada personalidade. Esse Direito penal de autor, entretanto, é incompatível com as exigências de segurança e certeza que reclama o Estado de Direito. A tentativa de tipificar personalidades desvinculadas de fatos não é viável nem seria desejável. Este modelo, ademais, como a experiência tem demonstrado, presta-se a toda sorte de abusos políticos.98

Assim, mostra-se ilegítima qualquer tentativa de incriminação de meros

estados ou condições existenciais, ou seja, de incriminação do sujeito enquanto

pessoa, apenas sendo aceitável a incriminação de condutas.

2.2.2.4 Proibir a Incriminação de Condutas Desviadas que não Afetem Qualquer

Bem Jurídico

A quarta e última função exercida pelo princípio da lesividade, segundo

a lição de Nilo Batista, é a de proibir a incriminação de condutas desviadas que não

afetem qualquer bem jurídico, e implica na vedação de se criminalizar condutas que,

embora consideradas pela maioria como desviadas, ou seja, desaprovadas, não

possuem qualquer ofensividade.

Ora, “estamos aqui falando do ‘direito à diferença’, de práticas e

hábitos de grupos minoritários que não podem ser criminalizados”.99 Neste sentido,

como diz Zaffaroni, ‘não se pode castigar ninguém porque use barba ou deixe de usá-la, porque corte ou não o cabelo, pois com isso não se ofende qualquer bem jurídico, e o direito não pode pretender legitimamente formar cidadãos com ou sem barba, cabeludos ou tonsurados, mais ou menos vestidos, mas tão-só cidadãos que não ofendam bens jurídicos alheios’.100

Desta forma, estas condutas, bem como outras como práticas sexuais

consentidas entre adultos, não podem ser objeto da ingerência estatal penal.

98 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 304. 99 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 94. 100 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 94.

41

2.3 O PRINCÍPIO PENAL DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

2.3.1 Conceito

Como já afirmado anteriormente, para que um sistema penal seja

respeitador das ideologias que fundaram o modelo de estado moderno, é preciso

que este sistema conheça e imponha limites ao poder estatal, garantindo os direitos

dos indivíduos cidadãos. É preciso que o estado conheça e imponha limitações à

sua própria atuação, limites estes de ordem formal ou material. O princípio da

legalidade é, sem dúvidas, um desses limites, mas, conforme ensina Luiz Flávio

Gomes, “o Estado de Direito exige que o Direito Penal tenha como fonte a lei, mas

nada diz sobre o conteúdo dessa lei”.101

De fato, devido ao fato de o princípio da legalidade mostrar-se tão

somente como limite formal ao poder punitivo do estado, é necessário o

reconhecimento de que não se trata de princípio isolado dentro de um modelo

clássico de Direito Penal. Neste sentido, ao seu lado coexistem sistematicamente

outros princípios limitadores do ius puniendi estatal, estes de ordem material, tal

como o princípio da lesividade.

No entanto, novamente é preciso reconhecer que legalidade e

lesividade por si sós não garantem a vigência de um Direito Penal Clássico, razão

pela qual é preciso buscar novos princípios limitadores do Direito Penal, decorrentes

de um modelo de estado contratualista e secular.

A insuficiência da lesividade como princípio material limitador do direito

de punir estatal reside, sobretudo, na substituição de seu caráter material por um

caráter meramente formal, podendo-se inclusive dizer, por que não, por um caráter

meramente simbólico, legitimador de um poder penal expansivo e descontrolado.

De fato, a exigência de que o tipo penal se correlacione a um bem

jurídico dotado de alteridade mostra-se mitigada pelo crescente recurso do legislador

a embasar novas criminalizações primárias em supostas lesões ou ameaças a bens

jurídicos etéreos, incorpóreos, espirituais, institucionais.

101 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 297.

42

Assim, condutas que não poderiam ser legitimamente criminalizadas,

por sua criminalização não atender, essencialmente, ao requisito da ofensividade

enquanto limite material, passam a ter sua tipificação legitimada pelo recurso a tais

pretensos bens jurídicos, fazendo com que a lesividade deixe de ser, como dito, um

limite material e se torne um limite meramente formal.

Apenas como exemplo, se a criminalização de determinada prática

sexual entre adultos e consentida não se legitima num estado liberal, por não

atender ao requisito da ofensividade, tal obstáculo poderia ser em tese superado

pela invocação da tutela de um bem jurídico etéreo como a moralidade sexual,

situação esta que não pode ser admitida num estado liberal secular e contratualista.

Ademais, é preciso que se faça uma leitura correta do objetivo do

princípio da lesividade, qual seja o de servir como limite ao poder punitivo estatal,

sob pena de, em se realizando uma sua leitura sem se tomar como base seus

objetivos e fundamentos, desaguar-se em interpretações equivocadas. Neste

sentido, “o princípio de que todo delito pressupõe lesão ou perigo de um bem

jurídico deságua no princípio de que todo bem jurídico demanda uma tutela, o que

instiga à criminalização sem lacunas”102

Neste sentido, para além de reconhecer que o Direito Penal apenas

pode se debruçar sobre condutas que causem lesão ou perigo de lesão a bens

jurídico-penais, é preciso que se realize uma eleição consciente daqueles que

poderão ser considerados bens jurídico-penais. Desta forma, como aponta Alice

Bianchini,

há consenso no sentido de que o bem jurídico representa o conteúdo material de valor do ilícito penal. No entanto, tal concepção (...) permanece vã de significado material, pois não informa os elementos a serem considerados, a fim de que se possa selecionar os bens jurídicos dignos de proteção por via penal.103

Neste contexto, nas palavras de André Callegari, “parte-se da idéia de

que a intervenção penal supõe uma intromissão do Estado na esfera de liberdade do

102 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro : primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 227. 103 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 42.

43

cidadão, que somente resulta tolerável quando é estritamente necessária –

inevitável – para a proteção desse mesmo cidadão”.104

Este entendimento parte da compreensão de que o Direito Penal é

apenas um dos diversos ramos do Direito, sendo, ainda, nas palavras de Roxin, a

forma de “intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento

permite ao estado”.105 Em assim sendo, em respeito aos direitos do cidadão, o uso

do Direito Penal por parte do estado apenas se legitima quando estritamente

necessário.

Nas palavras de André Callegari, “a intervenção penal somente se

justifica quando é absolutamente necessária para a proteção dos cidadãos”.106

Neste sentido, Muñoz Conde afirma que o “direito penal só deve intervir nos casos

de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações

mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito”.107

No mesmo sentido, ensina Luiz Flávio Gomes que

como se vê, o Direito tem condições de oferecer aos bens jurídicos uma proteção diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal, etc. A tutela penal deve ser reservada para aquilo que efetivamente perturba o convívio social. Em outras palavras, ao estritamente merecedor de tutela.108

Neste mesmo sentido,

o direito penal deixa de ser o pronto remédio contra a generalidade dos males sociais, na medida em que existem meios outros, do Estado ou do sistema social, mais eficazes a esse fim. Ao direito criminal ficaria reservada a proteção dos bens vitais para a sociedade, desde que outra forma não se mostrasse mais eficaz e que o meio punitivo fosse o mais adequado. Assim, a função e justificação do direito penal do Estado advêm ‘da necessidade da pena para garantir a manutenção da ordem jurídica e, consequentemente, para a segurança da sociedade’.109

104 CALLEGARI, André Luís. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal . in Revista dos Tribunais. N. 767. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 456. 105 ROXIN, apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 84. 106 CALLEGARI, André Luís. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal . in Revista dos Tribunais. N. 767. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 457. 107 MUÑOZ CONDE, apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 85. 108 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 285. 109 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Intervenção Mínima para um Direito Penal Eficaz . in Revista dos Tribunais. N. 800. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 484.

44

Esta idéia de que o Direito Penal apenas pode atuar quando mostrar-

se verdadeiramente necessário já se fez presente na obra de Beccaria, quando este

afirmou que toda pena que não derive da absoluta necessidade de sua cominação e

aplicação trata-se de um ato de tirania. Esta passagem de Beccaria bem demonstra

o fundamento do princípio da intervenção mínima, podendo inclusive ser

considerada como o embrião deste princípio.

Esta percepção refuta qualquer tentativa de desvincular a origem do

princípio da intervenção mínima do nascimento do estado moderno fundado na

secularização e no contrato social.

De fato, a idéia, ainda que embrionária, do princípio da intervenção

mínima se encontrava presente não apenas na obra de Beccaria, mas

expressamente adotada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de

1789, que, em seu artigo 8º, previu que “a lei não deve estabelecer senão penas

estritamente necessárias”.

Assim, com este princípio identificam-se duas características

fundamentais do Direito Penal em sua acepção de Direito Penal Clássico, que

correspondem àqueles que seriam os elementos estruturante do princípio da

intervenção mínima do Direito Penal, quais sejam: a fragmentariedade e a

subsidiariedade do Direito Penal. Enquanto a primeira retrata a idéia de que o Direito

Penal apenas se voltará à tutela daqueles bens jurídicos mais importantes para o

indivíduo no convívio social, a segunda determina que somente serão objeto de

tutela penal aqueles bens jurídicos para os quais os demais ramos do direito não

oferecem meios de salvaguarda suficientemente eficazes, ou seja, que não podem

eficazmente ser tutelados por outros ramos do direito, senão o Direito Penal.

Assim, nas palavras de José Antonio Paganella Boschi,

conforme propõe o princípio da intervenção mínima, o direito penal só deveria interferir em ultima ratio e na defesa de bens jurídicos relevantes, e não de qualquer bem jurídico suscetível, mas só depois que as políticas administrativas, sociais, etc. falhassem.110

De fato, tais elementos, fragmentariedade e subsidiariedade, são

apresentados como sendo os elementos da intervenção mínima por grande parte da

doutrina, sem que, no entanto, haja unanimidade sobre tal entendimento. Em 110 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação . 3. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 63.

45

posição não menos respeitável, parte da doutrina, sobretudo a doutrina portuguesa e

a doutrina brasileira que nela se apóia, aponta como elementos da intervenção

mínima a dignidade penal e a carência de tutela, que em boa medida correspondem,

respectivamente, à fragmentariedade e à subsidiariedade.

De forma distinta, Alice Bianchini, subdivide o princípio da intervenção

mínima em três elementos, quais sejam o merecimento de tutela penal, a

necessidade de tutela penal, e a adequação e eficácia da tutela penal. Para a

autora, o merecimento de tutela penal compreenderia a dignidade penal, e portanto

a fragmentariedade, e a ofensividade da conduta, enquanto a necessidade de tutela

penal se referiria à subsidiariedade. A adequação e eficácia da tutela penal, por sua

vez, em que pese tratada de forma autônoma pela autora, parece tratar-se de

questão inerente à própria subsidiariedade ou carência de tutela.

Em assim sendo, cumpre uma análise mais detalhada de tais

elementos, a fim de que se possa melhor compreender o princípio da intervenção

mínima do direito penal.

2.3.2 Elementos

2.3.2.1 Fragmentariedade, Dignidade Penal ou Merecimento de Tutela Penal

Conforme apontam, dentre outros, Nilo Batista, Luiz Flávio Gomes e

Maura Roberti, a questão que envolve a fragmentariedade do Direito Penal foi

primeiramente levantada por Binding, sendo que o fez, no entanto, de forma peculiar

e distinta daquela com que hoje o caráter fragmentário do Direito Penal é tratado.

Para Binding, ao contrário do que hoje se aceita, a fragmentariedade

do Direito Penal, ou seja, sua incompletude ou lacunosidade, não seria uma

característica virtuosa deste ramo do direito, mas verdadeiramente um seu defeito,

cuja correção se mostrava imperiosa. Nas palavras de Luiz Flávio Gomes,

Binding, com efeito, como põe em destaque Paliero, não considerou a fragmentariedade como um valor que deve ser observado de lege ferenda ou mesmo como um limite crítico do sistema, ao contrário, de acordo com

46

sua opinião, ela constitui um ‘vicio de origem’ que necessita de correção (...) seja pela interpretação extensiva, seja inclusive pela analogia. Binding, como se vê, não enaltecia, ao contrário, criticava duramente a fragmentariedade do Direito penal.111

No entanto, essa visão, de que o caráter fragmentário do Direito Penal

seria um vício de tal ramo do direito, não é mais aceita, em virtude da já referida

constatação de que o Direito Penal apenas deve atuar quando houver necessidade.

Neste sentido, aponta Nilo Batista que “enquanto Binding se preocupava com a

superação do caráter fragmentário das leis penais, das lacunas daí decorrentes e

seus efeitos na proteção dos bens jurídicos (...), modernamente se reconhecem as

virtudes políticas da fragmentariedade”.112

Luiz Flávio Gomes ensina que foi com Hellmuth Mayer que o caráter

fragmentário do Direito Penal assumiu a natureza de “necessidade coexistencial”113,

sendo que, de fato, “na atualidade se aceita em geral o caráter fragmentário do

Direito penal, porém, não como um defeito, senão como um postulado positivo de

ius puniendi”.114

Assim, nos termos em que é hoje aceita, “como ensina Bricola, a

fragmentariedade se opõe a ‘uma visão onicompreensiva da tutela penal, e impõe

uma seleção seja dos bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de

ofensa’”.115

Este caráter fragmentário do Direito Penal determina que este ramo do

direito só deve atuar na tutela dos bens jurídicos mais caros ao indivíduo, ou seja,

aqueles “essenciais à existência do indivíduo em sociedade”.116 No mesmo sentido,

“apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos

podem ser objeto de criminalização”.117

Neste mesmo sentido, a lição de Fábio Freitas Dias, que ensina que

111 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 292. 112 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 86. 113 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293. 114 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293. 115 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 86. 116 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 41. 117 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro . V.1. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 139.

47

por sua extrema severidade, os recursos punitivos não estão disponíveis para o controle de qualquer conduta ou para a solução de qualquer conflito social, nem tampouco para a repressão de simples bagatelas, como já tínhamos afirmado. Pelo contrário, esses recursos devem ser limitados a: 1.º) bens jurídicos fundamentais imprescindíveis para o desenvolvimento individual ou coletivo no contexto social, por isso dignos de proteção por meio da pena; e 2.º) condutas que se configuram em ataques graves e intoleráveis no meio comunitário.118

E continua ao afirmar que

baseado à luz desse entendimento, pode-se afirmar o caráter fragmentário do direito penal, o que significa dizer que este não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes, ou, como afirma Figueiredo Dias, contra ‘as condições fundamentais da mais livre realização possível da personalidade de cada homem da comunidade’.119

Veja-se que a noção do caráter fragmentário do Direito Penal pode se

dar com dois graus de abrangência. De um lado, pode ser compreendido como o

limite material ao poder punitivo estatal que implica, tão somente, que o Direito

Penal só deve cuidar daqueles bens jurídicos mais valiosos à existência do indivíduo

em sociedade. De outro, pode ser compreendido de forma mais abrangente, como

determinante de que o Direito Penal só pode se debruçar sobre tais bens jurídicos,

bem como apenas sobre condutas que se afigurem como ataques graves e

intoleráveis àqueles.

A doutrina, que como já mencionado é divergente quanto à

nomenclatura dos elementos ou corolários do princípio da intervenção mínima do

Direito Penal, novamente diverge quanto a esta abrangência da fragmentariedade

do Direito Penal. De fato, tal questão passa à margem das análises e discussões

trazidas pela doutrina, sendo que, inclusive, há autores que ora deixam a entender

por uma e ora por outra.

Apenas exemplificativamente, Luiz Luisi parece ser um dos autores

que adotam a primeira concepção, da menor abrangência do conteúdo do corolário

118 DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Be m Jurídico Aplicada às Infrações Tributárias . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 129. 119 DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Be m Jurídico Aplicada às Infrações Tributárias . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 129.

48

da fragmentariedade, ao afirmar que “a restrição ou privação desses direitos

invioláveis somente se legitima se estritamente necessária a sanção penal para a

tutela de bens fundamentais do homem”.120

De fato, a segunda concepção parece ser a que predomina, bem como

a mais acertada. Neste sentido, a fragmentariedade, conforme apontado por

Eduardo Sanz de Oliveira e Silva, possuiria dois momentos:

dentro do caráter de fragmentariedade (momento axiológico), em um primeiro momento, o legislador identifica quais são os bens jurídicos que a Constituição e sua ideologia qualificam e induzem a uma tutela legal por parte do Estado. Ou seja, buscam-se (...) quais bens jurídicos terão uma reduzida margem de tolerabilidade social a sua lesão, buscando-se sua proteção por meio de sistema legal. Em um segundo momento, deverão ser observadas quais condutas objetivamente lesam intoleravelmente estes bens jurídicos. Ainda, selecionadas as condutas, há observar quais, dentre elas, possuem um caráter ético-social negativa e real lesividade ao bem jurídico.121

Posicionando-se de acordo com esta segunda concepção, Manuel da

Costa Andrade ensina que “no plano axiológico-teleólogico, o juízo de dignidade

penal privilegia dois referentes materiais: a dignidade de tutela do bem jurídico e a

potencial e gravosa danosidade social da conduta, enquanto lesão ou perigo para os

bens jurídicos”.122

É adotando esta concepção, salienta-se, que autores como Fábio

Freitas Dias123 e Eduardo Sanz de Oliveira e Silva124 afirmam pela correspondência

de conceitos entre fragmentariedade e dignidade penal.

Alice Bianchini, por sua vez, e conforme já foi noticiado anteriormente,

traz entendimento diverso, afirmando que o princípio da intervenção mínima possui

três perspectivas ou categorias. O primeiro, que corresponde ao que acima foi

tratado como fragmentariedade ou dignidade penal, é, por tal autora, denominado de 120 LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais . 2. Ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2003. p. 40. 121 SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. O Princípio da Subsidiariedade e a Expansão do Dire ito Penal Econômico . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 205. 122 ANDRADE, Manuel da Costa. A “Dignidade Penal” e a “Carência de Tutela Penal” como Referências de uma Doutrina Teleológico-Racional do Crime . In Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Ano 2. Fasc. 2. Lisboa: Aequitas e Editorial Notícias, 1992. p. 184. 123 DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Be m Jurídico Aplicada às Infrações Tributárias . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 132. 124 SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. O Princípio da Subsidiariedade e a Expansão do Dire ito Penal Econômico . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 204.

49

merecimento de tutela penal, sendo este subdividido em dois elementos: a dignidade

penal do bem jurídico e a ofensividade da conduta.

No entanto, a diversidade do entendimento trazido pela autora

encontra-se restrita tão somente a uma questão de nomenclaturas, já que aquilo que

afirma ser a dignidade penal do bem jurídico corresponde ao primeiro momento da

fragmentariedade, ou seja, a identificação dos bens jurídicos mais relevantes e

importantes ao indivíduo em sociedade e que serão erigidos à categoria de bens

jurídico-penais, enquanto o que afirma ser a ofensividade da conduta corresponde

ao segundo momento da fragmentariedade, ou seja, a seleção das condutas que se

mostrem como ataques graves e intoleráveis ao bem jurídico-penal.

Assim, enquanto a concepção de dignidade penal do bem jurídico

adotada pela autora se amoldaria à concepção menos abrangente de

fragmentariedade a que se referiu anteriormente, a sua noção de merecimento de

tutela penal se amolda à concepção mais abrangente.

Desta forma, nas palavras de Luiz Flávio Gomes, “o núcleo substancial

do princípio da fragmentariedade, destarte, está constituído: (a) pela essencialidade

do bem jurídico e (b) pela intolerabilidade da ofensa”.125

2.3.2.2 Subsidiariedade, Carência de Tutela Penal e Necessidade de Tutela Penal

Conforme já anteriormente exposto, o princípio da intervenção mínima

do Direito Penal se caracteriza por ser um princípio instituidor de limites materiais ao

poder punitivo do estado, princípio este que institui limites para além dos

estabelecidos pelos princípios da legalidade e da lesividade.

Tal princípio possui, segundo a classificação adotada majoritariamente

pela doutrina brasileira, dois elementos ou corolários, quais sejam a

fragmentariedade, já acima tratada, e a subsidiariedade, que será tratada neste

tópico.

De fato, a análise da subsidiariedade do Direito Penal pressupõe a

análise da sua fragmentariedade, enquanto limites ao ius puniendi estatal. Desta

125 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293.

50

forma, a subsidiariedade deste ramo do direito apenas será utilizada como

parâmetro para a análise da legitimidade da criminalização de dada conduta caso

esta se mostra legítima frente aos critérios da fragmentariedade, bem como frente

aos critérios da legalidade e da lesividade, cujas análises devem anteceder a análise

referente ao princípio da intervenção mínima.

O caráter subsidiário da intervenção penal, também referido como

carência de tutela penal ou necessidade de tutela penal, determina que, em sendo o

Direito Penal o instrumento mais drástico de que dispõe o estado, bem como não

sendo único meio de proteção de que dispõe, a ele só se pode recorrer quando

todos os outros instrumentos de que detém o estado se mostrem ineficazes ou

insuficientes para a tutela de determinado bem jurídico.

Neste sentido, Nilo Batista ensina que

a subsidiariedade do direito penal, que pressupõe sua fragmentariedade, deriva de sua consideração como ‘remédio sancionador extremo’, que deve, portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente; sua intervenção se dá ‘unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito’.126

Da mesma forma, Eduardo Sanz de Oliveira e Silva afirma que

eleito o bem jurídico que se quer tutelar, elevado à dignidade do bem jurídico no contexto da ordem axiológica constitucional, esta ainda um terceiro momento dogmático funcional para que o bem seja elevado à categoria de proteção penal. Esta categoria é justamente a subsidiariedade (carência de tutela penal). Neste momento, o que se deve fazer é observar se para a tutela do bem jurídico não há uma outra medida legal menos gravosa ou mais eficiente que o direito penal. Isto porque o que se busca é solucionar o conflito protegendo o bem jurídico da forma mais eficaz e que cause menos danos aos direitos fundamentais.127

No mesmo sentido, Luiz Luisi ensina que “o direito penal deve ser a

ratio extrema, um remédio último, cuja presença só se legitima quando os demais

ramos do direito se revelam incapazes de dar a devida tutela a bens de relevância

126 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 86-87. 127 SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. O Princípio da Subsidiariedade e a Expansão do Dire ito Penal Econômico . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 207.

51

para a própria existência do homem e da sociedade”.128 Por sua vez, Fábio Freitas

Dias afirma que “somente quando o aparato político e jurídico do Estado se

revelarem insuficientes e ineficazes naquela proteção – ‘meios menos gravosos para

a liberdade’ – o direito penal se legitimará materialmente”.129

Neste sentido, sobre a subsidiariedade do Direito Penal, Fábio Freitas

Dias ensina que

o direito penal também tem caráter subsidiário. Em sentido amplo, um fenômeno é subsidiário de outro quando opera depois deste e precisamente para suprir suas falhas ou fracassos: se não opera o principal com efetividade, que opere então o subsidiário ou acessório. É dizer de forma veemente, o direito penal é um mecanismo subsidiário em relação aos meios e instrumentos políticos e jurídicos de controle social. Quando as políticas sociais e econômicas e os demais ramos do ordenamento jurídico se revelarem ineficazes, ao fim e ao cabo, na tarefa de proteger bens com relevância ético-social, o direito penal, que permanecia em estado latente e disponível em um segundo plano, deve atuar contundentemente para realizar aquela tarefa.130

A subsidiariedade do Direito Penal tem como fundamento o caráter

liberal do estado, de forma que, ao optar, o estado, pela tutela de dado bem jurídico,

o deve fazer da forma menos gravosa aos direitos dos indivíduos que o compõem,

em observância ao “princípio da máxima utilidade possível com o mínimo sofrimento

necessário”131 . Neste sentido, ensina André Luís Callegari que

a razão por que se estima que só se deve recorrer ao Direito Penal quando, frente à conduta danosa de que se trate, fracassou o emprego de outros instrumentos sociopolíticos, radica em que o castigo penal põe em perigo a existência social do afetado, colocando-o à margem da sociedade e, com isso, se produz também um dano social. Por tudo isso, deve-se preferir às penas todas aquelas medidas que possam evitam uma alteração da vida em comum e que tenham para o afetado conseqüências menos negativas.132

128 LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais . 2. Ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2003. p. 40. 129 DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Be m Jurídico Aplicada às Infrações Tributárias . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 131. 130 DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Be m Jurídico Aplicada às Infrações Tributárias . In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 130. 131 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 100. 132 CALLEGARI, André Luís. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal . in Revista dos Tribunais. N. 767. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 460.

52

No mesmo sentido, bem explica Nilo Batista, utilizando-se da lição de

Maurach, que “não se justifica ‘aplicar um recurso mais grave quando se obtém o

mesmo resultado através de um mais suave’”.133

Desta forma, fica clara a noção de que, se por um lado a afirmação da

inexistência de dignidade penal a dado bem jurídico implica a impossibilidade de sua

tutela por meio do Direito Penal, por outro, a afirmação desta dignidade não implica

uma sua automática tutela penal. De fato, nas palavras de Luiz Flávio Gomes,

nem todos os bens de elevada dignidade (merecimento) necessitam de tutela penal. A decisão de eleger o meio mais contundente (direito penal) pressupõe, assim, um exame razoável de todas as perspectivas, para se constatar que nada melhor que ele existe. A preferência tem que recair, em princípio, nos meios menos drásticos, isentos de violência.134

De fato, Jorge de Figueiredo Dias ensina que “mesmo quando uma

conduta viole um bem jurídico, ainda os instrumentos jurídico-penais devem ficar

fora de questão sempre que a violação possa ser suficientemente controlada ou

contrariada por meios não criminais de política social”.135 No mesmo sentido, Alice

Biachini afirma que

o merecimento de tutela penal seria condição necessária, mas não suficiente, para legitimar a intervenção criminalizadora. Constatado o merecimento, parte-se para a verificação da necessidade da intervenção penal, a qual certificará a existência, ou não, de outra forma de proteção menos aflitiva.136

No mesmo sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer ensinam

que “mesmo sendo o ataque ao bem jurídico qualificado como de especial gravidade

e este bem jurídico seja considerado essencial, a intervenção penal só se justifica

quando o interesse a ser protegido não recebe melhor resposta a partir de outro

ramo do direito”.137

133 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro . 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 87. 134 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 296. 135 DIAS, Jorge Figueiredo, apud BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 76. 136 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 88. 137 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 130.

53

Ademais, Luiz Flávio Gomes afirma que o caráter subsidiário da

intervenção penal vai ainda mais longe. Para tal autor, “mesmo que não se disponha

de outras possibilidades mais suaves, deve-se renunciar à pena, por falta de

idoneidade, quando seja político-criminalmente inoperante ou inclusive nociva”.138

No mesmo sentido, Manuel da Costa Andrade ensina que o

reconhecimento da carência de tutela penal compreende a exigência de que a

intervenção penal, no caso concreto, não desencadeie “efeitos secundários,

desproporcionadamente lesivos”.139

Refere-se o autor às situações em que, por razões que fogem ao

objeto deste estudo, a intervenção penal consistente na criminalização de certas

condutas se mostra causadora de mais resultados nocivos do que de resultados

benéficos. Nesses, casos, e uma vez que, segundo ele, “a intervenção penal (...)

não pode produzir efeitos mais lesivos do que benéficos”140, não seria legitima o

recurso ao Direito Penal.

De fato, esta última constatação trazida por Luiz Flávio Gomes é

justamente o que Alice Bianchini denomina de adequação e eficácia da tutela penal,

sendo esta justamente a terceira perspectiva ou categoria do princípio da

intervenção mínima. Nas palavras da autora,

deve-se observar que existem bens jurídicos, os quais, apesar de serem merecedores de tutela penal e de não poderem ser protegidos por outros meios de controle social, portanto não dispensarem a utilização da via repressiva, também nela não encontram possibilidade de proteção – inexistindo eficácia – ou, então, demandam custos mais elevados do que os benefícios por ela trazidos – não se fazendo adequada.141

A partir desta concepção, a adequação e eficácia da tutela penal, como

elemento autônomo do princípio da intervenção mínima, deve ser objeto de análise

em momento posterior à análise da necessidade da tutela penal.

Em vista do que foi trabalhado neste capítulo, verifica-se que o

princípio da intervenção mínima trata-se de um princípio limitador do poder punitivo 138 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 297. 139 ANDRADE, Manuel da Costa. A “Dignidade Penal” e a “Carência de Tutela Penal” como Referências de uma Doutrina Teleológico-Racional do Crime . In Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Ano 2. Fasc. 2. Lisboa: Aequitas e Editorial Notícias, 1992. p, 186. 140 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 297. 141 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 110

54

estatal, que emerge no bojo do ideário liberal iluminista dos séculos XVII e XVIII

como engrenagem de um Direito Penal de garantias que visa se contrapor ao

modelo penal do antigo regime.

No entanto, uma nova realidade vem surgindo nas últimas décadas,

colocando em crise boa parte dos institutos e instrumentos deste modelo clássico de

Direito Penal. Esta nova realidade trata-se da sociedade de riscos.

55

3 SOCIEDADE DE RISCOS

Os princípios penais acima tratados, como visto, têm sua origem em

um específico contexto social, qual seja, o do início daquele período a que se

convencionou chamar de modernidade. Tal período se caracteriza como aquele no

qual os ideais iluministas fundados no antropocentrismo galgam a superação do

modelo absolutista monárquico teocêntrico, provocando profunda alteração nos mais

amplos aspectos da vida do homem, sobretudo nas ciências, tanto físicas e

biológicas, como sociais.

Este modelo de modernidade, no entanto, sofreu, desde o seu

surgimento no século XVIII até os dias de hoje, sérias modificações e

transformações. Ao longo destes mais de duzentos anos, migrou-se drasticamente

de uma sociedade industrial clássica para aquilo que hoje se pode denominar de

sociedade mundial de riscos, ou simplesmente sociedade de riscos, sendo esta,

justamente, a nova configuração social.

Tais modificações foram descritas por uma série de sociólogos, com

especial relevância a Ulrich Beck. Este autor buscou sintetizar este processo de

transformações que operaram uma fratura na modernidade, separando-a em duas

distintas modernidades, as quais denomina de primeira e segunda modernidade.

3.1 A PASSAGEM DE UMA SOCIEDADE INDUSTRIAL PARA UMA SOCIEDADE

DE RISCOS

A fim de melhor compreender a estrutura da sociedade mundial de

riscos, atual modelo de configuração social, é preciso que tome nota do processo de

transformações que levou a tal transição. Para isto, é preciso que se diferenciem as

duas distintas modernidades trazidas por Beck: a primeira modernidade,

característica do início da modernidade, do modelo de sociedade industrial clássica

e do período industrial, e a segunda modernidade, que faz surgir a sociedade de

56

riscos e se caracteriza pelas conseqüências das vitórias obtidas na primeira

modernidade.142

3.1.1 Primeira Modernidade

A primeira modernidade corresponde ao período histórico que se inicia

após o final da Idade Média, e que pode ser delimitado em seu início pelas

revoluções liberais iluministas do século XVIII. Nas palavras de Giddens, “refere-se

ao estilo, costume de vida ou organização social que emergiram na Europa a partir

do século XVII”.143

A primeira modernidade corresponde justamente ao período em que o

antropocentrismo fundado na premissa cartesiana de que o homem é o sujeito

central do universo, e que por meio de sua razão poderia capturar a natureza a seu

proveito, atinge seu auge. Funda-se uma mentalidade de que um maior

conhecimento e controle pelo homem do mundo natural possibilitariam maiores

chances de sua utilização em prol dos seus interesses.144

Neste sentido, Descartes argumentara que

conhecendo a força e as ações do fogo, da água, do ar, dos astros, dos céus e de todos os outros corpos que nos cercam, tão distintamente quanto conhecemos os diversos ofícios de nossos artesãos, poderíamos empregá-la do mesmo modo em todos os usos que se aplicam tais ofícios, e assim nos tornarmos como que mestres e possuidores da natureza. O que é desejável não apenas para a invenção de uma infinidade de artifícios, que nos fariam usufruir sem nenhuma dificuldade os frutos da terra e todas as comodidades que nela se encontram, mas principalmente também para a conservação da saúde, a qual é certamente o primeiro bem e o fundamento de todos os outros bens desta vida.145

142 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 29. 143 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 11. 144 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 20. 145 DESCARTES, René. Discurso do Método . Trad. Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM, 2008. p. 102.

57

De fato, “o desenvolvimento do saber técnico-científico permitiu que o

homem controlasse e se protegesse dos fenômenos da natureza que antes se

mostravam perigosos para a sua existência”.146

Nesta primeira modernidade, com um modelo de industrialização que

perdura até o século XX, observa-se uma sociedade estritamente ligada ao conceito

de estado-nação, onde as redes sociais se formam em um sentido ainda

essencialmente territorial, a sociedade se caracteriza por elementos como pautas

coletivas de vida, progresso, controlabilidade, pleno emprego e exploração da

natureza pelo homem.147

Neste contexto, há um forte e contínuo avanço da industrialização, com

a permanente conquista de novas inovações tecnológicas, as quais se dão em uma

fascinante velocidade, em atendimento aos interesses econômicos que existiam por

detrás da necessidade de descoberta de cada vez mais novas tecnologias aptas a

potencializar os processos de criação de bens e riquezas.

De fato, tal modelo de sociedade fundava-se fortemente nos ideais

liberais burgueses tão em voga no final do século XVIII.

Giddens, em sua obra As Conseqüências da Modernidade, busca

desvendar aquilo que seria o nexo institucional da modernidade, ou seja, qual seria

a premissa sobre a qual se fundou a modernidade em sua evolução. Neste sentido,

promove a separação de duas relevantes correntes sociológicas acerca da

modernidade e de seu elemento motriz. Para a primeira corrente apresentada por

Giddens, influenciada diretamente pela obra de Marx, “a força transformadora

principal que modela o mundo moderno é o capitalismo”.148

De acordo com essa corrente, a partir do declínio do modelo de

produção feudal, o sistema de produção agrário típico do feudalismo é substituído

por um sistema de produção voltado a mercados abrangentes, nos quais há a

mercantilização não apenas de tudo aquilo que pode ser produzido, mas também da

própria mão de obra.

Neste sentido,

146 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 20-21. 147 BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 2. 148 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 20.

58

a ordem social emergente da modernidade é capitalista tanto em seu sistema econômico como em suas outras instituições. O caráter móvel, inquieto da modernidade é explicado como um resultado do ciclo investimento-lucro-investimento que, combinado com a tendência geral da taxa de lucro a declinar, ocasiona uma disposição constante para o sistema se expandir.149

Em posição oposta a esta, surge outra corrente cuja explicação da

modernidade se assenta sobre bases distintas. Esta segunda corrente, encabeçada

por Durkheim, buscou lastrear a natureza da modernidade no industrialismo,

colocando o capitalismo e outros elementos da doutrina marxista em segundo

plano.150

Para os adeptos desta corrente, a modernidade, em sua complexidade,

deriva “do impulso energizante de uma complexa divisão de trabalho, aproveitando a

produção para as necessidades humanas através da exploração industrial da

natureza”.151

A modernidade, assim, teria como traço marcante o industrialismo, e

não o capitalismo.

Giddens, no entanto, afirma que nenhuma de tais correntes é capaz de

capturar e compreender a complexidade da força dominante que modela a

modernidade. Neste sentido, nas palavras do autor:

vivemos numa ordem capitalista? É o industrialismo a força dominante que modela as instituições da modernidade? Deveríamos ao invés olhar para o controle racionalizado da informação como a principal característica subjacente? Devo argumentar que estas questões não podem ser respondidas desta forma – quer dizer, não devemos encarar estas caracterizações como mutuamente exclusivas. A modernidade, sugiro, é multidimensional no âmbito das instituições, e cada um dos elementos especificados por estas várias tradições representam algum papel.152

Giddens propõe, assim, sejam o capitalismo e o industrialismo vistos

como dimensões distintas de um mesmo cenário, às quais devem ainda ser

149 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 20. 150 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 20. 151 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 20. 152 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 21.

59

somadas a estrutura de vigilância do estado-nação e o monopólio estatal dos meios

de violência.153

Especial relevância, no entanto, deve ser dada ao industrialismo:

o industrialismo se torna o eixo principal da interação dos seres humanos com a natureza em condições de modernidade. Na maior parte das culturas pré-modernas, mesmo nas grandes civilizações, os seres humanos se viam em continuidade com a natureza – a disponibilidade das fontes naturais de sustento, a prosperidade das plantações e dos animais de pasto, e o impacto dos desastres naturais. A indústria moderna, modelada pela aliança da ciência com a tecnologia, transforma o mundo da natureza de maneiras inimagináveis às gerações anteriores. Nos setores industrializados do globo – e, crescentemente, por toda parte – os seres humanos vivem num ambiente criado, um ambiente de ação que, é claro, é físico, mas não mais apenas natural.154

De fato, um dos traços mais essenciais da modernidade é justamente a

crescente evolução da ciência direcionada à melhoria da qualidade de vida do

homem, através de processos industriais os quais objetivavam a satisfação das

necessidades humanas. Neste sentido,

para os pensadores do Iluminismo – e muitos dos seus sucessores -, pareceu que a crescente informação sobre os mundos social e natural traria um controle cada vez maior sobre eles. Para muitos, esse controle era a chave para a felicidade humana; quanto mais estivermos – como humanidade coletiva – em uma posição ativa para fazer história, mais podemos orientar a história rumo aos nossos ideais.155

Segundo o mesmo autor,

estes pensadores acreditavam, com bastante propriedade, que quanto mais viéssemos a conhecer sobre o mundo, enquanto coletividade humana, mais poderíamos controlá-lo e direcioná-lo para os nossos propósitos. Aumentar o conhecimento produzido com respeito aos mundos social e natural conduziria a uma maior certeza sobre as condições sob as quais conduzimos nossas vidas; e, assim, sujeitaria à dominação humana o que outrora fora o domínio de outras influências.156

153 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. pp. 61-64. 154 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 66. 155 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 75. 156 GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 219.

60

Contraposta a esta primeira modernidade se encontra a segunda

modernidade. Estas duas modernidades são ligadas pelos já referidos processos de

transformações que alteraram a estrutura social mundial. A este processo de

transformações dá-se o nome de modernização reflexiva.

3.1.2 Modernização Reflexiva e Segunda Modernidade

Estes processos de transformações que transformaram a primeira

modernidade em segunda modernidade, ou seja, a sociedade industrial em

sociedade de riscos, recebe o nome de modernização reflexiva.

Tais processos são peculiares uma vez que não se deram da mesma

forma como se deu a transição entre o pré-moderno e o moderno, ou seja, pela

negação das premissas e paradigmas do modelo anteriormente vigente. Ao contrário

disto, “o processo de modernização reflexiva não ocorre mediante o distanciamento

do modelo ao qual se contrapõe”157. Trata-se, na verdade, de um processo de

superdesenvolvimento da primeira modernidade, que elevou exponencialmente suas

premissas ao extremo, de forma que a sua própria estrutura se abala. Neste sentido,

Beck afirma que a modernização reflexiva “implica a radicalização da modernidade,

que vai invadir as premissas e os contornos da sociedade industrial e abrir caminhos

para outra modernidade”.158

Esta modernidade reflexiva traz em si as conseqüências imprevistas

das vitórias da modernidade, ou seja, a globalização, a individualização, a revolução

dos gêneros, o subemprego, e, acima de tudo, o surgimento dos riscos globais.159

Estas conseqüências, que se produziram de forma imprevisível e involuntária,

atingiram um nível tal que provocaram grande abalo na própria estrutura da primeira

modernidade. Neste sentido, nas palavras de Beck,

157 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 19. 158 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 13. 159 BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 2.

61

‘modernização reflexiva’ significa a possibilidade de uma (auto)destruição criativa para toda uma era: aquela da sociedade industrial. O ‘sujeito” dessa destruição criativa não é a revolução, não é a crise, mas a vitória da modernização ocidental.160

Complementando, Beck sintetiza que “não é a crise, mas, repito, as

vitórias do capitalismo que produzem a nova forma social”.161

De fato, as vitórias obtidas durante o processo de modernização, do

capitalismo e sobretudo do industrialismo, é o que, efetivamente, vai servir de força

motriz para a transformação de uma primeira modernidade em uma segunda

modernidade, ou seja, de uma sociedade industrial para uma sociedade de riscos.

Assim, os avanços tecnológicos e científicos de que tanto se orgulhava

a primeira modernidade, e que permitiram ao homem controlar e se proteger dos

fenômenos da natureza, acabaram se voltando contra seus criadores, criando um

novo tipo de ameaça: os riscos tecnológicos.162

Neste sentido, pela modernidade reflexiva cria-se um cenário de riscos

que é justamente o superdesenvolvimento daquilo que se foi proposto com a

primeira modernidade, que acabou sendo surpreendida pela modernização de suas

próprias premissas.163 Este processo, importante se perceba, não significou uma

opção, não foi buscada e conquistada pelo desejo de superação de paradigma,

sendo uma mera conseqüência involuntária, uma continuidade do processo

autônomo de modernização.

Neste sentido, ensina Beck que

qualquer um que conceba a modernização como um processo de inovação autônoma deve contar até mesmo com a obsolescência da sociedade industrial. O outro lado dessa obsolescência é a emergência da sociedade de risco. Este conceito designa uma fase no desenvolvimento da sociedade moderna, em que os riscos sociais, políticos, econômicos e individuais tendem cada vez mais a escapar das instituições para o controle e a proteção da sociedade industrial.164

160 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 12. 161 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 13 162 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 20-21.. 163 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 21. 164 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 13.

62

Chega-se ao estágio em que as formas contínuas de progresso

transformam-se em verdadeiros instrumentos autodestrutivos, ocasionando a

destruição do modelo de primeira modernidade. Trata-se justamente do nascedouro

da segunda modernidade.

Ademais, é preciso que se perceba que tal processo de modernização

reflexiva se deu em duas distintas etapas ou estágios. Segundo Beck:

Duas fases podem ser aqui distinguidas: primeiro, um estágio em que os efeitos e as auto-ameaças são sistematicamente produzidos (...). Segundo, uma situação completamente diferente surge quando os perigos da sociedade industrial começam a dominar os debates e conflitos públicos, tanto políticos como privados.165

Tais duas etapas foram batizadas de reflexividade e reflexão.

3.1.2.1 Reflexividade

A primeira etapa, da reflexividade, é justamente a do processo de

transição de uma sociedade industrial clássica para uma sociedade de riscos, onde

os efeitos e as auto-ameaças são sistematicamente produzidos pela sociedade

moderna de forma despercebida e indesejada no manejo dos novos avanços

técnico-científicos. Seu principal aspecto é justamente essa irreflexão.

Sobre o tema, Paulo Silva Fernandes ensina que

o extraordinário desenvolvimento da técnica ao longo dos anos da chamada era industrial, não obstante ter sido responsável por um incremento inegável das condições de vida e pela satisfação de inúmeras necessidades da sociedade em que assentou (...) foi ainda responsável, qual reverso da medalha, pela gênese e multiplicação de novos riscos.166

E continua, afirmando pela reflexividade involuntárias destes novos

riscos:

165 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 15. 166 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. pp. 31-32.

63

mais: ‘a sociedade industrial é uma sociedade de produção industrial que, na sua evolução, dá lugar a uma sociedade de seqüelas industriais reflexo dela mesma, que a excede nas dimensões (...)’. Acrescentamos nós: uma parte considerável dessas seqüelas são os riscos inerentes (e resultantes) à opção pelo caminho trilhado.167

De fato, de tais passagens pode-se perceber que os riscos resultantes

dos avanços tecnológicos surgem como seqüelas indesejadas derivadas de um

processo evolutivo irrefletido quanto a suas conseqüências.

Neste primeira fase, a sociedade moderna avança no processo de

modernização a passos largos, ignorando os efeitos colaterais desse progresso, que

é justamente a criação de riscos globais.

Neste sentido, “a reflexividade refere-se à transição autônoma,

indesejada e despercebida do modelo da sociedade industrial para o da sociedade

de risco”.168 Esta transição tem como seu principal aspecto justamente sua irreflexão

e sua não-intencionalidade. Nas palavras de Beck:

a transição do período industrial para o período de risco da modernidade ocorre de forma indesejada, despercebida e compulsiva no despertar do dinamismo autônomo da modernização, seguindo o padrão dos efeitos colaterais.169

A produção de tais riscos, importante perceber, se dá de forma

absolutamente despercebida e oculta dentro da sociedade industrial. Estes riscos

surgem “na continuidade dos processos de modernização autônoma, que são cegos

e surdos a seus próprios efeitos e ameaças”.170

Sobre o tema, Marta Rodriguez de Assis Machado bem coloca que

nessa perspectiva, o cenário de riscos e incertezas que ora intranqüiliza o mundo não está, propriamente, em contradição com a modernidade, mas é expressão de seu desenvolvimento coerente para além do projeto da sociedade industrial. O que ocorreu é que, a certa altura, o processo de modernização nos moldes do planejado na sociedade industrial acabou sendo surpreendido pela modernização das suas próprias premissas.171

167 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 33. 168 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 31. 169 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16. 170 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16. 171 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 21.

64

Giddens bem aponta que estas novas ameaças surgiram “por causa –

e não apesar – do conhecimento que acumulamos sobre nós mesmos e sobre o

ambiente material”172, e complementa, afirmando peremptoriamente que “quanto

mais tentamos colonizar o futuro, maior a probabilidade de ele nos causar

surpresas”.173

A afirmação de Giddens de que os novos riscos surgem por causa e

não apesar do conhecimento humano bem demonstra a noção de que os novos

riscos e o processo de modernização ligam-se através de um nexo de causa e

efeito, onde este é a causa maior daqueles.

No entanto, complementarmente a tal idéia, Beck vai afirmar que não é

apenas o conhecimento que impulsiona os riscos tecnológicos, mas, em igual

medida, o não conhecimento. Neste sentido:

qual é o meio da modernização reflexiva? A resposta parece óbvia: o conhecimento em suas várias formas – conhecimento científico, conhecimento especializado, conhecimento do dia-a-dia. Entretanto, na verdade, o oposto absoluto se afirma: o não-conhecimento, o dinamismo inerente, o não-visto e o não-desejado.174

Tal afirmação parte da constatação de que hoje vivemos “na era dos

efeitos colaterais”, e que, por tal razão, o não-conhecimento possui papel tão

relevante quanto o conhecimento na estrutura da modernidade reflexiva.

Sobre o surgimento desses novos riscos, Blanca Mendoza Buergo

afirma que se tratam das implicações negativas do desenvolvimento tecnológico e

do sistema de produção e consumo, que adquirem vida própria e passam a produzir

riscos que ameaçam de forma massiva a sociedade. Para a autora, a aparição

destes novos riscos é que determina a transformação do modelo de sociedade

industrial para um modelo de sociedade de risco.175

172 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 75. 173 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 76. 174 BECK, Ulrich. Autodissolução e Auto-Risco da Sociedade Industrial : o que isso significa? In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 208. 175 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 25.

65

3.1.2.2 Reflexão

A segunda etapa da modernidade reflexiva, a etapa da reflexão, se dá

a partir do momento em que a sociedade toma consciência desta constelação de

fatores, trazendo estas questões ao debate público, colocando-se em

questionamento as instituições modernas e seus fundamentos176, já que aquilo que

parecia funcional passa a aparecer como uma ameaça em potencial.

Neste sentido, “a teoria da sociedade mundial do risco parece nascer

com a percepção social dos riscos tecnológicos globais e de seu processo de

surgimento até então despercebido”177, ou seja, “é uma teoria política sobre as

mudanças estruturais da sociedade industrial e, ao mesmo tempo, sobre o

conhecimento da modernidade, que faz com que a sociedade se torne crítica de seu

próprio desenvolvimento”.178

Para Beck, a sociedade de risco como novo e distinto modelo social

“surge quando os perigos da sociedade industrial começam a dominar os debates e

conflitos, tanto políticos como privados”.179

Assim, a partir dessa etapa de reflexão, a modernização reflexa passa

a significar a “autoconfrontação com os efeitos da sociedade de risco que não

podem ser tratados e assimilados no sistema da sociedade industrial”.180

Em outras palavras, “o conceito de sociedade de risco designa um

estágio da modernidade em que começam a tomar corpo as ameaças produzidas

até então no caminho da sociedade industrial”.181

Este desvelamento dos riscos silenciosamente produzidos pelos

processos de modernização vem implicar, inclusive num desencantamento com a

176 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 31. 177 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 31. 178 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 31. 179 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16. 180 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16. 181 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 17.

66

ciência e com a técnica, cuja promessa de bem estar revelou-se falha182, e que, em

última análise, apenas legitimaram e compactuaram com a produção de tais riscos

tecnológicos.183

De fato, nas palavras de Paulo Silva Fernandes, “a tecno-ciência, que

tudo nos deu, pode ser o mais temível dos inimigos”.184

Segundo Marta Rodriguez de Assis Machado,

em síntese, (...) podemos identificar duas ordens de conseqüências do processo de modernização: (i) a liberação dos riscos da produção industrial, que emergiram como efeitos colaterais indesejados e que assumiram dimensão global; e (ii) o reconhecimento social desses riscos, que passam a ser culturalmente percebidos, construídos, midiatizados e transportados à agenda político-ambiental global.185

De fato, estas duas etapas podem ser resumidas nos seguintes

termos: primeiramente tem-se a criação de riscos globais como conseqüências

indesejadas da modernização, seguida do reconhecimento público destes riscos.

É justamente a partir do momento em que as ameaças silenciosamente

produzidas pela primeira modernidade passam a tomar corpo que se passa a falar

em uma sociedade de riscos. Neste sentido, “a diferença entre a sociedade industrial

e a sociedade do risco é, também, uma diferença de conhecimento, isto é, de auto-

reflexão sobre os riscos da sociedade industrial desenvolvida”.186

A partir da etapa da reflexão, a sociedade moderna abandona uma

visão acrítica dos processos de modernização, revendo seus conceitos e

fundamentos, e passando a contestar sobretudo a confiabilidade de instituições

como a ciência e a tecnocracia como definidores dos patamares de risco. A partir de

tal momento, “a antes semi-deusa ciência absoluta, rainha dos milagres, mostrou-se,

afinal, imperfeita”.187

182 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 20. 183 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 22. 184 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 43. 185 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 32. 186 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 30. 187 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: panorâmica de alguns problemas comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 43.

67

Importante perceber que os riscos que na segunda modernidade tanto

assustam a sociedade foram por ela criados dentro da normalidade dos processos

tecnológicos, ou seja, de acordo com aquilo que era prescrito pelos experts como

seguro.

Sobre esta percepção, ensina Marta Rodriguez de Assis Machado o

que

diante disso, paira a questão de como se deu o aparecimento desses riscos, em uma sociedade que se gabava, justamente, de ter proporcionado um incremento no sistema de cálculo e prevenção de perigos e de ter construído um sistema de regras para lidar com riscos e inseguranças.188

E continua a autora, afirmando que diante dessa questão é que passa-

se a supor que a origem destes riscos possa ter ocorrido por uma falha das

instituições e sistemas então responsáveis por garantir a normalidade, a

regularidade e a segurança dos processos de modernização, dentre os quais a

ciência e o direito.189

A racionalidade instrumental, que ocupava o centro do discurso

moderno desde o século XVIII, perde, a partir da sociedade de riscos, este seu lugar

central para os problemas que envolvem os riscos como efeitos colaterais. Da

mesma forma, opera-se uma substituição naquilo que pode ser identificado como o

motor da história social, com a racionalidade técnico-instrumental perdendo seu

lugar central para a categoria dos efeitos colaterais.190

3.2 OS NOVOS RISCOS

Os novos riscos surgidos como efeitos colaterais indesejados do

processo de modernização, como visto, para além de meros problemas ambientais,

significam uma crise na própria estrutura da sociedade moderna. Estes novos riscos

188 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 52. 189 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 52. 190 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 34.

68

que hoje se apresentam como ameaça à sociedade são peculiares porque foram

produzidos pela própria sociedade industrial moderna em seu caminhar de

industrialização e novas descobertas no âmbito técnico-científico.

De fato, o desenvolvimento industrial da primeira modernidade e a

busca pela produção cada vez maior de riquezas fez-se acompanhar pela produção,

oculta e sistemática, destes novos riscos, o que vem a implicar uma substituição, na

segunda modernidade, da problemática da distribuição de riquezas pela de

distribuição dos riscos.191

A parir do advento da sociedade de risco a questão a ser resolvida

passa a ser, nas palavras de Beck, a de responder-se a seguinte indagação:

como se podem evitar, minimizar, dramatizar e canalizar os riscos e perigos que foram produzidos sistematicamente durante o processo avançado de modernização, e limitá-los e reparti-los ali onde hajam visto a luz do mundo na figura de ‘efeitos secundários latentes’ de tal modo que não obstaculizem o processo de modernização nem ultrapassem os limites do ‘suportável’? [tradução livre]192

Assim, o processo de modernização se torna reflexivo em relação a si

mesmo, uma vez que passa a contestar suas próprias premissas e fundamentos. De

fato a promessa de que a razão técnico-científica seria capaz de resolver os

problemas da distribuição de riquezas não apenas não se mostrou verdadeiro, como

fez surgir toda uma gama de novos problemas.

Ademais, mesmo nos países onde a primeira modernidade foi capaz

de resolver os problemas de carência material, emerge o sentimento de que as

fontes modernas de riqueza estão contaminadas pelas crescentes ameaças dos

efeitos secundários do processo de modernização.193

Pode-se assim afirmar que “a própria modernização trouxe

conseqüências que estão hoje arriscando as condições básicas de vida alcançadas

191 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 25. 192 “¿Cómo se pueden evitar, minimizar, dramatizar, canalizar los riesgos y peligros que se han producido sistemáticamente en el proceso avanzado de modernización y limitarlos y repartilos allí donde hayan visto la luz del mundo en la figura de ‘efectos secundarios latentes’ de tal modo que ni obstaculicen el proceso de modernización ni sobrepasen los limites de lo ‘soportable’?” BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 26. 193 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 26.

69

por via desse mesmo processo”194. Em outras palavras, todas as conquistas e

melhorias de vida obtidas na primeira modernidade pelo emprego das tecnologias

colocam-se hoje em xeque pelo surgimento dos novos mega-riscos globais.

Neste sentido, se durante a primeira modernidade a produção destes

riscos se deu sob um consenso acerca da utilização da razão técnico-instrumental

científica para a busca do progresso, na segunda modernidade a percepção destes

riscos assume o cerne da problemática mundial, ao ponto que as promessas da

modernidade passam a ser objeto de suspeitas.

Entra em discussão não só a produção de novos riscos, mas também o

modo como a sociedade deve lidar com estas incertezas fabricadas.

3.2.1 Riscos e Perigos

Importante neste momento estabelecer uma diferença conceitual entre

riscos e perigos, visto tratarem-se de coisas distintas. De fato, a distinção entre tais

institutos não é ontológica, ou seja, não radica na sua estrutura de ser. Na verdade,

a diferença existente entre riscos e perigos, e que os torna coisas diversas, está em

sua origem, senão veja-se:

Fala-se em riscos quando tal ameaça de dano seja resultante da

tomada racional de uma decisão, independente de se o risco surja como resultado

objetivado, necessário, eventual ou mesmo desconhecido. O risco, nestes termos,

vincula-se, como conseqüência, a uma decisão humana racionalmente tomada no

manejo das tecnologias, decisão esta que se direciona a uma vantagem ou

oportunidade técnico-econômica.195

Neste sentido, “só se fala de riscos quando se se atribuem

conseqüências às decisões”.196

194 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 36. 195 BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 78. 196 LUHMANN, Nicklas, apud FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal: panorâmica de alguns probl emas comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 58.

70

Por sua vez, falar-se-á em perigos quando o dano em potencial se

vincular não a uma decisão humana, mas a uma causa exterior, natural, sobre a

qual o homem não possua controle quanto à sua evitabilidade.

Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado, fazendo referência

à Luhmann, afirma que

o termos ‘risco’ vincula-se sempre a uma decisão racional, mesmo que na maior parte das vezes se desconheça as conseqüências que dela possa advir; ao passo que se fala em perigo quando o dano hipotético é acarretado por uma causa exterior, sobre a qual não se tenha controle, sequer para evitá-lo.197

Na mesma linha, Blanca Mendoza Buergo afirma que os riscos,

diferentemente dos perigos, “são artificiais, no sentido de que são produzidos pela

atividade do homem e vinculados a uma decisão deste [tradução livre]”.198

Pautando-se nesta distinção entre riscos e perigos, Giddens

argumenta:

um cético poderia perguntar: não há nada novo aqui? A vida humana não foi sempre marcada pela contingência? O futuro não foi sempre incerto e problemático? A resposta para cada uma dessas perguntas é ‘sim’. Não é que atualmente nossas circunstâncias de vida tenham se tornado menos previsíveis do que costumavam ser; o que mudou foram as origens da imprevisibilidade. Muitas incertezas com que nos defrontamos hoje foram criadas pelo próprio desenvolvimento do conhecimento humano.199

Neste sentido, Paulo Silva Fernandes aponta que os tradicionais

dramas humanos como a fome, as epidemias, os desastres naturais, bem como os

eventos anteriormente vistos como atos divinos, não podem ser enquadrados no

conceito de riscos, visto que não derivam de decisões humanas. Para o autor,

apenas podem ser considerados riscos aquelas contingências que decorrem de uma

decisão humana, mais especificamente quando tomadas na busca por vantagens ou

oportunidades tecno-econômicas.200

197 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 37. 198 “son ‘artificiales’, en el sentido de que son producidos por la actividad del hombre y vinculados a una decisión de éste” MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 26. 199 GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 220. 200 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: panorâmica de alguns problemas comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 49.

71

No mesmo sentido, Blanca Mendoza Buergo, fazendo referência à

Beck, ensina que

a respeito disto, destaca Beck como diferença essencial entre estes novos riscos e as catástrofes e perigos anteriores à industrialização, o fato de que estes últimos se concebiam como algo que somente podia ser imputado ao destino, à natureza ou aos deuses [tradução livre].201

Marta Rodriguez de Assis Machado, na mesma linha, afirma que “a

característica definidora dos novos riscos – e o que os diferencia dos perigos desde

os medievais até os da primeira modernidade – é a idéia de que esses riscos

necessariamente derivam de decisões humanas”.202 E continua a autora ao afirmar

que estes “novos riscos presumem decisões industriais, especificamente, decisões

que têm seu foco em vantagens e oportunidades econômicas”.203

De fato, se por um lado os avanços tecnológicos da primeira

modernidade trouxeram ao homem segurança e controlabilidade em relação aos

perigos a que se encontrava exposto, criando-lhe um ambiente mais seguro e

menos hostil para desenvolver sua vida de um modo mais pleno, trouxe como

conseqüência a criação de novos riscos globais que hoje se relevam como

potencialmente devastadores.

Não há dúvidas, assim, que em um momento pré-industrial o homem

se encontrava consideravelmente mais exposto aos perigos que rondavam sua

existência, como desastres naturais, variações climáticas, doenças e epidemias, etc.

No entanto, estes eventos hipotéticos apenas se materializavam ocasionalmente, e,

quando o faziam, eram imputados a fatores etéreos como o destino. Ademais, tais

eventos possuíam uma incidência muito determinada, atingindo uma ou algumas

pessoas, e prolongando-se por um curto período de tempo, de forma que nunca

chegaram a assumir posições centrais nas preocupações da sociedade.

Com o advento da primeira modernidade, e consequentemente de uma

série de novas tecnologias desenvolvidas pelo homem pelo utilizar de sua razão, se

201 “A este respecto destaca Beck como diferencia esencial entre estos nuevos riesgos y las catástrofes y peligros anteriores a la industrialización, el hecho de que estos últimos se concebían como algo que sólo podía ser imputado al destino, a la naturaza o a los dioses”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 27. 202 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 52. 203 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 52.

72

por um lado efetivamente se obtiveram melhorias no âmbito de prevenção e controle

de tais perigos, este progresso tecnológico trouxe consigo uma série de

conseqüências nefastas que derivaram de sua utilização.

Assim, em substituição àqueles perigos surgiram os novos riscos, que

decorrem exclusivamente dos processos de tomada de decisão por outros homens

quando do manejo ostensivo das modernas tecnologias.204 Assim, “se a

modernidade criou mecanismos para dominar a natureza e controlar perigos e

riscos, acabou dando causa ao surgimento de outros riscos, que escapam do

controle de suas instituições”.205

Neste sentido, possível afirmar-se que os riscos de procedência

humana apresentam-se hoje como “fenômeno social estrutural” 206 da sociedade

contemporânea, já que não se vislumbra uma sociedade que possa renunciar à

tomada de decisões, bem como decisões imunes de riscos. Neste sentido, explica

Paulo Silva Fernandes que

a tornar o panorama ainda mais preocupante, deve ter-se em conta que, quando a ocasionação de riscos é atribuída a decisões tomadas, estas, por vezes, levam ao tomar de novas decisões, as quais, por seu turno envolvem ainda a tomada de outras, como que a fazer lembrar uma ramificação ou bifurcação de decisões que, de per si, podem, também elas, comportar riscos.207

De fato, o atual contexto societário é o de uma sociedade na qual a

tomada de decisões é cada vez mais presente, e na qual o futuro está sujeito aos

riscos causados pelas decisões tomadas hoje.

Esta constatação, no seio da sociedade, aponta para a defectibilidade

dos mecanismos modernos de controle e gerenciamento de riscos, bem como das

instituições desenvolvidas e comprometidas a tais fins, as quais prometeram

segurança e hoje se mostraram incapazes de propiciá-la.

204 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 29. 205 GIDDENS, Anthony apud MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 37. 206 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 29. 207 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: panorâmica de alguns problemas comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 50.

73

Este desencantamento pela sociedade se dá em relação a todas estas

instituições que falharam em seu compromisso pela segurança, ou seja, se dá em

relação à ciência em si e a toda a burocracia racional que apenas legitimou a

produção destes novos riscos, como os órgãos estatais e o direito.208

Importante perceber que não só os perigos, mas também os riscos

sempre estiveram presentes na vida do homem, esteja este vivendo em sociedade

ou em um suposto estado de natureza. Neste sentido, Beck formula uma série de

questionamentos acerca desta questão, dentre os quais pode-se destacar o de se a

criação de riscos não é algo inerente a atuação histórica do homem em sua

evolução.209

De fato, Beck demonstra que os riscos sempre estiveram presentes ao

lado do homem, no entanto, tais riscos não podem ser comparados com os riscos de

hoje. Neste sentido:

sem dúvida, os riscos não são uma invenção da Idade Moderna. Quem, como Colombo, partiu para descobrir novos países e continentes aceitou ‘riscos’. Mas se tratavam de riscos pessoais, e não das situações globais de ameaça que surgem para toda a humanidade com a fissão nuclear ou o armazenamento de lixo atômico. A palavra ‘risco’ tinha no contexto daquela época a conotação de coragem e aventura, não a da possível autodestruição da vida na Terra [tradução livre].210

Ademais, Beck afirma que outra diferença essencial entre os riscos de

hoje e os riscos pretéritos reside no fato de que os novos riscos são dotados de uma

característica de invisibilidade, posto que muitas vezes residem no âmbito de

fórmulas químicas e micro-partículas, bem como pela sua globalidade, ou seja, o

fato de não estarem necessariamente ligados ao lugar de seu surgimento, senão a

todo o planeta.211

208 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 37. 209 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 27. 210 “Sin duda, los riesgos no son um invento de la Edad Moderna. Quien, como Colón, partió para descubrir nuevos países y continentes acepto ‘riesgos’. Pero se trataba de riesgos personales, no de las situaciónes globales de amenaza que surgen para toda la humanidad com la fisión nuclear o el almacenamiento de basura atômica. La palavra ‘riesgo’ tenía en el contexo de esa época la connotación de coraje y aventura, no la de la posible autodestrucción de la vida en la Tierra”. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 27. 211 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 28.

74

Neste sentido, não se pode negar que a descoberta e manejo do fogo

pelo homem, ou mesmo a construção das primeiras precárias embarcações,

expuseram o homem a uma série de riscos. No entanto, os novos riscos derivados

do progresso tecnológico industrial possuem algumas características que os diferem

destes “velhos” riscos, bem como dos perigos.

De fato, é justamente a existência destas peculiares características dos

novos riscos que explica o porquê de somente agora terem os riscos se

transformado em questão central, em que pese sempre ter existido na história

social.212

Dentre os autores que buscaram analisar estas características,

especial relevância deve ser dada a Marta Rodriguez de Assis Machado213, cujos

apontamentos serão tratados a seguir.

3.2.2 Características dos Novos Riscos

A primeira característica que diferencia os novos riscos e os torna

peculiar é o fato de que estes novos riscos derivam necessariamente de decisões

tomadas por pessoas ou organizações no âmbito industrial ou técnico-econômico.

Estes riscos, como afirmado anteriormente, têm sua causa e origem em decisões

humanas tomadas durante o manejo dos avanços tecnológicos, razão pela qual

podem ser tachados como riscos artificiais, tecnológicos, ou fabricados.214 Ao

contrário dos perigos, imputáveis a causas não-humanas, estes riscos

necessariamente colocam em evidência o caráter auto-destrutivo e reflexivo dos

processos de modernização.

Sua segunda característica encontra-se no fato de que tais novos

riscos surgem como efeitos colaterais indesejados do manejo de tais avanços

tecnológicos surgidos no processo de modernização. Neste sentido, por consistirem

em conseqüências secundárias do progresso técnico-científico, tratam-se de 212 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 38. 213 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 38-51. 214 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 39.

75

fenômenos indesejados, imprevisíveis ou, ao menos, imprevistos, e que, portanto,

não foram objeto de valoração no momento da tomada da decisão.215

Neste sentido, “são conseqüências secundárias (...) do progresso

tecnológico, constituem sempre efeitos indesejados, ao menos não previstos e as

vezes imprevisíveis de um atuar humano [tradução livre]”.216

Esta característica de acessoriedade dos novos riscos revela a

falibilidade da razão técnico-científica, uma vez que os riscos tratam-se, sempre, de

efeitos colaterais de decisões humanas inicialmente voltadas a fins positivamente

valorados.

Como terceira característica destes novos riscos está o fato de que

frequentemente estes são gerados no manejo de avanços tecnológicos mais

complexos e mais desenvolvidos, como no manejo de energia nuclear ou química ou

de substâncias tóxicas ou radioativas, causando seus danos desde logo e de forma

sistemática, mas, concomitantemente, permanecendo invisíveis por longos períodos

de tempo.

De fato,

na maior parte dos casos, os novos riscos à saúde e à natureza subtraem-se por completo da percepção e do conhecimento comum. São eventos que, para se tornarem visíveis e serem interpretados como riscos, demandam a constatação objetiva dos experts e de suas teorias, experimentos, instrumentos de medição etc.217

Nestes casos, estes riscos e suas danosas conseqüências

permanecem imperceptíveis ao conhecimento humano por longo período de tempo,

apenas sendo constatados em momento consideravelmente posterior ao seu início,

quando adentram a esfera de conhecimento, primeiramente, dos experts da área,

para só em um terceiro momento chegarem ao conhecimento geral.

Ademais, relativamente a esta característica dos novos riscos,

importante perceber que os mesmo apenas poderão ser conhecidos e percebidos

215 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 39. 216 “son consecuencias secundarias (…) del progreso tecnológico, constituyen siempre efectos indeseados, a menudo no previstos y a veces imprevisibles de un actuar humano”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 27. 217 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 39.

76

como tal após o término de seu período de latência, ou seja, após a efetiva

materialização de seus danos.

Neste sentido, Beck ensina que

muitos dos novos riscos (...) subtraem-se por completo da percepção humana imediata. Ao centro passam cada vez mais os perigos que, ao menos para os afetados, não são visíveis nem perceptíveis, perigos que em certos casos não se ativam durante a vida dos afetados, mas na de seus descendentes; trata-se em todo o caso de perigos que precisam dos ‘órgãos perceptivos’ da ciência (...) para fazerem-se ‘visíveis’, interpretáveis, como perigos [tradução livre].218

Relevante ainda é o fato de que parcela significativa dos novos riscos

produz-se através da prática reiterada de condutas que, individualmente, mostram-

se inofensivas e que, muitas vezes, encontram-se adequadas a padrões técnicos de

admissibilidade e regularidade, o que torna a produção dos riscos invisível e

incontrolada.219

Não menos importante é o fato de que, estando o conhecimento

público destes riscos condicionados, num primeiro momento, à percepção destes

riscos pelos experts e, num segundo momento, à sua revelação pública pelos

detentores do conhecimento técnico, é sempre presente a possibilidade de que entre

estes dois momentos operem-se forças políticas e sociais que venham a, de

qualquer forma, transformar, ampliar, reduzir, dramatizar ou minimizar a importância

e a real magnitude dos mesmos, em atendimento a interesses diversos.220

A quarta característica destes novos riscos radica na sua freqüente

indeterminação espacial e temporal, bem como em possuírem um potencial

destrutivo altamente superior aos dos velhos riscos e perigos.221 De fato, tal

característica potencializa-se cada vez mais em virtude dos grandes avanços em

218 “Muchos de los nuevos riesgos (...) se sustraen por completo a la percepción humana inmediata. Al centro pasan cada vez más los peligros que a menudo para los afectados no son visibles ni perceptibles, peligros que en ciertos casos no se activan durante la vida de los afectados, sino em la de sus descendietes; se trata en todo caso de peligros que precisam de los ‘órganos perceptivos’ de la ciencia (...) para hacerse ‘visibles’, interpretables, como peligros”. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 33. 219 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: panorâmica de alguns problemas comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 66. 220 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 40. 221 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 40.

77

direção a um mercado internacional sem fronteiras, onde a circulação de pessoas e

produtos ocorre em proporções nunca antes vistas.

Neste contexto, os novos riscos possuem como potenciais alvos de

suas ameaças um número indeterminado e enorme de pessoas, já que os novos

avanços tecnológicos rapidamente se espalham por todo o globo, de forma que têm

a capacidade de produzir conseqüências danosas que não terão sua

experimentação vinculada ao local e tempo de seu surgimento.

Neste sentido, “daqui para frente, nada que venha a acontecer em

nosso planeta será um fenômeno espacialmente delimitado, mas o inverso: que

todas as descobertas, triunfos e catástrofes afetam a todo o planeta”.222

Como exemplo desta desvinculação dos riscos ao fator tempo/espaço,

cita-se o caso da Encefalopatia Espongiforme Bovina, que atingiu inicialmente o

Reino Unido, mas produziu efeitos em todo o mercado mundial de carne, sendo

impossível delimitar-se, ao certo, quantos países foram e ainda serão afetados, bem

como quais serão suas conseqüências a médio e longo prazo, seja em eventual

mutação da moléstia, seja em pessoas que tenham ou venham a eventualmente

ingerir carne contaminada.223

Da mesma forma, consistindo, os novos riscos, em verdadeiros efeitos

colaterais, suas manifestações concretas não se ligam às suas causas através de

uma relação de imediatidade, podendo estes novos riscos permanecer adormecidos

por grandes períodos de tempo. De fato, é possível e inclusive provável que boa

parte dos riscos derivados do processo de modernização que tomou corpo nos

últimos séculos estejam ainda em fase de encubação, para virem a efetivamente

manifestar-se apenas no futuro.

Neste sentido, Paulo Silva Fernandes aponta que “os efeitos destes

riscos arrastam-se por períodos de tempo por vezes muito longos, chegando mesmo

a repercutir-se transgeracionalmente”.224

A quinta característica de tais riscos é a sua insegurabilidade por meio

dos tradicionais mecanismos e regras securitárias, estatísticas e monetárias.

222 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 40. 223 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 41. 224 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: panorâmica de alguns problemas comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 60.

78

Sobre esta característica, Marta Rodriguez de Assis Machado ensina

que

em contraste com os riscos conhecidos da era industrial, os novos riscos não são delimitáveis nem no tempo nem no espaço, não podem ser tratados segundo as regras estabelecidas da causalidade e da culpa e, além disso, dificilmente podem ser compensados ou indenizados, quer porque suas conseqüências não podem ser delimitadas, quer porque o desastre atinge dimensões tão grandes que nenhuma companhia de seguros seria capaz de arcar com o custo indenizatório.225

Tal insegurabilidade destes novos riscos decorre justamente de sua

indeterminabilidade nos aspectos temporais e espaciais. De fato, considerando-se

que os danos advindos dos novos riscos não se limitam territorialmente, seus efeitos

podem ser sentidos em todo o globo e por toda a humanidade, de forma que

qualquer pretensão de identificar todas as vítimas ou mesmo de quantificar

monetariamente o tamanho do dano resta prejudicada.

De fato, estes riscos possuem “dimensões globais, cujos efeitos

destrutivos, se concretizados, não poderão ser limitados e, na maior parte dos

casos, ocasionarão danos irreparáveis. Em virtude disso, o conceito da

compensação monetária torna-se inadequado”.226

Da mesma forma, em virtude das características especiais destes

novos riscos, dentre os quais sua desvinculação temporal, os efeitos destes riscos

não podem ter suas causas identificadas através de regras rígidas de causalidade,

e, consequentemente, a eles não podem ser aplicadas os tradicionais mecanismos

de imputação de culpa e responsabilidade.

Neste sentido:

durante a vigência da sociedade industrial, era possível estabelecer um padrão de regularidade e normalidade, o que permitia construir conexões entre os acontecimentos, imputar causalidades e elaborar descrições que tornam manifesta a cadeia de conexões entre os acontecimentos. Entretanto, na época da sociedade do risco, esses padrões de normalidade são fragmentados: não são mais confiáveis como vetores de previsibilidade e calculabilidade, pois se reconhece a existência de contingências e indeterminações, não mais possíveis de serem controladas.227

225 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 41. 226 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 58. 227 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 41.

79

Sua sexta característica relaciona-se com a já referida possibilidade de

tais novos riscos resultarem em uma destruição coletiva da sociedade. De fato, ao

falar-se de uma potencial destruição coletiva, a lógica seria pensar-se que estes

efeitos colaterais hipoteticamente atingiriam a sociedade de forma igualitária.

Em que pese esta lógica esteja correta, esta afetação igualitária da

sociedade apenas se produziria como uma tendência de longo prazo. Neste sentido,

Marta Rodriquez de Assis Machado afirma que

se é verdade que as conseqüências dos riscos não poderiam ser limitadas a uma classe ou grupo social e que, em última instância, não há como evitar que os riscos venham a atingir também aqueles que os produzem e se beneficiam deles – fenômeno denominado por Beck de ‘efeito bumerangue’ -, também é certo que, na sociedade mundial do risco, existe uma classe proletariada que, invariavelmente, sofre com mais força os efeitos perversos do desenvolvimento industrial.228

Sobre o efeito bumerangue, Beck explica que

certamente, em algumas dimensões estas [as situações sociais de risco] seguem a desigualdade das situações de classes e camadas, mas fazem valer uma lógica de divisão essencialmente diferente: os riscos da modernização afetam mais cedo ou mais tarde também quem os produzem ou se beneficiam deles. Contém um efeito bumerangue que faz cair por terra o esquema de classes [tradução livre]. 229

De fato, em que pese os efeitos danosos decorrentes dos novos riscos

não se limitem a potencialmente ameaçar determinada classe social ou determinado

país ou região, é certo também que as camadas sociais mais baixas e as regiões

menos desenvolvidas estão mais expostas a sofrerem com estes novos riscos e

seus efeitos. Neste sentido, “há uma associação sistemática entre as situações de

pobreza e as de risco extremo, que pode ser corroborada pela ocorrência de

acidentes de grandes proporções em países de Terceiro Mundo”.230

228 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 42. 229 “Ciertamente, en algunas dimensiones éstas siguen a la desigualdad de las situaciones de clases y de capas, pero hacen valer una lógica de reparto esencialmente diferente: los riesgos de la modernización afectan más tarde o más temprano también a quienes los producen o se benefician de ellos. Contienen un efecto bumerang que hace saltar por los aires el esquema de clases”. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 29. 230 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 42.

80

Na mesma linha, Beck ensina que “a história da divisão dos riscos

mostra que estes seguem, assim com as riquezas, o esquema de classes, mas ao

contrário: as riquezas se acumulam em cima, os riscos em baixo [tradução livre]”. 231

Esta desigualdade se dá em decorrência de que as atividades

industriais com maiores riscos, propositadamente ou por questões de contingência,

progressivamente migraram e migram para as regiões mais pobres do globo,

expondo tais regiões aos riscos mais imediatos de suas atividades, como os riscos

decorrentes da emissão de gases poluentes e resíduos tóxicos. Ademais, em virtude

de uma globalização voraz e excludente, tais regiões enfrentam ainda o problema de

não possuírem acesso às mais avançadas tecnologias, de forma que sua tardia

industrialização se dá através da implantação conjunta de atividades industriais

altamente arriscadas e de tecnologias ultrapassadas e com altos índices de riscos,

tudo isso somado a um sistema técnico-burocrático de segurança e controle

altamente ineficiente.232

Neste sentido, Beck coloca que

o proletariado da sociedade mundial de risco vive sob as chaminés, junto das refinarias e fábricas químicas nos centros industriais do Terceiro Mundo. (...) As indústrias com risco foram transferidas aos países de baixa renda. Isto não é uma causalidade. Existe uma “força de atração” sistemática entre a pobreza extrema e os riscos extremos [tradução livre].233

De fato, fica evidente que os efeitos mais imediatos dos novos riscos

globais tendem a concentrar-se na periferia global, de forma que apenas a longo

prazo passam a afetar as classes privilegiadas e os países centrais.

A sétima característica destes novos riscos está no seu conteúdo

político explosivo. A partir do momento em que a modernidade reflexiva atinge sua

etapa de reflexão e a questão dos riscos galga espaço no cenário público de

discussões, o planejamento estratégico industrial, antes limitado exclusivamente ao 231 “la historia del reparto de los riesgos muestra que éstos siguen, al igual que las riquezas, el esquema de clases, pero al revés: las riquezas se acumulan arriba, los riesgos abajo”. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 41. 232 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 43. 233 “El proletariado de la sociedad mundial de riesgo vive bajo las chimeneas, junto a las refinerías y las fábricas químicas en los centros industriales del Tercer Mundo. (…) Las industrias con riesgo se han trasladado a los países de sueldo bajos. Esto no es causalidad. Hay una ‘fuerza de atracción’ sistemática entre la pobreza extrema y los riesgos extremos”. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad . Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 47.

81

âmbito privado das corporações, passa a sofrer cada vez maiores interferências

externas da opinião pública. A eminência dos novos riscos provoca uma disputa

pública na questão das definições dos riscos e de mecanismos de controle e

prevenção, resultando, em boa parte, em uma reorganização do poder.234

A oitava e última característica destes novos riscos apontada por Marta

Rodriguez de Assis Machado é de os mesmos poderem ser classificados em três

espécies, segundo classificação proposta por Beck.

Tal autor propõe que os novos riscos podem ser de três distintas

espécies: riscos de perigos globais, riscos que resultam da pobreza, e riscos de

armas de alto poder destrutivo.

Por riscos de perigos globais entendem-se aqueles riscos que surgem

como conseqüências indesejadas condicionadas ao desenvolvimento técnico-

industrial mais avançado, sobretudo como efeitos colaterais potencialmente lesivos

ao meio-ambiente. Dentre esta espécie de riscos, pode-se citar a destruição da

camada de ozônio, o efeito estufa, os riscos decorrentes da manipulação de energia

nuclear e indústrias químicas.235

Estes riscos possuem como causa o manejo das tecnologias de ponta,

ou seja, dos avanços científicos mais modernos, e, por tal razão, se relacionam de

forma mais direta com as sociedades altamente industrializadas, como os países de

primeiro mundo. São, nas palavras de Beck, os riscos de “destruição ecológica e

perigos tecnológico-industriais motivados pela riqueza [tradução livre]”.236

Estes riscos se identificam, sobretudo, pela impossibilidade de sua

imediata percepção pela sociedade, já que apenas podem vir a ser constatados por

meio de pesquisas científicas também tecnicamente avançadas.237

Os riscos que resultam da pobreza, por sua vez, consistem em uma

classe de riscos de destruição ecológica que resultam não do manejo de técnicas

industriais avançadas, mas, ao contrário, do manejo de tecnologias pertencentes a

um processo inconcluso de industrialização. Tratam-se de tecnologias ultrapassadas

234 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 44. 235 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 45. 236 “desctrucción ecológica y peligros tecnológico-industriales motivados por la riqueza”. BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 54. 237 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 45.

82

ou de tamanha potencial danosidade que foram abandonadas pelos países centrais

e exportadas aos países periféricos de industrialização tardia e incompleta. São

justamente os riscos oriundos de elevados índices de emissão de gases poluentes e

resíduos tóxicos, de acidentes em usinas químicas e nucleares, derramamentos de

óleo ou substâncias afins, ou qualquer outro acidente relacionado a produtos

perigosos: inflamáveis, tóxicos, radioativos, etc.

De fato, explica Marta Rodriguez de Assis Machado que enquanto

as destruições ambientais condicionadas pela riqueza distribuem-se, desde logo, de maneira equânime pelo globo, as destruições ambientais condicionadas pela pobreza incidem inicialmente sobre uma mesma e única região e se internacionalizam a médio prazo sob a forma de efeitos secundários.238

Este grupo de riscos que resultam da pobreza demonstram bem a idéia

de que em que pese a sociedade de risco superar o modelo industrial de sociedade

de classes, ante a globalização de seus efeitos nocivos a médio e longo prazo, a

curto prazo as regiões mais pobres do globo estão mais sujeitas aos efeitos

imediatos dos riscos derivados de processos técnico-industriais obsoletos e

ultrapassados, bem como de atividades altamente lesivas e que não são mais bem-

vindas nos países centrais.

Por fim, na classificação proposta por Beck, aparecem os riscos

derivados da utilização de armas de alto poder destrutivo, tais como armas

químicas, biológicas e nucleares, que escaparam as esferas de controle de seus

construtores, as antigas superpotências bélicas, tornando-se uma ameaça destrutiva

difundida nas mãos de um sem número de entidades públicas e privadas.

Neste sentido,

juntamente à ameaça de conflito militar ente estados, agora também paira a ameaça do fundamentalismo ou do terrorismo privado. Cada vez é mais provável que a posse privada de armas de destruição em massa e o potencial que proporcionam para o terror político se convertam em uma nova fonte de perigos na sociedade de risco global [tradução livre].239

238 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 45. 239 “Junto a la amenaza de conflicto militar entre estados, ahora también se cierne la amenaza del fundamentalismo o el terrorismo privado. Cada vez es más probable que la posesión privada de armas de destrucción masiva y el potencial que proporcionan para el terror político se convierta en una nueva fuente de peligros en la sociedad del riesgo global”. BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 56.

83

Assim, sua utilização torna-se iminente não apenas em conflitos

militares entre Estados, mas também em operações terroristas e paramilitares de

ordem tanto públicas quanto privadas.240

Não obstante tal classificação, Marta Rodriguez de Assis Machado

propõe uma distinta classificação dos novos riscos, mais “ligada ao entendimento da

dinâmica de seu aparecimento e (...) que se reporta ao funcionamento de um dos

mecanismos utilizados para a prevenção e controle dos riscos tecnológicos”.241

Propõe a autora sejam os novos riscos classificados em riscos

ecológicos cumulativos, riscos decorrentes de acidentes em sistemas e atividades

que envolvem tecnologias de alto risco e que têm um alto potencial destrutivo, e

riscos de acidentes em sistemas complexos.

O primeiro grupo, dos riscos ecológicos cumulativos, englobaria tanto

as espécies dos riscos de perigos globais (decorrentes da riqueza) quanto os riscos

que resultam da pobreza propostos por Beck. Tratam-se dos riscos que

correspondem ao “conjunto de fenômenos que surgem como conseqüências

negativas da realização de processos repetitivos ao longo do período de

desenvolvimento industrial”.242

Em outras palavras, tratam-se dos efeitos colaterais derivados da

utilização massiva, repetitiva e prolongada de processos e tecnologias industriais,

cuja produção não se liga a um ou outro evento individualmente determinado, mas à

acumulação desses processos ao longo do tempo. Neste sentido,

a característica básica desses riscos é a de que o efeito de cada processo avaliado individualmente não apresenta relevância, mas a acumulação dessas liberações ao longo dos anos acabou gerando graves conseqüências que, quando percebidas, alarmaram a opinião pública.243

Exemplos destes riscos são a destruição da camada de ozônio, o

efeito estufa, a poluição do ar, a contaminação das águas, a acumulação de lixo

tóxico, o desmatamento, etc.

240 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 46-47. 241 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 47. 242 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 47. 243 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 47-48.

84

O segundo grupo dos novos riscos é o de riscos decorrentes de

acidentes em sistemas e atividades que envolvem tecnologias de alto risco e que

têm um alto potencial destrutivo, como, por exemplo, sistemas de usinas nucleares,

indústrias químicas e petroquímicas, fabricação de armamento químico, nuclear e

biológico, controle de tráfego aéreo, missões espaciais, engenharia genética, etc.

Tais atividades, em virtude de sua própria natureza, estão sujeitas à

ocorrência de acidentes de largas proporções, acidentes estes cujas causas

imputam-se à inobservância de regras técnicas de cuidado e vigilância, à utilização

de tecnologias ou equipamentos ultrapassados, ou à falta de desenvolvimento de

procedimentos ou sistemas de segurança adequados. A principal característica

destes acidentes está na inexistência de maiores dificuldades para a determinação,

em cada caso concreto, das suas causas, e, muitas vezes, inclusive, do responsável

ou responsáveis por tais acidentes.244

O terceiro grupo de riscos é aquele de riscos de acidentes em sistemas

complexos. O que torna estes riscos peculiares é o fato de que tais acidentes não

podem ter suas causas facilmente determinadas como o podem os riscos do grupo

anterior. Estes acidentes ocorrem em uma freqüência drasticamente menor, mas

possuem um elevado potencial catastrófico.

Estes riscos, nas palavras de Marta Rodriguez de Assis Machado,

ocorrem em sistemas complexos, que lidam com tecnologias arriscadas e suas origens estão quase sempre ligadas a articulações ímpares de causas e eventos, imputáveis à própria complexidade interativa e associativa desses sistemas.245

De fato, estes riscos decorrem de acidentes em sistemas tecnológicos

complexos derivados de articulações excepcionais de cadeias causais, imputáveis

exclusivamente à própria complexidade interna inerente a esses sistemas. Tal

sucessão trágica de eventos “não pode ser imputada a uma determinada atitude

dolosa, a uma decisão específica de um funcionário ou de um diretor ou mesmo a

uma violação a normas de cuidado e vigilância”.246

244 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 48. 245 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 48. 246 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 50.

85

Assim, estes acidentes são frutos da conexão de uma série de eventos

absolutamente inesperada e imprevisível, a qual não se poderia prevenir ou evitar.

Efetivamente, em que pese seja possível, por vezes, identificar-se a existência de

falhas humanas em suas cadeias causais, estes acidentes apenas ocorrem em

virtude da combinação dessas eventuais falhas com a ocorrência de outras

situações, como a inoperância de mecanismos de segurança.247

O risco de tais acidentes, verdadeiramente, é algo que jamais pode ser

suprimido da própria natureza de tais sistemas. Neste sentido, por estarem

intrinsecamente ligados à própria natureza do funcionamento destes sistemas

complexos, tais riscos podem receber a denominação de riscos normais, não pela

freqüência com que ocorrem, posto que esta é extremamente baixa, mas por serem

uma característica inerente do sistema em sua complexidade.

De fato, em que pese tais sistemas complexos tenham sido criados e

organizados por meio de uma decisão humana voluntária, a ocorrência fática destes

acidentes é algo que apenas pode-se imputar ao destino ou ao acaso, visto que

pressupõe, via de regra, a concatenação de uma série de fatores improváveis e

isolados entre si.248

Explicados os três grupos em que podem ser classificados os riscos,

Marta Rodriguez de Assim Machado retira algumas conclusões:

Quanto às origens dos novos riscos, enquanto os riscos decorrentes

de acidentes em sistemas e atividades que envolvem tecnologias de alto risco e que

têm um alto potencial destrutivo e os riscos de acidentes em sistemas complexos

emergem de situações excepcionais, seja pela utilização de tecnologias

ultrapassadas ou pela inobservância de regras técnicas, seja por falhas operacionais

imprevisíveis e inevitáveis em sistemas complexos, os riscos ecológicos

cumulativos, de outro lado, surgem em um contexto de pleno e normal

funcionamento das estruturas tecnicamente avançadas. De fato, no caso deste

específico grupo, “é comum, inclusive, que as condutas avaliadas individualmente

sejam lícitas e livres de danosidade”.249

247 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 48-49. 248 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 50. 249 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 50.

86

Por outro lado, no que toca à verificação da relação de causalidade de

tais riscos, enquanto nos riscos decorrentes de acidentes em sistemas e atividades

que envolvem tecnologias de alto risco e que têm um alto potencial destrutivo a

causalidade se apresenta passível de ser determinada, inclusive podendo-se muitas

vezes individualizar os seus responsáveis, nos riscos ecológicos cumulativos e nos

riscos de acidentes em sistemas complexos, em virtude de suas peculiares

estruturas, não se é possível proceder à determinação da causalidade.

Neste sentido, nos riscos ecológicos cumulativos, como estes

decorrem da prática massificada e reiterada de comportamentos, e ainda como o

resultado danoso apenas pode ser constatado muito tempo depois de tais práticas,

torna-se impossível e irrealizável qualquer pretensão de se identificar todas as

condutas que deram causa ao resultado ou, da mesma forma, todos os indivíduos

que concorreram em sua produção.

De fato, sobre estes riscos,

como aparecem após muito tempo da prática iterativa e massificada de determinadas condutas, é difícil que se saiba ao certo o conjunto de condutas que contribuiu para o surgimento do resultado e muito menos provável a identificação de todos os seus causadores.250

Da mesma forma, nos riscos de acidentes em sistemas complexos,

embora se possa visualizar claramente o resultado e os eventos que lhe deram

causa, a regra é que não se vislumbre a ocorrência de falha ou negligência humana

de pessoa certa, de forma que a responsabilidade por sua ocorrência resta imputada

apenas à própria complexidade da estrutura organizacional do sistema.

Estas características identificadas por Marta Rodriguez de Assis

Machado bem demonstram a complexidade destes novos riscos surgidos como

efeitos colaterais do caminhar da modernidade em sua evolução pautada pela fé nas

premissas da razão tecno-científica.

De fato, o surgimento destes novos riscos, de forma silenciosa em um

primeiro momento, e, em um segundo momento, emergindo à percepção social,

revela a imperfeição e a falibilidade de todo um conjunto de instituições modernas as

quais se orgulhavam justamente de terem propiciado ao homem melhores condições

de vida e maior controlabilidade da natureza. 250 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 50.

87

A percepção destes novos riscos, assim, faz surgir um novo modelo

social, onde a modernidade deixa de ser vista de forma acrítica através de uma fé

cega em suas afirmações, e onde a sociedade passa a contestar boa parte aquilo

que antes tinha como verdade absoluta.

3.3 DAS CRISES DA SOCIEDADE DE RISCO E DA CONFIGURAÇÃO DA

SOCIEDADE DA INSEGURANÇA SENTIDA

A aparição dos novos riscos como conseqüências indesejadas e não-

perseguidas do processo de modernização traz uma série de crises para a

sociedade moderna. São justamente estas crises que vão significar a extinção da

sociedade industrial e sua transformação em uma sociedade de risco. A sociedade

de risco, assim, não tem sua característica essencial no surgimento dos novos riscos

globais, mas nas conseqüências que este surgimento provoca na sociedade

humana.

Neste sentido, quer parecer que o fator determinante para o

surgimento da sociedade de risco está mais na reflexão do que na reflexividade.

De fato, uma das principais crises da sociedade de risco é a perda pela

ciência de sua credibilidade e status de fonte principal de repostas e soluções.

3.3.1 A Perda de Credibilidade pela Ciência

Giddens, em sua obra As Conseqüências da Modernidade, faz

referência a “mecanismos de desencaixe” como fatores essenciais ao

desenvolvimento da modernidade, e, da mesma forma, como essenciais aos

problemas relativos à sociedade de risco. Desta forma, importante é analisar-se o

que ensina este autor.

Para Giddens, um dos traços mais marcantes da modernidade, senão

o mais marcante, é a transformação da relação existente entre tempo e espaço.

88

Segundo o autor, nos tempos pré-modernos, tempo e espaço sempre

estiveram intimamente ligados. De fato, a própria medição do tempo nas épocas pré-

modernas era extremamente variável entre os vários grupos humanos, de forma que

a própria medição do tempo apenas existia se referenciada a marcadores sócio-

espaciais.251

É apenas com a modernidade, e com a criação e difusão do relógio

mecânico no final do século XVIII, que passa a existir uma medição padrão do

tempo e uma separação do tempo de fatores espaciais. A difusão do relógio

mecânico permitiu uma padronização da medição do tempo e, consequentemente,

uma padronização dos calendários, permitindo assim uma desvinculação do tempo

de fatores espaciais locais.252

Segundo Giddens,

nas sociedades pré-modernas, espaço e tempo coincidem amplamente, na medida em que as dimensões espaciais da vida social são, para a maioria da população, e para quase todos os efeitos, dominadas pela ‘presença’ – por atividades localizadas. O advento da modernidade arranca crescentemente o espaço do tempo fomentando relações ente outros ‘ausentes’.253

Ademais, a desvinculação entre tempo e espaço fornece bases

confiáveis para a sua recombinação e possibilita toda uma gama de atividades

sociais. Neste sentido, Giddens utiliza-se do exemplo das tabelas de horários de

trens, exemplo que poderia facilmente ser adaptado a outros meios de transporte.

Segundo o autor, as tabelas de horários de trens não se tratam simplesmente de um

mapa temporal, mas sim de um dispositivo de ordenação do tempo e do espaço,

indicando quando cada trem está em determinado lugar e onde cada trem está em

determinado momento, permitindo uma complexa coordenação social na utilização

destes.254

251 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 25. 252 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 25. 253 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 27. 254 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 28.

89

Assim, Giddens trabalha a separação entre tempo e espaço como fator

crucial para o dinamismo da modernidade, sobretudo como condição essencial aos

mecanismos de desencaixe. Neste sentido,

a separação entre tempo e espaço e sua formação em dimensões padronizadas, ‘vazias’, penetram as conexões entre a atividade social e seus ‘encaixes’ nas particularidades dos contextos de presença. As instituições desencaixadas dilatam amplamente o escopo do distanciamento tempo-espaço e, para ter este efeito, dependem da coordenação através do tempo e do espaço.255

O distanciamento tempo-espaço, assim, funciona como base para o

surgimento de mecanismos de desencaixe, essenciais ao processo de

modernização da sociedade.

Giddens conceitua desencaixe como o “‘deslocamento’ das relações

sociais dos contextos locais de interação e sua reestruturação através de extensões

indefinidas de tempo-espaço”.256 Segundo o autor, dois mecanismos de desencaixe

foram essenciais ao desenvolvimento das instituições modernas: as fichas

simbólicas e os sistemas peritos.257

O primeiro desses mecanismos de desencaixe, as fichas simbólicas,

referem-se a “meios de intercâmbio que podem ser ‘circulados’ sem ter em vista as

características específicas dos indivíduos ou grupos que lidam com eles em

qualquer conjuntura particular”.258 Como exemplo de ficha simbólica pode-se citar o

dinheiro.

De fato, sem adentrar em qualquer discussão mais profunda acerca da

natureza do dinheiro, este se trata de um instrumento que visa possibilitar a

realização de transações comerciais quando o escambo, ou seja, a troca imediata e

presencial de produtos não é possível. Neste sentido, “o dinheiro é um meio de

distanciamento tempo-espaço. O dinheiro possibilita a realização de transações

entre agentes amplamente separados no tempo e no espaço”.259

255 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 28. 256 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 29. 257 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 30. 258 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 30. 259 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 32.

90

O segundo grupo de mecanismos de desencaixe é aquele que

Giddens denomina de sistemas peritos. Nas palavras do autor, “por sistemas peritos

quero me referir a sistemas de excelência técnica ou competência profissional que

organizam grandes áreas dos ambientes material e social em que vivemos hoje”.260

De fato, durante a modernidade, o homem esteve e está em

permanente contato com sistemas nos quais estão integrados uma série de

conhecimentos técnicos especializados, sistemas estes sobre os quais o cidadão

não possui nenhum conhecimento perito, e em cujo funcionamento deposita sua

confiança.

Neste sentido,

ao estar simplesmente em casa, estou envolvido num sistema perito, ou numa série de tais sistemas nos quais deposito minha confiança. Não tenho nenhum medo específico de subir as escadas da moradia, mesmo considerando que sei que em princípio a estrutura pode desabar. Conheço muito pouco os códigos de conhecimento usados pelo arquiteto e pelo construtor no projeto de construção da casa, mas não obstante tenho ‘fé’ no que eles fizeram. Minha ‘fé’ não é tanto neles, embora eu tenha que confiar em sua competência, como na autenticidade do conhecimento perito que eles aplicam.261

De fato, vivendo em modernidade, o homem está cercado por uma

série de instrumentos e situações das quais possui pouco ou nenhum conhecimento

técnico. No entanto, valendo-se de regras de experiência, confia na autenticidade e

fidedignidade dos conhecimentos aplicados pelos peritos que criaram tais

instrumentos e situações. Neste sentido, importante perceber que a confiança é

depositada de forma principal não no perito, no especialista, mas sim no próprio

sistema perito.

Desta forma, os sistemas peritos atuam como verdadeiro mecanismo

de desencaixe, pois, assim, como as fichas simbólicas, possibilitam a existência de

relações sociais entre sujeitos ausentes e distanciados. De fato, “um sistema perito

desencaixa da mesma forma que uma ficha simbólica, fornecendo ‘garantias’ de

expectativas através de tempo-espaço distanciados”.262

260 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 35. 261 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 35. 262 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 36.

91

Neste sentido, os mecanismos de desencaixe, sejam as fichas

simbólicas ou os sistemas peritos, essenciais à modernidade, dependem

fundamentalmente da confiança depositada pela sociedade em si. Esta confiança,

ademais, é, em parte, um artigo de fé, que se baseia em regras de experiência que

afirmam que tais sistemas normalmente funcionam como se espera que

funcionem.263

De fato, quando, em uma relação comercial, alguém aceita como

pagamento determinada quantia de dinheiro, sua confiança está depositada não na

pessoa do pagador, mas sim no dinheiro enquanto ficha simbólica de um crédito

corresponde a seu valor nominal que será amplamente aceito por outras pessoas.

Sobre a noção de confiança, Giddens, afastando-se expressamente da

concepção de Luhmann, argumenta que esta se relaciona sempre a um fator de

ausência do outro no tempo e no espaço. Neste sentido, afirma que

não haveria necessidade de se confiar em alguém cujas atividades fossem continuamente visíveis e cujos procedimentos de pensamento fossem transparentes, ou de se confiar em algum sistema cujos processos de pensamento fossem inteiramente conhecidos e compreendidos.264

De fato, apenas há falar-se em confiança quando se está diante de

uma relação marcada pela falta de conhecimento pleno, ou, em outras palavras, por

uma relação marcada pela fé na credibilidade de algo. Neste sentido, importante

verificar que, como aponta Giddens, “toda confiança é num certo sentido confiança

cega”265, uma vez que significa a fé em algo sobre o qual não se tem nem

conhecimento e, muito menos, domínio.

Estes mecanismos de desencaixe, e a confiança que conquistaram,

foram essenciais para o desenvolvimento da modernidade, sobretudo ante a

crescente especialização do conhecimento científico no mundo moderno, de forma

que “a natureza das instituições modernas está profundamente ligada aos

263 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 36. 264 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 40. 265 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 41.

92

mecanismos da confiança em sistemas abstratos, especialmente confiança em

sistemas peritos”.266

Importante verificar que a confiança nestes sistemas peritos, via de

regra, não representa uma escolha voluntária do indivíduo. Afinal, por que confiar-

se-ia em um conjunto de prescrições sobre as quais não se tem nenhum

conhecimento? Em resposta a esta questão, Giddens dá especial destaque à

formação educacional do cidadão. Neste sentido, “o que é transmitido à criança no

ensino da ciência não é apenas o conteúdo das descobertas técnicas mas, mais

importante para as atitudes sociais gerais, uma aura de respeito pelo conhecimento

técnico de todos os tipos”.267

Assim, desde cedo o cidadão é levado a criar uma relação de

confiança nos sistemas peritos, através de sua iniciação aos princípios mais básico

da ciência, onde se lhe demonstra a credibilidade não só de tais informações, mas

do que está por de trás dela, ou seja, da ciência como sistema perito.

Com isso, a ciência como sistema perito tem mantido uma imagem de

credibilidade e de fidedignidade de suas premissas e conhecimentos, o que

desencadeia uma atitude de respeito e, principalmente, de confiança para com a

maioria das formas de conhecimentos peritos.268

Ademais, a confiança depositada nos mecanismos de desencaixe, e,

aqui de forma mais relevante, nos sistemas peritos, acaba sendo incorporada ao dia-

a-dia da sociedade, e, de forma progressiva se renova e reforça conforme os

contatos com os sistemas peritos se tornam cada vez mais freqüentes. Desta forma,

Giddens afirma que “a confiança, assim, é muito menos um ‘salto para o

compromisso’ do que uma aceitação tácita de circunstâncias nas quais outras

alternativas estão amplamente descartadas”.269

De fato, o depósito de confiança efetuado sobre a ciência como

sistema perito não revela uma opção por um modo de vida, senão uma contingência

da vida moderna.

266 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 87. 267 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 92. 268 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 92. 269 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade . Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP, 1991. p. 93.

93

Esta confiança na ciência como sistema perito foi sem dúvida uma das

principais características da primeira modernidade. Em verdade, deriva diretamente

das premissas racionalistas iluministas que fundaram a modernidade em

contraposto ao período medieval.

A ciência, assim, durante toda a primeira modernidade esteve investida

de uma autoridade suprema, em um contexto onde se supunha que quanto maior

fosse o conhecimento especializado, maior seria também a segurança da

humanidade, ante uma maior controlabilidade e previsibilidade dos acontecimentos

do mundo. Neste sentido,

supõe-se que o conhecimento especializado e o acúmulo geral de especializações proporcionam uma certeza crescente em relação a como o mundo é, mas a verdadeira condição dessa certeza – sem querer ser muito exato – é duvidosa. Durante muito tempo, as tensões inerentes a essa situação foram mascaradas pelo status de distinção que a ciência, compreendida de uma maneira muito específica, desfrutou nas sociedades modernas.270

O depósito praticamente cego de confiança na ciência como

autoridade suprema ignorava características essenciais do próprio conhecimento

científico, como sua incompletude e sua provisoriedade. Estas características do

conhecimento científico, embora plenamente conhecidas pelos peritos especialistas

de cada área, e por eles reconhecidas como essenciais ao desenvolvimento da

ciência271, passaram em boa parte despercebidas pela sociedade.

Desta forma, nas palavras de Marta Rodriguez de Assis Machado,

a sociedade passou a confiar demais no funcionamento das tecnologias e a desenvolver suas estruturas cada vez mais sobre essa premissa. Com isso, a confiança no aparato de segurança criou uma espécie de afrouxamento das atenções e das precauções, em detrimento da própria segurança.272

Neste contexto, a ciência desenvolveu-se, a tecnologia avançou, e, se

por um lado trouxe incontáveis benefícios para a humanidade em termos de

270 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 108. 271 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 107. 272 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 55.

94

controlabilidade e minimização de certos riscos e perigos, por outro trouxe toda uma

gama de novos fatores de incerteza, através da criação dos novos riscos, os quais

escapam de suas próprias instâncias de controle.273

A ciência, antes vista como a solução para todos os problemas,

revelou-se falha. Neste sentido, Paulo Silva Fernandes coloca que o homem

acreditou e foi traído. Mas acreditou em quê? E foi traído por quem ou pelo quê? Pensamos que pela crença, nele induzida, na infalibilidade dessa mesmo tecno-ciência, em que tanto confiou e que tem falhado, se não nos seus objectivos imediato, pelo menos nas conseqüências dos mesmos e no cálculo demasiadamente optimista dos riscos a que estava sujeita e que vieram a transformar-se de maneira arrasadora em verdadeiras conseqüências, pelo menos em algumas situações. E porventura traído por si mesmo, pela cega confiança que devotou a certo modus vivendi (...).274

De fato, a humanidade confiou cegamente nas promessas de

segurança e controlabilidade da ciência moderna as quais não foram cumpridas, e

hoje tem de arcar com as conseqüências dessa confiança.

A partir deste novo cenário, a relação existente entre sociedade leiga e

ciência sofre profundas alterações. Trata-se da modernidade reflexiva em sua fase

de reflexão, na qual a sociedade abandona uma atitude acrítica em relação aos

processos de modernização, e passa a confrontar as bases e fundamentos das

instituições modernas, dentre as quais a ciência.

Neste contexto, nas palavras de Giddens,

a ciência perdeu boa parte da aura de autoridade que um dia possuiu. De certa forma, isso provavelmente é resultado da desilusão com os benefícios que, associados à tecnologia, ela alega ter trazido para a humanidade. Duas guerras mundiais, a invenção de armas de guerra terrivelmente destrutivas, a crise ecológica global e outros desenvolvimentos do presente século poderiam esfriar o ardor até dos mais otimistas defensores do progresso por meio da investigação científica desenfreada.275

273 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 54. 274 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 44. 275 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 108.

95

Com isso, “a reivindicação de legitimidade universal da ciência torna-se

muito mais discutida do que antes”.276

Ao mesmo tempo, a perda da autoridade suprema pela ciência

combina-se com uma crescente proliferação de um cada vez maior número de

especialistas, que, de forma freqüente, fornecem informações descasadas e, até

mesmo, contraditórias às informações fornecidas por outros especialistas. Chega-se

a um ponto em que “o fato de os especialistas muitas vezes discordarem entre si

tornou-se lugar-comum para quase todo mundo”.277

Este cenário traz conseqüências perturbadoras para o indivíduo leigo,

afinal, pela primeira vez em séculos vê-se sem um ponto de referência confiável. De

fato, vê-se agora o homem cercado de informações contrárias por todos os lados,

recaindo, sobre si, a missão de escolher em qual acreditar, de forma que ao risco

inerente a cada opção soma-se o risco oriundo da decisão de em qual especialista

confiar.278

Neste sentido,

como um leigo pode se manter atualizado – ou se reconciliar – com as diversas teorias sobre, por exemplo, a influência da dieta sobre a saúde a longo prazo? Algumas descobertas são, em determinadas épocas, muito bem estabelecidas e é sensato segui-las; por exemplo, deixar de fumar quase certamente reduz a chance de se contrair uma série específica de enfermidades sérias. Mas, apenas quarenta anos atrás, muitos médicos recomendavam o fumo como um meio de aumentar o relaxamento mental e corporal.279

Este conflito entre especialistas naturalmente provoca uma crise de

confiança no conhecimento perito de todas as naturezas que, sem dúvida, empurra

a sociedade para um universo de incertezas e inseguranças. Afinal, para além da

dúvida acerca de se se deve confiar no conhecimento perito, surge também a dúvida

de em qual dos conhecimentos peritos dentre os vários expostos se deve confiar.

276 GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 221. 277 GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 221. 278 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 109. 279 GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 109.

96

Neste sentido, Paulo Silva Fernandes afirma que o que caracteriza o

ser dos nossos tempos é justamente o fato de que o advento da sociedade de risco

aos poucos vai assumindo os contornos de uma sociedade da insegurança.280

De fato, dois outros fatores inerentes à sociedade de risco contribuem

para este caminhar rumo a uma sociedade da insegurança: a falência dos sistemas

de cálculo de risco e das regras de seguro e a configuração de um cenário de

irresponsabilidade organizada.

3.3.2 A Falência dos Sistemas de Cálculo de Risco e das Regras de Seguro

Quanto à falência dos sistemas de cálculo de risco e das regras de

seguro, cumpre observar, conforme Marta Rodriguez de Assis Machado, que os

avanços tecnológicos obtidos durante o caminhar da primeira modernidade, se, por

um lado, buscava desenvolver mecanismos de controle das relações causais em

diversas áreas da vida social, por outro lado significou um progressivo crescimento

da complexidade destes mesmos mecanismos, cada vez mais sujeitos a, eles

próprios, escaparem do controle humano.281

Desta forma, “se, por um lado, a tecnologia foi capaz de controlar

certos eventos e de minimizar certos tipos de perigos e riscos, por outro trouxe

novos fatores de incerteza e acabou criando outra ordem de riscos, sobre os quais

passou a não exercer controle”.282

Este ciclo vicioso em matéria de controle e descontrole deu origem ao

desenvolvimento de tecnologias cuja finalidade é exatamente a de fornecer

controlabilidade sobre outras tecnologias, o que, em último grau, apenas contribui

para uma ainda maior complexidade dos mecanismos e sistemas tecnológicos, sem,

280 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 45. 281 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 54. 282 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 54.

97

no entanto, jamais alcançar seu objetivo de reduzir a zero o risco de situações

inesperadas.283

Esta permanente situação de incontrolabilidade plena, durante a

primeira modernidade, no entanto, é absorvida pelas instituições modernas através

da figura dos riscos calculáveis, ou seja, transformam-se as contingências

incontroláveis dos processos tecnológicos em situações mais ou menos previsíveis

em sua ocorrência, submetendo-as a regras gerais de reconhecimento, prevenção e,

especialmente, de compensação.284

Segundo Beck, “na primeira etapa da modernidade (...), risco significa

essencialmente uma forma de calcular conseqüências imprevisíveis (...), o cálculo do

risco desenvolve formas e métodos para tornar previsível o imprevisível [tradução

livre”.285

Estes mecanismos de compensação pelo advento de um resultado

danoso, ou seja, estes mecanismos de seguro, foi decisivo para permitir que o

modelo industrial convivesse com a imprevisibilidade do futuro. Ademais, permitiu a

realização de uma documentação estatística dos riscos e seus resultados, bem

como permitiu uma forma de fomento à prevenção de resultados danosos, através

de uma série de instrumentos negociais como descontos progressivos para aqueles

sujeitos ou atividades que não ocasionassem danos. Sobre estes mecanismos,

Marta Rodriguez de Assis Machado ensina que

a grande promessa do cálculo de riscos e das regras do seguro é a de que os eventos que ainda não ocorreram poderiam perfeitamente ser objeto de ação no presente, garantindo-se, com isso, a segurança do presente ante um futuro incerto. Assim, o binômio do risco e do cálculo do seguro foi responsável pelo surgimento de um aparato cognitivo institucional muito particular, que proporcionou tranqüilidade para a sociedade moderna.286

Estas regras de cálculo de risco e seguro fundam-se no

reconhecimento de que todo dano pode ser indenizado através da adoção de

283 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 54. 284 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 55. 285 “En la primera etapa de la modernidad (…), riesgo significa esencialmente una forma de calcular consecuencias impredecibles (…), el cálculo del riesgo desarrolla formas y métodos para hacer predecible lo impredecible”. BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 221. 286 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 57.

98

princípios gerais de monetarização de todos os aspectos da vida social, legitimando,

assim, o desenvolvimento técnico-econômico.287

Este sistema de cálculo de riscos e regras securitárias, que bem

respondia às necessidades sociais da primeira modernidade, com o advento da

sociedade de risco perde sua capacidade de controlar no presente a

incontrolabilidade do futuro. Isto se dá uma vez que os novos riscos que emergem

publicamente na segunda modernidade não podem ser capturados pelas regras de

cálculo de riscos, bem como não podem ser segurados, ante a impossibilidade de

sua compensação monetária. De fato, “esses riscos são, per natura,

inseguráveis”.288

A incalculabilidade destes riscos deriva do fato de que, por sua

natureza, as suas conseqüências não podem ser previstas e medidas, bem como de

que não se pode, antecipadamente, estabelecer estatisticamente quais as

probabilidades de que determinado risco venha a se concretizar.

De outro vértice, estes riscos desafiam as regras de seguro uma vez

que se tratam de riscos cujo alcance não se limita no tempo e no espaço, o que

significa que suas conseqüência são potencialmente irreparáveis. Neste sentido,

são riscos (...) de dimensões globais, cujos efeitos destrutivos, se concretizados, não poderão ser limitados e, na maior parte dos casos, ocasionarão danos irreparáveis. Em vista disso, o conceito de compensação monetária torna-se inadequado para esses problemas.289

Estas questões tornam-se particularmente claras, se, na esteira de

autores como Paulo Silva Fernandes e Ulrich Beck, tomarmos em conta que “ainda

sequer nasceram todos os seres humanos afectados por Chernobyl”.290

Com isso, estes sistemas de cálculo de riscos e regras de seguro, tão

importantes para o sentimento de segurança da modernidade, com a transformação

da sociedade industrial em uma sociedade de riscos, passam a ser confrontados

pelos novos riscos tecnológicos, que revelam a incapacidade daqueles sistemas

287 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 57-58. 288 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 57. 289 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 58. 290 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 58.

99

para dar conta deste novo contexto. Com isso, nos palavras de Marta Rodriguez de

Assis Machado,

os megariscos nucleares, químicos, genéticos e ecológicos aboliram os pilares do cálculo do risco: primeiro, ficou comprometido o conceito de compensação monetária, uma vez que se passou a tratar de danos globais, irreparáveis, que não podem ser facilmente quantificados; depois, observou-se que, diante desses riscos, os conceitos de prevenção, previsão e monitoramento antecipado também falham; além disso, com a perda dos limites espaciais, temporais e sensoriais, perdem sentido os padrões de normalidade, os procedimentos de medição de riscos e, portanto, a base para o cálculo dos danos.291

Este cenário revela uma crise institucional nestes sistemas, até então

tidos como infalíveis a aptos a remover as incertezas, incontrolabilidades e

inseguranças inerentes ao processo de modernização, o que vem a multiplicar os

sentimentos sociais de insegurança.292

Estas questões envolvendo a crise das regras securitárias na

sociedade de risco, ademais, realçam com especial relevância o problema já

apontado da crise de confiabilidade nos sistemas peritos, sobretudo ante a

crescente multiplicação das autoridades científicas.

Neste sentido, importante compreender que o sistema de cálculo de

risco e seguros é, em si mesmo, um sistema perito.

De fato, conforme o que já foi abordado anteriormente, o advento da

sociedade de risco resulta em uma progressiva crise de confiança nos sistemas

peritos, sobretudo em decorrência do número cada vez maior de conhecimentos

especializados contraditórios entre si. Esta crise atinge com especial importância a

relação entre a tecnocracia do risco e o sistema de seguros.

Esta crise, identificada por Beck, parte da percepção de que

diferentes agências e atores – por exemplo, os gestores das indústrias químicas e os experts sobre seguros – se contradizem mutuamente. Os técnicos sustentam que ‘não há risco’ enquanto as seguradoras se negam a estender um seguro porque os riscos são demasiadamente elevados. No âmbito dos alimentos geneticamente modificados se desenvolve um debate similar [tradução livre].293

291 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 60. 292 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 59. 293 “Diferentes agencias y actores – por ejemplo, los gestores de las industrias químicas y los expertos sobre seguros – se contradicen mutualmente. Los técnicos sostienen que ‘no hay riesgo’

100

Tal divergência entre o conhecimento produzido por dois sistemas

peritos diferentes demonstra a real situação de incerteza que paira sobre os novos

riscos tecnológicos, uma vez que, face ao mesmo evento, os especialistas se

contradizem, de forma que enquanto os engenheiros de segurança diagnosticam

risco zero, os especialistas em seguros diagnosticam risco tendente ao infinito, ou

seja, impossível de ser segurado.294

Esta dupla crise, a falência dos sistemas de cálculo de risco e regras

de seguro e a crise de confiança nos sistemas peritos, encaminha ainda mais a

configuração social no sentido de se caracterizar como uma sociedade da

insegurança. De fato, nas palavras de Paulo Silva Fernandes, o reconhecimento dos

novos riscos e das crises da modernidade “faz-nos sentir o vazio da impotência para

os travar e controlar, originando sentimentos de insegurança e medo”.295

Somado à crise nos sistemas de cálculo de riscos e regras de seguro,

outro fator é responsável por contribuir para a configuração da sociedade atual como

uma sociedade da insegurança. Trata-se da questão relativa à irresponsabilidade

organizada.

3.3.3 A Irresponsabilidade Organizada

Por irresponsabilidade organizada pode se entender o cenário atual

onde em que pese a percepção dos novos riscos esteja cada vez mais em

evidência, as instituições modernas de imputação de responsabilidade pelos

resultados se tornam cada vez mais amarradas e impossibilitadas de efetuar tais

responsabilizações, em um paradoxo sem tamanho.296

mientras que los aseguradores se niegan a extender un seguro porque los riesgos son demasiado elevados. En el ámbito de los alimentos modificados genéticamente se desarrolla ahora un debate similar”. BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 226. 294 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 22. 295 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 60. 296 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 61.

101

Este contexto de irresponsabilidade organizada decorre em boa parte

da crescente complexidade organizativa das relações sociais, onde o modelo de

ações individuais é substituído por um modelo de ações coletivas, tendo como

conseqüência a ramificação e a diluição das responsabilidades pelos resultados

derivados destas ações.297

Esta situação se faz presente em dois grupos de casos: o dos riscos

derivados da acumulação dos efeitos sinérgicos de ações individuais massificadas, e

o dos riscos decorrentes de sistemas e tecnologias altamente complexas e com

tarefas compartimentadas. Em ambos estes grupos de casos, torna-se inviável a

atribuição de responsabilidades individualizadas por eventual concretização de um

risco.298

O primeiro destes grupos de casos, se refere àqueles riscos que tem

como causa não uma atividade ou um processo individualizado, mas, pelo contrário,

deriva da prática reiterada e massificada de uma conduta que, em que pese

individualmente tenha uma potencialidade lesiva virtualmente nula, quando praticada

de forma cumulativa atinge proporções potencialmente catastróficas.

Neste sentido, “é fácil perceber que as alterações prejudiciais ao

equilíbrio ecológico, na maior parte dos casos, são resultados não de um único fato,

mas da acumulação de efeitos de diversos e repetitivos acontecimentos”.299

Nestes casos, entram em xeque todas as regras de imputação de

responsabilidade, uma vez que não é possível identificar-se nem quantos e nem

quais são os responsáveis por determinado acontecimento. Ademais, esbarra-se no

problema de que, se não é a conduta de cada um, mas a de todos cumulativamente

que deu causa ao resultado, e se não se pode imputar a um a responsabilidade pela

conduta dos outros, em que pese de um lado todos serem responsáveis, de outro

ninguém o é. Assim, vive-se o paradoxo de que quanto maior a poluição e o número

de poluidores, menor é a responsabilidade individual de cada um.300

297 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 61-62. 298 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 62. 299 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 62. 300 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 64.

102

Ademais, esta situação se agrava diante do fato de que jamais será

possível identificar e conhecer o conjunto completo dos causadores do resultado.

Isto se dá, conforme explica Marta Rodriguez de Assis Machado,

primeiro, porque certas atividades que se revelaram nocivas, dada a sua massificação, possivelmente vêm sendo praticadas por mais de um século. Segundo, porque um número significante de riscos induzidos por novas tecnologias – como aqueles associados à poluição química, radiação atômica, organismos geneticamente modificados etc. – é caracterizado por sua inacessibilidade à percepção humana. Terceiro, porque a maior parte das possíveis ameaças não é conhecida integralmente pela ciência.301

De fato, relativamente a este grupo de riscos, resta completamente

inviabilizada qualquer possibilidade de se responsabilizar os responsáveis pelo

resultado, uma vez que tanto a autoria quando a causalidade mostram-se diluídas

no tempo e no espaço, de forma que resta prejudicada qualquer tentativa de

aplicação de regras de responsabilização fundadas nos mecanismos tradicionais de

imputação, como a do princípio do poluidor-pagador.302

O segundo grupo de casos é aquele dos riscos decorrentes de

sistemas e tecnologias altamente complexas e com tarefas compartimentadas. Este

grupo de riscos é decorrente da elevada complexidade organizativa que os

processos tecnológicos adquiriram durante o evoluir da modernidade. Nestes casos,

os riscos não tratam de efeitos colaterais os quais se produzem de forma lenta e

silenciosa, imperceptível aos sentidos humanos. Ao contrário, tratam-se dos riscos

envolvendo falhas operacionais e acidentes de proporções potencialmente

catastróficas.303

Nestes casos, assim como nos casos dos riscos derivados de ações

repetitivas reiteradas, a alocação de responsabilidade torna-se, da mesma forma,

um problema.

301 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 64. 302 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 62. 303 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 65-66.

103

Neste sentido, explica Marta Rodriguez de Assis Machado que “o

funcionamento dessas organizações e sua complexidade institucional dificultam a

constatação de uma ação específica causadora do evento desastroso”.304

De fato, inegável é que todo sistema tecnológico sempre está sujeito a

falhas, as quais, uma vez presentes, implicam na concretização de um acidente,

seja ele de maior ou menor escala. Estas falhas, no entanto, são em grande parte

dos casos controladas através de mecanismos de segurança implantados nos

próprios sistemas tecnológicos, mecanismos estes que têm a função de, em

eventual funcionamento irregular do sistema, interromper o seu funcionamento, a fim

de evitar que tal falha implique em um resultado gravoso, ou de, no mínimo, reduzi-

lo em sua gravidade.

No entanto, em que pese a existência desses mecanismos de

segurança, é sempre presente o risco de que interações inesperadas entre os

diversos mecanismos que compõem o sistema impliquem em falhas que não podem

ser controladas. De fato, em decorrência da alta complexidade e interatividade

desses sistemas, eventual falha em determinado mecanismo pode vir a se alastrar

pelo sistema, implicando em progressivas outras falhas que, em seu conjunto,

escapam a qualquer controlabilidade.

Da mesma forma, esta incontrolabilidade pode decorrer da interação e

conjugação de múltiplas e pequenas falhas independentes entre si.305

Neste sentido, em se tratando de acidentes em sistemas altamente

complexos,

a causa dos acidentes são encontradas na própria complexidade do sistema. Cada uma das falhas que, em conjunto, produzem acidentes, quando consideradas isoladamente, são insignificantes, previsíveis, possuem um sistema específico de suporte e segurança e acarretariam conseqüências de pequenas proporções. Não obstante tornam-se sérias quando se conectam. É, portanto, a interação de diversas dessas falhas que explicam os acidentes.306

Nestes casos, torna-se extremamente difícil a identificação de todos os

fatores que contribuíram para o evento, bem como a real relevância de cada um

304 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 66. 305 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 66-67. 306 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 69.

104

deles para o evento final. Neste sentido, “o simples fato de se denominarem

‘acidentes’ as falhas de operação desses sistemas denota que existe uma certa

dificuldade de se imputar responsabilidade por tais acontecimentos”.307

Da mesma forma, se em parcela significativa inexiste contribuição

humana para tais eventos, na parcela de casos onde há esta contribuição, é

extremamente improvável que se possa identificar a pessoa responsável pela falha.

Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado afirma que, “no bojo

de uma organização dita complexa e altamente diferenciada, é extremamente difícil

localizar um único responsável por cada ação”.308 E continua, afirmando que “as

ações e decisões emanadas pelas organizações são, em realidade, produto de

inumeráveis procedimentos e decisões internas, que contaram com a participação

de um sem-número de indivíduos”.309

De fato, a elevada complexidade dos processos tecnológicos, nas

palavras de Blanca Mendoza Buergo, resulta “no sentido de que quanto mais

complexa e aperfeiçoada é uma organização, mas substituível se torna o indivíduo e

menor sua sensação de responsabilidade, ao considerar este que sua contribuição

pessoal é sumamente reduzida [tradução livre]”.310

De fato, esta redução da responsabilidade ante a fungibilidade do

indivíduo perpassa a sensação subjetiva de responsabilidade e atinge também os

aspectos objetivos de responsabilização pelo feito, uma vez que não se pode

estabelecer, em padrões objetivos, qual a contribuição de cada fator para o

resultado final, ou seja, não se pode determinar a importância da conduta ativa ou

omissiva de cada indivíduo na formação do evento danoso, até porque, neste

contexto, “a contribuição pessoal de cada um resta muito reduzida no conjunto”.311

Da mesma forma, em se tratando de riscos produzidos por decisões

tomadas no âmbito de estruturas complexamente organizadas, uma vez que os

307 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 66. 308 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 69. 309 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 69. 310 “En el sentido de que cuanto más compleja y perfeccionada es una organización, más intercambiable resulta el individuo y menor su sensación de responsabilidad, al considerar éste que su personal contribución es sumamente reducida”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 29. 311 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 67.

105

processos decisórios, da mesma forma que os processos produtivos, tornam-se

cada vez mais complexos e dependentes da participação de várias pessoas, torna-

se extremamente difícil a atribuição de responsabilidades.

Este cenário de irresponsabilidade organizada, ademais, deve ser

entendido como uma das crises surgidas com a sociedade de risco, uma vez que

são as próprias instituições modernas que, em seu funcionamento, de um lado

permitem a produção desses riscos e, de outro, constroem um sistema que garante

que ninguém seja responsabilizado pela produção dos mesmos.312

Neste sentido,

as instituições envolvidas no controle dos riscos e danos dispõem de instrumentos e estratégias eficazes para a sua normalização, permitindo que estes sejam produzidos sem maiores problemas. (...) Assim, surge como questão a legitimidade de um sistema legal que regula vigorosamente os riscos pequenos e manejáveis, mas acaba legalizando os riscos de grandes proporções.313

Este cenário revela, assim, o grande paradoxo que envolve as

instâncias de segurança na sociedade de risco. De fato, as crises que envolvem a

credibilidade da ciência, os sistemas de cálculo de risco e regras de seguro e os

mecanismos de responsabilização apontam para uma crise geral nos sistemas de

controle e segurança da modernidade.

Durante a modernidade, a sociedade viveu sob o paradigma da busca

da segurança através do conhecimento, conhecimento este que, acumulando-se,

permitiria à sociedade uma vida mais segura e menos exposta aos perigos do

acaso. No entanto, foi este mesmo acúmulo de conhecimento que liberou as forças

criadoras dos novos riscos, que hoje abandonam seu estado de latência e passam a

produzir seus efeitos. Nas palavras de Beck, “a expansão e a intensificação da

intenção do controle terminaram produzindo o oposto”.314

A questão crucial que com isto surge é a de que, então, todos estes

riscos produziram-se sob um o manto da normalidade, da regularidade das

atividades tecnológicas. Neste sentido, pode-se afirmar que “não é a desobediência

312 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 72. 313 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 72-73. 314 BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política . In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 21.

106

às regras, mas as próprias regras normalizadoras que aceleram a produção de

riscos e danos à natureza”.315

Esperava-se, segundo a racionalidade moderna, que existisse uma

perfeita separação de um lado, de condutas perigosas e, portanto, proibidas, e, de

outro, de condutas livres de risco, e, por isso, normativamente aceitas. Esta lógica,

no entanto, mostrou-se falha a partir da percepção dos riscos tecnológicos que

foram produzidos como conseqüências da prática de condutas absolutamente

lícitas.316

Surge com isso a percepção da falibilidade não só da ciência, mas de

todo o sistema moderno de controle e regulação.

Neste sentido,

a legitimidade dos mecanismos racionais de controle forjados na era industrial vem sendo freqüentemente posta em causa. Afinal, detectou-se que, na sociedade mundial de risco, todas as instituições e regulações podem funcionar perfeitamente, todas as normas podem ser observadas e os acordos validamente cumpridos, sem que com isso garanta qualquer segurança em face dos riscos.317

Esta crise, que se relaciona em boa parte com a crise verificada no

campo da ciência, ultrapassa o campo tecnológico e passa a afetar o conjunto das

instituições modernas que prometeram segurança pelo conhecimento, e que

falharam no cumprimento dessa promessa.

Dentre estas instituições de segurança encontra-se o direito, que

exerceu verdadeiro papel de normalização da produção dos riscos. Neste sentido,

se durante a primeira modernidade a ciência e o direito foram alçados à estatura de instituições hegemônicas – a ciência como instância moral suprema e o direito como guardião da gestão científica da sociedade contra eventuais oposições – (...), hoje essas instituições experimentam um grave momento de crise.318

315 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 76. 316 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 76-77. 317 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 77. 318 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 79.

107

Esta crise, ademais, provoca um vazio na sociedade, retirando-lhe as

bases sobre as quais se sustentavam suas certezas e sua segurança, provocando,

assim, um retorno da incerteza e uma sensação geral de insegurança.

3.3.4 A Sociedade da Insegurança Sentida

Ante todas estas crises expostas com o advento da sociedade de risco,

que levariam a pensar que o processo de desenvolvimento tecnológico moderno iria

frear-se, e ante também a constatação de que esta frenagem não ocorreu, introduz-

se na sociedade um significativo sentimento de insegurança.

Neste sentido,

a sociedade pós-industrial é, além da ‘sociedade de risco, tecnológico, uma sociedade com outras características individualizadoras que contribuem à sua caracterização como uma sociedade de ‘objetiva’ insegurança. Desde logo, deve ficar claro que o emprego de meios técnicos, a comercialização de produtos ou a utilização de substâncias cujos possíveis efeitos nocivos são ainda desconhecidos e, última análise, manifestar-se depois da realização da conduta, introduzem um importante fator de incerteza na vida social. O cidadão anônimo diz: ‘estão nos ‘matando’, mas não conseguimos saber com certeza nem quem, nem como, nem a que ritmo’.319

Ademais, complementa Jesús-María Silva Sánchez no sentido de que

o traço essencial de nossa sociedade não está na existência objetiva de riscos, que

certamente existem, mas sim no aspecto subjetivo desta existência, ou seja, a

sensação geral de insegurança. Neste sentido, afirma que

mais importante do que tais aspectos objetivos é seguramente a dimensão subjetiva de tal modelo de configuração social. Desde essa última perspectiva, nossa sociedade pode ser melhor definida como a sociedade da ‘insegurança sentida’ (ou como a sociedade do medo). Com efeito, um dos traços mais significativos das sociedades da era pós-industrial é a sensação geral de insegurança.320

319 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 30. 320 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 32-33.

108

Segundo o autor, uma série de fatores da nova configuração social,

como, por exemplo, a ausência de referências, provocada em boa parte pela crise

de confiança na ciência, deixam evidente que a medida da insegurança sentida pela

sociedade não corresponde ao nível da existência objetiva dos novos riscos. De fato,

pode-se afirmar que “a vivência subjetiva dos riscos é claramente superior a própria

existência objetiva dos mesmos”.321

Assim, conforme Blanca Mendoza Buergo, um dos “traços definidores

da sociedade de risco (...) [é] uma sensação de insegurança subjetiva que, como

destacado, pode inclusive existir independentemente da presença de perigos reais

[tradução livre]”.322

Neste sentido, Paulo Silva Fernandes bem ilustra esta sensação de

insegurança, quando descreve o seguinte cenário:

Vejamos: o amanhecer médio de um qualquer cidadão avisado e suficientemente preocupado com a sua saúde e a do planeta, é qualquer coisa como um misto de cuidados múltiplos consubstanciados em questões como se poderá, com segurança, beber a água que corre pelas suas torneiras, comer a carne, o peixe, as manteigas, o pão, respirar o ar, olhar o Sol, sair à noite, viajar ou confiar nos seus políticos, na sua televisão ou mesmo no vizinho do lado, ou, se pelo contrário, deverá evitar essa miríade de possíveis e multifacetadas contaminações, fugindo para um qualquer paraíso, que contudo já não existe, visto que a poluição, as radiações e a televisão – para nos ficarmos por aqui – não respeitam quaisquer fronteiras ou culturas, credos ou convicções políticas.323

De fato, como bem apontado dentre outros por Blanca Mendoza

Buergo, vive-se hoje em uma sociedade mais segura do que nunca, mas,

paradoxalmente, vive-se com uma sensação subjetiva de insegurança sem igual, a

qual se transforma numa crescente demanda de segurança.324

Importante perceber que esta sensação social de insegurança se deve

em boa parte à atuação dos meios de comunicação no tratamento que dispensam a

estas questões envolvendo os novos riscos. Neste contexto, sem qualquer

321 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 37. 322 “Rasgos definitorios de la sociedad del riesgo (...) una sensación de inseguridad subjetiva que, como se ha destacado, incluso puede existir independientemente de la presencia de peligros reales”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 30. 323 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 44. 324 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 30.

109

pretensão de adentrar de forma mais profunda no tema, os meios de comunicação

exercem hoje papel fundamental na vida do cidadão, de forma que é possível

inclusive falar-se em uma verdadeira sociedade da informação.325

Sem embargo, o tratamento dispensado pelos meios de comunicação

aos problemas globais, não só acerca dos novos riscos, mas acerca deles também,

retira a informação de seu contexto, isolando-a de aspectos temporais e espaciais e

transformando um evento local e contextualizado em um fato global aparentemente

aleatório, ou seja, que poderia ter ocorrido ou se repetir em qualquer lugar e em

qualquer momento.326

Ademais, as formas de transmissão das notícias e a repetitividade com

que a mesma se transmite atuam como um fator multiplicador de suas reais

proporções e relevância.327

Neste sentido, ensina Paulo Silva Fernandes que

é óbvio que um tal estado de coisas – v.g. com os noticiários a abrirem constantemente recheados de notícias relacionadas com crimes e tragédias de vária ordem, prolongadas e repetidas até a exaustão e que, entrando não raro pela casa das pessoas adentro, explorando os seus maiores sofrimentos e sentimentos mais íntimos, expondo-os crua e muitas vezes exagerada e (como se não bastasse...) repetidamente, para dar a sensação de total proximidade entre telespectador e vítima, em vez de informar, muitas vezes causam desinformação – provoca uma sensação de insegurança e amedrontamento geral, ao passo de as pessoas, legitimamente, se interrogarem: nada mais há senão crime e destruição?328

De fato, a avalanche de informações, muitas vezes contraditória, a que

é exposto o cidadão, resulta não em um melhor conhecimento do mundo, mas na

impossibilidade de sua integração e compreensão, uma vez que não está o indivíduo

preparado para identificar a informação autêntica e fidedigna daquela

sensacionalista e, muitas vezes, falsa, o que apenas gera sentimentos de incerteza,

325 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 37-38. 326 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 40. 327 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 38. 328 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. pp. 40-41.

110

obscuridade e confusão. Ao fim, produz-se um crescente sentimento de

desorientação pessoal e insegurança.329

Nas palavras de Paulo Silva Fernandes, neste contexto, “a sensação

que se cria, não raro, no espectador médio, é a de que, sem explicações adicionais,

vivemos num mundo onde o terror reina”.330

Diante de tal cenário, o cidadão vê-se confrontado pela sua impotência

em reagir contra estas novas ameaças, e o sentimento individual de insegurança

acaba transformando-se em uma pretensão social à segurança, segurança esta que

se busca no Estado. Sobre esta busca de segurança do Estado, afirma Jésus-María

Silva Sánchez que

a solução para a insegurança, ademais, não se busca em seu, digamos, ‘lugar natural’ clássico – o direito de polícia -, senão no Direito Penal. Assim, pode-se afirmar que, ante os movimentos sociais clássicos de restrição do Direito Penal, aparecem cada vez com maior claridade demandas a uma ampliação da proteção penal que ponha fim, ao menos nominalmente, a angústia derivada da insegurança.331

Este chamado pelo Direito Penal se dá, em boa medida, em virtude do

descrédito que aparentemente paira sobre outras instâncias de proteção, como o

Direito Civil e o Direito Administrativo.332 O Direito Penal, assim, passa a ser visto

como o único instrumento eficaz para o controle dos novos riscos, sendo chamado a

atuar sobre novas áreas, o que vem a implicar uma série de problemas e conflitos

entre a dogmática penal clássica e as necessidades decorrentes desta nova missão

do Direito Penal.

329 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 34-35. 330 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 40. 331 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 41. 332 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 58.

111

4 DIREITO PENAL DO RISCO E INTERVENÇÃO MÍNIMA

Conforme o que foi abordado no capítulo anterior, as vitórias

sistematicamente obtidas durante o desenvolvimento da sociedade industrial,

pautado pela premissa moderna de que o maior conhecimento da natureza pelo

homem resultaria em uma conseqüente maior controlabilidade humana dos

fenômenos naturais, em que pese tenham efetivamente produzido uma grande

melhoria das condições de vida do homem, de forma oculta e silenciosa produziram

juntamente a todos aqueles ganhos uma série de conseqüências, verdadeiros

efeitos colaterais do processo de modernização social, quais sejam os novos riscos

tecnológicos.

Estes riscos que, num primeiro momento foram sistematicamente

produzidos pela sociedade industrial, hoje emergem de seu estado de latência para

revelarem sua existência ao mundo. Beck denomina este processo de modernização

reflexa, o qual, em seu estágio mais avançado, faz surgir um novo modelo de

configuração social: a sociedade de risco.

Neste novo modelo de configuração social, a sociedade toma

conhecimento de que a modernidade não cumpriu suas promessas, ao passo que,

em seu regular funcionamento, não só não possibilitou a plena controlabilidade da

natureza pelo homem, como ela própria foi responsável pela criação de toda uma

nova gama de riscos incontroláveis e potencialmente catastróficos.

A modernidade entra em uma crise na qual suas instituições passam a

ser repensadas e desacreditadas. Esta crise da modernidade abala seus próprios

pilares de sustentação, fazendo com que a sociedade se veja em uma situação de

abandono e insegurança.

Esta insegurança surgida na sociedade de risco vem significar uma

cada vez maior pretensão social de incremento de segurança frente aos novos

riscos. Esta busca por segurança dirige-se a várias instituições e instrumentos,

dentre os quais ao Direito, e, dentro dele, de forma considerável ao Direito Penal.

Dentro deste contexto, surge um novo paradigma dentro do Direito, um

paradigma que preza não mais pela reparação do dano, ou seja, pela atuação do

Direito depois de configurado o dano, mas sim pela prevenção do dano, ou seja,

uma atuação preventiva do Direito.

112

Neste contexto, especial relevância deve ser dada ao Princípio da

Precaução.

4.1 O PRINCÍPIO DA PREUCAÇÃO

O Princípio da Precaução, cuja origem é identificada no Direito Alemão

da década de 1970, reflete a idéia de que é preciso preocupar-se de forma

antecipada com as possíveis conseqüências que os diferentes projetos e

empreendimentos poderão ter, e não apenas após estas conseqüências se

manifestarem.333

O surgimento do Princípio da Precaução se relaciona fortemente com o

advento da sociedade de risco, sobretudo a partir de sua etapa da reflexão, onde os

riscos produzidos pela sociedade durante séculos, e que ficaram ocultos durante sua

produção, passam a se manifestar e a revelar seu potencial danoso. Neste sentido,

Paulo César Busato e Karin Kässmayer ensinam que

partindo-se de uma análise da sociedade de risco, compreende-se a questão ambiental como uma constante ameaça ao bem-estar coletivo, devido à deteriorização das condições essenciais a uma sadia qualidade de vida, e aos prognósticos mais catastróficos do que otimistas.334

De fato, a sociedade depara-se hoje com o despertar dos efeitos

colaterais dos avanços tecnológicos da modernidade, que nada mais são do que um

prelúdio daquilo que pode estar por vir. A sociedade enfrenta hoje as conseqüências

de toda uma era de decisões e avanços irrefletidos, tomados sem nenhuma cautela

para com seus possíveis efeitos futuros. Vivia-se sob o paradigma de que eventuais

danos poderiam ser reparados.

No entanto, o advento dos riscos tecnológicos demonstrou justamente

o contrário, ou seja, que nem todos os danos podem ser reparados, de forma que tal

paradigma vem a ser substituído por outro, qual seja o paradigma da proteção

antecipada contra eventuais danos futuros. 333 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 28. 334 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 138.

113

A esta irreparabilidade dos danos, soma-se como fator essencial para

a formação de um novo paradigma a percepção da falibilidade da ciência, ou seja,

de que o desenvolvimento científico e industrial vem acompanhado da possibilidade

de resultados desconhecidos e imprevisíveis no momento de sua produção.335

Neste sentido, importante a percepção de que grande parte dos riscos

que hoje ameaçam a humanidade foi produzida através de processos tecnológicos

tidos como inofensivos pela tecnocracia de sua época. De fato, “aquilo que hoje é

visto como inócuo amanhã poderá ser considerado extremamente perigoso”.336

Estes dois fatores, a provável irreparabilidade dos danos derivados dos

novos riscos e a regularidade dos seus processos de produção, demonstram a

necessidade da formulação de um novo paradigma que atenda aos anseios de

segurança presentes na sociedade de risco. De fato, se durante muito tempo

eventuais medidas apenas eram tomadas após a concretização de um dano, a partir

da década de oitenta esta atitude passa a ser substituída por outra mais cautelosa,

que leva em conta as incertezas que envolvem as premissas científicas e os

potenciais danos, muitas vezes irreparáveis, que podem resultar da atuação

negligente e imprudente frente aos avanços tecnológicos.337

Neste sentido, “o princípio da precaução, portanto, advém do

progresso tecnológico e das incertezas científicas quanto aos riscos e danos dele

advindos, sendo ‘fruto da urgência e da prudência”.338

Surge assim, inicialmente no Direito Ambiental, o Princípio da

Precaução, que vem a ser enunciado no princípio 15 da Declaração do Rio de

Janeiro de 1992 da seguinte forma:

de modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza não deve ser utilizada como razão para postergar

335 MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade . In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 29. 336 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 28. 337 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro . 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. pp. 74-75. 338 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 142.

114

medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.339

Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o princípio da precaução pode ser

conceituado “como a diretriz para a adoção de medidas de regulamentação de

atividades, em casos de ausência de dados ou informações sobre o potencial

danoso de sua implementação”.340

De forma mais completa, Marcelo Abelha Rodrigues explica o Princípio

da Precaução nos seguintes termos:

tem se utilizado o postulado da precaução quando pretende-se evitar o risco (...) ao meio ambiente, nos casos de incerteza científica acerca de sua degradação. Assim, quando houver dúvida científica da potencialidade do dano ao meio ambiente acerca de qualquer conduta que pretenda ser tomada (...), incide o princípio da precaução para prevenir o meio ambiente de um risco futuro.341

De fato, o Princípio da Precaução veicula o mandamento de que, em

situações de incertezas científicas acerca das reais conseqüências de determinada

atividade, em nome de se evitar a produção oculta de novos riscos que apenas

materializar-se-ão no futuro, tal atividade não deve ser realizada, ficando suspensa

até que a ciência possa oferecer, com um grau de certeza aceitável, um atestado da

inocuidade de tal atividade.

Assim, trata-se do “princípio que lida com situações onde a ciência não

pode providenciar uma ampla análise das conseqüências, deixando um grau de

incerteza no que se refere aos efeitos de determinadas atividades”.342

Importante verificar a diferença apontada pela doutrina entre os

princípios da Precaução e da Prevenção. Tal distinção se assenta na questão

acerca do conhecimento ou não do real potencial lesivo da atividade.

Neste sentido, o Princípio da Prevenção se dirige às atividades cuja

periculosidade pode ser evidenciada por constatações científicas ou estatísticas, ou

seja, nas quais existe certeza científica de seu potencial lesivo.343

339 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro . 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 66. 340 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 53. 341 RODRIGUES, Marcelo Abelha apud ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 29. 342 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 53.

115

De fato, este Princípio da Prevenção “aplica-se a impactos ambientais

já conhecidos e dos quais se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de

nexos de causalidade que seja suficiente para a identificação dos impactos futuros

mais prováveis”.344

Assim, o Princípio da Prevenção aplica-se diante daquelas atividades

cujas conseqüências lesivas já foram diagnosticadas pela ciência.

O Princípio da Precaução, por sua vez, aplica-se aos casos onde

inexiste certeza científica acerca da potencialidade lesiva ou da inocuidade da

atividade, de forma que não se pode cientificamente afirmar sobre a possíveis

conseqüências de tal atividade. Neste sentido, “o princípio da precaução tem seu

âmbito de aplicação no conjunto de técnicas ou produtos em relação aos quais não

existe certeza científica ou constatação estatística sobre seus efeitos potenciais”.345

Desta forma, nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini, este princípio

“surge na seara do cientificamente desconhecido”.346

A adoção do Princípio da Precaução, assim, significa uma mudança de

atitude frente aos avanços tecnológicos. Se em uma perspectiva anterior, presumia-

se a inocuidade de toda e qualquer atividade não comprovadamente produtora de

riscos e danos, a partir da consagração do Princípio da Precaução esta presunção

deixa de existir.

De fato, pode-se afirmar com Paulo César Busato e Karin Kässmayer

que “visualiza-se uma substancial mudança, pois através da precaução antevêem-se

os atos – evitando-os – em virtude tão somente da ação ou atividade considerar-se

de risco”.347

Sobre o tema, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que

os sistemas de gestão de risco se tornaram obsoletos porque partiam do patamar do risco conhecido que, aos poucos, vai cedendo diante da incapacidade científica de desvendar a periculosidade inerente às atividades humanas. Este fenômeno leva à necessidade de substituição do

343 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 54. 344 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 45. 345 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 54. 346 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 54. 347 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 140.

116

saber nomológico por outras bases, que orientem a atuação do gestor do risco. O princípio da precaução surge, então, como alternativa capaz de pautar a administração dos riscos e ocupar os espaços de regulamentação institucional de atividades. 348

Nasce, com isso, um novo paradigma, que centra-se na importância de

diagnosticar-se previamente os possíveis riscos atrelados às diversas atividades

humanas, a fim de evitá-los, em nome da proteção do meio-ambiente e de tudo

aquilo que depende dele, como a saúde humana.349

Importante perceber que este princípio paradigmático, que inicialmente

surge no Direito Ambiental, sendo aplicável somente aos potenciais riscos ao meio

ambiente, hoje alarga seu campo de aplicação para outras áreas como a saúde

pública e as relações de consumo, ou seja, potencialmente a todas as áreas nas

quais a sociedade encontra-se sujeita a riscos tecnológicos.350

A questão chave acerca do Princípio da Precaução, assim, é a de que,

conforme a redação do princípio 15 da Declaração do Rio, a ausência de absoluta

certeza científica acerca da periculosidade de determinada atividade não será

utilizada como fundamento para impedir a tomada de medidas concretas para evitar

eventuais danos decorrentes de tal atividade. Com isso, tem-se que a falta de

certeza científica acerca da nocividade de determinado produto ou atividade não

mais será interpretada como uma presunção de inocuidade do mesmo, mas, pelo

contrário, como um alerta de que tal atividade é potencialmente danosa.

Neste sentido, Paulo de Bessa Antunes argumenta que “a dúvida

sobre a natureza nociva de uma substância não deve ser interpretada como se não

houvesse risco”.351 No entanto, acrescenta que

a dúvida, entretanto, não se confunde com a mera opinião de leigos ou ‘impressionistas’. A dúvida, para fins de que se impeça uma determinada ação, é fundada em análises técnicas e científicas, realizadas com base em protocolos aceitos pela comunidade internacional.352

348 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 55. 349 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 142. 350 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 56. 351 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 35. 352 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 35.

117

No mesmo sentido, Maurício Mota afirma que pela incidência do

Princípio da Precaução, medidas de prevenção podem e devem ser tomadas antes

que se tenha certeza científica sobre a lesividade de determinada situação,

bastando que haja uma plausibilidade de tal lesividade, fundada nos conhecimentos

científicos disponíveis à época.353

De fato, a aplicabilidade do Princípio da Precaução deve estar adstrita

a existência de avaliações e conhecimentos preliminares que apontem para a

incerta, porém possível, presença de risco. Neste sentido, determinou o Conselho

Europeu de Nice que

vale recorrer ao princípio da precaução, logo que a possibilidade de efeitos nocivos para a saúde ou o meio-ambiente estiver identificada e que uma avaliação científica preliminar, embasada em dados disponíveis, não permita concluir com total certeza o nível de risco.354

Assim, tem-se que o Princípio da Precaução aplica-se para todos

aqueles casos onde inexiste certeza científica sobre os potenciais efeitos danosos

da utilização de determinado produto ou atividade, mas apenas quando existirem

elementos científicos mínimos que demonstrem a plausibilidade destes efeitos.

Para a aplicação do Princípio da Precaução, fundamental é a noção de

certeza científica, a qual, se presente, afasta a incidência do princípio.

Sobre este tema, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que estará

caracterizada a incerteza científica pelo não reconhecimento da validade de uma

tese pela comunidade científica, seja por qual motivo for. Complementa, o autor,

afirmando, no entanto, que em nenhum campo da ciência pode-se mais falar na

existência de certezas absolutas, posto que todo conhecimento humano está sujeito

a ser falho.355

Segundo o autor, “isto significa que, à primeira vista, a adoção de

medidas de precaução é possível em relação à qualquer atividade humana, porque

353 MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade . In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 31. 354 MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade . In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 32. 355 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 57.

118

nunca a ciência será capaz de afirmar, com segurança, quais os efeitos possíveis

dela decorrentes”.356

Tal conclusão, no entanto, não pode ser aceita.

Maurício Mota, fazendo referência a Thomas Kuhn, explica que dentro

da ciência não mais se aceita a noção de conhecimentos certos eternos, mas sim de

conhecimentos paradigmáticos, que são aceitos pela comunidade científica como

corretos e que servem de fundamento para novas pesquisas. De fato, “para ser

aceita como paradigma, uma teoria deve parecer melhor que as suas competidoras,

mas não precisa (e de fato isso nunca acontece) explicar todos os fatos com os

quais possa ser confrontada”.357

Assim, segundo o mesmo autor, não se pode falar em certezas

científicas absolutas, mas apenas em conhecimentos que são aceitos como

paradigmas, como respostas provisórias aceitas em determinada época. Neste

sentido,

há muito a filosofia da ciência abandonou o pressuposto de que, para teorias científicas que cumpram suas funções explicativa e preditiva, é preciso exigir uma ‘certeza absoluta’. Em ciência não há fundamentos últimos ou teorias não-falseáveis: o conhecimento científico é, em conseqüência, dinâmico. Podemos concluir que a ‘certeza’ enquanto propriedade de uma observação, de uma lei, de uma teoria ou de uma previsão nunca é ‘absoluta’, mas sempre relativa a um conhecimento de fundo, aceito em caráter provisório e submetido constantemente à crítica.358

Diante deste quadro, a noção de certeza científica, a qual afastaria no

caso concreto a aplicação do Princípio da Precaução, deve ser vista com base nesta

relatividade de todo conhecimento científico. Não se exige, assim, a comprovação

perene e irrefutável da periculosidade – ou inocuidade – de determinado produto ou

atividade, mas tão somente a existência de postulados científicos estáveis e válidos,

356 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 57-58. 357 MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade. In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental . Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 45. 358 MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade . In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 46.

119

de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo conhecimento científico vigente à

época, que evidenciem a presença ou ausência de tal lesividade.359

Assim, nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini, “a certeza científica que

afasta a incidência da precaução, portanto, não é absoluta, mas depende de um

consenso intersubjetivo de uma corporação científica”.360 Desta forma,

complementa, o autor, no sentido de que o Princípio da Precaução “incidirá apenas

sobre atividades cuja inocuidade ou periculosidade não seja evidenciada por

experiências aceitas pela comunidade científica, dentro das regras admitidas e

construídas por esta mesma comunidade para validar seu discurso”.361

A incidência do Princípio da Precaução resta afastada, ademais, nos

casos onde, em que pese inexistir a constatação da periculosidade de uma

substância por meio do conhecimento científico, esta periculosidade pode ser

demonstrada por meio de análises estatísticas. Neste sentido, a análise estatística

permite a constatação da regularidade com que determinado efeito ocorre quando

relacionado a dado evento, de forma a permitir a afirmação da periculosidade com

nível de certeza científica.

De fato, “são hipóteses em que a ausência de identificação científica

da correlação causal é suprida por uma idéia normativa de causalidade

fundamentada em dados estatísticos”.362

Esta verificação estatística da lesividade de determinado produto ou

atividade, por equivaler à certeza científica de sua periculosidade, afasta a aplicação

do Princípio da Precaução, o qual incide apenas nos casos onde inexista certeza

científica. Neste sentido, Pierpaolo Cruz Bottini ensina que

a evidência estatística se aproxima da certeza científica que, quando presentes, revelam a periculosidade de um comportamento ou de uma atividade. Tanto em um caso, quanto no outro, as medidas de restrição aplicáveis são atos de prevenção e não de precaução, pois a fundamentação da decisão do gestor de riscos não é uma suspeita ou indício, mas um risco constatado.363

359 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 58. 360 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 58. 361 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 58. 362 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 59. 363 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 61.

120

De fato, a constatação da real periculosidade de determinada conduta,

seja por demonstração científica ou estatística, afasta-se das situações que

demandam a aplicação do Princípio da Precaução, pois, naqueles casos, a certeza

acerca da periculosidade por si só demonstra a necessidade de que sejam tomadas

medidas para evitar a produção dos resultados danosos derivados de tal conduta.

Como já exposto anteriormente, o Princípio da Precaução tem como âmbito de

incidência as situações onde inexiste certeza acerca dos potenciais riscos que

podem advir da prática em questão.

No entanto, conforme o já abordado, para a imposição de medidas de

precaução, não basta a inexistência de certeza científica acerca da inocuidade de

dada atividade ou produto. É essencial que haja a constatação de indícios mínimos

de risco. Neste sentido, para que se possa aventar a aplicação do Princípio da

Precaução, é necessário que a suspeita acerca da periculosidade vá além de um

mero “palpite”, ou seja, que tenha base científica.364

Exige-se, assim, que esta suspeita esteja embasada na real

constatação preliminar de indícios de que a atividade ou produto possam significar

um risco, o que justificaria a imposição de medidas de precaução.365

De fato, esta exigência de um patamar mínimo de elementos

preliminares acerca da periculosidade da conduta vem atender à necessidade de

que o Princípio da Precaução seja aplicado com cautela, sobretudo por tratar-se de

princípio a ser aplicado no caso de existência de dúvidas acerca de processos

tecnológicos que tem como uma de suas principais características justamente essa

sua aura de incertezas.

Assim, se por um lado este princípio visa prevenir a produção de riscos

por meio da aplicação de tecnologias sobre cujas inocuidades não se tem certeza,

por outro não pode atuar como um obstáculo intransponível à evolução das

tecnologias, sobretudo em áreas como a da medicina e da bio-química.

364 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental . 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 35. 365 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 61.

121

4.2 O DIREITO PENAL DO RISCO

Conforme o que foi abordado até o presente momento, o advento da

sociedade de risco revela uma série de problemas inerentes à modernidade, aos

quais a sociedade responde sobretudo através de um crescente sentimento de

insegurança.

Esta insegurança, que recai sobre tudo aquilo que cerca a sociedade,

implica no surgimento de uma cada vez maior demanda social por segurança frente

aos potenciais riscos associados ao contínuo desenvolvimento dos processos

tecnológicos. Estes riscos, por suas características, não mais são vistos como

possíveis de serem reparados, de forma que se opera uma mudança na atitude que

se deseja seja tomada em relação aos mesmos.

A partir do advento da sociedade de riscos, a demanda por prevenção

e precaução substitui a demanda por reparação. No Direito Ambiental, surge o

Princípio da Precaução, que inaugura um novo paradigma de evitação dos riscos.

Este novo discurso, não obstante, em determinado momento rompe as

barreiras do Direito Ambiental e do Direito Administrativo, e ingressa do discurso

penal, dando origem àquilo que pode ser conhecido por Direito Penal do Risco.

Sobre este ingresso do discurso de prevenção e precaução no sistema

penal, Marta Rodriguez de Assis Machado afirma que

no marco da sociedade mundial do risco, o surgimento de novas situações arriscadas, as incertezas e inseguranças criadas pelos riscos tecnológicos determinam uma crescente demanda social por segurança, que se revela normativa e substancialmente direcionada ao sistema penal.366

De fato, confrontada pela potencial gravidade e incomensuráveis

dimensões dos novos riscos, a sociedade imediatamente busca socorro ao mais

grave instrumento de tutela de que dispõe o Estado: o Direito Penal.367

Neste sentido, Blanca Mendoza Buergo ensina que

366 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 93. 367 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 93.

122

ante a gravidade com a que se percebem pela opinião pública e pelo Estado os novos riscos e as situações que estes provocam, que geram, por sua vez, uma considerável sensação de insegurança entre os cidadãos, a reação claramente constatável é a de acudir à resposta penal como forma de controle que se considera a adequada por sua máxima severidade (...). Neste sentido, quanto mais grave for o dano temido, mais justificável se considera acudir ao Direito penal em sua qualidade de resposta mais dura do controle social [tradução livre].368

Esta fuga ao Direito Penal implica em uma notável ampliação de seu

campo de atuação, bem como em uma relevante modificação de sua função

esperada. Frente a esta seara de novos riscos tecnológicos, não mais se exige e

espera do Direito Penal uma função de tutela subsidiária de bens jurídicos, mas uma

função promocional de valores e regulamentadora de questões envolvendo temas

relativos ao meio-ambiente, à saúde-pública, à salubridade de produtos destinados a

consumo, dentre outros.369

Estes novos fenômenos da sociedade de risco levantam uma série de

problemas no que toca à aptidão de o Direito Penal, em sua vertente clássica,

oferecer soluções capazes de responder às demandas de insegurança social típicas

do novo modelo de configuração social.

Figueiredo Dias, nesta linha, afirma que “diz-se, para tutela destes

‘novos’ ou ‘grandes’ riscos (...) não está o direito penal que cultivamos, de decidida

vertente liberal, suficientemente preparado”.370

Neste contexto, verifica-se toda uma gama de incompatibilidades entre

as demandas surgidas com a sociedade de risco e a capacidade e modo de atuação

dos institutos penais liberais, o que vem a reclamar uma série de adequações e

flexibilizações nestes institutos penais.371

De fato, nas palavras de Blanca Mendoza Buergo,

368 “Ante la gravedad con la que se perciben por la opinión pública y por el Estado los nuevos riesgos y las situaciones que éstos provocan, que generan, a su vez, una considerable sensación de inseguridad entre los ciudadanos, la reacción claramente constatable es la de acudir a la respuesta penal como forma de control que se considera la adecuada por su máxima severidad (…). En este sentido, cuanto más grave sea el daño temido, más justificado se considera acudir al Derecho penal en su calidad de respuesta más dura del control social”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 36. 369 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 95. 370 DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal . Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 159. 371 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 97.

123

estas características dos fenômenos a tratar provocam, por sua vez, dificuldades para que as estruturas de imputação e tratamento jurídico das atividades arriscadas possam oferecer uma resposta eficaz sem operar transformações ou proceder a interpretações flexíveis ou adaptadas de modo forçada às novas necessidades [tradução livre].372

Complementa, a autora, afirmando no sentido de que os novos setores

expostos ao sistema penal trazem consigo também novos e complexos problemas,

os quais não podem ser satisfatoriamente resolvidos pelo velho modelo liberal de

atuar do Direito Penal.373

Neste sentido, Maria Carmem Alastuey Dobón afirma que, por mais

que se pretenda responder as demandas sociais de segurança recorrendo-se ao

Direito Penal, este encontrará sérias dificuldade para controlar os novos riscos, a

não ser que abdique de suas garantias e princípios tradicionais.374

Estas transformações e flexibilizações que vêm se manifestar no

Direito Penal demonstram e atendem a uma tendência de configuração de um

Direito Penal preventivo, cuja atuação se dê de forma acentuadamente

antecipada.375

Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado ensina que

tendo em vista que os riscos de que se trata na sociedade contemporânea têm dimensões gigantescas, tendentes à destruição da humanidade, a idéia que permeia os anseios por tutela é a de que a materialização desses fenômenos deve ser evitada e prevenida a qualquer custo. Daí porque se rejeita o modelo de direito penal de resultados, que atua, repressivamente, após a conformação do dano, sendo mais conveniente a antecipação da proteção penal a esferas anteriores ao dano e ao próprio perigo.376

De fato, a demanda por precaução e prevenção de riscos que possam

implicar em danos no futuro não pode ser atendida por um Direito Penal que atue,

como sempre atuou, de forma repressiva e somente após a concretização de uma 372 “Estas características de los fenómenos a tratar provocan, a su vez, dificultades para que las estructuras de imputación y tratamiento jurídico de las actividades arriesgadas puedan ofrecer una respuesta eficaz sin operar transformaciones o proceder a interpretaciones flexibles o adaptadas de modo forzado a las nuevas necesidades”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 43. 373 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 49. 374 ALASTUEY DOBÓN, Maria Carmen. Consideraciones Sobre el Objeto de Protección en el Derecho Penal del Medio Ambiente . In. PRADO, Luiz Regis (Coord.). Direito Penal Contemporâneo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 209. 375 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 44. 376 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 96.

124

lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Para atender às novas demandas

da sociedade de risco, é preciso que o Direito Penal atue de forma preventiva,

voltando-se à prevenção do dano, ou seja, agindo em momento anterior a

concretização deste ou mesmo da própria constatação de um perigo.

Nas palavras de Jésus-María Silva Sanches, “a combinação da

introdução de novos objetos de proteção com antecipação das fronteiras da

proteção penal vem propiciando uma transição rápida do modelo ‘direito de lesão a

bens individuais’ ao modelo ‘delito de perigo para bens supra individuais’”.377

Sem embargo, o Direito Penal ao ser submetido às demandas típicas

de uma sociedade de risco, torna-se um Direito Penal de prevenção – ou de

precaução – incorporando o Princípio da Precaução como princípio orientador de

sua atuação, a fim de fortalecer todo um sistema de resposta às demandas sociais

por maior segurança e controle.378

Estas modificações que sofre o Direito Penal a fim de se adequar como

um Direito Penal de prevenção de riscos situam-se de forma mais notável em alguns

pontos específicos. Segundo Marta Rodriguez de Assis Machado, essa adequação

do Direito Penal à sociedade de risco se dá sobretudo em três frentes:

(i) a de ampliar a proteção penal a bens jurídicos supra-individuais; (ii) a de alargar e antecipar a tutela penal, abandonando a lesão ao bem jurídico como centro gravitacional do sistema para criminalizar as inobservâncias aos deveres de conduta e organização, mediante o uso habitual dos tipos de perigo abstrato; e (iii) a de repensar o conceito de culpabilidade para abarcar não só as pessoas físicas, mas também as pessoas jurídicas.379

De forma semelhante, Hassemer aponta que estas inovações no

Direito Penal, que, para o autor, se afasta de um modelo clássico de Direito Penal na

direção do que chama de Direito Penal moderno, se dão sobretudo em três

aspectos.380

377 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 113. 378 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 64-65. 379 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 99. 380 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. pp. 60-61

125

Primeiramente, verifica-se uma ampliação da área de atuação do

Direito Penal, que se caracteriza pela sua aplicação cada vez mais a novos bens

jurídicos como o meio-ambiente.

Num segundo aspecto, estas inovações recaem sobre os instrumentos

de que dispõe o Direito Penal, a fim de que se tornem mais adequados aos

interesses de ampliação da capacidade do Direito Penal.

Neste sentido, a função de proteção de bens jurídicos é

progressivamente substituída por uma função de proteção das instituições, através

da tutela cada vez mais freqüente de supostos bens jurídicos universais, bem como,

a fim de facilitar-se a imputação, amplia-se o recurso a tipificação de crimes de

perigo abstrato.

Por fim, estas inovações revelam uma modificação nas funções do

Direito Penal, que cada vez mais passa a ser utilizado como instrumento de defesa

da política interna. Sobre isto, Hassemer coloca que “em vez de chegar a uma

resposta a um injusto e à compensação por meio da reação justa, [o Direito Penal]

leva agora à prevenção dos futuros injustos ou até mesmo ao vencimento de futuras

desordens”.381

Ademais, não se pode deixar de considerar como relevantes outras

flexibilizações nos institutos jurídicos penais clássicos, como o crescente recurso a

normas penais em branco.

4.2.1 A Desmaterialização do Bem Jurídico

Dentre as principais flexibilizações que sofre o Direito Penal a fim de

adequar-se ao paradigma da sociedade de risco está aquilo que pode ser nominado

de processo de desmaterialização dos bens jurídicos.

Este processo significa o progressivo afastamento do conceito de bem

jurídico-penal daquela sua acepção clássica lastreada na relação entre o bem e o

indivíduo.

381 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 61.

126

Conforme a lição de Blanca Mendoza Buergo, dentro do círculo de

temas problemáticos que envolvem a evolução do moderno Direito Penal, a questão

do bem jurídico é sempre colocada em destaque. Segundo a autora, esta questão

consiste basicamente na percepção de que o atual desenvolvimento do Direito

Penal, sob influência do contexto dos novos riscos, revela uma tendência de

dissolução do conceito de bem jurídico, que gradualmente abandona um modelo de

bens jurídicos individuais de contornos claros, para assumir um modelo de bens

jurídicos supra-individuais de contornos vagos e imprecisos.382

Neste sentido,

o conceito de bem jurídico esteve, historicamente, lastreado na relação da pessoa com o bem. Segundo tal premissa, o objeto da violação reside não no bem em si, mas na sua relação com o sujeito – o que constitui o substrato antropocêntrico da teoria tradicional do bem jurídico, denominada monista pessoal.383

Guillermo Jorge Yacobucci, procedendo a uma análise do significado

histórico do bem jurídico, afirma que “está claro que o centro da noção de bem

jurídico se relaciona com a pessoa que vive em sociedade, com seu

desenvolvimento dentro desta e seu modo de vincular-se com os terceiros”.384

De fato, na lição de Paulo César Busato e Karin Kässmayer, a idéia de

um bem jurídico como objeto de proteção da normal penal foi precedida pela

concepção de que o que esta tutelava seriam direitos subjetivos. Nesta concepção,

Feuerbach, partindo de um modelo contratualista de Estado, entendia que o delito

nada mais era do que a violação de um direito oriundo do contrato social.385

Sustentou Feuerbach que “aquele que lesiona a liberdade garantida

pelo contrato social e assegurada mediante leis penais, comete um crime. Portanto

382 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 68. 383 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 105. 384 YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicio nal . Trad. Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 79. 385 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem Jurídico Meio Ambiente . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. pp. 13-14.

127

crime é (...) uma ação contrária ao direito do outro, cominada em uma lei penal

[tradução livre]”.386

Assim, “Feuerbach sustentou que o Direito Penal protege os ‘direitos

subjetivos’ dos particulares e não a necessidade de cumprimento de um dever para

com o Estado”.387

Com Birnbaum, no entanto, rechaça-se a tese de que o objeto de tutela

do Direito Penal seria um direito individual, substituindo-se esta idéia pela noção de

bem jurídico. Para este autor, “se se quer tratar o delito como lesão, o essencial é, e

ponho acento nisso, relacionar necessariamente este conceito com a sua natureza;

não com um direito, senão com um bem (...) é sempre o bem, não o direito, o que se

vê diminuído”.388

Sobre a concepção de Birnbaum, Paulo César Busato e Karin

Kässmayer ensinam que a noção do bem jurídico surge da percepção de que o

direito subjetivo não pode ser diminuído ou subtraído pelo delito, mas tão somente o

objeto sobre o qual recai aquele direito. Com isso, cria-se a noção de que se o delito

é uma lesão, esta lesão não se dá no direito subjetivo, mas no bem objeto desse

direito, ou seja, no bem jurídico, cuja titularidade recai no cidadão.389

Com Binding e seu positivismo jurídico, o bem jurídico perde sua matriz

iluminista de proteção do cidadão, a qual apenas é reintroduzida na dogmática penal

pelas teorias sociológicas do bem jurídico.390

Dentre as concepções sociológicas do bem jurídico, destaque deve ser

feito à teoria defendida por Hassemer. Para o autor, a partir de uma concepção

386 “El que lesiona la libertad garantizada por el contrato social y asegurada mediante leyes penales, comete un crimen. Por ende, crimen es (…) una acción contraria al derecho del otro, conminada en una ley penal”. FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal . 14. ed. Trad. Eugenio Raúl Zaffaroni, Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. p. 55. 387 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem Jurídico Meio Ambiente . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 14. 388 BIRNBAUM apud GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 254. 389 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem Jurídico Meio Ambiente . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 14. 390 GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais . V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. pp. 255-258.

128

monista pessoal do bem jurídico, este pode ser definido como um interesse humano

necessitado de proteção penal.391

Para esta concepção monista pessoal, ou personalista, do bem

jurídico, os bens jurídicos supra-individuais não seriam tutelados de forma autônoma

pelo Direito Penal, mas sua tutela seria um meio de se tutelar, indiretamente, bens

jurídicos individuais.392

Paulo César Busato e Karin Kässmayer, posicionado-se pela adoção

de uma concepção monista pessoal do bem jurídico, ensinam que

a teoria monista personalista identifica o bem jurídico coletivo só na medida em que serve ao desenvolvimento pessoal do indivíduo. Trata-se de uma prevalência do individual sobre o coletivo. Nossa preferência [por esta teoria] provém do fato de que a teoria monista personalista é a que melhor responde aos pressupostos democráticos adequados à proteção do indivíduo.393

Esta concepção monista do bem jurídico contrapõe-se a uma

concepção dualista do bem jurídico, na qual se admite a existência de duas espécies

distintas dentro do gênero bem jurídico: os bens jurídicos individuais e os bens

jurídicos coletivos, sendo que estes seriam absolutamente independentes de

qualquer referencial individual antropocêntrico.

Esta concepção monista personalista, ademais, é aquela que melhor

corresponde às noções originárias do bem jurídico como objeto de proteção da

norma penal fundadas no iluminismo.

Sobre a teoria do bem jurídico, Marta Rodriguez de Assis Machado

ensina que “a toda norma jurídico-penal subjazem juízos de valor positivo sobre

bens vitais imprescindíveis para a satisfação das necessidades humanas, e,

portanto, para a convivência humana em sociedade”.394

391 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem Jurídico Meio Ambiente . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 26. 392 ALASTUEY DOBÓN, Maria Carmen. Consideraciones Sobre el Objeto de Protección en el Derecho Penal del Medio Ambiente . In. PRADO, Luiz Regis (Coord.). Direito Penal Contemporâneo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 215. 393 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem Jurídico Meio Ambiente . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 28. 394 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 104.

129

Para a autora, é essa imprescindibilidade destes valores, destes bens,

ao ser humano em sociedade que os fazem merecedores de proteção estatal por

meio do Direito Penal.

Ademais, continua a autora no sentido de que, a fim de afastar o perigo

de que a teoria do bem jurídico viesse, como efetivamente veio em determinados

momentos, levar a uma tendência de super-criminalização ou de perda do

referencial antropocêntrico do Direito Penal, “conferiu-se ao conceito de bem jurídico

uma referência central ao indivíduo”.395

Assim,

a idéia chave dessa teoria é a de que só ascendem à condição de bens jurídicos [penais] objetos que tenham um conteúdo de valor para o desenvolvimento do homem em sociedade. E, em contrapartida, aquilo que não afeta as possibilidade de realização individual não é punível.396

No entanto, em virtude das pressões exercidas no Direito Penal pelas

demandas sociais de segurança oriundas de uma sociedade de risco, o instituto do

bem jurídico vem sofrendo o que se poderia denominar de um processo de

desmaterialização, sobretudo em função da incorporação cada vez maior de bens

jurídicos supra-individuais dentro do rol de bens jurídicos penalmente tutelados.

Neste sentido, Guillermo Jorge Yacobucci afirma que “as dificuldades

que atravessa a noção de bem jurídico não parecem ser fruto de uma planejada

finalidade antigarantista senão dos novos objetos que exigem proteção penal”.397 E

complementa, no sentido de ser possível verificar-se que “não existe a intenção de

abandonar o conceito ou mesmo sua função limitativa, porém isso acontece quando

se tenta dotá-los de certa aptidão para enfrentar as novas incumbências do direito

penal em campos como o econômico, do meio ambiente etc”.398

De fato, a fim de adequar-se às demandas oriundas da sociedade de

risco, o Direito Penal passa a direcionar sua atuação a novos bens jurídicos. O foco

395 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 104. 396 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 105. 397 YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicio nal . Trad. Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 74. 398 YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicio nal . Trad. Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 74.

130

da atuação penal deixa de ser a retribuição de lesões concretas a bens jurídicos

individuais, movendo-se para a tutela preventiva de situações problemáticas

envolvendo bens jurídicos supra-individuais de conteúdo amplo e abstrato.399

Neste sentido, Hassemer coloca que no moderno Direito Penal a

proteção de bens jurídicos transforma-se na proteção de instituições, de forma que a

tutela penal passa a dirigir-se não mais a bens jurídicos individuais, mas a bens

jurídicos universais, os quais são formulados de modo extremamente abstrato, vago

e trivial.400

Este processo de desmaterialização do bem jurídico, ensina Marta

Rodriguez de Assis Machado, tem seus antecedentes vinculados à forma de

intervenção estatal típica de Estados dirigistas. Neste sentido, a autora faz remissão

à lição de Filippo Sgubbi que, analisando a política criminal dos Estado Social,

identificou dois processos de ampliação da proteção penal de bens jurídicos que se

alinham à idéia de desmaterialização deste instituto.401

Estes dois processos podem ser referidos como a criação artificial de

bens jurídicos e a nacionalização de bens jurídicos.

O primeiro destes processos, da criação artificial de bens jurídicos,

refere-se à tendência de se proteger por meio do Direito Penal bens jurídicos supra-

individuais institucionais, que coincidem verdadeiramente com os fins estatais,

sobretudo em matéria de regulação.

Tal tendência pode ser verificada através de toda uma série de

incriminações nas quais se proíbe a realização de determinada conduta sem

autorização prévia da autoridade competente, ou em desacordo com as

determinações de ato administrativo ou autoridade administrativa.

O segundo processo identificado por Sgubbi, por sua vez, significa a

nacionalização do bem jurídico, ou seja, sua expropriação pelo Estado de seus

titulares originários a fim de que se o proteja enquanto interesse estatal, e não mais

pertencente a cidadão individual ou coletivamente considerados.

Estes dois processos se fundam na idéia típica do Estado Social de

que uma melhor forma de otimizar o aproveitamento dos bens jurídicos seria obtida 399 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 106. 400 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 60. 401 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 108.

131

pela sua regulamentação pública. Assim, a fim de regular e organizar setores,

interesses ou situações relevantes, o Estado Social, por meio da apropriação ou da

criação artificial, eleva estes ao patamar de bens jurídicos, fazendo incidir sobre eles

normas penais a fim de operacionalizar políticas estatais relativas aos mesmos.402

Neste sentido, Hassemer aponta que

o Direito Penal tende muito menos a reação às lesões mais graves ao interesse de liberdade dos cidadãos e tende a se tornar muito mais um instrumento de defesa da política interna. Desse modo, ele desocupa, inclusive, a sua posição no elenco dos âmbitos do Direito e aproxima-se das funções do Direito Civil ou do Direito Administrativo. (...) Em outras palavras, de agora em diante, também no Direito Penal não se trata mais de dar uma resposta apropriada ao passado, mas da domação do futuro.403

De fato, nas palavras de Marta Rodriguez de Assis Machado, “no lugar

da garantia do desenvolvimento natural da livre persecução de fins individuais surge,

no Estado de bem-estar social, uma política criminal voltada a colaborar com a

organização artificial das finalidades do Estado”.404

No mesmo sentido, Blanca Mendoza Buergo afirma que esta tendência

à introdução de bens jurídicos trans-individuais, que teve origem no Estado Social,

se acentua particularmente em um Direito Penal próprio da sociedade de risco.

Segundo a autora, esta tendência revela a opção por uma substituição do paradigma

de um Direito Penal que proíbe lesões a bens jurídicos individuais por um paradigma

penal de repressão a inobservância de normas organizativas.405

Nestes casos, fica-se diante de uma situação onde determinada

conduta fica sujeita a uma pena criminal sem que, no entanto, se mostre lesiva ou

exponha a perigo de lesão um bem jurídico propriamente dito.

Estes dois processos podem ser considerados como o embrião do

processo de desmaterialização do bem jurídico, que vem a se acentuar de forma

exponencial a partir do momento em que as demandas por segurança da sociedade

de risco voltam-se ao Direito Penal. Neste contexto, em virtude da iminência dos

riscos tecnológicos, o Direito Penal afasta-se de seu objeto de tutela tradicional, os 402 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 109. 403 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 61. 404 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 109. 405 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. pp. 68-69.

132

bens jurídicos individuais, voltando-se à tutela de novos bens jurídicos supra-

individuais, no intuito de proteger instituições e modelos de organização, bem como

de fornecer reforço a normas e funções administrativas.406

Neste contexto, Marta Rodriguez de Assis Machado aponta que este

fenômeno de afastamento do Direito Penal de sua tradicional forma de atuação

frente a lesões a bens jurídicos concretos de matriz claramente antropocêntrica, o

qual vem sendo denominado, dentre outros, de desmaterialização, espiritualização

ou dinamização do bem jurídico, traz uma série de conseqüências outras para além

da teoria do bem jurídico, afetando outros da dogmática penal adjacentes a esta

questão, ou seja, impondo um novo modo de atuar ao Direito Penal.407

4.2.2 Os Crimes de Perigo Abstrato

A primeira destas conseqüências resultantes deste processo de

desmaterialização do bem jurídico é o notável aumento da utilização de

incriminações de perigo, sobretudo através de tipificações de perigo abstrato.

Segundo a lição de Blanca Mendoza Buergo,

torna-se claro que um dos traços que mais claramente caracteriza este Direito penal moderno é a crescente utilização na maioria das reformas penais da técnica dos tipos de perigo abstrato (...) com a finalidade confessa de ampliar a capacidade de resposta e a eficácia no controle de condutas [tradução livre].408

Conforme visto, o advento da sociedade de risco em sua etapa da

reflexão, na qual a sociedade toma consciência dos riscos derivados do processo de

modernização, resulta em um crescente sentimento de insegurança e,

consequentemente, no surgimento de uma demanda social por segurança. Esta

406 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 110-111. 407 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 112. 408 “Resulta manifiesto que uno de los rasgos que más claramente caracteriza este Derecho penal moderno es la creciente utilización en la mayoría de las reformas penales de la técnica de los tipos de peligro abstracto (…) con la finalidad confesada de ampliar la capacidad de respuesta y la eficacia en el control de conductas”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 78.

133

demanda por segurança, dentro de um modelo de sociedade de risco, representa

uma pretensão de precaução e prevenção de novos riscos.

Face a esta demanda por segurança frente aos novos riscos

tecnológicos, emerge o paradigma da evitação como contraposto ao paradigma da

reparação de danos. Neste contexto, o Princípio da Precaução vem a exercer papel

fundamental dentro do direito ambiental, do direito sanitário, do direito das relações

de consumo, dentre outros.

As regras de precaução, no entanto, demandam a existência de outros

instrumentos a fim de obterem efetividade. Estes instrumentos podem funcionar

através de medidas de estímulo a suas observâncias, medidas que estabelecem

incentivos à adoção de comportamentos de precaução, ou de medidas de inibição

de condutas, medidas que impõem conseqüências negativas associadas à tomada

de determinada atitude.409

Dentre estas medidas de inibição de condutas vedadas por regras de

precaução está o recurso à criminalização destas condutas, ou seja, a “utilização do

Direito Penal como mecanismo de reforço e de efetivação das normas de

precaução”.410

Assim, a fim de robustecer um sistema de gerenciamento de riscos

pautado em regras de precaução, sistema este que visa responder às demandas

sociais de maior segurança frente aos riscos tecnológicos, o Direito Penal passa a

atuar como mecanismo de reforço destas regras de precaução, buscando, através

da ameaça da pena, afastar a realização de condutas contrárias a estas normas.

Neste sentido, Paulo Silva Fernandes aponta que esses interesses

demandam uma tutela antecipada do bem jurídico, razão pela qual sua proteção é

feita sobremaneira através de tipificações de crimes de perigo.411

Na mesma linha, Marta Rodriguez de Assis Machado ensina que

é nessa linha de atuação que se insere um tendência de criminalização em âmbito prévio, cujo principal instrumento é o uso crescente das incriminações de perigo e, em maior medida, dos tipos de perigo abstrato,

409 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 64 410 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 64. 411 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 89.

134

que são por excelência categorias voltadas à antecipação da intervenção penal estatal.412

A utilização crescente de crimes de perigo, sobretudo crimes de perigo

abstrato, justifica-se pela própria estrutura dogmática desta espécie de delito, a qual

possibilita a concretização de pretensões de antecipação da tutela penal.

De fato, contrapostos aos crimes de perigo estão os crimes de dano ou

de lesão, nos quais, para que se fale na consumação do fato, é necessário que o

objeto da ação venha a ser realmente lesado.413 Nestes crimes, tem-se que “a

realização do tipo incriminador tem como conseqüência uma lesão efetiva do bem

jurídico”.414

Através da utilização destes crimes de dano ou de lesão, o Direito

Penal atua de forma marcadamente retributiva após a realização pelo agente de

uma conduta danosa ao bem jurídico tutelado. Esta estratégia de criminalização

corresponde ao modelo típico de atuação do Direito Penal em sua acepção clássica

na tutela de bens jurídicos individuais.

Nos crimes de perigo, por sua vez, a realização do tipo não pressupõe

a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, mas tão somente sua colocação, em maior

ou menor grau, em um estado de perigo. Nestes crimes, dispensa-se a efetiva

produção do resultado, antecipando-se a tutela penal a um momento prévio.

Estes crimes de perigo podem ser divididos em crimes de perigo

concreto e crimes de perigo abstrato.

Na lição de Figueiredo Dias, nos crimes de perigo concreto, “o perigo

faz parte do tipo, isto é, o tipo só é preenchido quando o bem jurídico tenha

efectivamente sido posto em perigo”.415

Segundo Marta Rodriguez de Assis Machado,

os tipos de perigo diferem dos de dano pois retratam uma conduta típica que, para se consumar, prescinde da produção do resultado lesivo ao bem jurídico, implicando simplesmente uma possível ameaça de produção de tal efeito. Ocorre, assim, um claro adiantamento da proteção do bem a fases

412 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 129. 413 ROXIN, Claus. Derecho Penal . Parte General, Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, et al. Madrid: Civitas, 1997. p. 336. 414 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal . Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007. p. 309. 415 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal . Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007. p. 309.

135

anteriores à efetiva lesão. Dito de outra maneira, se pensarmos o bem jurídico como uma entidade que comporta várias zonas periféricas suscetíveis de proteção, o delito de lesão atingiria o seu núcleo central, enquanto o delito de perigo situar-se-ia em zonas antecipadas de proteção. Em realidade, pode-se dizer que apenas os tipos de perigo concreto chegam a influir nessas esferas de proteção, pois eles exigem um verdadeiro desvalor de resultado, que consiste, precisamente, na concreta colocação em perigo do bem. Melhor dizendo, embora não se solidifiquem em alterações reais, sensíveis ao bem jurídico – uma vez que não acarretam lesão -, devem produzir um tipo de resultado objetivo de pôr-em-perigo, que é o atingimento de uma dessas esferas de proteção.416

Assim, tem-se que os crimes de perigo concreto representam um

primeiro passo no sentido da antecipação da tutela penal, pois através desta técnica

de tipificação, dispensa-se a ocorrência concreta de um dano ao bem jurídico,

possibilitando a intervenção penal quando da mera exposição do bem jurídico a um

perigo efetivo.

Neste sentido, o crime de perigo concreto exige que o bem jurídico

venha a entrar efetivamente no raio de ação da conduta perigosa, trazendo a

necessidade de um duplo juízo de verificação: “não só um juízo ex ante, mas

também um juízo ex post de alta probabilidade de dano ao bem jurídico”.417

De fato, nestes crimes de perigo concreto verifica-se uma dupla

verificação do perigo ao bem jurídico. Em um primeiro momento, verifica-se através

de um juízo prévio que determinada conduta, se praticada, significaria uma grande

probabilidade de lesão a um bem jurídico. Em um segundo momento, após a prática

da conduta, verifica-se se a conduta concreta efetivamente gerou uma crise no bem

jurídico, ou seja, deu origem a uma situação de concreto perigo ao mesmo.

Situação diferente ocorre com os crimes de perigo abstrato. Quanto a

estes, ensina Roxin que a periculosidade típica de uma ação é motivo suficiente

para a sua criminalização, sem que se exija, para a consumação do ilícito e sua

punibilidade, que no caso concreto se verifique a produção real do perigo ao bem

jurídico.418

416 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 129. 417 D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas refl exões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstr ato no âmbito do direito penal ambiental . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 36. 418 ROXIN, Claus. Derecho Penal . Parte General, Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, et al. Madrid: Civitas, 1997. p. 336.

136

Trata-se da “técnica utilizada pelo legislador para atribuir a qualidade

de crime a determinadas condutas, independentemente da produção de um

resultado externo”.419

Segundo Fábio Roberto D’Avila, o que torna peculiar o crime de perigo

abstrato é o fato de que este dispensa o segundo juízo de verificação do perigo, ou

seja o juízo ex post, necessário para a configuração do crime de perigo concreto.

Assim, inexige-se a existência concreta de um bem jurídico no raio de ação da

conduta, de forma que a periculosidade da mesma, ou seja, sua aptidão para

colocar em perigo o bem jurídico, verifica-se exclusivamente através de um juízo ex

ante.420

Neste sentido, Paulo Silva Fernandes coloca que

os crimes de perigo abstrato supõem (...) uma antecipação da tutela a um ponto anterior a lesão, bastando-se com a probabilidade da mesma, (...) na medida em que bastam-se com a mera ação, genericamente perigosa, do agente, adequada a, abstractamente e mercê de um juízo ex ante de periculosidade (ao contrário dos delitos de perigo concreto, baseados em uma racionalidade ex post), provocar uma possível lesão do bem protegido pela norma.421

No mesmo sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado explica que as

normas de perigo abstrato proíbem condutas que não se definem por seus

resultados, mas pela sua mera realização, imaginada como perigosa, sem a

necessidade de que concretamente coloque o bem jurídico em perigo. Afirma, a

autoria, que “a periculosidade da conduta típica é determinada ex ante, por meio de

uma generalização, de um juízo hipotético do legislador, fundado na idéia de mera

probabilidade”.422

Complementa, ainda, apontando que nesta espécie de incriminação, o

perigo potencial atua como mero motivo da elaboração da norma proibitiva, não

ingressando, no entanto, como elemento do tipo penal.423

419 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 66. 420 D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas refl exões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstr ato no âmbito do direito penal ambiental . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pp. 37-38. 421 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. pp. 93-94. 422 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 130. 423 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 130.

137

Pierpaolo Cruz Bottini ressalta, no entanto, que na ânsia por proteção,

a própria estrutura dos crimes de perigo abstrato é flexibilizada, uma vez que as

condutas que passam a ser incriminadas muitas vezes sequer apresentam uma

periculosidade suficientemente demonstrada através de um juízo de verificação ex

ante. Trata-se efetivamente da criação de tipos de perigo pautados pelo Princípio da

Precaução, onde as incriminações recaem sobre “condutas cuja periculosidade é

meramente indiciária, cujos riscos não são evidentes, apenas suspeitos”.424

Neste sentido, “a tutela [penal] não se antecipa apenas ao resultado

lesivo mas, em determinados dispositivos, antecipa-se à própria constatação do

risco”.425

De fato, o crescente recurso a tipos de perigo abstrato se fundamenta

na já referida tendência a uma antecipação da tutela penal em relação ao momento

da produção do resultado lesivo ao bem jurídico. Efetivamente, se esta espécie de

crimes podia ser considerado excepcional dentro de um modelo de Direito Penal

clássico pautado em regras estritas de lesividade, em um contexto de uma

sociedade de risco passa a “integrar o centro da estratégia jurídico-penal voltada à

proteção de bens jurídicos de caráter difuso em face dos novos riscos

tecnológicos”.426

Sem embargo, a utilização da técnica de incriminação de perigo

abstrato vem possibilitar que o Direito Penal possa atuar de forma funcional sobre

campos em relação aos quais se mostraria inadequado se mantivesse seu modelo

clássico de crimes de dano. Neste contexto, através do recurso aos crimes de perigo

abstrato, pode-se superar as dificuldades inerentes ao tratamento jurídico dos novos

riscos tecnológicos, uma vez que estes crimes dispensam qualquer prova da efetiva

lesão ou mesmo perigo de lesão ao bem jurídico, da relação de causalidade, muitas

vezes extremamente difusa, entre a conduta e seu resultado, bem como permitem

que o Direito Penal atue de forma eminentemente preventiva, atendendo à demanda

social de maximização de proteção e prevenção contra os novos mega-riscos.427

424 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 65. 425 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 65. 426 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 130. 427 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 132-134.

138

Neste sentido, leciona Pierpaolo Cruz Bottini que “o perigo abstrato

representa o sintoma mais nítido da expansão do direito penal, na ânsia por fazer

frente aos temores que acompanham o desenvolvimento científico e econômico da

atualidade”.428

Desta forma, o recurso às incriminações de perigo abstrato mostra-se

cada vez mais presente no moderno Direito Penal.

4.2.3 A Administrativização do Direito Penal

Este contexto de crescente orientação do Direito Penal para âmbitos

preventivos indica, como bem aponta Jésus-María Silva Sánchez, a sua progressiva

conversão em um direito de gestão de riscos, de forma que o Direito Penal torna-se

cada vez mais “administrativizado”.429

De fato, verifica-se claramente que o Direito Penal passa por um

processo de administrativização, ou seja, aproxima-se cada vez mais, tanto em seus

objetivos como em seu modo de atuar, do direito administrativo. Neste sentido, o

Direito Penal afasta-se de suas finalidades clássicas de tutela concreta de bens

jurídicos mediante critérios de lesividade e aproxima-se de finalidades típicas do

direito administrativo, como a ordenação de setores de atividade e de modelos de

gestão.430

Neste contexto, tal autor trabalha a constatação de que, a par do

crescente do uso de crimes de perigo abstrato, o Direito Penal da sociedade de risco

se administrativiza ainda pela recorrente utilização de delitos de acumulação e pela

tendência a dispensar proteção penal ao Estado de Prevenção.

428 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 69. 429 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 114. 430 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 116.

139

4.2.3.1 Os Delitos de Acumulação

Relativamente aos delitos de acumulação, importante a percepção de

que trata-se de técnica legislativa voltada justamente a permitir que a tutela penal

antecipe-se à produção do resultado, por meio da criminalização de condutas que,

em que pese individualmente não possuam qualquer lesividade ao bem jurídico, se

tomadas no contexto de sua repetição massificada, poderiam significar a causação

de um resultado lesivo.

Neste sentido, Fábio Roberto D’Avila afirma que este grupo de crimes

caracteriza-se por tratar de

condutas consideradas, individualmente, inofensivas em relação ao bem jurídico tutelado, mas que, quando tomadas a partir de uma hipótese de acumulação, da hipótese da sua prática por um grande número de pessoa, ou ainda, na expressão de Herzog, ‘onde iríamos parar, se todos fizessem o mesmo’, se tornaria extremamente danosas.431

Esta técnica de tipificação tem como um de seus principais defensores

Lothar Kuhlen, através de seus estudos sobre o crime de contaminação de águas do

Código Penal Alemão. Em sua análise de tal tipo penal, consignou o autor que

devem subsumir-se ao mesmo todos os atos concretos que realizem os elementos

do tipo, ainda que contemplados exclusivamente em si mesmos não ponham em

perigo sequer abstrato o bem jurídico, se foi possível supor-se que, diante da real ou

iminente repetição massificada de condutas semelhantes por outros cidadãos, a

acumulação de tais condutas possa vir a produzir conseqüências lesivas ao bem

jurídico tutelado.432

Importante verificar que, na concepção de Kuhlen sobre os delitos de

acumulação, a repetição da conduta não é algo hipotético, mas um fato que pode

ser verificado em sua real ocorrência, ou, no mínimo, cuja iminência de se verificar

possa ser constatada.

431 D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas refl exões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstr ato no âmbito do direito penal ambiental . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 45. 432 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 121-122.

140

De fato, esta-se diante de uma situação onde “cada ação isolada seria

insignificante sob o ponto de vista da afetação do bem jurídico e não teria

capacidade de lesioná-lo ou coloca-lo em perigo, nem mesmo se pensarmos em

termos de perigo abstrato”,433 mas que “no caso da performance generalizada desta

conduta, cada ação faria parte de uma cadeia de repetição cujo montante total é que

realmente resultaria perigoso para bem jurídico coletivo”.434

Em que pese esta técnica de incriminação ter recebido severas

críticas, dentre as quais pode destacar-se aquelas que apontam para violações aos

princípios da culpabilidade e da lesividade, Kuhlen manteve sua posição favorável à

utilização da mesma, argumentando que os delitos de acumulação tem o papel de

“realizar uma contribuição a solução de grandes problemas mediante a proibição,

sob ameaça de sanção, de ações que em suma fornecem pequenas contribuições a

constituição destes problemas”.435

Sem embargo, não é de estranhar que esta estratégia de tipificação

encante o legislador, uma vez que possibilita ao Direito Penal atuar de forma

amplamente antecipada, atendendo aos interesses sociais de prevenção. De fato, os

delitos de acumulação possibilitam a tutela penal de bens jurídicos supra-individuais

de forma muito mais completa do que os tradicionais delitos de lesão, uma vez que

enquanto estes apenas fariam incidir a tutela penal sobre condutas de grande

repercussão, bastante excepcionais, os delitos e acumulação permitem uma tutela

penal sobre condutas menores, insignificantes em si mesmas, mas que acumuladas

podem vir a importar em lesão ao bem jurídico.

Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado coloca que

não obstante as controvérsias dogmáticas sobre o assunto, é preciso observar que a lógica dos efeitos cumulativos, de uma forma ou de outro, acaba permeando a política criminal em matéria ambiental. Pode-se imaginar que algumas das incriminações de perigo abstrato, por exemplo, possam ter, em seu substrato, além da hipótese de perigo que poderia decorrer daquela ação individual, um juízo negativo referente à generalização da conduta. De outro lado, é possível presumir que algumas incriminações de mera conduta também sejam influenciadas por essa ratio. É o caso, por exemplo, das emissões de determinada empresa que são inquinadas de ilícitas por

433 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 143. 434 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 143. 435 KUHLEN, Lothar apud SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 123.

141

superarem os níveis de concentração de substâncias tóxicas estabelecidos na norma administrativa vigente e que, se consideradas concretamente, não acarretariam perigo ou dano ao meio ambiente. Dessa forma, o efeito perigoso ou lesivo decorreria da generalização das emissões com graus de toxicidade. Nessas hipóteses, a conclusão sobre a ofensividade e a ilicitude dessa conduta, embora de modo não declarado, parece envolver uma análise global, estranha à racionalidade individualizante do direito penal moderno.436

De fato, o recurso aos tipos de acumulação em âmbito penal

demonstram de forma clara a tendência atual de o Direito Penal aproximar-se do

direito administrativo, seja em suas finalidades, seja em seu modo de atuar,

tornando-se, efetivamente, cada vez mais administrativizado.

4.2.3.2 A Tutela do Estado de Prevenção

Esta administrativização do Direito Penal pode também ser verificada

pela crescente inclinação deste ramo do direito à tutela do Estado de Prevenção, ou

seja, pela inclusão dentre suas finalidades da “proteção da atividade administrativa

em si mesma considerada”.437

Esta característica do moderno Direito Penal deriva da modificação

operada no papel exercido pelo estado no contexto de um sistema econômico

capitalista globalizado. Neste contexto, o estado abandona boa parte de sua atuação

direta na economia, passando a exercer uma função de regulação e fiscalização de

atividades consideradas relevantes. O estado abandona sua veste de Estado

Intervencionista para assumir uma roupagem de Estado Regulador, verdadeiro

estado de policia.438

Neste modelo de estado, determinados setores considerados

relevantes passam a ser regulados e fiscalizados pelo aparato administrativo estatal,

através de instrumentos preventivos contrafáticos, como a definição de ilícitos

436 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 145. 437 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 125. 438 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 125.

142

administrativos e cominação de suas correspondentes sanções, mas também

através de instrumentos que visam um controle mais permanente de atividades

consideradas importantes, como o são, por exemplo, as atividades potencialmente

causadoras de riscos ao meio ambiente. Segundo Jésus-María Silva Sánchez, “tal

reforço cognitivo é constituído pelas diversas vias de controle administrativo

preventivo (por exemplo, os procedimentos de autorização ou licença), entre as

quais desempenha um papel essencial a atuação (...) de vigilância ou inspeção”.439

Neste modelo de Estado de Prevenção, essas funções de inspeção e

vigilância adquirem relevante importância para o regular funcionamento dos setores

fiscalizados pelo estado. Em decorrência da importância dada a estes mecanismos,

os mesmos passam a ser protegidos de possíveis interferências por meio de outros

instrumentos contrafáticos, de forma que condutas atentatórias a procedimentos de

vigilância e inspeção, ou ainda a mera atuação sem a necessária autorização ou

licença para tal, torna-se por si só uma infração, a qual serão cominadas sanções

administrativas e, não raro, sanções penais.440

A tutela penal afasta-se, assim, em larga escala do bem jurídico

concretamente protegido, uma vez que o Direito Penal passa a incidir sobre a mera

perturbação do regular funcionamento do aparato administrativo de supervisão e

vigilância, independentemente de qualquer lesão ou perigo de lesão, ainda que

meramente hipotético, a um bem jurídico. Desta forma, identifica-se que a suposta

lesividade da conduta direciona-se não a um bem jurídico propriamente dito, mas à

própria atividade administrativa estatal.441

De fato, pode-se afirmar, com Guillermo Jorge Yacobucci, que “o

desvalor do comportamento passa a depender em maior grau da desobediência a

essas normas reguladoras dos bens jurídicos que da real afetação destes”.442

439 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 126. 440 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 126-127. 441 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 129. 442 YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicio nal . Trad. Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 81.

143

Em todos estes casos, o que se verifica é que o delito padrão de um

Direito Penal do risco não se trata do delito de lesão a um bem jurídico,

aproximando-se do conceito de delito de transgressão.

De fato, em decorrência das características próprias da sociedade de

risco e dos novos riscos tecnológicos, o estado assume cada vez mais tarefas de

regulação e direção de comportamentos, com uma crescente utilização do Direito

Penal como reforço à efetividade de comandos administrativos. Como conseqüência

disto, “os tipos penais passaram a ser construídos não sobre a descrição de um fato

bruto, não institucionalizado, mas sobre a violação de regras técnicas e burocráticas

de administração”.443

Neste sentido Marta Rodriguez de Assis Machado afirma que estes

tipos penais “incorporam comportamentos que se supõem nocivos e desviantes

menos pelo impacto que causam no mundo real e mais por significarem uma

violação ao padrão de segurança estabelecido”.444

De fato, o ilícito deixa de se relacionar diretamente com um bem

material, ou seja, um bem jurídico concreto, passando a se manifestar como uma

simples transgressão de um dever. Sobre isto, Guillermo Jorge Yacobucci afirma

que retorna-se hoje a posições extremas que afirmam que o substrato substancial

do delito encontra-se na desobediência à norma.445

Neste sentido, o Direito Penal passa a atuar no “interesse em obter por

meio das leis penais a mera obediência a deveres de ordem administrativa,

econômica e financeira que estão muito distantes da configuração de um bem

jurídico com conteúdo material determinado”.446

Neste modelo de delito de transgressão,

o ilícito penal consiste na infração do dever de observar uma determinada norma, concentrando o injusto muito mais no desvalor da ação que viola o standard de segurança do que no desvalor de resultado – que se faz cada vez mais difícil identificar ou mensurar. Assim, em vez do tradicional

443 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 113. 444 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 113. 445 YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicio nal . Trad. Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 73. 446 YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicio nal . Trad. Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pp. 75-76.

144

elemento de lesão ao bem jurídico, aparece como pressuposto legitimador da imputação a desaprovação do comportamento que vulnera um dever definido na esfera extrapenal.447

De fato, pelo recurso a esta técnica de incriminação, a tutela penal

antecipa-se a eventual lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, uma vez que a

realização do tipo independe de qualquer afetação do mesmo, bastando-se com a

inobservância do dever administrativo. Em síntese, estes delitos de transgressão

consistem em crimes de mera conduta nos quais a objetividade jurídica não reside

da preservação do bem jurídico, mas na manutenção da vigência da norma.448

Diante de todo este contexto, não é de surpreender que autores como

Günther Jakobs venham a aproximar-se no entendimento de que não existe nenhum

conteúdo genuíno das normas penais, uma vez que seus conteúdos só existem em

um contexto de regulação, e, consequentemente, de que o papel exercido pelo

Direito Penal dentro de uma sociedade é o de garantia das normas e da expectativa

de suas observâncias.449

Neste sentido, Jakobs afirma que “o núcleo de todos os delitos apenas

se encontraria no descumprimento de um dever”.450

Segundo o autor, se em determinados casos a norma exige do cidadão

um comportamento negativo, o que se dá nos crimes de lesão onde a norma

determina um comando de não lesionar, em outros casos a norma demanda a

existência de uma relação positiva entre o sujeito e o bem jurídico, que prescreve ao

indivíduo um dever de se adaptar a uma instituição em sua completude. Estas

instituições são referidas como unidades funcionais, com cujo funcionamento deve o

cidadão contribuir, através do cumprimento das funções e deveres a si atribuídos.451

De fato, segundo Jakobs, apenas pode-se falar em uma unidade

funcional se a mesma está funcionando de forma regular e intacta, de forma que o

447 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 114. 448 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. pp. 114-115. 449 JAKOBS. Günther. Derecho Penal . Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquin Cuello Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. pp. 44-45. 450 “El núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el incumplimiento de un deber”. JAKOBS. Günther. Derecho Penal . Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquin Cuello Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 53. 451 JAKOBS. Günther. Derecho Penal . Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquin Cuello Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. pp. 52-53

145

não desempenho pelo sujeito de seu papel destrói a própria existência da mesma

enquanto bem jurídico.452

Efetivamente, o papel de tutela de unidades funcionais através da

tutela penal da obediência a deveres normativos é exatamente o que fundamenta os

delitos de transgressão. Esta estratégia é particularmente atraente aos anseios de

fornecer-se, por meio do Direito Penal, uma resposta às demandas sociais por

segurança frente aos novos riscos tecnológicos, visto que proporciona uma plena

antecipação da proteção penal a momentos anteriores à verificação de uma lesão ou

mesmo de um perigo de lesão a um bem jurídico.

Neste sentido, pode-se afirmar que

a partir dessa linha político-criminal de antecipação da intervenção penal, idealizada por muito como o ponto central da estratégia de segurança contra os novos riscos, é possível vislumbrar um forte indício de que o princípio da precaução esteja por trás das formulações do direito penal do risco.453

De fato, todo este novo modo de pensar do sistema penal deve ser

visto como conseqüência do processo de desmaterialização do bem jurídico, e, de

forma remota, da tentativa de adequar o Direito Penal à tutela dos novos riscos

tecnológicos.

4.3 MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO DIREITO PENAL DO RISCO

Diante deste cenário no qual o Direito Penal modifica seu modo de

atuar através da flexibilização de alguns de seus mais relevantes institutos, a

doutrina internacional se divide adotando posições das mais diversas possíveis,

variando desde um veemente repúdio ao Direito Penal do risco até uma plena

adesão a este.

Nesta seara, assume posição central a discussão acerca de se o

Direito Penal deve ou não debruçar-se sobre a nova problemática dos riscos

452 JAKOBS. Günther. Derecho Penal . Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquin Cuello Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 53. 453 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 135.

146

tecnológicos, discussão esta que abrange o tema de se o Direito Penal deve

continuar pautando-se por um critério de intervenção mínima fragmentária e

subsidiária.

Dentre estas manifestações doutrinárias, algumas devem ser

analisadas por suas especiais relevâncias.

4.3.1 A Posição de Winfried Hassemer

A primeira manifestação doutrinária que deve ser analisada é a do

jurista alemão Winfried Hassemer, o qual adota uma posição crítica em relação aos

novos rumos que vêm tomando o Direito Penal, sobretudo na área do Direito Penal

ambiental.

Após identificar que o Direito Penal moderno vem se afastando das

premissas iluministas de um Direito Penal clássico fundamentalmente garantista com

uma velocidade crescente, Hassemer afirma que este desenvolvimento sucinta uma

série de problemas específicos ao Direito Penal.454

Diante de tais problemas, que se tratam justamente do conjunto de

flexibilizações que experimenta o Direito Penal a fim de se adequar à tutela dos

novos riscos, indaga o autor acerca de “será que precisamos de dotar o direito penal

do ambiente já existente de instrumentos mais severos ou será que necessitamos,

em vez disso, de algo totalmente novo e diferente do direito penal do ambiente?”455

A este questionamento, posiciona-se no sentido de ser o Direito Penal

incapaz de solucionar os modernos problemas da criminalidade na sociedade de

risco, razão pela qual seria preciso refletir-se sobre algo, outro ramo do direito, que

seja mais apto e mais eficaz na solução dos mesmos.456

De fato, afirma o autor que o Direito Penal pode e deve ser visto

inclusive como um obstáculo a uma melhor proteção ambiental, e, de forma

454 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. pp. 55-56. 455 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 28. 456 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal . in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 41.

147

semelhante, a uma proteção contra os novos riscos tecnológicos. Neste sentido,

afirma que

quanto mais direito penal do ambiente, menos proteção ambiental; quanto mais ampliarmos e agravarmos o direito penal do ambiente, mais estaremos a dar maus passos, pois que, a persistir nessa senda, só viremos a produzir efeitos contrários aos pretendidos: ou seja, acabaremos contribuindo para uma inexorável diminuição da proteção efetiva do ambiente.457

Nesta linha, coloca o autor que as reformas realizadas no Direito Penal

ambiental alemão na década de oitenta, cujas pretensões galgavam alcançar, para

além da unificação de todo o arcabouço jurídico-penal ambiental em um único

diploma legal, uma finalidade de pedagogia social, trouxe uma série de

conseqüências que não podem ser ignoradas, com especial relevância para um

evidente déficit de execução.458

Este déficit de execução do Direito Penal do ambiente a que se refere

Hassemer significa que este ramo do direito atua com cifras negras colossais, ou

seja, que mais de 95% de todos os fatos considerados criminosos não são sequer

percebidos e alcançados pelo sistema penal, bem como que, nos poucos casos

onde o Direito Penal ambiental atua, o faz de forma seletiva, ou seja, incidindo sobre

os pequenos poluidores e nunca sobre os grandes.459

Com isso, Hassemer posiciona-se no sentido de que o Direito Penal

não é o instrumento adequado para lidar com esses problemas que envolvem o

direito ambiental e os novos riscos tecnológicos, e que, para que estes recebam um

tratamento verdadeiramente eficiente, é preciso que sejam tutelados por um ramo do

direito cujos mecanismos sejam dotados de uma forma de intervenção viva e

dinâmica, os quais não estão disponíveis dentro do Direito Penal.460

Do Direito Penal, ao contrário, espera-se que mantenha seu perfil

clássico garantista, com seus princípios e institutos rígidos e claros. Neste sentido,

conclui o autor que “o direito penal não serve para resolver os problemas típicos da

457 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 28. 458 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 30. 459 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 30. 460 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 30-31.

148

tutela ambiental”.461 E, da mesma, forma, certamente não serve para a tutela

preventiva dos mega-riscos globais.

A fim de fundamentar esta sua posição, Hassemer elenca quatro

razões que o levam a defender essa inaptidão do Direito Penal para a tutela dos

riscos tecnológicos.462

Em primeiro lugar, alega que o Direito Penal do risco significa um

modelo de Direito Penal absolutamente dependente do direito administrativo, ou

seja, um Direito Penal de acessoriedade administrativa extrema. Neste formato, o

Direito Penal atua exclusivamente como um instrumento auxiliar do direito

administrativo, o que resulta na delegação para a administração pública da

determinação do conteúdo do injusto, que passa inclusive a estar sujeito a

transformar-se em objeto de negociação entre a administração e o potencial infrator,

notadamente nos delitos de transgressão de violação de patamares de segurança

fixados por licenças ou autorizações de operação.

A segunda razão trazida por Hassemer diz respeito à imputação de

responsabilidade criminal. Segundo o autor, por cominar e aplicar penas privativas

de liberdade, o Direito Penal deve sempre manter critérios estritos de imputação de

responsabilidades individuais, uma vez que não se pode aceitar que tais sanções

sejam aplicadas com base em critérios de responsabilidade coletiva. Segundo ele,

“de uma vez por todas, deveríamos nos convencer de que a imputação de

responsabilidades individuais é imprescindível no direito denal e qualquer concessão

a esse respeito é inaceitável”.

Neste sentido, considerando que, em decorrência de suas

características próprias, é praticamente impossível identificar e determinar

responsabilidades individuais nos casos dos novos riscos, qualquer tentativa de

tutela dos mesmos por meio do Direito Penal esbarraria ou na impossibilidade de se

punir qualquer pessoa ou, em situação ainda mais indesejada, na punição de alguns

de forma quase que aleatória.

A terceira razão apontada pelo autor para justificar sua posição de que

o Direito Penal não se mostra servível para a tutela dos novos riscos é a de que,

nesta área, as finalidades da pena não são atingíveis. Neste sentido, afirma que

461 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 31. 462 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 31-33.

149

enquanto por um lado a ressocialização do agente não é necessária, uma vez que

na maioria das vezes tratam-se de gestores empresariais com elevado grau de

socialização, por outro a idéia de prevenção geral fica prejudicada pelas elevadas

cifras negras que envolvem esta nova criminalidade, as quais deixam evidente à

população que o Direito Penal do ambiente, ou o Direito Penal do risco, é totalmente

ineficaz. Segundo o autor, esta ineficácia alarmada do Direito Penal do risco vem a

demandar um exasperamento de sua severidade, em um verdadeiro círculo vicioso,

cujas conseqüências, no entanto, são mais prejudiciais do que benéficas.

Neste sentido,

de fato, a generalidade dos cidadãos já se apercebeu de que o direito penal do ambiente é totalmente ineficaz. Os jornais fazem eco da descrença geral no direito penal do ambiente, com notícias diárias, nas quais a moral da história é sempre a conclusão de que os verdadeiros poluidores do meio ambiente nunca são castigados. O direito penal reage contra este estado de coisas, tornando-se cada vez mais severo. Sirva de ilustração a última reforma do direito penal, na Alemanha, datada de finais de 1994. Esta reforma agravou o direito penal do ambiente mais uma vez. Mas os problemas também se tornam cada vez mais graves.463

A quarta e derradeira razão trazida por Hassemer é a de que, na

concepção deste autor, o Direito Penal do ambiente e o Direito Penal do risco

tratam-se exclusivamente de um Direito Penal simbólico, que se caracteriza por não

alcançar uma tutela efetiva dos bens jurídicos supostamente tutelados e que atende

a propósitos evidentemente políticos.

De fato, o recurso ao Direito Penal como resposta às demandas sociais

por segurança frente aos novos riscos tecnológicos globais atua como um

instrumento para acalmar a opinião pública e tem como principal vantagem política o

fato de ser um remédio extremamente barato. Segundo Hassemer, “com efeito, é

assim que a classe política pode proclamar à opinião pública que está atenta aos

problemas do mundo moderno e, mais ainda, que até se compromete com a tomada

de medidas drásticas para os resolver”.464

463 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 33. 464 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 33.

150

Assim, o Direito Penal torna-se mero instrumento voltado a desobrigar

os poderes públicos de tomarem outras medidas verdadeiramente eficazes na tutela

ambiental e na prevenção de riscos.

Com base nestas razões apontadas, Hassemer posiciona-se no

sentido de que o Direito Penal não pode ser tomado como instrumento primário para

a tutela dos novos interesses surgidos com a sociedade de risco. Para o autor, duas

questões devem ser colocadas como centrais.

Primeiramente, defende a posição de “que se retire parcialmente a

modernidade do direito penal”.465 Ou seja, que o Direito Penal seja reduzido a um

Direito Penal nuclear, o qual ficaria responsável pela tutela dos bens jurídicos

individuais frente a condutas que os lesem ou os exponham a perigo concreto, nos

moldes em que tradicionalmente este ramo do direito vem operando.466

Ademais, ficaria a cargo do Direito Penal a tutela de bens jurídicos

supra-individuais cujos atentados reconduzam e signifiquem também um atentado a

bens jurídicos individuais. Neste sentido, afirma que “evidentemente, um Código

Penal não pode, principalmente hoje, renunciar aos bens jurídicos universais. Eu,

todavia, defendo que é preciso formulá-los do modo mais preciso possível e que é

preciso funcionalizá-los pelos bens jurídicos individuais”.467

De fato, coloca que “o direito penal deve continuar a garantir a tutela

dos bens jurídicos clássicos, cuja integridade é também alvo de ameaça por força

dos atentados contra o meio ambiente”.468

Dentro do Direito Penal, assim, apenas estariam incriminadas aquelas

condutas que atentem diretamente contra bens jurídicos individuais, bem como

aqueles que, embora diretamente atentem contra bens jurídicos supra-individuais,

indiretamente signifiquem uma lesão ou um perigo de lesão a um bem jurídico

individual. Através desta construção, Hassemer adota uma teoria monista

personalista do bem jurídico penal.

Em segundo lugar, defende o autor que a nova problemática que se

refere à tutela dos novos bens jurídicos, notadamente no que toca a uma tutela 465 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65. 466 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65. 467 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65. 468 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 33.

151

antecipada contra novos riscos tecnológicos, seja afastada do Direito Penal.469

Neste sentido, os perigos e ameaças que não se dirijam contra bens jurídicos

individuais, ou que dirigidos contra bens jurídicos supra-individuais não se

reconduzam claramente a bens jurídicos individuais, bem como tudo aquilo cuja

ilicitude só possa ser caracterizada através de uma acessoriedade administrativa do

Direito Penal, devem ser extirpados do âmbito de proteção penal.

Desta forma, todas aquelas infrações cuja ilicitude decorra

exclusivamente de uma violação a regras de licenciamento ou autorização prévia,

mas que materialmente não causem nenhum impacto ao bem jurídico tutelado,

deveriam ser retiradas do âmbito do Direito Penal. Como exemplo disto pode-se

fazer referência ao artigo 60 da Lei 9.605/98, que criminaliza a conduta de construir,

reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território

nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem

licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as

normas legais e regulamentares pertinentes.

Aplicando-se a posição de Hassemer a tal caso, o Direito Penal

apenas incidiria sobre condutas que se enquadrassem em tal tipo penal e que

representassem uma real lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico

tutelado, no caso, o meio ambiente. No entanto, caso determinada conduta de

instalação de um estabelecimento potencialmente poluidor, em que pese realizada

sem licença prévia, não signifique um concreto dano ao bem jurídico, uma vez que

suas atividades são realizadas de forma que a potencialidade poluidora seja

absolutamente controlada e afastada, em relação a esta não deveria incidir o Direito

Penal, visto que haveria mero ilícito administrativo.

Estas questões, afirma o autor, devem ser administradas por

mecanismos jurídicos extra-penais. Neste sentido, afirma que “é necessário

pensarmos em um novo campo do direito que não aplique as pesadas sanções do

Direito Penal, sobretudo as sanções de privação da liberdade e que, ao mesmo

tempo possa ter garantias menores”.470

De fato,

469 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65. 470 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal . in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 49.

152

recomenda-se regular aqueles problemas das sociedades modernas, que levaram à modernização do Direito Penal, particularmente, por um “Direito de Intervenção”, que esteja localizado entre o Direito Penal e o Direito dos ilícitos administrativos, entre o Direito Civil e o Direito Público, que na verdade disponha de garantias e regulações processuais menos exigentes que o Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com sanções menos intensas aos indivíduos.471

Propõe assim a criação de um novo ramo do direito, o qual denomina

de Direito de Intervenção, e que teria como principal característica possuir

instrumentos dogmáticos mais flexíveis e menos garantias individuais do que o faz o

Direito Penal, ao passo que, como compensação por estas menores garantias,

aplicaria sanções menos gravosas que as sanções penais, ou seja, não disporia da

aptidão de impor penas privativas de liberdades.

Este Direito de Intervenção, com isso, teria algumas características

essenciais à sua configuração e à sua melhor efetividade na tutela dos novos riscos.

Em primeiro lugar, este novo ramo do direito deve ser pensado como

um direito de caráter notadamente preventivo, ou seja, deve atuar de forma prévia e

antecipada à consumação de possíveis resultados lesivos, ao contrário do Direito

Penal, cuja atuação é essencialmente repressiva.472

Assim, “este campo do Direito tem que ser efetivamente orientado pelo

perigo, pela periclitação e não pelo dano [uma vez que] normalmente nem se chega

a produzir um dano, ou o dano ocorre quando é tarde demais”.473

Sua segunda característica essencial deve ser a de poder dispensar os

mecanismos de imputação individual de responsabilidades típicos do Direito Penal,

de forma a vir imputar responsabilidades coletivas. Desta forma, este ramo do direito

deve ser dotado de capacidade de imputar responsabilidade não só às pessoas

naturais, mas também às pessoas jurídicas.474

A terceira característica apontada por Hassemer como necessária

neste novo ramo do direito é a de que este, em que pese não possa aplicar penas

privativas de liberdade, tenha a sua disposição uma gama ampla de sanções

severas e rigorosas, aptas a uma efetiva proteção antecipada dos bens jurídicos 471 HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal . in Revista de Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. pp. 65-66. 472 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34. 473 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal . in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 49. 474 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34.

153

objetos de sua tutela. Neste sentido, afirma que, na medida do que for necessário à

prevenção e precaução de resultados potencialmente lesivos, “deverá poder

decretar a dissolução de entes coletivos, encerrar as empresas poluidoras,

suspender as respectivas atividades ou setores de atividade, entre outras

medidas”.475

Como quarta característica deste Direito de Intervenção, deve o

mesmo estar preparado para atuar globalmente, e não focando-se apenas em cada

caso concreto individualmente. Neste contexto, Hassemer coloca que a questão

ambiental, e, de forma geral, a questão que envolve os riscos tecnológicos, possui

dimensão mundial, e que, por isso, deve ser enfrentada como um todo, e, inclusive,

através de instâncias internacionais.476

A quinta característica apontada pelo autor é no sentido de que este

direito, por atuar preventivamente, deve buscar instrumentos que garantam e

possibilitem a reparação e a minimização dos danos como obrigação de seus

causadores. Como exemplo, cita o autor a possibilidade de que exija “a constituição

de fundos de indenização coletivos, por parte de quem lidar com produtos

perigosos”.477

E complementa, afirmando que

não parece que seja exagerado impor às empresas industriais, em matéria ambiental [e, da mesma forma, em outras áreas que afetem interesses difusos da sociedade, como a saúde pública e as relações massificadas de consumo], que consagrem soluções mutualistas por ramo de indústria, facilitando os capitais necessários à constituição de fundos de indenização coletivos, de molde a ficarem efetivamente precavidas da eventualidade da produção de danos ambientais e a garantirem assim a reparação dos mesmos.478

Tal medida funciona como um exemplo claro de como o direito, através

de esferas extra-penais, pode atuar de forma a criar mecanismos de prevenção e

controle de futuros eventuais danos.

475 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34. 476 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34. 477 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 34-35. 478 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 35.

154

Por fim, o autor traz uma sexta e última característica deste novo ramo

do direito, a qual impõe que, em que pese este venha a atuar como linha de frente

no embate contra os novos riscos tecnológicos, sua atuação não afasta a função de

soldado de reserva do Direito Penal. Neste sentido, ao Direito Penal compete um

caráter flanqueador, ou seja, de cobertura a determinadas medidas de proteção

extra-penal.479

Assim, conclui o autor no sentido de que todos estes novos problemas

surgidos com a sociedade de risco estariam mais bem tutelados por esferas de

proteção extra-penais, onde mecanismos menos garantistas permitiriam uma

atuação mais célere e eficiente em face de ameaças sobre as quais muitas vezes

sequer tem-se certeza sobre sua existência.

Desta forma, defende que o Direito Penal se paute por critérios rígidos

de intervenção mínima, pelos quais as condutas que não se dirijam direta ou

indiretamente contra bens jurídicos individuais seriam afastados da tutela penal, por

não se adequarem à idéia de fragmentariedade deste ramo do direito.

4.3.2 A Posição de Stratenwerth

Contraposta à posição de Hassemer está a posição adotada por

Stratenwerth.

Stratenwerth, conforme aponta Paulo Silva Fernandes, pronuncia-se

de forma contrária e crítica a um modelo de Direito Penal que se limite na tutela dos

bens jurídicos individuais clássicos de ordem essencialmente antropocêntrica,

defendendo que este ramo do direito deveria caminhar no sentido da proteção das

relações ou contextos da vida enquanto tais.480

Posiciona-se no sentido de que é inaceitável que o Direito Penal tutele

bens jurídicos individuais em situações cuja gravidade é muito menor do que as

ocasionadas pelos novos riscos, e, ao mesmo tempo, mantenha-se inerte e omisso

479 HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34. 480 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 81.

155

no que se refere à tutela de bens jurídicos supra-individuais como o meio

ambiente.481

Esta tutela das relações ou contextos da vida enquanto tais permitiria a

proteção de bens jurídicos supra-individuais independentemente de qualquer

recondução de sua tutela à proteção de interesses pessoais dos indivíduos

participantes em um determinado contexto.482

De fato, para Stratenwerth o Direito Penal deve assumir definitivamente

uma função de tutela das gerações futuras, função esta a qual não pode ser por ele

renunciada, uma vez que se trata justamente do instrumento mais contundente de

que dispõe o estado.483

No entanto, a fim de que esteja apto a exercer esta função, afirma o

autor que o Direito Penal deve renunciar ao seu modo de atuação tradicional. Neste

sentido, nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias:

função relativamente à qual, porém, parece impossível falar-se em tutela de bens jurídico-penais na acepção tradicional e ainda hoje dominante. Ao que acrescerá a circunstância de uma tal tutela das gerações futuras perante riscos globais implicar o afastamento de um direito penal do resultado, para se tornar um direito penal do comportamento, através do qual se penalizem puras relações da vida como tais.484

Desta forma, o Direito Penal, na tutela dos novos riscos, deveria se

afastar de tipificações de lesões a bens jurídicos individuais, aproximando-se de um

modelo que prima pela criminalização de meros comportamentos, uma vez que

aquele modelo tradicional pautado na lesividade se mostra falho e inapto para lidar

com a nova problemática do risco.485

Assim, Stratenwerth complementa que a tutela das gerações futuras

deve ser buscada também pelo Direito Penal, e que, neste ramo do direito, “deve sê-

lo não tanto através da estrutura típica dos crimes de perigo, nomeadamente de

481 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal . São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 181. 482 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 81. 483 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal . Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007. p. 140. 484 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal . Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007. p. 140. 485 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal . Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007. p. 140.

156

perigo abstrato, referida à proteção de bens jurídicos, mas através de normas que

assegurem o controlo do comportamento”.486

Com isso, o que propõe Stratenwerth é que o Direito Penal volte-se à

tutela das gerações futuras através da proteção jurídico-penal de normas de

condutas sem qualquer referencial a interesses individuais487, com o total abandono,

neste campo de atuação, da categoria do bem jurídico, sendo esta substituída pela

tutela direta de relações ou contextos da vida enquanto tais.488

Stratenwerth, nesta medida, manifesta-se por um modelo de Direito

Penal onde se reconheça a dignidade penal de comportamentos potencialmente

lesivos ao meio ambiente e a outros bens jurídicos difusos de interesse não só da

coletividade presente, mas também das gerações futuras. Na tutela de tais

interesses, no entanto, o Direito Penal abandonaria qualquer concepção material de

injusto fundada na lesividade de bens jurídicos, pautando-se pela tipificação de

meros comportamentos. Desta forma, não mais se falando em tutela de bens

jurídicos, não mais subsistiria o princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

4.3.3 A Posição de Bernd Schünemann

Ainda contraposta à posição de Hassemer, mas também de forma

distinta do que propõe Stratenwerth, Bernd Schünemann adota uma posição

intermediária no que se refere ao Direito Penal do risco.

Opondo-se expressamente à posição adotada pela chamada Escola de

Frankfurt, esta capitaneada por Hassemer, afirma Schünemann que a civilização

moderna, no atual estágio de desenvolvimento da sociedade de risco, não pode

sobreviver sem um duplo controle do aproveitamento do meio ambiente.489

486 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal . Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007. p. 141. 487 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Di reito Penal: Panorâmica de Alguns Problemas Comuns . Coimbra: Almedina, 2001. p. 81. 488 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal . Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2007. p. 141. 489 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 223.

157

Sobre este duplo controle, afirma que “o primeiro nível de controle

estará constituído, desde logo, pela Administração, mas é indispensável que esteja

seguido de um nível de controle adicional e eficiente, que somente poderá ser

assumido pelo Direito Penal [tradução livre]”.490

Nesta perspectiva, retoricamente indaga, o autor, a seguinte pergunta:

onde poderia ser mais necessário o Direito Penal do que na proteção do meio-

ambiente, e, através desta, na proteção das condições para que todos os demais

bens jurídicos possam sobreviver e prosperar?491

Afirma, assim, que

ante esta situação deveria tornar-se evidente que corresponde à essência do Direito, entendido como a ordem próspera da convivência humana, proteger a conservação das bases de subsistência da humanidade com os meios mais enérgicos que possui, ou seja, os do Direito Penal [tradução livre].492

Afirma, no entanto, que, em que pese sem estas bases de subsistência

não se possa vislumbrar sequer a própria existência da humanidade, a tendência

moderna do Direito Penal é a de outorgar proteção prioritária aos interesses

individuais, e não às condições essenciais de sobrevivência da humanidade.493

Assim, posiciona-se Schünemann no sentido de que a missão do

Direito Penal no atual contexto social deve ser a de tutelar bens jurídicos que

correspondam às condições essenciais à vida do indivíduo e à existência da própria

490 “El primer nivel de controlo estará constituído, desde logo, por la Administración, pero es indispensable que esté seguido de un nivel de control adicional y eficiente, que sólo podrá ser asumido por el Derecho Penal”. SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 223. 491 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 223. 492 “Ante esta situación debería resultar evidente que corresponde a la esencia del Derecho, entendido como el orden próspero de la convivencia humana, proteger la conservación de las bases de subsistencia de la humanidad con los medios más enérgicos que él posee, es decir, los del Derecho Penal”. SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 203. 493 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. pp. 203-204.

158

coletividade, onde a proteção do meio-ambiente, e, de forma geral, a proteção em

face dos novos riscos, deve ser alçada a uma posição central.494

Segundo o autor, esta função do Direito Penal de desempenhar um

papel essencial na proteção do meio-ambiente deve ser vista como uma sua função

irrenunciável, e que deve atuar no sentido de garantir que todas as gerações, a

presente e as futuras, possam dispor dos mesmos recursos naturais, de forma que

toda exploração abusiva e irreversível do meio-ambiente seja considerada como

uma violação aos interesses das gerações futuras.495

De fato, criticando as idéias da Escola Frankfurt, Schünemann coloca

que é preciso considerar as futuras gerações como parte do contrato social, a fim de

que seus interesses venham a ser considerados relevantes e dignos de proteção

jurídica.496

Complementa, afirmando que a teoria personalista do bem jurídico, em

sua forma radical como a defendem os autores de Frankfurt, considera os interesses

egoístas dos indivíduos de hoje como algo mais importante do que as condições de

vida das gerações futuras.497

Neste contexto, considera Schünemann que o Direito Penal deve

tutelar o meio-ambiente e as questões do risco enquanto bens jurídicos em si

mesmos. Ensina que “querer abarcá-los apenas de maneira indireta pela lesão ou

colocação em perigo de indivíduos, tal como predomina em muitos ordenamentos

jurídicos, é tão equivocado e realmente disfuncional [tradução livre]”.498

Neste sentido, qualificando tais pretensões como retrógradas, afirma

que a redução do campo de análise às lesões dos interesses das pessoas vivas e

diretamente afetadas demonstra uma profunda má compreensão dos bens jurídicos 494 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 204. 495 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. pp. 206-207. 496 SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones Críticas Sobre la Situación Espirit ual de le Ciencia Jurídico-penal Alemana . Trad. Manuel Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 20. 497 SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones Críticas Sobre la Situación Espirit ual de le Ciencia Jurídico-penal Alemana . Trad. Manuel Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 22. 498 “Querer abarcalos sólo de manera indirecta por la lesión o puesta en peligro de individuos, tal como predomina en muchos ordenamientos jurídicos, es tan equivocado y realmente disfuncional”. SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 219.

159

ambientais, a qual apenas pode oferecer soluções parciais à questão dos

irreversíveis riscos tecnológicos.499

Assim, coloca que

a tentativa realizada pelos autores de Frankfurt, que consiste em reduzir os bens ambientais protegidos mediante o Direito penal do meio ambiente a bens jurídicos individuais, é tão equivocada como a tentativa oposta de uma redução do interesse de controle da Administração, que acaba em uma confusão de (outro) meio de proteção com o objeto de proteção [tradução livre].500

Complementa Schünemann afirmando que, nesta seara, o Direito

Penal deve atuar pautado por um princípio de acessoriedade administrativa, ou seja,

que o Direito Penal deve atuar apenas sobre aquelas condutas violadoras de

normas administrativas que regulam setores relevantes de atividades. Neste sentido,

coloca que aquilo que é permitido pelo estado em sede de direito administrativo não

pode ser ameaçado de pena no Direito Penal.501

No entanto, segundo o autor, o Direito Penal não pode estar vinculado

de forma absoluta ao direito administrativo, uma vez que não pode reconhecer

eficácia jurídica a atos administrativos que, de forma ilegítima, concedam

verdadeiras autorizações para a contaminação do meio ambiente.502

Ao contrário, deve o Direito Penal estar autorizado a incidir sobre

condutas que estejam amparadas por autorizações ou licenças administrativas, nos

casos em que estas se mostrem, de qualquer forma, contrárias ao Direito, sob pena

499 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 219. 500 “El intento realizado por los autores de Francfort, que consiste en reducir los bienes ambientales protegidos mediante el Derecho penal del medio ambiente a bienes jurídicos individuales, es tan equivocado como el intento al revés de una reducción del interés de control de la Administración, que acaba en una confusión de (otro) medio de protección con el objeto de protección”. SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. pp. 219-220. 501 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. pp. 209-210. 502 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 210.

160

de se estar delegando ao Poder Executivo a última palavra sobre a conservação das

bases de subsistência da sociedade.503

Com isso, Schünemann posiciona-se por uma concepção material do

delito ambiental, e não por uma concepção meramente formal do delito. O delito se

caracterizaria mais como lesão a um interesse relevante e menos como uma

conduta contrária ao Direito, uma vez que a mera autorização administrativa para a

prática da conduta não a eximiria de sua ilicitude penal.

Assim, pode-se extrair que Schünemann reconhece e defende a

legitimidade da atuação penal na tutela daqueles bens jurídicos que representariam

as bases de subsistência da humanidade, ou seja, as condições essenciais para a

sobrevivência humana.

No entanto, não se pode claramente delimitar a posição do autor no

que se refere à subsidiariedade ou não do Direito Penal em sua intervenção sobre

estas questões dos riscos ambientais e tecnológicos. Esta falta de clareza pode ser

identificada pela percepção de que, em que pese o autor se refira expressamente ao

papel de segundo nível de controle do Direito Penal, doutrinadores como Blanca

Mendonza Buergo acusam Schünemann de não tomar suficientemente em conta a

existência de outros ramos do direito e outros meios de controle social que não o

Direito Penal capazes de atuar na tutela das condições essenciais à vida humana.504

4.3.4 A Posição de Jésus-María Silva Sánchez

Uma quarta posição relevante é a adotada por Jésus-María Silva

Sánchez, o qual vem defender uma concepção dualista do Direito Penal.

Silva Sánchez, em sua análise da questão do Direito Penal do risco,

identifica estarem em voga duas correntes muito fortes que pugnam por uma

desinflação penal, notadamente no que toca aos novos campos sobre os quais vêm

o Direito Penal se debruçando.

503 SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derec ho Penal Del Medio Ambiente . In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. pp. 210-211. 504 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. pp. 150-151.

161

No entanto, manifesta-se criticamente a estas correntes. Afirma, o

autor, que as posições pela volta a um Direito Penal liberal centrado exclusivamente

na proteção de bens jurídicos individuais personalistas e patrimoniais são

absolutamente anacrônicas. Ademais, para o mesmo, tais concepções estão

fundadas em uma premissa falsa, uma vez que aquele Direito Penal liberal que se

pretende retomar nunca existiu, o que fica evidente pela constatação de que nos

estados modernos sempre esteve presente a tutela penal de bens supra-individuais

como a proteção do próprio estado, da administração da justiça, e de princípios de

organização social.505

Relativamente às posições da Escola de Frankfurt, afirma que a

oposição absoluta à modernização do Direito Penal significaria um retorno a um

“direito penal de classes”, no qual os delinqüentes convencionais das classes baixas

continuaria submetido às pesadas sanções penais, ao passo que o delinqüente

econômico, membro das classes dominantes, ficaria imune de tais penas, sujeito a

sanções mais leves.506

Quanto a um segundo grupo de teorias, que, segundo o autor, não

chegam a propor que o Direito Penal limite-se à tutela exclusiva da vida, integridade

física, liberdade e patrimônio, mas que sugerem que a maior parte dos novos

campos de atuação penal sejam reconduzidos ao direito administrativo sancionador,

afirma que, em que pese tratem-se de posições louváveis sob a perspectiva teórica

e acadêmica, ignoram os reais motivos pelo qual as novas demandas por segurança

deságuam no Direito Penal.507

Assim, manifesta-se no sentido de que, em busca da maior

racionalidade prática possível, uma proposta mais realista seria reconhecer que o

Direito Penal deve acolher as demandas sociais de proteção, desde que o faça de

uma forma muito específica.508

505 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 136. 506 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 143. 507 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 136-137 508 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 137.

162

A posição que Silva Sánchez adota, qual seja a de um Direito Penal

dualista, funda-se em sua percepção de que existe uma relação direta entre o nível

de garantias existentes em um determinado ramo do direito e a gravidade das

sanções que este mesmo ramo do direito está legitimado a aplicar. Nesta sentido,

afirma que

o ponto de partida que adoto é a direta relação existente entre as garantias que incorpora um determinado sistema de imputação e a gravidade das sanções que resultam de sua aplicação. Com efeito, considero possível sustentar a idéia de que a configuração dos diversos sistemas jurídicos de imputação do fato ao sujeito, assim como a das garantias gerais de cada sistema, têm uma clara dependência das suas conseqüências jurídicas, sua configuração e sua teleologia.509

A fim de sustentar este seu ponto de partida, afirma que o elevado

grau de garantias presentes no Direito Penal, demonstrado inclusive pela

minuciosidade com que se trabalha a dogmática do delito, se relaciona e se deve ao

fato de que este ramo do direito tradicionalmente trabalha com conseqüências

jurídicas de elevada gravidade e vinculadas ao ser do agente, como a pena de

morte, as penas corporais, e, atualmente, com a pena privativa de liberdade.510

Conclui, com isso, que “o problema não é tanto na expansão do Direito

Penal em geral, senão especificamente a expansão do Direito Penal da pena

privativa de liberdade. É essa última que deve realmente ser contida”.511

Entende o autor que as flexibilizações dogmáticas que o Direito Penal

vem experimentando poderiam ser plenamente aceitas se a elas correspondesse

uma proporcional redução da gravidade da sanção imposta, através do incremento

na utilização de sanções pecuniárias ou restritivas de direito, ou mesmo de uma

substituição de medidas punitivas por medidas de cunho reparatório. Segundo o

autor, esta flexibilização da sanção, no verdadeiro sentido de diminuição de sua

509 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 137. 510 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 138. 511 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 139.

163

rigidez, legitimaria eventuais flexibilizações também no campo dogmático penal,

como a dispensa de lesividade da conduta criminalizada, por exemplo.512

Afirma, neste sentido, que “um sistema jurídico que prescindisse por

completo da sanção – inclusive da pecuniária -, como é o da responsabilidade civil,

puramente reparatório, poderia reduzir ao mínimo as exigências de garantia político-

jurídicas”.513

Partindo deste ponto, de que a rigidez dogmática de determinado

campo jurídico deve ser proporcional à rigidez das sanções que este mesmo campo

é capaz de impor, Silva Sánchez manifesta-se no seguinte sentido:

o ponto-chave reside, pois, em admitir essa graduação da vigência das regras de imputação e dos princípios de garantia no próprio seio do Direito Penal, em função do concreto modelo sancionatório que este acabe assumindo. Algo que tem muitos pontos de contato com a proposta certamente ainda muito imprecisa efetuado por Hassemer e outros, de constituir um Interventionsrecht (Direito de Intervenção).(...) Na minha opinião, contudo, e aparentemente ao contrário da proposta do ‘Direito de Intervenção’, não haveria nenhuma dificuldade em admitir esse modelo de menor intensidade garantística dentro do Direito Penal, sempre e quando – isso sim – as sanções previstas para os ilícitos correspondentes não fossem de prisão.514

Manifesta-se, assim, Silva Sánchez por uma configuração dualista do

Direito Penal, no qual este ramo do direito seria composto por dois distintos

regramentos, onde a rigidez das garantias e das sanções imposta por um seria

claramente maior do que a presente no outro.

No entanto, fundamental para o autor é que estes dois universos

estejam concentrados dentro do Direito Penal, a fim de que se mantenha, neste

novo segundo Direito Penal, algumas características importantes deste ramo do

direito, como sua dimensão sancionatória e não simplesmente reparatória, sua

utilização da força do mecanismo público de persecução das infrações, sua

512 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 139. 513 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 140. 514 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 140-141.

164

jurisdicionalização, bem como que seja mantida sua dimensão comunicativa ou

simbólica.515

Assim, afirma o autor que seria possível conciliar a necessidade de se

oferecer uma resposta às demandas sociais por proteção e segurança com a

necessidade de se manter critérios dogmáticos rígidos para a aplicação de penas

privativas de liberdade através “de uma configuração dualista do sistema do Direito

Penal, com regras de imputação e princípios de garantia de dois níveis”.516

Argumenta Silva Sánchez no seguinte sentido:

o significado exato de tal proposta pode ser apreendido se leva em conta que os delitos – muito especialmente socioeconômicos – nos quais se manifesta a expansão do Direito Penal continuam sendo delitos sancionados com penas privativas de liberdade, de considerável duração em alguns casos, nos quais, sem embargo, os princípios político-criminais sofrem uma acelerada perda de rigor. Se nos ativermos ao modelo sugerido, somente há duas opções: a primeira, de que tais delitos se integrem no núcleo do Direito Penal, com as máximas garantias e as mais rigorosas regras de imputação; e a segunda, que se mantenha a linha de relativização de princípios de garantia que hoje já acompanha tais delitos, em cujo caso se deveria renunciar a cominação das penas de prisão que agora existem.517

Com isso, Silva Sánchez acredita ter alcançado uma resposta ao

problema da expansão do Direito Penal sobre novas áreas que atenda à realidade

social. Em sua proposta, duas seriam as opções para o controle de condutas

envolvendo os novos riscos: ou se utiliza o Direito Penal nuclear, com a cominação

de penas privativas de liberdade e, consequentemente, com a manutenção de

rígidos padrões de garantias materiais e processuais ao acusado, ou se utiliza de

um Direito Penal periférico, no qual por um lado se abdica de algumas regras de

garantia e, por outro, abdica-se do recurso às penas de prisão.

Segundo o próprio autor, esta proposta tem duas conseqüências: por

um lado, restam admitidas as penas não privativas de liberdade, enquanto sanção

menos gravosa ao cidadão, para infrações nas quais as regras de garantia são

515 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 141-142. 516 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 142. 517 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 142.

165

flexibilizadas. Por outro lado, e certamente com um caráter mais importante, exige

que no Direito Penal nuclear, onde se aplicam penas privativas de liberdade,

mantenha-se intacto todo o rigor das garantias penais clássicas.518

Desta forma, conclui que, para a tutela dos novos bens jurídicos supra-

individuais em uma sociedade de risco “seria razoável que em um Direito Penal mais

distante do núcleo criminal e no qual se impusessem penas mais próximas às

sanções administrativas se flexibilizassem os critérios de imputação e garantia

político-criminais”.519

A este modelo Silva Sánchez dá o título de Direito Penal de duas

velocidades. De fato, na proposta do autor, o núcleo e a periferia do Direito Penal

funcionariam em velocidades diferentes, sendo esta certamente maior na periferia,

ou seja, naquele espaço onde não se aplicam penas privativas de liberdade e onde

as regras de imputação são menos rígidas.

Assim, “a função racionalizadora do Estado sobre a demanda social de

punição pode dar lugar a um produto que seja, por um lado, funcional e, por outro,

suficientemente garantista”.520

Desta forma, através desta concepção dualista de Direito Penal

trata-se de salvaguardar o modelo clássico de imputação e de princípios para o núcleo intangível dos delitos, aos quais se assinala uma pena de prisão. Em contrapartida, a propósito do Direito Penal econômico, por exemplo, caberia uma flexibilização controlada das regras de imputação, como também dos princípios político-criminais.521

Com isso, Silva Sánchez afirma existir um espaço de expansão

razoável ao Direito Penal nuclear, sobre condutas que signifiquem uma lesão ou um

perigo real de lesão a bens jurídicos individuais ou supra-individuais, sendo que, no

entanto, para tais delitos devem ser mantidas todas as regras clássicas de

imputação e demais regras penais de garantia. Contrariamente, situações de 518 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 143. 519 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 145. 520 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 145. 521 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. pp. 145-146.

166

lesividade por acumulação, condutas abstratamente perigosas e regras de tutela de

mera precaução, por exigirem flexibilizações dogmáticas, apenas poderiam ser

trabalhadas na segunda velocidade do Direito Penal, ou seja, no Direito Penal

periférico.522

Neste sentido, é possível verificar que na proposta de Silva Sánchez

de um Direito Penal de duas velocidades o princípio da intervenção mínima

permanece intacto no que toca ao Direito Penal nuclear, que apenas atuará sobre as

condutas mais gravosas dirigidas contra os bens jurídicos mais relevantes para o

cidadão, mantendo-se também sua subsidiariedade em relação a outros ramos do

direito e ao próprio Direito Penal periférico.

4.4 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL E O DIREITO

PENAL DO RISCO

Diante do quadro de divergência que se configura na doutrina acerca

do tema do Direito Penal do risco, especial importância deve ser dada à questão que

envolve a subsistência ou não do princípio da intervenção mínima do Direito Penal,

com seus elementos de fragmentariedade e subsidiariedade, dentro do contexto do

moderno Direito Penal.

Esta questão revela uma possível incompatibilidade entre o clássico

princípio da intervenção mínima do Direito Penal e modernos princípios que hoje

assumem papéis importantes no direito, como os princípios da prevenção e da

precaução.

Sobre esta aparente incompatibilidade entre estes princípios Paulo

César Busato e Karin Kässmayer ensinam que

vistos separadamente os princípios, apresenta-se uma contradição fundamental: como é possível obedecer às diretrizes de pensamento de precaução de ocorrência de riscos ambientais, compatível com o compromisso de preservação dos meios de vida das futuras gerações e de um direito penal que cuida de atribuir responsabilidades de modo

522 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 147.

167

absolutamente limitado por força de sua condição de ultima ratio, no âmbito dos mecanismos de controle social do Estado.523

Segundo os autores, deste aparente conflito entre os princípios da

intervenção mínima do Direito Penal de um lado e da precaução do outro derivam

uma série de questões acerca da compatibilidade entre os mesmos, bem como, em

se afirmando tal compatibilidade, sobre em que etapa da intervenção estatal no

controle social dos novos riscos deve atuar o Direito Penal.524

A verificação da compatibilidade entre estes princípios, que pode ser

vista, em verdade, como a da compatibilidade entre um modelo clássico de Direito

Penal, pautado por critérios de legalidade, lesividade, intervenção mínima e

culpabilidade, com um modelo jurídico voltado à precaução dos novos riscos,

demanda uma compreensão do direito enquanto sistema, bem como de seus

fundamentos.

Neste sentido, em que pese abordando especificamente a questão dos

crimes de perigo abstrato, mas em lição que facilmente se estende ao objeto ora em

questão, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que “apenas uma construção sistemática dos

institutos possibilitará uma aplicação segura e racional do direito, afastando a

arbitrariedade e a improvisação”.525

De fato, é justamente através de uma percepção sistemática que será

possível alcançar-se uma resposta adequada à questão que envolve o aparente

choque entre o princípio da intervenção mínima do Direito Penal e a demanda por

controle e precaução frente aos novos riscos tecnológicos.

Com isso, é preciso que se reconheça que o Direito Penal nada mais é

do que um dos instrumentos de controle social de que detém o estado, e, assim o

sendo, tem o objetivo de preservar o funcionamento do modelo político e social em

que é criado. Assim, “a legitimação material das leis decorre de sua necessidade

523 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 144. 524 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 144. 525 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 70.

168

para a manutenção de determinada forma de Estado e sociedade, para a

estabilidade de um modo de organização política”.526

Desta forma, todas as regras e princípios constantes de um

determinado ordenamento jurídico devem estar orientados no sentido de se

adequarem aos fundamentos do modelo de organização política e social em que se

inserem.527

Nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini,

diante destas considerações, fica evidente que todos os institutos penais devem observar, respeitar e trabalhar pela vigência dos preceitos do modelo de Estado em questão, e seu conteúdo material estará voltado para a consolidação dos princípios que o sustentam.528

O modelo de organização do poder político que hoje vige na grande

maioria dos países ocidentais é o do Estado Democrático de Direito, o qual elege

como seu valor fundamental a dignidade da pessoa humana.529

Com isso, o Direito Penal, assim como os demais ramos do direito,

devem estar pautados e orientados pela dignidade da pessoa humana, tendo esta

como seu fundamento e objetivo.

4.4.1 A Dignidade da Pessoa Humana Como Fundamento do Sistema Jurídico

A idéia de um valor inerente a toda pessoa humana não é algo novo,

podendo ser observada já no pensamento religioso-filosófico fundado no ideário

judaico-cristão da antiguidade, onde se reconhecia que o ser humano era dotado de

um valor próprio que lhe era intrínseco, razão pela qual não podia ser transformado

em mero objeto ou instrumento.530

526 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 70. 527 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 70-71. 528 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 71-72. 529 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 71-72. 530 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 30.

169

Segundo Raul Machado Horta, esta idéia percorreu uma longa

trajetória desde a antiguidade até “corporificar-se na brilhante floração de idéias

políticas e filosóficas das correntes de pensamento dos séculos XVII e XVIII”.531

Foi justamente com o pensamento iluminista dos séculos XVII e XVIII

que a dignidade da pessoa humana passou por um processo de racionalização e

secularização, mantendo-se, no entanto, seu conteúdo de igualdade entre todos os

homens. Neste momento, passa-se a reconhecer que

mesmo o monarca deveria respeitar a dignidade da pessoa humana, considerada esta como a liberdade do ser humano de optar de acordo com sua razão e agir conforme o seu entendimento e sua opção.532

Não obstante, foi com Kant que o conceito de dignidade da pessoa

humana adquiriu maior concretude. Segundo este, para quem a dignidade da

pessoa humana deriva da autonomia ética do ser humano, por ser o mesmo dotado

deste valor intrínseco, não pode ele ser tratado, nem por si próprio, como objeto,

existindo como um fim em si mesmo, e jamais como meio para o uso arbitrário desta

ou daquela vontade.533

Segundo esta concepção kantiana, a dignidade da pessoa humana

pode ser sintetizada em dois comandos: a não coisificação do homem, e sua auto-

determinação.

Neste contexto, Kant coloca que “a liberdade, na medida em que pode

coexistir com a liberdade de todos os outros de acordo com uma lei universal, é o

único direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade

destes”.534

Para Kant, desta liberdade inata decorre a regra de que todo homem é

dotado de uma independência. Neste sentido, afirma que todo homem é imune “de

ser obrigado por outros a mais do que se pode, por sua vez, obrigá-los”.535

Assim, para Kant, o homem deve sempre ser visto como o seu próprio

senhor.536

531 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional . 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 213. 532 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 32. 533 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pp. 32-33. 534 KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes . Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p. 83. 535 KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes . Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p. 84. 536 KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes . Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p. 84.

170

Neste mesmo sentido, Werner Maihofer afirma que a dignidade da

pessoa humana reside no reconhecimento de que o homem não está sujeito a ser

subjulgado e submetido ao poder e arbítrio de outro.537

Desta qualidade do homem deriva, ademais, a regra kantiana de que

“um ser humano nunca pode ser tratado apenas a título de meio para fins alheios ou

colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege

disso”.538

André Ramos Tavarez, em referência à lição de Pérez Luño, afirma

que

a dignidade humana consiste não apenas na garantia negativa de que a pessoa não será alvo de ofensas ou humilhações, mas também agrega a afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo. O pleno desenvolvimento da personalidade pressupõe, por sua vez, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferências ou impedimentos externos, das possíveis atuações próprias de cada homem; de outro, a autodeterminação que surge da livre projeção histórica da razão humana, antes que de uma predeterminação dada pela natureza.539

Ingo Wolfgang Sarlet coloca que esta concepção kantiana trata-se

ainda hoje daquela que melhor demonstra o conteúdo da dignidade da pessoa

humana, da qual decorre que toda pessoa deve ser considerada como um fim em si

mesma e jamais como um meio, devendo ser repudiada qualquer coisificação ou

instrumentalização do homem.540

Com isso, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana vedaria

qualquer licitude ou legalidade a condutas ou situações que resultem em estar um

homem entregue ao poder e arbítrio de outro, ou seja, que o deixem desamparado

frente à prepotência alheia.541

Da mesma forma, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana

implica no reconhecimento da autodeterminação do homem, ou seja, de que este é

537 MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana . Trad. José Luiz Gusmán Dalbora. Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 3. 538 KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes . Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. pp. 174-175. 539 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 406. 540 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 35. 541 MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana . Trad. José Luiz Gusmán Dalbora. Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 8.

171

dotado da faculdade de se desenvolver de forma livre na sociedade, podendo optar

pela construção de sua vida da forma que melhor lhe convier.542

A dignidade da pessoa humana, assim, explica Werner Maihofer,

corresponde à “certeza de existência que nos serve de sustento e representa, no

saber indubitável da fundamental indisponibilidade de nosso eu para os demais, a

razão existencial de minha personalidade [tradução livre]”.543

Representa, com isso, a noção de cada homem de que seu eu não

pertence a ninguém, senão a si mesmo.

Em um Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana

assume papel central, podendo inclusive afirmar-se que se trata efetivamente do

princípio fundamental sobre o qual se edifica o Estado Democrático de Direito.

Neste sentido, Werner Maihofer afirma que “se no antigo sistema

autoritário o Estado, com sua dignidade e seu poder, era superior a todo o demais,

no novo sistema democrático é o homem, com sua dignidade e seu direito, quem há

de estar acima de qualquer outra coisa [tradução livre]”.544

Neste contexto, a dignidade da pessoa humana revela-se como

verdadeiro valor-guia de todo o ordenamento jurídico, inclusive do sistema de

direitos fundamentais, razão pela qual é, inclusive, justificável afirmar-se que se trata

do princípio de maior hierarquia axiológico-valorativa nas ordens constitucionais

democráticas.545

De fato, o reconhecimento do status de princípio fundamental à

dignidade da pessoa humana “significa não só o reconhecimento do valor do homem

em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói

com base nesse princípio”.546

542 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72. 543 “certidumbre de existencia que nos sirve de sustento y representa, en el saber indudable de la fundamental indisponibilidad de nuestro yo para los demás, la razón existencial de mi personalidad”. MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana . Trad. José Luiz Gusmán Dalbora. Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 11. 544 “Si en el antiguo sistema autoritario el Estado, con su dignidad y su poder, era superior a todo lo demás, en el nuevo sistema democrático es el hombre, con su dignidad e su Derecho, quien ha de estar por encima de cualquier otra cosa”. MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana . Trad. José Luiz Gusmán Dalbora. Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 3. 545 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 72. 546 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático . 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 187.

172

Neste sentido, a dignidade da pessoa humana pode ser identificada

como princípio estruturante do ordenamento jurídico. Estes, conforme a lição de

José Joaquim Gomes Canotilho, tratam-se daqueles “constitutivos e indicativos das

idéias directivas básicas de toda a ordem constitucional (...) [ou seja, das] traves-

mestras jurídico-constitucionais do estatuto jurídico do político”.547

Com isso, é preciso reconhecer-se que a dignidade da pessoa possui

elevada eficácia e efetividade, irradiando seu conteúdo para dentro de todas as

normas, constitucionais ou infraconstitucionais, do ordenamento jurídico.548

Da mesma forma, por assumir essa função central, é justamente a

dignidade da pessoa humana o instituto que confere unidade de sentido e

legitimidade à ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito.549

Sem embargo, conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet, pode-se

efetivamente afirmar que a dignidade da pessoa humana possui verdadeira função

instrumental integradora e hermenêutica, na medida em que serve de parâmetro

para a aplicação, a interpretação e a integração do ordenamento jurídico.550

Na mesma linha, Werner Maihofer afirma que a dignidade da pessoa

humana, ocupando a posição de norma fundamental, passa a exercer um posto

onde todas as normas jurídicas, em sua promulgação e interpretação, devem

harmonizar-se com tal princípio.551

Assim sendo, “o reconhecimento da dignidade como coluna vertebral

do sistema de relacionamentos humanos é o substrato material, é o núcleo de

identidade normativa do modelo de Estado [Democrático de Direito] ora em

discussão”.552

Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, a consolidação de uma sociedade

verdadeiramente democrática, pautada em ideais de pluralidade e tolerância, exige o

reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor supremo, a fim de

547 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional . 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1160. 548 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pp. 73-74. 549 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional . 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 50. 550 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 83. 551 MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana . Trad. José Luiz Gusmán Dalbora. Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 3. 552 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72.

173

garantir e assegurar a todos os cidadãos a possibilidade de se autodeterminarem de

forma livre.553

Desta forma, a dignidade da pessoa humana, assumindo esta posição

central e fundamental dentro do modelo de Estado Democrático de Direito, irradia

seu conteúdo para dentro de todas as normas jurídicas que compõem o

ordenamento jurídico de tal estado, de forma que a sua tutela deve ser vista como

objetivo central de todo o funcionamento estatal.

4.4.2 A Manutenção do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal na

Sociedade de Risco

Considerando-se o relevante papel que assume a dignidade da pessoa

humana em um modelo estatal democrático de direito, a resposta à questão sobre a

subsistência do princípio da intervenção mínima do Direito Penal dentro do contexto

de uma sociedade de risco, questão esta na qual repousa o cerne do presente

trabalho, só pode ser alcançada por intermédio daquela.

Com base na constatação da relevância da dignidade da pessoa

humana dentro de um ordenamento jurídico democrático, Pierpaolo Cruz Bottini

afirma que

a utilização do direito penal sugere a supressão, ainda que temporária, da dignidade humana, porque afeta a liberdade de vida do indivíduo. Por isso, a reação violenta do Estado, caracterizada pela pena, só pode ser dirigida a atos que ameacem a integridade das estruturas sobre as quais as relações sociais e as relações de produção se sedimentam e, no Estado Democrático de Direito, esta estrutura é a dignidade da pessoa humana, é a liberdade de autodeterminação, que somente pode ser exercida em sua plenitude quando o cidadão tem à sua disposição os bens necessários para o seu desenvolvimento e para sua interação comunicativa com os demais membros da sociedade.554

Com isso, afirma o autor que, por ser o Direito Penal um ramo do

direito que, quando aplicado, importa em uma vulneração da dignidade da pessoa

553 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72. 554 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72.

174

humana, tal ramo do direito apenas pode ser chamado a atuar “diante de condutas

que atentem contra a dignidade humana ou contra os bens e valores que permitam

sua existência material”.555

E conclui no sentido de que a dignidade da pessoa humana deve ser

alçada ao patamar de princípio basilar sobre o qual se sustenta o sistema penal,

exigindo que a utilização da pena criminal se restrinja a condutas que afetem os

bens jurídicos indispensáveis à autodeterminação do indivíduo.556

Neste sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer ensinam que

apenas aquelas bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento humano em

sociedade é merecedor de proteção.557

Assim, bens jurídicos como a vida, a integridade física e a liberdade

são indiscutivelmente merecedores de tutela penal uma vez tratarem-se de

entidades sem as quais não se pode vislumbrar a existência da dignidade humana

enquanto liberdade de autodeterminação. Esta legitimidade para figurar como objeto

de tutela penal fica menos evidente, no entanto, quando se tratam de bens jurídicos

supra-individuais.

Não obstante, em que pese menos evidente, esta legitimidade pode se

fazer presente. Neste sentido,

a organização social contemporânea necessita da proteção de bens transindividuais. A própria caracterização do Estado, como instituição voltada para a preservação de condições individuais e coletivas necessárias para a dignidade humana, enseja o amparo de direitos sociais constitucionais. A construção do indivíduo se faz por meio da interação comunicativa com outros, o que exige o compartilhamento de bens entre muitos ou todos os cidadãos. Elementos inerentes ao funcionamento da sociedade não são de titularidade dos indivíduos, mas de toda a coletividade, como o meio ambiente, a saúde pública, a ordem econômica, e sua supressão afetaria sobremodo o desenvolvimento de cada cidadão.558

555 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 73. 556 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 73. 557 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 128. 558 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 74.

175

De fato, a partir de tais afirmações, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que “a

preservação da dignidade humana exige a tutela de bens coletivos”.559

Neste mesmo sentido, Roland Hefendehl afirma que “a tese de que

todos os bens jurídicos coletivos são ilegítimos não precisa de uma análise detida, já

que sequer se sustenta coerentemente”.560

No entanto, a questão adquire complexidade a partir do momento em

que se pretende definir, dentre todos os imagináveis bens jurídicos supra-individuais,

quais deles efetivamente possuem dignidade penal, ou seja, são merecedores de

proteção penal.

Tal definição apenas pode ser obtida através do estabelecimento de

um critério capaz de aferir a real relevância dos bens jurídicos supra-individuais e

seu real merecimento de tutela penal.

Sem embargo, em um Estado Democrático de Direito, tal critério

certamente há de ser o da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer colocam que

para que um bem jurídico supra-individual possa ser elevado à condição de bem

jurídico penal, é preciso que este sirva ao desenvolvimento pessoal do individuo em

sociedade.561

Da mesma forma, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que, a fim de se evitar

uma expansão irracional do Direito Penal, é preciso que a tutela penal apenas se

dirija a bens jurídicos supra-individuais quando estes forem “compreendidos como

contextos necessários para, ainda que de maneira mediata, garantir a existência de

interesses individuais indispensáveis para a materialização da dignidade

humana”.562

Ainda, complementa o autor que a questão não se trata de discutir a

legitimidade da proteção penal de bens supra-individuais, uma vez que esta é

indiscutível, mas sim de determinar-se o substrato material que justifique esta

559 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 74. 560 HEFENDEHL, Ronald. El Bien Jurídico Como Eje Material de la Norma Pena l. Trad. María Martín Lorenzo. In HEFENDEHL, Roland (Coord.). La Teoria del Bien Jurídico. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 182. 561 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. pp. 128-129. 562 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 75.

176

proteção, o qual reside na garantia das condições necessárias para o livre

desenvolvimento do indivíduo.563

Em verdade, o que tais autores buscam afirmar é a exigência de que a

tutela penal apenas se fará presente em relação a bens jurídicos supra-individuais

quando estes representem um substrato real para o livre desenvolvimento do

cidadão, ou seja, apenas quando tais bens jurídicos forem dotados de um referente

antropocêntrico.

Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias é peremptório ao afirmar que

“é na preservação da dignidade da pessoa – da pessoa do delinquente e dos outros

– ‘que radica o axioma onto-antropológico de todo o discurso jurídico penal’”.564

E continua, afirmando que a tutela penal de bens jurídicos supra-

individuais é possível, aceitável e, inclusive, necessária, mas que esta deve se dar

pautada pelo e sem prejuízo do axioma onto-antropológico sobre o qual se assenta

o Direito Penal.565

De fato, segundo tal autor, o qual expressamente adota uma

concepção dualista do bem jurídico, é preciso que fique claro que “não pode negar-

se a existência de bens jurídicos colectivos dignos e necessitados de tutela

penal”.566

Tal existência, no entanto, como expresso, entre tantos, pelo próprio

autor, deve estar subordinada à essencialidade de tal bem para o livre

desenvolvimento e a plenitude da dignidade da pessoa humana.

Desta forma, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana,

o aparente conflito existente entre o princípio da intervenção mínima do Direito Penal

e as demandas de proteção do homem frente aos novos riscos tecnológicos deve

ser resolvido no sentido de manter-se a vigência da fragmentariedade enquanto

atributo do Direito Penal, de forma que a máxima tutela da dignidade humana se dê

pelo reconhecimento da legitimidade da tutela penal quando se estiver diante de um

bem jurídico essencial à livre autodeterminação do cidadão, mas pela negação de tal

legitimidade quando tal essencialidade inexistir. 563 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 76-77. 564 DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal . Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 168. 565 DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal . Coimbra: Coimbra Editora, 2001. pp. 174-175.. 566 DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal . Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 181.

177

Relativamente à problemática que envolve os novos riscos

tecnológicos e a legitimidade ou não de sua tutela penal, esta deve ser reconduzida

à análise da legitimidade da tutela penal dos bens jurídicos envolvidos, notadamente

o meio-ambiente e a saúde pública.

Neste contexto, quer parecer amplamente majoritário o entendimento

de que tais bens jurídicos certamente são dotados de dignidade penal, em virtude de

sua essencialidade não apenas à dignidade humana, mas à própria existência da

vida humana.

Neste sentido, Jesús-María Silva Sánchez ensina que, por sua

particular relevância, “poucos negarão que a proteção do meio ambiente deve

constituir um dos princípios organizacionais fundamentais de nossa civilização,

senão o básico”.567

De forma semelhante, Paulo César Busato e Karin Kässmayer afirmam

que “no que tange ao ambiente, é evidente sua posição de relevo e importância a

justificar a intervenção penal”.568

E continuam os autores, no sentido de que “hoje em dia é pouco crível

que alguém, a sério, possa considerar que o meio ambiente não faz parte do grupo

de bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento do ser humano em sociedade”.569

A tutela de bens jurídicos como o meio ambiente e a saúde pública

possui tamanha relevância que Jorge de Figueiredo Dias chega a afirmar que

não valerá a pena, nem sequer será socialmente aceitável, o cultivo de um direito penal que, seja em nome de que princípios for, se desinteresse da sorte das gerações futuras e nada tenha para lhes oferecer perante o risco existencial que sobre elas pesa.570

No entanto, a fim de que a tutela penal destes bens jurídicos se dê em

conformidade com o ideal de consecução do maior nível de dignidade humana

possível, fundamental compreender que esta não se dará de forma plena, mas 567 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política c riminal nas sociedades pós-industriais . Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 113. 568 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 128. 569 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 145. 570 DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal . Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 165.

178

fragmentária. Neste sentido, o Direito Penal apenas atuará sobre estes bens

jurídicos quando se produzam lesões ou perigo de lesões intoleráveis contra os

mesmos e que reflitam negativamente em suas contribuições para o

desenvolvimento do ser humano em sociedade.571

Nas palavras de Paulo César Busato e Karin Kässmayer:

cabe observar que esta inserção [do bem jurídico ambiental] no direito penal se dará de forma limitada, portanto condicionada aos princípios constitucionais penais. (...) Claro está que, em sentido penal, o meio ambiente não se protege como um bem jurídico coletivo, distante do ser humano, mas sim como a expressão fundamental de um conjunto de requisitos essenciais à preservação da vida humana na Terra.572

No mesmo sentido, Pierpaolo Cruz Bottini ensina que estes bens

jurídicos apenas serão tutelados penalmente naquilo em que sejam referentes a

interesses humanos e que funcionem para assegurar as possibilidades vitais do ser

humano.573

De fato, segundo o autor, para a tutela penal dos bens jurídicos supra-

individuais, é fundamental que estes possuam um referencial antropocêntrico.

Segundo ele, “o direito penal do meio ambiente não existe para proteger elementos

ambientais em si, como objetos autônomos e independentes dos interesses

humanos, mas como fatores indispensáveis à vida e à saúde do homem”.574

Assim conclui o autor que “a proteção penal de bens jurídicos coletivos

é legítima, desde que no bojo de uma política criminal orientada à proteção da

liberdade de autodeterminação do ser humano, que só pode ser concebida través do

indivíduo e não de instituições”.575

Desta forma, apenas é legítima a intervenção penal na tutela contra

novos riscos tecnológicos e dos bens jurídicos supra-individuais que com eles se

relacionam quando a conduta que se objetiva criminalizar apresenta, em si mesma,

571 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 129. 572 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. pp. 146-147. 573 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 77. 574 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 77. 575 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 78.

179

um conteúdo de lesividade, ou seja, quando esta conduta expõe o bem jurídico a

uma lesão ou perigo de lesão e com isso vulnera a capacidade de gozo deste bem

jurídico pelo cidadão, afetando assim a sua liberdade de autodeterminação enquanto

manifestação da dignidade da pessoa humana.

Neste contexto, não se presta o Direito Penal a tutelar contextos

meramente normativos, criminalizando meras transgressões normativas ou ainda

condutas cuja lesividade seja exclusivamente suspeita, como o que ocorre no

paradigma da precaução..

Sobre isto, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que

a utilização do instrumento penal para fazer frente à violação das regras de precaução não comporta os padrões mínimos necessários para legitimar a incidência do ius puniendi; logo, não pode ser incorporada ao sistema repressivo sem ferir a coesão obtida pela fundamentação do ato penalmente relevante no risco decorrente da conduta.576

Na mesma linha, Blanca Mendoza Buergo afirma que, considerando-se

que a intervenção penal sempre significa uma limitação na liberdade do cidadão, é

imperioso que esta busque mais do que a mera garantia de um complexo normativo,

ou seja, que se relacione a uma conduta com um conteúdo real de ofensividade.

Por sua vez, Fábio Roberto D’Avila afirma que a intervenção penal

sobre atividades de risco apenas pode ser admitida quando a conduta em questão,

para além de uma mera desobediência a prescrições administrativas e normativas,

mostra-se verdadeiramente ofensiva ao bem jurídico supra-individual que se busca

tutelar.577

Isto, ademais, sem ignorar-se a exigência de que tal tutela dê-se

voltada à proteção do homem, e não do bem jurídico supra-individual compreendido

em si mesmo.

Tal exigência de que o Direito Penal, frente às novas demandas da

sociedade de risco, continue atuando de forma eminentemente fragmentária

relaciona-se diretamente com a percepção de que, frente aos novos riscos, o Direito

Penal deve manter sua característica de subsidiariedade.

576 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade d e Risco . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 105. 577 D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas refl exões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstr ato no âmbito do direito penal ambiental . In Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 45.

180

Assim, conforme apontado por Paulo César Busato e Karin Kässmayer,

o Direito Penal deve atuar pautado por uma dupla limitação. Primeiramente, deve

abdicar qualquer pretensão de atuar de forma não sancionatória, como, por

exemplo, atuando na regulamentação ou na gestão dos riscos. Em segundo lugar,

mesmo quando atua de forma sancionatória, o deve fazer sempre em sua condição

subsidiária.578

Neste sentido, afirmam que a legitimidade da intervenção penal pode

ser reconhecida “em sendo a conduta tal que provoque um dano ambiental de

graves proporções, a ponto de corresponder a um perigo concreto importante à vida

e/ou à saúde humana em geral”579, mas tão somente onde outros ramos do direito

como o administrativo e o civil não se mostrem capazes de promover uma resposta

proporcional ao nível do perigo criado ao ser humano.580

Com isso, afirmam os autores que apenas é cabível a intervenção

penal onde exista um real perigo às bases necessárias para o desenvolvimento

pleno do homem, de forma que em todos os demais casos deve ser excluída a

atuação penal, por não ser este o instrumento apropriado para lidar com questões

de mera gestão.581

Em posição semelhante, Blanca Mendoza Buergo ensina que o

aparente conflito entre as garantias penais liberais de um lado e a obtenção de

segurança frente aos novos riscos de outro só pode ser solucionada de forma

adequada através do reconhecimento e respeito ao caráter subsidiário do Direito

Penal.582

De fato, segundo a autora, é fundamental que sejam mantidas as

premissas de fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal, para que este

578 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. pp. 147-148. 579 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148. 580 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148. 581 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148. 582 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 182.

181

continue exercendo seu papel de ultima ratio dentre as esferas de controle social,

inclusive para que se assegure a seriedade da cominação penal.583

Neste mesmo sentido, Cornelius Prittwitz argumenta que é preciso

reconhecer-se que

não se pode, com o direito penal, resolver todos os problemas, talvez nem mesmo muitos, talvez apenas alguns problemas específicos, pelo contrário, pode-se até intensificar os problemas que se pretende resolver por meio do direito penal, devido à aplicação muito freqüente, muito rígida ou incorreta do direito penal.584

Assim, a solução para o aventado conflito pode ser encontrada na

aceitação de que o Direito Penal venha a atuar também sobre as questões

envolvendo os novos riscos tecnológicos, desde que mantenha, de forma

irrenunciável, suas bases garantístas.585

Nas palavras de Blanca Mendoza Buergo:

frente a isso entendo que a finalidade de proteger-se frente aos riscos e procurar mais segurança através do Direito penal pode manter-se na medida em que seja compatível com os princípios básicos do Direito penal de um Estado de Direito e com aqueles princípios e categorias dogmáticas que possibilitem e assegurem na maior medida uma atribuição de responsabilidade adequada e coerente com tal modelo [tradução livre].586

No mesmo sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer afirmam

que a compatibilidade entre as garantias penais clássicas e a tutela de problemas

ambientais pode ser alcançada “pelo recorte oferecido pelo princípio de intervenção

mínima”.587

Nas palavras dos autores:

583 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. pp. 186-188.. 584 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Dire ito Penal do Inimigo . In. Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 47. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 33. 585 MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 191. 586 “Frente a ello entiendo que la finalidad de protegerse frente a los riesgos y procurar más seguridad a través del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que sea compatible con los principios básicos del Derecho penal de un Estado de Derecho y con aquellos principios y categorías dogmáticas que posibiliten y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad adecuada y coherente con tal modelo”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo . Madrid: Civitas, 2001. p. 192. 587 BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre princípios no direito penal ambiental . In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148.

182

a atividade jurídico-penal só pode estar presente no campo repressivo, ainda assim submetido cabalmente ao princípio de intervenção mínima. Cabe, assim, tão-somente à função administrativa do Estado Gestor a efetividade do princípio basilar do Direito Ambiental: a precaução.

Desta forma, diante da questão acerca da subsistência do princípio da

intervenção mínima do Direito Penal em face da nova problemática advinda com a

sociedade de risco, é preciso que se reconheça que o mesmo pode e deve ser

mantido. Com isso, é possível que se reconheça a legitimidade da intervenção penal

sobre estas questões, desde que pautada por critérios de fragmentariedade e

subsidiariedade, e na busca da consecução do maior nível de dignidade da pessoa

humana possível.

183

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho propôs-se a analisar de que forma o princípio da

intervenção mínima do Direito Penal se sustenta frente à nova configuração social

de uma sociedade de risco.

A fim de atingir tal objetivo, demonstrou-se que o princípio penal da

intervenção mínima trata-se de um princípio penal de índole eminentemente liberal,

cuja origem remete aos ideais iluministas de estabelecerem-se limites ao poder

punitivo estatal, conforme exercido no antigo regime absolutista-monárquico. Tal

princípio, assim, surge para atuar ao lado de princípios como a legalidade e a

lesividade, a fim de estabelecer garantias individuais oponíveis ao Estado.

Este princípio da intervenção mínima do Direito Penal, afirmou-se,

representa um mandamento de razoabilidade da intervenção penal, da qual apenas

se fará uso quando este for imprescindível. Com isso, a recurso à intervenção penal

somente será legítimo quando esta se fizer absolutamente necessária. Em outras

palavras, o Direito Penal apenas incidirá sobre as lesões mais graves dirigidas

contra os bens jurídicos mais importantes para o indivíduo em sociedade, bem como

exclusivamente quando os demais meios jurídicos e extra-jurídicos de proteção

destes bens jurídicos mostrarem-se insuficientes e ineficientes para realizar tal

tutela.

No entanto, passados mais de dois séculos desde a forja deste

princípio, a modernidade no qual o mesmo confeccionou-se passou por uma série

de transformações, através daquilo que pode ser referido como processo de

modernização reflexiva.

Com isto refere-se à passagem de um modelo social de primeira

modernidade, fundada nas premissas cartesianas de que um maior conhecimento e

controle do mundo natural pelo homem gerariam maiores possibilidades da

utilização daquele em prol dos interesses desse, para um modelo de segunda

modernidade, onde as conseqüências imprevistas e indesejadas da modernidade

tomam corpo, através da manifestação dos novos riscos tecnológicos.

A percepção social destes riscos pela sociedade inaugura um novo

tempo, no qual a modernidade perde seu encanto e entra em crise. O surgimento

dos novos riscos revela a falibilidade das certezas científicas, dando origem a

184

sentimentos sociais de insegurança subjetiva e a demandas coletivas por segurança

e proteção.

Tais demandas por segurança e proteção, argumentou-se,

invariavelmente rumam ao Direito Penal, importando em uma tendência de

expansão deste ramo do direito sobre novas áreas, para cujas tutelas o mesmo não

se mostra adequadamente equipado.

Estas demandas sociais de segurança fizeram surgir, ademais, um

novo paradigma, o paradigma da precaução, no qual o ideal de reparabilidade dos

danos é substituído pelo da evitação destas. Segundo este princípio da precaução,

demonstrou-se, devem ser evitadas aquelas atividades e condutas sobre cujas

potencialidades lesivas inexista certeza científica, a fim de que a sociedade não seja

novamente surpreendida por suas nefastas conseqüências desconhecidas.

Não bastante, a percepção social dos novos riscos e a conseqüente

demanda social por seu controle através do Direito Penal fazem com que este

discurso de precaução ingresse no âmbito do Direito Penal. No entanto, conforme o

que foi exposto neste trabalho, esta tentativa de se controlar os novos riscos por

meio do Direito Penal exige que se operem significativas mudanças na forma de

atuar típica deste ramo do direito. O Direito Penal, com isso, passa a experimentar

significativas flexibilizações, como a desmaterialização do bem jurídico, o recurso

cada vez mais freqüentes a incriminações de perigo abstrato e incriminações por

acumulação, a tutela penal do estado de prevenção, e a configuração do delito como

mera transgressão da norma.

Em face desta nova configuração de um Direito Penal do Risco, expôs-

se, diferentes posições doutrinárias surgiram, manifestando-se de forma distintas

acerca deste novo Direito Penal. Dentre elas, especial relevância deve ser dada às

posições adotadas por Winfried Hassemer, Günther Stratenwerth, Bernd

Schünemann, e Jésus-María Silva Sánchez.

Diante deste quadro, argumentou-se que eventual incompatibilidade

entre o princípio da intervenção mínima do Direito Penal e o princípio da precaução,

representantes de dois distintos modelos de Direito Penal, deve ser resolvida com

base em uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Esta interpretação

sistemática, defendeu-se, deve ser feita com base no princípio da dignidade da

pessoa humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito.

185

Acerca de tal princípio, demonstrou-se que o mesmo representa a

percepção de que todo homem possui um valor inerente à sua condição humana, o

que representa o mandamento de que todo homem é senhor de si mesmo, sendo

livre para se desenvolver e se determinar, jamais podendo ser instrumentalizado

para os fins alheios.

Defendeu-se, por fim, que a dignidade da pessoa humana deve ser o

critério último para a verificação da legitimidade de determinada tutela penal.

Afirmou-se que, uma vez que toda intervenção penal afeta a dignidade da pessoa

humana de um cidadão, esta apenas se mostra legítima quando dirigida contra

condutas que, por si só, signifiquem lesões à dignidade humana de outros.

Defendeu-se, com isso, que a tutela penal de bens jurídicos supra-

individuais é legítima, desde que se tratem de bens jurídicos essenciais à

concretização da dignidade da pessoa humana, ou seja, desde que a tutela destes

bens jurídicos supra-individuais represente uma tutela indireta dos indivíduos.

Tal critério, com isso, significa que os bens jurídicos supra-individuais

não podem ser penalmente protegidos como fins em si mesmo, assim como não é

dado ao Direito Penal a tutela da atividade administrativa ou de complexos

normativos de forma autônoma. Tais bens jurídicos supra-individuais apenas serão

dignos de tutela penal quando sua tutela tiver como objetivo final a tutela do

indivíduo dotado de dignidade humana.

Com base em tal critério, é possível defender a ilegitimidade de

determinadas incriminações existentes no Direito Penal brasileiro, bem como a

legitimidade de outras tantas. Exemplificativamente, podem-se citar exemplos

presentes nas lei 8.137/90, 9.605/98, e 11.105/05.

A lei 8.137/90 tipifica, em seu artigo 7º, crimes contra as relações de

consumo. Dentre estas incriminações, a prevista no inciso II é exemplo daquelas

cuja legitimidade não pode ser reconhecida. Tal tipo penal incrimina a conduta de

“vender o expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou

composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não

corresponda à respectiva classificação oficial”. Tal tipo penal, pelo que se percebe,

visa exclusivamente garantir a observância de regras administrativas, sem qualquer

recondução à tutela de bens jurídicos individuais.

Efetivamente, a venda de eventual produto cuja embalagem esteja em

desacordo com prescrições legais, porém tal desacordo não traga nenhuma

186

conseqüência negativa para o consumidor, seria, por força de tal dispositivo,

considerada criminosa, mesmo sem afetar, sequer minimamente, qualquer bem

jurídico da pessoa consumidora, ou seja, sem interferir em sua dignidade.

Tal infração, que certamente pode e deve ser sancionada

administrativamente, não atende a critérios mínimos de legitimidade penal.

Situação diferente é a do o crime previsto no inciso IX de tal

dispositivo, que criminaliza a conduta de “vender, ter em depósito para vender ou

expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em

condições impróprias ao consumo”. Sobre tal tipo penal, uma questão deve ser

posta:

Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritária, tal tipo trata-se de

um crime de perigo abstrato, uma vez que, segundo este entendimento, a

verificação de se o produto está em condições impróprias para o consumo deve ser

feita de acordo com o artigo 18, §6º do Código de Defesa do Consumidor, para o

qual, para ser considerado impróprio ao consumo, bastaria estar o produto com sua

data de validade vencida, ou estar o mesmo em desacordo com normas

regulamentares de distribuição e apresentação.

Tal interpretação deste tipo penal acarretaria, com base no que foi

exposto neste trabalho, no reconhecimento da ilegitimidade penal de tal

incriminação.

No entanto, tal incriminação mostrar-se-ia legítima caso fosse adotado

entendimento no sentido de que o tipo apenas restaria configurado se a matéria-

prima ou mercadoria em questão estivesse concretamente imprópria para consumo,

ou seja, efetivamente possuísse algumas lesividade a bem jurídico do consumidor.

Esta exigência de uma verificação ex post da periculosidade do produto conferiria

legitimidade penal a tal incriminação.

Relativamente à lei 9.605/98, lei de crimes ambientais, nesta verifica-se

a presença de diversas incriminações que não atendem ao critério proposto neste

trabalho para a verificação da legitimidade penal da tutela de bens jurídicos supra-

individuais.

Exemplo destas incriminações pode ser dado através do crime previsto

no artigo 51 de tal diploma legal, que criminaliza a conduta de “comercializar

motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença

ou registro da autoridade competente”. Tal incriminação, sem dúvida, tutela a mera

187

necessidade de licença ou registro para a prática das condutas descritas no tipo

penal de comercializar ou utilizar motosserra, sem tutelar, de qualquer forma, bem

jurídico relevante à dignidade da pessoa humana.

Tal constatação fica clara ao observar-se que tal dispositivo não

criminaliza a venda ou utilização de motosserra, mas tão somente a prática de tais

condutas sem licença ou registro. Em outras palavras, não se visa evitar uma lesão

ao meio-ambiente, mas tão somente uma lesão a um sistema estatal de

licenciamento e registros.

Situação distinta é a que ocorre no artigo 41 de tal lei, onde criminaliza-

se a conduta de “provocar incêndio em mata ou floresta”. Tal conduta, sem dúvida,

significa um dano ao meio ambiente, bem jurídico supra-individual, que repercute de

forma negativa no indivíduo, uma vez que a destruição de matas e florestas por meio

de incêndio traz diversas conseqüências que atingem negativamente a qualidade de

vida do homem, como a poluição do ar, o efeito-estufa, o aquecimento-global, etc.

Por fim, relativamente à lei 11.105/05, lei de biossegurança, todas as

incriminações previstas na mesma mostram-se passíveis de críticas. De fato, tal lei é

o maior exemplo da influência do princípio da precaução em matéria penal no Brasil,

ao tipificar uma série de condutas que se mostram criminosas pelo simples fato de

serem realizadas em desacordo com normas administrativas ou sem autorização da

autoridade competente.

Exemplo disto são os tipos penais presentes nos artigos 27 e 29 de tal

lei, que criminalizam as condutas de “liberar ou descartar OGM no meio ambiente,

em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e

entidades de registro e fiscalização” e de “produzir, armazenar, transportar,

comercializar, importar o exportar OGM e seus derivados, sem autorização ou em

desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades

de registro e fiscalização”.

Tais tipos penais tutelam exclusivamente a atividade administrativa de

registro e fiscalização de organismos geneticamente modificados,

independentemente de sua real potencialidade lesiva contra o ser humano. Estes

tipos penais, assim, fazem incidir o Direito Penal sobre qualquer utilização de

organismos geneticamente modificados em desacordo com regras administrativas

de registro e autorização, sem a necessidade de que tais organismos geneticamente

188

modificados tenham qualquer potencialidade lesiva em face de algum bem jurídico

relevante para a dignidade da pessoa humana.

Com isso, pode-se concluir que os problemas identificados neste

trabalho, de flexibilizações dos institutos clássicos do Direito Penal, se mostram

efetivamente presentes no ordenamento jurídico-penal brasileiro, que vem

experimentando todas aquelas flexibilizações abordadas.

Assim, conclui-se que a manutenção do princípio da intervenção

mínima do Direito Penal é absolutamente necessária, a fim de que a intervenção

penal continue se dando pautada por critérios de fragmentariedade e de

subsidiariedade, os quais se encontrariam regidos pelo princípio maior da dignidade

da pessoa humana, com isso evitando-se uma desmedida expansão do Direito

Penal.

189

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196

Agendamento de data de defesa perante Banca Examinadora

Curitiba, ________/________/________

Horário:____________

Indicação dos professores membros titulares e suplente: Membro Externo:____________________________________

Membro Interno:_____________________________________

Suplente (Interno):___________________________________

Deposite-se na Secretaria do Mestrado.

_______________________ Professor (a) Orientador (a) Curitiba, ____/_____/________

Recebido em: _______/________/________

______________________________________

Secretaria