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CEI - DPU 2ª RODADA 03/08/2014 www.cursocei.com facebook.com/cursocei Página - 1 2ª RODADA CEI - DPU PREPARATÓRIO PARA A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 03/08/2014 Círculo de Estudos pela Internet www.cursocei.com facebook.com/cursocei

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2ª RODADA

CEI - DPUPREPARATÓRIO PARA A

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

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CORPO DOCENTE

1. Caio Paiva – mediador das matérias Direito Penal, Direito Processual Penal, Direitos Humanos e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.

2. Alexandre Cabral – mediador das matérias Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.

Defensor Público Federal desde 2010; bacharel em Comunicação Social e em Direito, especialista em Direito Público e em Segurança Pública. Foi Presidente da Comissão de Prerrogativas da Defensoria Pública Geral da União (DPGU) e membro do projeto piloto de atuação na área trabalhista perante o TRT 10 na DPU/DF de Segunda Categoria, de 2010 a 2013.

3. Pedro Wagner – mediador das matérias Direito Civil e Direito do Consumidor.

Defensor Público Federal em Roraima. Ex-chefe do Núcleo da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular do 4º Ofício da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular nomeando do Conselho Penitenciário do Estado de Roraima. Aprovado nos concursos da Defensoria Pública do Estado de Alagoas e da Defensoria Pública do Estado da Bahia.

4. Edilson Santana – mediador das matérias Direito Internacional e Direito Constitucional.

Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da DPU/Manaus, unidade em que exerce a função de Defensor Público Chefe. Membro do GT (Grupo de Trabalho) da DPU sobre Quilombolas e do GT Estrangeiros (voltado ao atendimento de estrangeiros). Membro do Conselho Penitenciário do Amazonas. Foi Defensor Público do Estado do Maranhão. Especialista em Direito Processual.

5. Hendrikus Garcia – mediador das matérias Direito Eleitoral, Direito Tributário e Direito Empresarial.

Defensor Público Chefe da unidade de Cáceres/MT.

6. Alexandre Mendes – mediador das matérias Direito Previdenciário e Direito Processual Civil.

Defensor Público Federal desde 2009. Foi servidor do Ministério Público da União (Técnico Administrativo e Analista Processual) lotado no MPF. Foi Procurador da Fazenda Nacional. É titular do 7º Ofício Cível da DPU/DF de 2ª categoria. Foi titular do 5º Ofício Previdenciário da DPU/DF. Foi Diretor da Escola Superior da Defensoria Pública da União – ESDPU de 08/01/2013 a 14/07/2014.

7. Ricardo Giuliani - mediador das matérias Direito Penal Militar e Processo Penal Militar.

Defensor Público Federal, titular de Ofício Criminal na DPU/Porto Alegre, Especialista em Ciências Penais e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, e autor dos livros “Direito Penal Militar” e “Processo Penal Militar” (publicadas pela Editora Verbo Jurídico).

8. Flaubert Mesquita – mediador das matérias Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Noções de Ciência Política.

Doutor em Sociologia pela UFRN e Sociólogo da DPU/DF.

COORDENAÇÃO CEI

CAIO PAIVA - [email protected]

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.

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INSTRUÇÕES GERAIS:

1. O objetivo principal do CEI é promover uma simulação máxima da “prova real”, mas, para que isso aconteça, precisamos da colaboração de vocês. A principal instrução, aqui, é para que quando forem redigir as respostas das questões dissertativas ou elaborar a peça judicial, fiquem à vontade para pesquisar o quanto puderem/quiserem sobre os temas tratados. Porém, no momento de redigir a resposta/peça, estejam a sós com a legislação seca. Por essa razão, evitem citar número de decisões, transcrever trecho de doutrina etc.

2. Todos os alunos do Curso recebem o “Espelho de Correção” (material que contém o gabarito comentado das questões dissertativas e da peça judicial + as melhores respostas/peças dos alunos), inclusive aqueles que optarem por não participarem ativamente submetendo suas respostas/peças para correção individualizada.

3. Para que o Curso seja dinâmico e possamos, todos, nos organizar, não iremos tolerar (salvo casos excepcionais) atraso no envio das respostas/peças para correção individualizada. Atentem-se para identificar perfeitamente qual o e-mail do mediador responsável pelo questionamento!

4. O funcionamento do Curso compreende, conforme divulgado no site do CEI (www.cursocei.com), basicamente, rodadas de 10 em 10 dias, de modo que, a partir do dia em que receber o material, o aluno tem 10 dias para enviar as suas respostas/peças para correção. Exemplo: o material da primeira rodada é enviado no dia 24/07, tendo o aluno, portanto, até o dia 03/08 para submeter ao mediador as suas respostas/peças para a correção individualizada.

Estarei sempre à disposição para dúvidas e questionamentos.Caio Paiva – Coordenador Geral do CEI

E-mail: [email protected]

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos mediadores sobre os enunciados.

GRUPO 1: Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Direito Proces-sual Civil e Direito Tributário.

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. O prazo prescricional para ação contra governador de estado por ato de improbidade começa a ser contado do fim do mandato eletivo. Eventual reeleição do agente político não interrompe nem suspende a contagem, que segue tendo como termo inicial o fim do primeiro mandato.

2. Segundo o STF já decidiu, para a desapropriação rural com fins de reforma agrária devem ser especificamente computadas no cálculo para enquadramento da extensão da propriedade em pequena, média ou grande, apenas as partes úteis e possivelmente produtivas do imóvel, não se incluindo, por exemplo, as áreas de preservação ambiental insuscetíveis de proveito econômico.

3. Em que pese a previsão constitucional do direito de greve, com fulcro na função ostensiva exercida e natureza militar da atividade, o STF vem decidindo que aos policiais militares é vedado o movimento grevista. A Suprema Corte excepcionou de tal entendimento os policiais civis, já que integrantes de órgão sem função de patrulhamento das vias públicas e de caráter não militar.

DIREITO CIVIL

4. Segundo doutrina de escol, as pretensões protetivas dos direitos da personalidade são imprescritíveis.

5. Em relação a todas as formas de cessão de crédito, o Código Civil exige, para terem validade em relação a terceiros, que sejam realizadas através de instrumento público, ou instrumento particular, devendo este conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

6 . CAIO, casado sob o regime legal de bens, é donatário de um imóvel, inexistente a cláusula de incomunicabilidade, enquanto MARIA, sua esposa, não figura também como donatária. No caso de extinção do matrimônio e consequente divisão dos bens do casal, o referido imóvel deverá integrar o rol de bens para a efetivação da meação.

7 . Segundo a Corte Cidadã, em entendimento jurisprudencial sumulado, cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.

8. O espólio de determinado de cujus é dotado de personalidade jurídica, sendo considerado uma pessoa jurídica, representante da universalidade dos herdeiros.

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DIREITO EMPRESARIAL

9 . Na sociedade limitada, aos sócios é assegurada a faculdade de se apropriarem da quota do sócio remisso, por não integralizá-la, podendo, inclusive, transferi-la a terceiros, mas devendo ressarcir o valor que tiver sido pago.

10. A sociedade anônima, ou por ações, ou companhia, é aquela cujo capital se divide em pequenas frações denominadas quotas, as quais servem para estabelecer a titularidade e o grau de responsabilidade dos membros ou das pessoas que formam a sociedade, enquanto não integralizadas, ou na pendência do ingresso do valor que representam.

DIREITO DO CONSUMIDOR

11. ALEXANDRE, conhecido apreciador de refrigerante, dirige-se a um mercadinho próximo de sua humilde residência, e adquire um litro de refrigerante de determinada marca. Já em sua residência, ALEXANDRE prepara uma pizza para receber sua namorada. A chegada da namorada coincide com o fim do preparo da referida pizza. ALEXANDRE, então, busca a pizza, que já está pronta, e o citado refrigerante, para dividir com sua amada. Servida a pizza, ao dirigir-se para abrir o refrigerante, ambos, ALEXANDRE e sua namorada, visualizaram no interior da garrafa do mencionado líquido, pequenos objetos sólidos, que após foram identificados como veneno para matar ratos e baratas. Eles não consumiram o produto. Assim, em tais casos, os consumidores detêm o direto à reparação por danos morais, segundo precedente do Superior Tribunal de Justiça.

12. PEDRO, proprietário de vários imóveis, situados na Avenida Vieira Souto, na Zona Sul carioca, utiliza-se dos serviços da IMOBILIÁRIA MILIONÁRIA, para que esta administre seus contratos de locação. Neste caso, segundo o STJ, é possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à referida relação, diante da vulnerabilidade de PEDRO.

13. A inversão do ônus da prova é direito básico do consumidor, todavia, não é absoluto, que só será a este concedido quando o juiz verificar sua hipossuficiência ou a verossimilhança de suas alegações.

PROCESSO CIVIL

14. Em 24/07/2014 a Caixa Econômica Federal propôs ação monitória contra João pretendendo condená-lo ao pagamento de cheque por ele emitido em 15/06/2009 e devolvido ao banco por falta de fundos em 29/03/2010. Nessa hipótese, considerando que o cheque é título de crédito que constitui prova escrita para fins de ação monitória, deve o juízo determinar a expedição de mandado de pagamento no prazo de 15 dias, no qual se oferecidos embargos, terão o condão de suspender a eficácia do mandado inicial, seguindo o feito o rito ordinário.

15. Segundo o STJ, caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C do CPC, mesmo que opostos

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com o propósito de prequestionar a matéria.

16. Para fins de cabimento de recurso de índole extraordinária, diferentemente do STJ, o STF admite o prequestionamento na modalidade ficta, consoante interpretação a contrario sensu de sua súmula n. 356.

17. Segundo o STJ, a Defensoria Pública carece de legitimidade extraordinária para buscar a tutela coletiva de idosos consumidores de planos de saúde que tenham sofrido reajustes abusivos em seus contratos em razão da mudança na faixa etária.

DIREITO TRIBUTÁRIO

18. Admite-se a incidência do Imposto sobre a propriedade Territorial Rural – ITR sobre imóvel situado em zona urbana de Município.

19. As contribuições para o INCRA são verdadeiras contribuições de intervenção no domínio econômico que têm por escopo a arrecadação de recursos para a atuação direta do Estado na estrutura fundiária, por meio, precipuamente, da desapropriação para fins de reforma agrária, implantando o programa nacional de reforma agrária, sempre tendo como objetivo último a efetiva observância da função social da propriedade.

20. É defeso, ao Judiciário, na via estreita do mandamus, a convalidação da compensação tributária realizada por iniciativa exclusiva do contribuinte, porquanto necessária a dilação probatória.

21. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, não é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade, uma vez que demanda dilação probatória.

GRUPO 2: Direito Penal, Processo Penal, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar e Direito Eleitoral.

DIREITO PENAL

22. A constituição definitiva do crédito tributário é condição necessária para o ajuizamento da ação penal que verse sobre o crime de sonegação fiscal. Já a pendência de ação anulatória na esfera cível, quando muito, constitui questão prejudicial heterogênea facultativa que, a teor do artigo 93 do CPP, poderá ocasionar a suspensão do curso do processo, a critério do juiz natural da causa.

23. É correto afirmar que a consumação do crime de associação para fins de tráfico pressupõe (i) a estabilidade do vínculo entre três ou mais pessoas, (ii) a finalidade de cometer uma série indeterminada de crimes e (iii) a prática dos delitos para os quais os agentes se associaram, sendo que, logrado êxito no cometimento do crime de tráfico de drogas, verificar-se-á, na hipótese, a ocorrência de um concurso formal de crimes.

24. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma

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hipótese, ter por termo inicial data anterior a do recebimento da denúncia ou queixa.

PROCESSO PENAL

Acerca do tema “interceptação telefônica”, julgue os dois itens a seguir.

25. É correto afirmar que a Lei 9296/96, embora mencione apenas a expressão “interceptação telefônica”, aplica-se também aos demais meios de captação da comunicação alheia.

26. A Lei 9296/96 não exige que os diálogos interceptados sejam periciados a fim de que se ateste quem são as pessoas envolvidas.

27. Não se aplicam à segunda instância os institutos da emendatio libelli e mutatio libelli, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição.

DIREITO PENAL MILITAR

28. Diferente do que ocorre no Direito Penal comum, em que a extraterritorialidade é exceção, no Direito Penal Militar, ela é regra geral, punindo o agente de qualquer nacionalidade onde quer que ele tenha praticado o crime militar, desde que esse crime tipifique uma das condutas delitivas descritas no art. 9 º do Código Penal Militar.

29. O Código Penal Militar e Código Penal Comum aplicam de forma expressa, apenas a teoria da ubiquidade em relação ao lugar do crime.

PROCESSO PENAL MILITAR

30. O Código de Processo Militar e o Código de Processo Penal comum autorizam o início do inquérito policial mediante requisição da autoridade judiciária.

31. O art. 17 do Código de Processo Penal determina que: “O encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado, que estiver legalmente preso, por três dias no máximo”. Esse regramento continua sendo aplicado, devido a sujeição dos servidores militares a um regramento especial que tem como princípios norteadores, a disciplina e hierarquia.

DIREITO ELEITORAL

32. O Tribunal Superior Eleitoral entende que a transação penal tem natureza condenatória gerando o trânsito em julgado material e, por conseguinte, suspende os direitos políticos nos termos do art. 15, III, da CF/88.

33. Na acusação da prática de corrupção eleitoral (Código Eleitoral, art. 299), é desnecessário que a peça acusatória indique qual ou quais eleitores teriam sido beneficiados ou aliciados, uma vez que poderão ser identificados durante a instrução processual, assegurando-se, portanto, a ampla defesa.

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GRUPO 3 - Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Direito Previdenciário e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.

DIREITO DO TRABALHO

34. Considerando a jurisprudência do TST é possível afirmar que eventual pleito de equiparação salarial entre dois obreiros contratados por uma Autarquia Federal com fundamento na CLT é juridicamente impossível, já que a CF/88 veda a possibilidade em virtude do seu art. 37, XIII, que determina: “XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;”.

35. Embora haja discussão doutrinária sobre os efeitos e o alcance da solidariedade nas obrigações trabalhistas impostas aos chamados grupos econômicos, pode-se afirmar que quando se reconhece a tese do empregador único, como já fez o TST em sua jurisprudência, está a se admitir a solidariedade dual.

36. Segundo o TST também se caracteriza como horas in itinere o tempo de espera do trabalhador pela condução fornecida pelo empregador ao local de trabalho de difícil acesso ou não atendido pelo transporte público, porém, essa espera deve superar prazo razoável para seu cômputo à jornada de trabalho, ou seja, um período superior a 10 (dez) minutos.

PROCESSO DO TRABALHO

37. Conforme entendimento sumulado pelo TST, salvo em demanda referente ao emprego doméstico ou contra pequeno ou micro empresário, em regra o preposto da Reclamada deve necessariamente seu empregado. Assim, não se admite que seja preposto de uma reclamada o empregado de outra empresa, ainda que integrante do mesmo grupo econômico.

38. Para a oposição de embargos à execução no processo do trabalho, diferentemente da regra dos embargos à execução no processo civil, é necessária a garantia do juízo ou que tenha ocorrido a penhora de bens do devedor. O prazo para opor os embargos é de apenas 05 (cinco) dias.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

39. Maria, nascida em 08/10/1937 e filiada ao RGPS desde 1962, requereu perante o INSS o benefício de aposentadoria por idade urbana em 2011, ocasião em que completou 98 meses de contribuição. A autarquia previdenciária indeferiu o pedido, entendendo não preenchido o requisito de carência previsto no art. 142 da Lei n. 8.213/91. Asseverou que para a definição de carência, não se leva em conta o ano em que o segurado cumpriu a idade exigida para a aposentadoria, mas o ano em que ele cumpre ambos os requisitos (idade mínima e carência). Assim, concluiu que Maria não tinha direito à aposentadoria por idade, eis que não completadas 180 contribuições em 2011, como exigido na tabela do art. 142 da Lei n. 8.213/91. Nessa hipótese, o INSS agiu acertadamente.

40. Wanjomar, com 61 anos, exerceu a profissão de trabalhador portuário avulso. Sem tempo de

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contribuição suficiente para obter a aposentadoria, bem como de condições de prover o sustento, requereu ao INSS o benefício de amparo assistencial. Nessa situação, o pedido não deve ser deferido, pois a lei de regência exige a idade mínima de 65 anos.

41. Como consequência da solidariedade social, não é necessário que o contribuinte guarde relação com os fins próprios das contribuições sociais para a seguridade social, não sendo exigível a referibilidade.

42. Conforme entendimento do STJ, a aposentadoria rural por idade dispensa o recolhimento de contribuições previdenciárias, mas a prévia percepção de pensão por morte estatutária federal impede a aquisição do direito, pois descaracteriza o regime de economia familiar exigível para deferimento do benefício.

PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

43. A Constituição Federal de 1988 assegura a autonomia legislativa da Defensoria Pública, permitindo que a instituição proponha diretamente ao Poder Legislativo pleitos relativos, por exemplo, à criação e a extinção de cargos, assim como à fixação do subsídio dos seus membros.

44. A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros da Categoria Especial da carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, precedida de nova apreciação do Congresso Nacional.

GRUPO 4 - Direito Constitucional, Direito Internacional, Direitos Humanos e Humanística (filosofia, sociologia jurídica e noções de ciência política).

DIREITO CONSTITUCIONAL

45. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Além disso, as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

46. A regra da Reserva de Plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal de 1988, deve ser observada quando do afastamento de norma pré-constitucional.

47. A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável as Turmas Recursais dos Juizados Especiais.

48. Não ofende a Constituição Federal de 1988 a cobrança de anuidade relativa à alimentação por parte de instituição pública de ensino profissionalizante.

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49. A competência do Senado, prevista no artigo 52, X, da CRFB/1988, para suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, é aplicável às leis federais, mas não se estende às leis estaduais ou municipais, para os quais a competência é do poder legislativo do respectivo ente.

DIREITO INTERNACIONAL

50. O estrangeiro deportado deverá sair do Brasil e partir para seu Estado de nacionalidade, para o lugar de procedência ou para qualquer país cujos requisitos de entrada permitam seu ingresso.

51. A concessão de vistos brasileiros para pessoas que tenham sido anteriormente deportadas do Brasil é possível, bem como a entrada destes em território nacional.

52. A doutrina clássica aponta como sujeitos de direito internacional os Estados, as organizações internacionais e os indivíduos.

DIREITOS HUMANOS

53. O STF, ao julgar, no ano de 2003, o Caso Ellwanger, decidiu que a prática do racismo não está estritamente vinculada ao conceito de raça, prestigiando, desta forma, um conceito mais amplo de “discriminação racial”, o qual é contemplado também na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial.

54. A inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença garante ao cidadão, segundo entende o STF, o direito de realizar exames e concursos públicos em data alternativa.

FILOSOFIA DO DIREITO, NOÇÕES DE CIÊNCIA POLÍTICA E NOÇÕES DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

55 – Sobre o tema da “discricionariedade do juiz” no interior do debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, é correto afirmar que o primeiro entende que é perfeitamente possível que o juiz produza uma lei ad hoc para casos específicos onde há lacunas na lei, enquanto que o segundo se fixa em preceitos morais para dirimir eventuais omissões legais, uma vez que este defende que o juiz não deve ter o poder de legislar e julgar ao mesmo tempo.

56 – Sobre a relação entre o direito e a moral, é incorreto afirmar que haja uma relação de necessidade entre os dois tópicos, uma vez que quando uma regra legal é estabelecida, mesmo ela sendo algo estranho a alguma prática social estabelecida, ela modifica e impõe certos comportamentos sociais – é relativamente obedecida, portanto. Mas a sua superação social de certas leis dependerá necessariamente da revogação das mesmas pelo poder legislativo.

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

GRUPO 1: Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Direito Processual Civil e Direito Tributário.

MEDIADOR: ALEXANDRE CABRAL

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. O prazo prescricional para ação contra governador de estado por ato de improbidade começa a ser contado do fim do mandato eletivo. Eventual reeleição do agente político não interrompe nem suspende a contagem, que segue tendo como termo inicial o fim do primeiro mandato.

Ponto 6. Improbidade administrativa.

COMENTÁRIO

O tema improbidade administrativa vem sendo cobrado repetidamente pelas bancas, com destaque para os certames de Defensor Público.

É, portanto, de leitura obrigatória a norma de regência (Lei 8.429/92). Em seu artigo 23, ela assim dispõe:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - ATÉ CINCO ANOS APÓS O TÉRMINO DO EXERCÍCIO DE MANDATO, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Veja-se, assim, que o prazo prescricional (regra geral, cinco anos) começa a correr do fim do mandato eleitoral do governador.

CONTUDO, NA HIPÓTESE DE REELEIÇÃO, A CONTAGEM SE INICIARÁ A PARTIR DO TÉRMINO DO ÚLTIMO (SEGUNDO) MANDATO.

Nesse sentido, confira-se a posição paradigmática da segunda turma do STJ (REsp 1107833 / SP, julgado em 08.09.2009) – grifamos especialmente os itens 4, 5 e 7 do julgado, que devem ser conferidos com atenção:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DA LEI N. 8.112/91. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 23 DA LEI N. 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LIA). PRAZO PRESCRICIONAL. EX-PREFEITO. REELEIÇÃO.

TERMO A QUO. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: PARÂMETRO DE CONDUTA DO ADMINISTRADOR E REQUISITO DE VALIDADE DO

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ATO ADMINISTRATIVO. HERMENÊUTICA. MÉTODO TELEOLÓGICO. PROTEÇÃO DESSA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. MÉTODO HISTÓRICO. APROVAÇÃO DA LIA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 16/97, QUE POSSIBILITOU O SEGUNDO MANDATO. ART. 23, I, DA LIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ASSOCIADO AO TÉRMINO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. A REELEIÇÃO, EMBORA NÃO PRORROGUE SIMPLESMENTE O MANDATO, IMPORTA EM FATOR DE CONTINUIDADE DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, ESTABILIZAÇÃO DA ESTRUTURA ESTATAL E PREVISÃO DE PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DURADOURA.

RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PERANTE O TITULAR DA RES PUBLICA POR TODOS OS ATOS PRATICADOS DURANTE OS OITO ANOS DE ADMINISTRAÇÃO, INDEPENDENTE DA DATA DE SUA REALIZAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, CPC).

1. O colegiado de origem não tratou da questão relativa à alegada violação ao art. 142 da Lei n. 8.112/91 e, apesar disso, a parte interessada não aviou embargos de declaração. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor das Súmulas 282 e 356 da Corte Suprema, por analogia.

2. O postulado constitucional da moralidade administrativa é princípio basilar da atividade administrativa e decorre, diretamente, do almejado combate à corrupção e à impunidade no setor

público. Em razão disso, exerce dupla função: parâmetro de conduta do administrador e requisito de validade do ato administrativo.

3. Interpretação da Lei n. 8.429/92. Método teleológico. Verifica-se claramente que a mens legis é proteger a moralidade administrativa e todos seus consectários por meio de ações contra o enriquecimento ilícito de agentes públicos em detrimento do erário e em atentado aos princípios da administração pública. Nesse sentido deve ser lido o art. 23, que trata dos prazos prescricionais.

4. Método histórico de interpretação. A LIA, promulgada antes da Emenda Constitucional n. 16, de 4 DE JUNHO DE 1997, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO § 5º DO ART. 14, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONSIDEROU COMO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO EXATAMENTE O FINAL DE MANDATO. NO ENTANTO, A EC N. 16/97 POSSIBILITOU A REELEIÇÃO DOS CHEFES DO PODER EXECUTIVO EM TODAS AS ESFERAS ADMINISTRATIVAS, COM O EXPRESSO OBJETIVO DE CONSTITUIR CORPOS ADMINISTRATIVOS ESTÁVEIS E CUMPRIR METAS GOVERNAMENTAIS DE MÉDIO PRAZO, PARA O AMADURECIMENTO DO PROCESSO DEMOCRÁTICO.

5. A LEI DE IMPROBIDADE ASSOCIA, NO ART. 23, I, O INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL AO TÉRMINO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO, ENTRE OS QUAIS, O EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO. DE ACORDO COM A JUSTIFICATIVA DA PEC DE QUE RESULTOU A EMENDA N. 16/97, A REELEIÇÃO, EMBORA NÃO PRORROGUE SIMPLESMENTE O MANDATO, IMPORTA EM FATOR DE CONTINUIDADE DA GESTÃO ADMINISTRATIVA. PORTANTO, O VÍNCULO COM

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A ADMINISTRAÇÃO, SOB PONTO DE VISTA MATERIAL, EM CASO DE REELEIÇÃO, NÃO SE DESFAZ NO DIA 31 DE DEZEMBRO DO ÚLTIMO ANO DO PRIMEIRO MANDATO PARA SE REFAZER NO DIA 1º DE JANEIRO DO ANO INICIAL DO SEGUNDO MANDATO. EM RAZÃO DISSO, O PRAZO PRESCRICIONAL DEVE SER CONTADO A PARTIR DO FIM DO SEGUNDO MANDATO.

6. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e por ela limitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros.

7. A ESTABILIDADE DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA E A PREVISÃO DE PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DURADOURA POSSIBILITAM, COM A REELEIÇÃO, A SATISFAÇÃO, DE FORMA MAIS CONCISA E EFICIENTE, DO INTERESSE PÚBLICO.

NO ENTANTO, O BEM PÚBLICO É DE TITULARIDADE DO POVO, A QUEM O ADMINISTRADOR DEVE PRESTAR CONTAS. E SE, POR DOIS MANDATOS SEGUIDOS, PÔDE USUFRUIR DE UMA ESTRUTURA MAIS BEM PLANEJADA E DE PROGRAMAS DE GOVERNO MAIS CONSISTENTES, COLHENDO FRUTOS AO LONGO DOS DOIS MANDATOS – PRINCIPALMENTE, NO DECORRER DO SEGUNDO, QUANDO OS RESULTADOS CONCRETOS REALMENTE APARECEM – DEVE RESPONDER INEXORAVELMENTE PERANTE O TITULAR DA RES PUBLICA POR TODOS OS ATOS PRATICADOS DURANTE OS OITO ANOS DE ADMINISTRAÇÃO, INDEPENDENTE DA DATA DE SUA REALIZAÇÃO.

8. No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por danos ao erário e o respectivo ressarcimento, esta Corte considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o artigo 37, § 5º, da Constituição da República. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Frisemos que a posição permanece atual, como confirma o recente julgamento (em 03/04/2014) do AgRg no AREsp 161420 / TO, onde se consignou:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 23, I,

DA LEI 8.429/1992. REELEIÇÃO. TERMO INICIAL ENCERRAMENTO DO SEGUNDO

MANDATO. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO CULPA CARACTERIZADA.

PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é assente em estabelecer que o termo inicial do PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, NO CASO DE REELEIÇÃO DE PREFEITO, SE APERFEIÇOA APÓS O TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. [...].

GABARITO: ERRADA

2. Segundo o STF já decidiu, para a desapropriação rural com fins de reforma agrária devem ser

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especificamente computadas no cálculo para enquadramento da extensão da propriedade em pequena, média ou grande, apenas as partes úteis e possivelmente produtivas do imóvel, não se incluindo, por exemplo, as áreas de preservação ambiental insuscetíveis de proveito econômico.

Ponto 10. Desapropriação.

COMENTÁRIO

Forma mais gravosa de intervenção na propriedade a Desapropriação encontra previsão constitucional e legal.

Na Lei Maior Republicana temos sua ocorrência nos artigos: art. 5º, XXIV (desapropriação por necessidade pública ou interesse social – regra geral); art. 182, §2º, III (desapropriação urbanística); arts. 184 a 186 (desapropriação rural para reforma agrária) e por fim a chamada “desapropriação confiscatória” (sem indenização alguma) do art. 243, que incide sobre glebas onde identificada cultura de substâncias psicotrópicas.

Na hipótese tratada pela assertiva proposta, a desapropriação para fins de reforma agrária, vejam-se os artigos pertinentes (grifamos):

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o IMÓVEL RURAL QUE NÃO ESTEJA CUMPRINDO SUA FUNÇÃO SOCIAL, MEDIANTE PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO EM TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA, com cláusula de preservação do valor real, RESGATÁVEIS NO PRAZO DE ATÉ VINTE ANOS, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º - AS BENFEITORIAS ÚTEIS E NECESSÁRIAS SERÃO INDENIZADAS EM DINHEIRO.

§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

ART. 185. SÃO INSUSCETÍVEIS DE DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA:

I - A PEQUENA E MÉDIA PROPRIEDADE RURAL, ASSIM DEFINIDA EM LEI, DESDE QUE SEU PROPRIETÁRIO NÃO POSSUA OUTRA;

II - A PROPRIEDADE PRODUTIVA.

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Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

O atento candidato também lerá a legislação infraconstitucional aplicável, notadamente Decreto-Lei 3.365/41 (Lei geral da desapropriação); Lei 4.132 (desapropriação por interesse social), Lei 8.629/93 e Lei Complementar 76/93 (desapropriação rural/reforma agrária).

Assim, há dois requisitos negativos para que seja permitida a desapropriação do imóvel rural para tal destino: que não seja ele pequena ou média propriedade (e única possuída pelo dono) bem como não seja ela produtiva.

A questão em comento busca confundir o candidato com a jurisprudência sobre cada um desses requisitos.

Destarte, para aferição do requisito da PRODUTIVIDADE do imóvel rural, por lógica, devem ser consideradas apenas as parcelas capazes de produção agrária, ou seja, para esse requisito não se contabilizam as áreas que não possam ser cultivadas ou de outra forma exploradas economicamente, como são boa parte das áreas de proteção ambiental.

AO CONTRÁRIO, já para mensurar o tamanho da propriedade (enquadrando-a como pequena, média ou grande), deve se considerar a área total do imóvel, INCLUSIVE áreas de reserva.

Leia-se ilustrativo MS 25.066/DF, rel. Min Luiz Fux ( julgado em 14.12.2011):

1.MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. CÁLCULO DA EXTENSÃO DA PROPRIEDADE RURAL. ÁREAS INSUSCETÍVEIS DE APROVEITAMENTO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA DESCONSIDERAÇÃO.

2. A EXCLUSÃO DA ÁREA INAPROVEITÁVEL ECONOMICAMENTE RESTRINGE-SE AO CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE (ART. 50, §§ 3º E 4º, DA LEI Nº 4.504).

3. A PROPRIEDADE RURAL NO QUE CONCERNE À SUA DIMENSÃO TERRITORIAL, COM O OBJETIVO DE VIABILIZAR A DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA, RECLAMA DEVAM SER COMPUTADAS AS ÁREAS INSUSCETÍVEIS DE APROVEITAMENTO ECONÔMICO. O DIMENSIONAMENTO DO IMÓVEL PARA OS

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FINS DA LEI Nº 8.629/93 DEVE CONSIDERAR A SUA ÁREA GLOBAL. PRECEDENTE DO STF (MS Nº 24.924, REL. MIN. EROS GRAU).

4. SEGURANÇA DENEGADA.

Por derradeiro, vale recordar que no âmbito do STJ já se decidiu que para a subtração (não inclusão) da área de reserva ambiental do cálculo da produtividade da propriedade a citada área deve estar averbada no registro imobiliário devido. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. RESERVA LEGAL. FALTA DE AVERBAÇÃO.

A averbação da reserva legal no Ofício Imobiliário é indispensável à subtração da respectiva área no cálculo de produtividade do imóvel, nada importando exista ela de fato.

Recurso especial conhecido, mas desprovido.

(REsp 1376203 / GO – Min. Ari Pargendler. DJe 08/05/2014).

GABARITO: ERRADA

3. Em que pese a previsão constitucional do direito de greve, com fulcro na função ostensiva exercida e natureza militar da atividade, o STF vem decidindo que aos policiais militares é vedado o movimento grevista. A Suprema Corte excepcionou de tal entendimento os policiais civis, já que integrantes de órgão sem função de patrulhamento das vias públicas e de caráter não militar.

Ponto 5. Função pública. 5.5. Direito de greve.

COMENTÁRIO

A questão maldosamente busca confundir o candidato distinguindo entre as atividades militares ou não das polícias e seus servidores.

O direito de greve do servidor público, norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei infraconstitucional integrativa para sua efetividade plena, é e era prevista no art. 37, VII da CRFB/88:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também, ao seguinte:

[...]

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”.

O tema foi questionado perante o STF, que decidiu (Mandados de Injunção nºs 670, 708 e 712) ante a inércia legislativa por prazo dilatado, ser aplicável ao serviço público, enquanto não for disciplinada pelo Legislativo, A LEI DE GREVE DO SETOR PRIVADO, QUAL SEJA, A LEI Nº 7.783/1989 - aplicando para

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solução da omissão a chamada posição concretista geral.

Em seu voto, o Ministro Celso de Mello assim julgou:

“[...] viabilizar, desde logo, nos termos e com as ressalvas e temperamentos preconizados por Suas Excelências, o exercício, pelos servidores públicos civis, do direito de greve, até que seja colmatada, pelo Congresso Nacional, a lacuna normativa decorrente da inconstitucional falta de edição da lei especial a que se refere o inciso VII do art. 37 da Constituição da República.”

Ocorre que aos policiais, sejam eles civis ou militares, a Suprema Corte há anos vem negando tal direito ao fundamento não da natureza militar ou civil da atividade, mas da ininterruptibilidade do serviço de segurança pública bem como com fundamento na natureza de corporação armada das polícias, sejam elas militares ou não. O pretório Excelso, portanto, declarou serem as atividades policiais ANÁLOGAS para fins de extensão da vedação à greve prevista aos militares no art. 142, §3º, IV da CRFB/88.

Vejam-se as decisões:

De 2009 (notadamente itens 2 e 3, nos grifos):

EMENTA: RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIÇOS OU ATIVIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. COMPETÊNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSÍDIO. ARTIGO 114, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS. DIREITO NÃO ABSOLUTO. RELATIVIZAÇÃO DO DIREITO DE GREVE EM RAZÃO DA ÍNDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PÚBLICAS. AMPLITUDE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO N. 712. ART. 142, § 3º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E ENTES DA ADMINISTRAÇÃO ÀS QUAIS ESTÃO VINCULADOS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, é ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis, mas ao Poder Judiciário dar concreção ao artigo 37, inciso VII, da Constituição do Brasil, suprindo omissões do Poder Legislativo.

2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça --- aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária --- e à saúde pública. A CONSERVAÇÃO DO BEM COMUM EXIGE QUE CERTAS CATEGORIAS DE SERVIDORES PÚBLICOS SEJAM PRIVADAS DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil.

3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção

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da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. ATIVIDADES DAS QUAIS DEPENDAM A MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E A SEGURANÇA PÚBLICA, A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA --- ONDE AS CARREIRAS DE ESTADO, CUJOS MEMBROS EXERCEM ATIVIDADES INDELEGÁVEIS, INCLUSIVE AS DE EXAÇÃO TRIBUTÁRIA --- E A SAÚDE PÚBLICA NÃO ESTÃO INSERIDOS NO ELENCO DOS SERVIDORES ALCANÇADOS POR ESSE DIREITO. SERVIÇOS PÚBLICOS DESENVOLVIDOS POR GRUPOS ARMADOS: AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA POLÍCIA CIVIL SÃO ANÁLOGAS, PARA ESSE EFEITO, ÀS DOS MILITARES, EM RELAÇÃO AOS QUAIS A CONSTITUIÇÃO EXPRESSAMENTE PROÍBE A GREVE [ART. 142, § 3º, IV].

4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituição do Brasil, na redação a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão vinculados. Pedido julgado procedente.

(Rcl 6568 / SP. Min. Eros Grau. Julgamento: 21/05/2009).

De 2014:

Agravo regimental na reclamação. Ausência de ataque específico aos fundamentos da decisão agravada. Reclamação como sucedâneo recursal. Direito de greve. POLICIAL CIVIL. ATIVIDADE ANÁLOGA A DE POLICIAL MILITAR. Agravo regimental a que se nega provimento.

1. Não subsiste o agravo regimental quando não há ataque específico aos fundamentos da decisão impugnada (art. 317, RISTF).

2. Necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional.

3. AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELAS POLÍCIAS CIVIS SÃO ANÁLOGAS, PARA EFEITO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE, ÀS DOS MILITARES, EM RELAÇÃO AOS QUAIS A CONSTITUIÇÃO EXPRESSAMENTE PROÍBE A GREVE (ART. 142, § 3º,

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IV). PRECEDENTE: RCL Nº 6.568/SP, RELATOR O MINISTRO EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJE DE 25/9/09. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(Rcl 11246 AgR / BA – BAHIA. Min Dias Toffoli. 27.02.2014).

Agravo regimental em mandado de injunção. 2. Omissão legislativa do exercício do direito de greve por funcionários públicos civis. Aplicação do regime dos trabalhadores em geral. Precedentes. 3. AS ATIVIDADES EXERCIDAS POR POLICIAIS CIVIS CONSTITUEM SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DESENVOLVIDOS POR GRUPOS ARMADOS, CONSIDERADAS, PARA ESSE EFEITO, ANÁLOGAS ÀS DOS MILITARES. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À GREVE. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(MI 774 AgR / DF. Min Gilmar Mendes. 28/05/2014).

Destarte o STF consignou em diferentes oportunidades que aos policiais, sejam eles civis ou militares, não se lhes garante o direito constitucional à greve em virtude da função essencial, armada e similar que exercem na manutenção da ordem pública.

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: PEDRO WAGNER

DIREITO CIVIL

4. Segundo doutrina de escol, as pretensões protetivas dos direitos da personalidade são imprescritíveis.

Ponto 4.3 – Da prescrição.

COMENTÁRIO

O CESPE tem cobrado bastante o tema da prescrição em suas provas e não podemos deixar de exigir dos nossos valorosos alunos. A questão é doutrinária, sim. Sabemos que a regra no tema é a prescritibilidade, sendo a exceção a imprescritibilidade. Não se esqueçam disso. Porém, no caso em tela, a resposta afigura-se correta. Vou colacionar aqui uma lista mencionada por Carlos Roberto Gonçalves. “Assim, não prescrevem (as pretensões):

a) as que protegem os direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à liberdade, à integridade física ou moral, à imagem, ao nome, às obras literárias, artísticas ou científicas etc.;

b) as que se prendem ao estado das pessoas (estado de filiação, a qualidade de cidadania, a condição conjugal). Não prescrevem, assim, as ações de separação judicial, de interdição, de investigação de paternidade etc.;

c) as de exercício facultativo (ou protestativo), em que não existe direito violado, como as destinadas a extinguir o condomínio (ação de divisão ou de venda da coisa

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comum – CC, art. 1.320), a de pedir meação do muro vizinho (CC, arts. 1.297 e 1.327) etc.;

d) as referentes a bens públicos de qualquer natureza, que são imprescritíveis;

e) as que protegem o direito de propriedade, que é perpétuo (reivindicatória);

f) as pretensões de reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito, penhor ou mandato. O depositário, o credor pignoratício e o mandatário, não tendo posse com ânimo de dono, não podem alegar usucapião;

g) as destinadas a anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei ou do contrato (CC, art. 1.167).”

(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. 12. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2014, p. 514).

Importante que o aluno esteja familiarizado com referidas pretensões imprescritíveis, para que não seja surpreendido no momento da realização da prova. Não há necessidade da famosa decoreba, bastando observar que os exemplos, que não são taxativos, traduzem pretensões facultativas, despidas de qualquer vínculo com violação de seus institutos. Assim, ao responder à questão da prova, temos que indagar o tipo de pretensão que está sendo cobrado, ok?

GABARITO: CERTA

5. Em relação a todas as formas de cessão de crédito, o Código Civil exige, para terem validade em relação a terceiros, que sejam realizadas através de instrumento público, ou instrumento particular, devendo este conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

Ponto 8.2 - Da cessão de crédito.

COMENTÁRIO

A lei responde a questão, porém o candidato deve ficar atento e grifar a expressão “todas as formas”. Já alertamos, em edições anteriores, para o perigo de “sempre”, “todas”, “nunca” etc. Temos que ter muita atenção, eis que, no item a ser julgado aqui, por exemplo, há uma mistura entre dispositivos legais (um misto mesmo), que dá a sensação de correção, detonando vocês, os melhores candidatos. Na verdade o conteúdo do texto encontra-se correto, sendo, repita-se, um misto dos artigos 288 e 654, § 1º, ambos do Diploma Civil. Dispõe os dispositivos:

“Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do §1o do art. 654.”

“Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. §

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1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.”.

De início, ao lermos o art. 288 do Código Civil, já notamos que a exigência do art.564, § 1º, do diploma civilista, aplica-se aos casos de cessão de crédito convencional (se não celebrar-se...), restando de fora da referida exigência formal as cessões de crédito legal e judicial, por óbvio. Porém, o óbvio, no momento de responder a questão, na pressão do concurso, não é tão ululante. Assim, muita atenção mesmo, e continuemos grifando o caderno de prova, porque este é seu. Eis um exemplo de como nem sempre a questão retirada da letra fria da lei pode significar a necessidade de resposta decorada.

GABARITO: ERRADA

6 . CAIO, casado sob o regime legal de bens, é donatário de um imóvel, inexistente a cláusula de incomunicabilidade, enquanto MARIA, sua esposa, não figura também como donatária. No caso de extinção do matrimônio e consequente divisão dos bens do casal, o referido imóvel deverá integrar o rol de bens para a efetivação da meação.

Ponto 9.3. Da doação.

COMENTÁRIO

O candidato pode sair da prova já com o pensamento em anular a questão porque o casamento e os efeitos de sua extinção não estão presentes no conteúdo programático do edital (na Resolução do 5º Concurso não consta). Uns irão até o Fórum CW depois da prova, com celeridade, para fomentar grande número de recursos para anulação da questão. Recursos que restarão infrutíferos. Por que este mediador está dizendo isto? Trazemos à colação a questão para demonstrar que a cobrança de determinados temas não precisa estar presente diretamente no edital. Aqui, por exemplo, o item cobrado seria fundamentado no item 9.3, que trata da doação. Voltando à questão, é crucial entender que, para que haja comunicabilidade entre bens, na hora de efetivar-se a meação, estes sejam frutos de esforço comum. A doação, mesmo sem a cláusula de incomunicabilidade, afasta o direito à meação, no caso de regime legal (regime da comunhão parcial de bens), haja vista que é evidente a falta de esforço comum, que aqui não há como ser presumido, como seria no caso de prêmio lotérico, pelo simples motivo de que o imóvel foi adquirido primeiro por terceiro, para só depois ser transmitido ao donatário. Cumpre salientar que, no caso de regime de comunhão universal de bens, os bens doados acabam se comunicando. Então, aquele candidato que se desconcentrou na hora da prova, ao invés de se debater com a questão, tivesse raciocinado juridicamente, chegaria à conclusão de que para o caso há Informativo do Superior Tribunal de Justiça (n. 523):

“No regime de comunhão parcial de bens, não integra a meação o valor recebido por doação na constância do casamento — ainda que inexistente cláusula de incomunicabilidade — e utilizado para a quitação de imóvel adquirido sem a contribuição do cônjuge não donatário. De início, cumpre

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observar que, na relação conjugal em que há opção pelo regime de comunhão parcial, os cônjuges reconhecem que o fruto do esforço comum deve ser compartilhado pelo casal, não o patrimônio anterior, nem tampouco aquele que não advenha – direta ou indiretamente – do labor do casal. Ademais, sob o citado regime, a doação realizada a um dos cônjuges somente será comunicável quando o doador expressamente se manifestar nesse sentido e, no silêncio, presume-se feita apenas à donatária. Por fim, não há que aplicar norma atinente ao regime de comunhão universal, qual seja, a necessidade de cláusula de incomunicabilidade para excluir bens doados, quando há expressa regulação da matéria em relação ao regime da comunhão parcial de bens (arts. 1.659, I, 1.660, III, e 1.661 do CC). REsp 1.318.599-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/4/2013.”

GABARITO: ERRADA

7 . Segundo a Corte Cidadã, em entendimento jurisprudencial sumulado, cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.

Ponto 9.10 - Da alienação fiduciária.

COMENTÁRIO

Já alertamos para a necessidade de estudarmos as famosas súmulas de jurisprudência dos tribunais superiores, tendo em vista que são sempre também cobradas em provas do CESPE. No presente caso, buscamos a questão em súmula editada em 2009, pois o instituto cobra, inclusive, esses entendimentos de jurisprudência sumulados mais antigos. É o famoso banco de questões. Devemos saber que não é correto afirmar o que muitos o fazem, que é a possibilidade de súmula ser interpretada. Ora, a súmula nada mais é do que a condensação de várias interpretações jurisprudenciais. Assim, súmula não é interpretada e sim aplicada, dependendo do caso concreto. Voltando à questão posta, devemos identificar qual a Corte é mencionada, haja vista a possibilidade de divergência entre os tribunais superiores. No caso vertente, a questão se amolda corretamente ao entendimento sumulado do Superior Tribula de Justiça, a Corte Cidadã, segundo seu enunciado de jurisprudência de n.º 384, in verbis:

“Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.”.

GABARITO: CERTA

8. O espólio de determinado de cujus é dotado de personalidade jurídica, sendo considerado uma pessoa jurídica, representante da universalidade dos herdeiros.

Ponto 2. Das pessoas naturais e jurídicas.

COMENTÁRIO

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Logo de início, sem dúvida, devemos alertar que há entes despersonalizados em nosso ordenamento jurídico, que aparentam ser dotados de personalidade jurídica, confundindo até mesmo o atento candidato, como é o caso da família, da massa falida, das heranças jacente e vacante, das sociedades de fato, dos condomínios, que se assemelham muito aos entes considerados pessoas jurídicas. Não muito diferente ocorre com o espólio. Na verdade, o espólio é também um ente despersonalizado, que possui função temporária. Com a abertura da sucessão, aparece essa figura, ou seja, com a saisine, olha o fenômeno aí de novo, surge o espólio. Vamos colacionar a seguir a definição de espólio da pena de Carlos Roberto Gonçalves:

“d) O espólio é o complexo de direitos e obrigações do falecido, abrangendo bens de toda natureza. Essa massa patrimonial não personificada surge com a abertura da sucessão, sendo representada no inventário inicialmente, ativa e passivamente, pelo administrador provisório, até a nomeação do inventariante (CPC, arts. 986 e 12, V), sendo identificada como uma unidade até a partilha, com a atribuição dos quinhões hereditários aos sucessores (CPC, arts. 991 e 1.027).”

(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. 12. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2014, p. 228).

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: HENDRIKUS GARCIA

DIREITO EMPRESARIAL

9 . Na sociedade limitada, aos sócios é assegurada a faculdade de se apropriarem da quota do sócio remisso, por não integralizá-la, podendo, inclusive, transferi-la a terceiros, mas devendo ressarcir o valor que tiver sido pago.

Ponto 2. Sociedades de fato e de direito.

COMENTÁRIO

Sócio remisso é aquele que não integralizou sua cota no capital social da empresa. O direito dos demais sócios é assegurado pelo art. 1.058: “Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pagado, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas”. Para a correta inteligência, recorda-se que, pelo art. 1.004, os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos 30 (trinta) dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. O respectivo parágrafo único dá à maioria dos demais sócios o direito de preferir, ao invés da indenização, a exclusão do sócio remisso, ou a redução da quota no montante já realizado, no que resultará a redução do capital da sociedade, nos termos do § 1º do art. 1.031. Considera-se remisso o sócio quando consolidada e certa a dívida, procedida inclusive

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a notificação para colocar em dia as prestações no prazo de trinta dias. Não se reclama o procedimento judicial para as providências de expropriar a quota. Uma vez efetuada a notificação, onde claramente se documenta a dívida, com os acréscimos de encargos e despesas, a própria assembleia está autorizada a proceder à apropriação da quota, ou a transferência para terceiro, com o repasse do valor das prestações satisfeitas ao sócio, que automaticamente ficará afastado. Não se estende o direito de a própria sociedade adquirir a quota, pois se possibilitaria à sociedade especular sobre a participação dos próprios sócios. Ficaria afetada a relação social, permitindo que a sociedade fizesse um negócio consigo mesma. Aliás, nas sociedades anônimas também vinga a proibição, estabelecendo o art. 30, caput, da Lei nº 6.404, de 1976, que “a companhia não poderá negociar com as próprias ações”. Para evitar o enriquecimento sem causa, cumpre aos sócios ou ao terceiro que adquiriram a obrigação de devolver ao sócio devedor o quantum utilizado na integralização, com a dedução de juros de um por cento ao mês a contar do início da inadimplência.

GABARITO: CERTA

10. A sociedade anônima, ou por ações, ou companhia, é aquela cujo capital se divide em pequenas frações denominadas quotas, as quais servem para estabelecer a titularidade e o grau de responsabilidade dos membros ou das pessoas que formam a sociedade, enquanto não integralizadas, ou na pendência do ingresso do valor que representam.

Ponto 2. Sociedades de fato e de direito.

COMENTÁRIO

A sociedade anônima, ou por ações, ou companhia, é aquela cujo capital se divide em pequenas frações denominadas AÇÕES, as quais servem para estabelecer a titularidade e o grau de responsabilidade dos membros ou das pessoas que formam a sociedade, enquanto não integralizadas, ou na pendência do ingresso do valor que representam. Na sociedade de responsabilidade limitada, o capital se reparte em quotas, ou porções de expressão econômica normalmente maior. Do art. 1º da Lei nº 6.404, de 15.12.1976, que rege presentemente este tipo as sociedades por ações, extraem-se os elementos conceituais, e que a distinguem de outras sociedades: “A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: PEDRO WAGNER

DIREITO DO CONSUMIDOR

11. ALEXANDRE, conhecido apreciador de refrigerante, dirige-se a um mercadinho próximo de sua humilde residência, e adquire um litro de refrigerante de determinada marca. Já em sua residência, ALEXANDRE prepara uma pizza para receber sua namorada. A chegada da namorada

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coincide com o fim do preparo da referida pizza. ALEXANDRE, então, busca a pizza, que já está pronta, e o citado refrigerante, para dividir com sua amada. Servida a pizza, ao dirigir-se para abrir o refrigerante, ambos, ALEXANDRE e sua namorada, visualizaram no interior da garrafa do mencionado líquido, pequenos objetos sólidos, que após foram identificados como veneno para matar ratos e baratas. Eles não consumiram o produto. Assim, em tais casos, os consumidores detêm o direto à reparação por danos morais, segundo precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Ponto 11. Responsabilidade civil do fornecedor.

COMENTÁRIO

É questão clara de grave ameaça à saúde, aliás, à vida, dos consumidores, não sendo necessário o consumo de fato do refrigerante em tela, com efeito, para que seja caracterizada a responsabilidade do fornecedor em reparar os danos morais, sendo este o entendimento de nossa Corte Cidadã. Aqui, o examinador planta a dúvida na mente do candidato, tendo em vista que o casal não chega a consumir o refrigerante, ficando em nosso subconsciente a ideia que, no caso concreto, sem o referido consumo, seria uma espécie de enriquecimento ilícito. O nosso Código de Defesa do Consumidor prevê não só a lesão, como também a ameaça de lesão à saúde, à vida etc. Só que não! Tal tema é cobrado também de forma constante em provas de concursos da Defensoria Pública. Trazemos à colação o Informativo do Superior Tribunal de Justiça de n. 537, in verbis:

“A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral. A lei consumerista protege o consumidor contra produtos que coloquem em risco sua segurança e, por conseguinte, sua saúde, integridade física, psíquica, etc. Segundo o art. 8º do CDC, “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores”. Tem-se, assim, a existência de um dever legal, imposto ao fornecedor, de evitar que a saúde ou segurança do consumidor sejam colocadas sob risco. Vale dizer, o CDC tutela o dano ainda em sua potencialidade, buscando prevenir sua ocorrência efetiva (o art. 8º diz “não acarretarão riscos”, não diz necessariamente “danos”). Desse dever imposto pela lei, decorre a responsabilidade do fornecedor de “reparar o dano causado ao consumidor por defeitos decorrentes de [...] fabricação [...] de seus produtos” (art. 12 do CDC). Ainda segundo o art. 12, § 1º, II, do CDC, “o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera [...], levando-se em consideração [...] o uso e os riscos” razoavelmente esperados. Em outras palavras, há defeito – e, portanto, fato do produto – quando oferecido risco dele não esperado, segundo o senso comum e sua própria finalidade. Assim, na hipótese em análise, caracterizado está o defeito do produto (art. 12 do CDC), o qual expõe o consumidor a risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC. Diante disso, o dano indenizável decorre do risco a que fora exposto o consumidor. Ainda que, na espécie, a potencialidade lesiva do dano não se equipare

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à hipótese de ingestão do produto contaminado (diferença que necessariamente repercutirá no valor da indenização), é certo que, mesmo reduzida, também se faz presente na hipótese de não ter havido ingestão do produto contaminado. Ademais, a priorização do ser humano pelo ordenamento jurídico nacional exige que todo o Direito deva convergir para sua máxima tutela e proteção. Desse modo, exige-se o pronto repúdio a quaisquer violações dirigidas à dignidade da pessoa, bem como a responsabilidade civil quando já perpetrados os danos morais ou extrapatrimoniais. Nessa linha de raciocínio, tem-se que a proteção da segurança e da saúde do consumidor tem, inegavelmente, cunho constitucional e de direito fundamental, na medida em que esses valores decorrem da especial proteção conferida à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Cabe ressaltar que o dano moral não mais se restringe à dor, à tristeza e ao sofrimento, estendendo sua tutela a todos os bens personalíssimos. Em outras palavras, não é a dor, ainda que se tome esse termo no sentido mais amplo, mas sua origem advinda de um dano injusto que comprova a existência de um prejuízo moral ou imaterial indenizável. Logo, uma vez verificada a ocorrência de defeito no produto, a afastar a incidência exclusiva do art. 18 do CDC à espécie (o qual permite a reparação do prejuízo material experimentado), é dever do fornecedor de reparar também o dano extrapatrimonial causado ao consumidor, fruto da exposição de sua saúde e segurança a risco concreto e da ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. REsp 1.424.304-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/3/2014.”

GABARITO: CERTA

12. PEDRO, proprietário de vários imóveis, situados na Avenida Vieira Souto, na Zona Sul carioca, utiliza-se dos serviços da IMOBILIÁRIA MILIONÁRIA, para que esta administre seus contratos de locação. Neste caso, segundo o STJ, é possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à referida relação, diante da vulnerabilidade de PEDRO.

Ponto 2.3. Definição de consumidor e fornecedor.

COMENTÁRIO

Aqui o examinador tentaria confundir o candidato, passando a ideia de que Pedro é pessoa que detém grande patrimônio, não podendo ser considerado vulnerável. Temos que ter em mente, se a pessoa é considerada consumidor, conforme leciona Judith Régis, Defensora Pública Estadual fluminense, é de ser considerada vulnerável. Em suma, o consumidor sempre é a parte vulnerável, seja econômica, seja processual etc. O importante é reconhecermos se o sujeito é ou não é o destinatário fático e final, com as mitigações efetivadas, e já comentadas na rodada anterior, pelo STJ. E não é outro o entendimento firmado no Informativo da Corte Cidadã de n. 523:

“É possível a aplicação do CDC à relação entre proprietário de imóvel e a imobiliária contratada por ele para administrar o bem. Isso porque o proprietário do imóvel é, de fato, destinatário final fático e também econômico do serviço prestado. Revela-se, ainda, a presunção da sua vulnerabilidade, seja porque o

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contrato firmado é de adesão, seja porque é uma atividade complexa e especializada ou, ainda, porque os mercados se comportam de forma diferenciada e específica em cada lugar e período. No cenário caracterizado pela presença da administradora na atividade de locação imobiliária sobressaem pelo menos duas relações jurídicas distintas: a de prestação de serviços, estabelecida entre o proprietário de um ou mais imóveis e a administradora; e a de locação propriamente dita, em que a imobiliária atua como intermediária de um contrato de locação. Nas duas situações, evidencia-se a destinação final econômica do serviço prestado ao contratante, devendo a relação jurídica estabelecida ser regida pelas disposições do diploma consumerista. REsp 509.304-PR, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, julgado em 16/5/2013.”

GABARITO: CERTA

13. A inversão do ônus da prova é direito básico do consumidor, todavia, não é absoluto, que só será a este concedido quando o juiz verificar sua hipossuficiência ou a verossimilhança de suas alegações.

Ponto 2.2 - o acesso à justiça e a inversão do ônus da prova.

COMENTÁRIO

O que diz o nosso Código de Defesa do Consumidor?

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”.

Questão cobrada em inúmeros concursos e com grande volume de erros. A letra da lei também fornece subsídios suficientes para responder a questão, mas, no entanto, o erro de muitos ocorre quando, no momento do exame, lembramo-nos das discussões acerca da cumulatividade ou não dos requisitos para a inversão do ônus da prova. Aí temos que grifar o “ou” bem forte, pois o legislador falou em alternância e não em cumulatividade. Fiquem atentos à conjunção empregada. Sei que muitos já ouviram isto, mas estes muitos continuam errando. É de bom alvitre firmar que a inversão do ônus da prova será possível com a presença da hipossuficiência OU da vulnerabilidade.

Para a fase objetiva, sem prejuízo de utilização em outras fases, aconselhamos ao cuidadoso candidato consultar o sítio amigo do Curso CEI, “Dizer o Direito”, que traz excelente resumo e explanação do tema, com interessante evolução jurisprudencial. Acesse: http://www.dizerodireito.com.br/2012/03/stj-define-que-inversao-do-onus-da.html.

GABARITO: CERTA

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MEDIADOR: ALEXANDRE MENDES

PROCESSO CIVIL

14. Em 24/07/2014 a Caixa Econômica Federal propôs ação monitória contra João pretendendo condená-lo ao pagamento de cheque por ele emitido em 15/06/2009 e devolvido ao banco por falta de fundos em 29/03/2010. Nessa hipótese, considerando que o cheque é título de crédito que constitui prova escrita para fins de ação monitória, deve o juízo determinar a expedição de mandado de pagamento no prazo de 15 dias, no qual se oferecidos embargos, terão o condão de suspender a eficácia do mandado inicial, seguindo o feito o rito ordinário.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 32. Ação monitória.

COMENTÁRIO

Nos termos da recente Súmula n. 503 do STJ, “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula”. No caso em discussão, o prazo prescricional de 5 anos entre a emissão da cártula e o despacho que ordena a citação já foi ultrapassado. Lembre-se, consoante art. 219, 5º, do CPC, que o juiz pronunciará de ofício a prescrição. É caso, pois, de indeferimento da petição inicial e extinção do feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Evidentemente que se não for feito de ofício pelo juízo, caberá a provocação em sede de embargos, para os quais não se exige a garantia do juízo (não confundir com embargos com a execução fiscal).

Recomenda-se ainda cuidado para não confundir o termo inicial do prazo prescricional de ação monitória para a cobrança de cheque sem força executiva com o prazo para a cobrança de nota promissória sem eficácia executiva. Ambos os prazos são quinquenais, mas o da nota promissória tem como termo inicial o vencimento do título e não sua emissão. Vide a também recente Súmula n. 504 do STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.

É importante saber que os defensores públicos federais titulares de ofícios com atuação cível costumam atuar muito na defesa de necessitados e no exercício da curadoria especial (art. 9º do CPC c/c art. 4º, XVI, Lei Complementar n. 80/94) em ações monitórias, propostas principalmente pela CEF. São monitórias visando as mais variadas cobranças, valendo destacar as verbas decorrentes de contrato de financiamento estudantil (FIES), de financiamento habitacional (SFH, programa “minha casa minha vida”, etc.), de crédito para construção da residência (Construcard) e de contratos de crédito em geral (cheque azul, empréstimos etc.). Considerando que há defensores públicos federais contratados como examinadores do CESPE (não me refiro aqui a Banca Examinadora criada pelo CSDPU), faz todo sentido que algo seja cobrado nesse tema.

O juiz inicialmente faz a verificação em cognição sumária ( juízo de verossimilhança) da regularidade da inicial, da existência de prova escrita e determina a citação do réu para o pagamento ou entrega da coisa no prazo de 15 dias. Caso a Defensoria Pública venha a atuar, o prazo para embargar deverá ser contado

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em dobro (art. 44, I, da Lei Complementar n. 80/94).

O réu pode:

a) efetuar o pagamento ou entregar a coisa no prazo (nesse caso, não será condenado em honorários de sucumbência – art. 1102-C, § 1º, CPC);

b) ficar inerte (nesse caso, será constituído contra ele um título executivo judicial, prosseguindo o feito pelo rito do cumprimento de sentença, onde réu só poderá oferecer impugnação limitada as matérias do art. 475-L, do CPC)

c) opor embargos, que suspendem o mandado inicial, seguindo o feito o rito ordinário de um processo de conhecimento (nesse caso, até admite-se reconvenção, Súmula n. 292 do STJ).

Prova escrita sem eficácia de título executivo: é aquela que mereça fé à sua autenticidade e eficácia probatória, sem constituir um título executivo (é possível conjugar vários documentos para preencher o requisito de prova escrita). É aquela que traz em si a probabilidade da existência da dívida. Qualquer escrito, ainda que não reconhecido (oficial) pode ser utilizado para fins de prova escrita necessária a monitória (Exemplo: e-mails, fax, carta, telegrama, cheque prescrito, duplicata sem aceite, etc.). O juiz faz a verificação (em cognição sumária) da regularidade da inicial, quanto a existência de prova escrita. Seu recebimento não implica.

Embora grande parte da doutrina seja contra, o STJ admite a possibilidade de ação monitória contra a Fazenda Pública (Súmula n. 339). Importa saber que o prazo para a Fazenda Pública opor embargos a monitória é de 60 dias, conforme art. 188 do CPC (STJ, Resp n. 845545, DJ 10/09/2010).

Admite-se, também, que a Fazenda Pública seja autora de ação monitória, mas apenas nos casos em que o crédito que se pretende cobrar não pode sê-lo pela via da execução fiscal, pois aí faltaria interesse processual (interesse-adequação).

GABARITO: ERRADA

15. Segundo o STJ, caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C do CPC, mesmo que opostos com o propósito de prequestionar a matéria.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 25.1 Recursos.

COMENTÁRIO

Em recentíssima decisão, a 2ª Seção do STJ firmou a tese em julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC): “Caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B, do CPC.”. Note-se que não foi feita qualquer

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ressalva quanto a oposição de embargos declaratórios com a finalidade de prequestionamento.

Pelo que podemos ver do voto condutor do referido julgado, prolatado pelo Ministro Sidnei Beneti, não basta, para afastar o caráter protelatório dos embargos, a alegação do propósito de prequestionar a matéria: “No tocante à multa aplicada na origem aos Embargos de Declaração tidos por protelatórios (CP, art. 538, parágrafo único), esta subiste, sem afronta à jurisprudência sumulada desta Corte, que a interposição de Embargos Declaratórios, cujo conteúdo vise a prequestionar a matéria não têm caráter protelatório, a teor da Súmula 98 desta Corte (…) O Acórdão embargado no Tribunal de origem era perfeitamente ajustado à orientação pacífica deste Tribunal, de modo que, não havendo, a rigor, nenhuma possibilidade de sucesso de recurso nesta Corte, não havia com imaginar válido efetivo propósito de prequestionamento (Súmula STJ n.98) para recurso já manifestamente inviável par esta Corte.”

Outras breves pílulas sobre embargos de declaração:

Súmula n. 641 do STF: Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido. Este enunciado NÃO SE APLICA aos embargos de declaração porque para sua oposição não se exige sucumbência.

O STF não tem admitido embargos de declaração contra decisão monocrática de ministro, procedendo a conversão dos embargos de declaração em agravo regimental (apenas o Min. Marco Aurélio tem ficado vencido). Informativo n. 152: “Considerando que não cabem embargos de declaração contra decisão monocrática, o Tribunal, por maioria, em face do princípio da fungibilidade dos recursos, conheceu dos embargos como agravo regimental” (ADIn 1.989-DF, rel. Min. Moreira Alves, 10.6.99. No mesmo sentido, RE n. 748424 ED / RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, unânime, DJe 01/07/2014).

Quando houver possibilidade de atribuir efeitos modificativos a sua decisão, o juízo deve determinar a prévia intimação da parte contrária para, querendo, oferecer contrarrazões, em respeito ao princípio constitucional do contraditório (STJ, EEROMs n. 8430, DJ 29/09/200; AgRg no REsp 1278563 / MG, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe 11/06/2014).

Os embargos de declaração têm efeito suspensivo? 3 correntes doutrinárias. a) sim, em função do que dispõe o art. 497 do CPC (Marinoni, Barbosa Moreira, Vicente Greco Filho, Sérgio Cruz Arenhart); b) depende de prévio requerimento da parte nos próprios embargos fundado da impossibilidade de cumprimento da decisão em razão de seu defeito ou do fumus boni juris quanto ao acolhimento dos embargos (Fernando Gajardoni, Fábio Caldas, José Miguel Medina) e c) terão efeito suspensivo somente se o recurso contra a decisão específica for dotado desse efeito. Exemplo: se tratar-se de uma sentença cuja apelação deve ser recebida no efeito suspensivo, então os embargos de declaração opostos contra essa sentença também terão tal efeito (Fredie Didier Jr. Flávio Cheim Jorge).

GABARITO: CERTA

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16. Para fins de cabimento de recurso de índole extraordinária, diferentemente do STJ, o STF admite o prequestionamento na modalidade ficta, consoante interpretação a contrario sensu de sua súmula n. 356.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 25.1 Recursos.

COMENTÁRIO

O prequestionamento é uma etapa no exame do cabimento dos recursos especial e extraordinário e consiste, em apertada síntese, na exigência de que a questão federal/constitucional objeto do recurso especial/extraordinário tenha sido previamente suscitada e enfrentada na instância inferior. Esse requisito tem origem na interpretação jurisprudencial da expressão “causas decididas” contida nos arts. 102, III e 105, III, da Constituição Federal. A referida expressão é considerada não em sua literalidade, mas entendida como “questão/tese federal/constitucional efetivamente decidida/enfrentada” pela instância ad quo.

A doutrina elenca três tipos de prequestionamento. a) Expresso: a instância inferior enfrenta expressamente a questão federal/constitucional suscitada, citando expressamente o dispositivo tido pelo recorrente como violado; b) Implícito: a instância inferior se pronuncia expressamente sobre a questão federal/constitucional suscitada, porém deixa de citar expressamente o dispositivo legal/constitucional tido como afrontado. Esse tipo de prequestionamento tem sido aceito pelo STJ: (exemplo: AGA 314833, DJ 30/10/2000); c) Ficto: a instância inferior não se pronuncia expressamente sobre a questão federal/constitucional suscitada pelo recorrente, embora devidamente provocado pela parte interessada através de embargos de declaração pugnando pelo saneamento dessa omissão e efetivo enfrentamento da questão federal/constitucional suscitada.

O prequestionamento expresso evidentemente é aceito tanto pelo STJ quanto pelo STF.

O prequestionamento implícito é aceito pelo STJ, mas “Somente se poderá entender pelo prequestionamento implícito quando a matéria tratada no dispositivo legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de forma que se possa reconhecer qual norma direcionou o decisum objurgado” (EDcl no REsp 1437958 / PE, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, unânime, DJ 19/05/2014).

Quanto ao prequestionamento ficto, o STJ não o aceita, conforme Súmula n. 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal “a quo”. Caso o tribunal de origem persista na omissão mesmo após a apreciação dos embargos declaratórios, a parte deve interpor recurso especial sustentando violação ao art. 535 do CPC, pedindo que o acórdão seja cassado em razão da negativa de prestação jurisdicional e seja determinado ao tribunal inferior que se pronuncie expressamente sobre a questão federal suscitada. O STJ, cassará o acórdão ad quo e fará a referida determinação. Após o cumprimento da ordem do STJ pelo tribunal a quo, estará prequestionada a matéria, agora sim, para fins de novo recurso especial, se for o caso. A doutrina em peso critica esse entendimento, por afrontar o princípio da celeridade e duração razoável do processo.

O STF aceitava o prequestionamento ficto em uma interpretação a contrario sensu da Súmula n. 356: “O

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ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” (Logo, se foram opostos embargos declaratórios sobre o ponto omisso da decisão, está preenchido o requisito do prequestionamento).

Em precedentes não tão antigos, o STF assentou que “O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela” (AI 648760 AgR / SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, unânime, DJ 30/11/2007. No mesmo sentido, AI 541488 ED / SC, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, unânime, DJ 16/02/2007). Esse entendimento é aplaudido e defendido pela expressiva maioria da doutrina (Fredie Didier Jr., Daniel Amorim Assumpção Neves, Pimentel Souza, entre outros).

Porém, recentemente, talvez em razão do grande volume de recursos extraordinários recebidos nos últimos anos, a Suprema Corte decidiu rever sua posição anterior – o que se denomina overruling - e passou a não mais admitir o prequestionamento nas modalidades implícita e ficta. Esse tipo de postura tem sido denominada pela doutrina como jurisprudência defensiva, que é a exacerbação na análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos.

Nesse sentido: “Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo.” (ARE 707221 AgR / BA, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, unânime, DJ 04/09/2013). Na mesma linha: “O Supremo Tribunal Federal, em princípio, não admite o “prequestionamento ficto” da questão constitucional. Precedentes.” (AI 689706 AgR-ED / SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, unânime, DJ 04/05/2011).

Quanto ao prequestionamento implícito: “Não admite a Corte o chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo tribunal de origem, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração para suprir a omissão.” (ARE 795648 AgR / SP, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, unânime, DJ 30/05/2014).

Assim, de acordo com o atual entendimento do STF, a solução apontada quando o tribunal a quo se manter omisso mesmo após a oposição de embargos de declaração, é a mesma preconizada pelo STJ: a interposição de recurso especial sustentando violação ao art. 535 do CPC, o qual, provido pela Corte Superior, ordenará a instância inferior que aprecie expressamente a questão constitucional suscitada, somente após o que será possível interpor recurso extraordinário para o STF. Porém, atente-se para o seguinte: só será viável a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC via recurso especial se houver efetiva omissão da instância inferior, ou seja, se a questão federal/constitucional foi previamente suscitada ao tribunal pelo recorrente e não originariamente em sede de embargos de declaração. Afinal, se a questão

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só foi dirigida ao tribunal quando da oposição dos embargos declaratório, não há falar em omissão, mas sim em preclusão.

GABARITO: ERRADA

17. Segundo o STJ, a Defensoria Pública carece de legitimidade extraordinária para buscar a tutela coletiva de idosos consumidores de planos de saúde que tenham sofrido reajustes abusivos em seus contratos em razão da mudança na faixa etária.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 44. Da tutela judicial dos direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. 44.1. A ação civil pública.

COMENTÁRIO

De fato, assim decidiu recentemente o STJ: “A Defensoria Pública não possui legitimidade extraordinária para ajuizar ação coletiva em favor de consumidores de determinado plano de saúde particular que, em razão da mudança de faixa etária, teriam sofrido reajustes abusivos em seus contratos.” (REsp 1.192.577-RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2014). Asseverou a Corte Superior, em síntese, que “a Defensoria Pública tem pertinência subjetiva para ajuizar ações coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, sendo que, no tocante aos difusos, sua legitimidade será ampla, bastando, para tanto, que beneficie grupo de pessoas necessitadas, haja vista que o direito tutelado é pertencente a pessoas indeterminadas, e, mesmo que indiretamente venham a ser alcançadas pessoas que tenham “suficiência” de recursos, isso, por si só, não irá elidir essa legitimação. No entanto, em se tratando de interesses coletivos em sentido estrito ou individuais homogêneos, diante de grupos determinados de lesados, a legitimação deverá ser restrita às pessoas notadamente necessitadas”.

Com a devida vênia, a posição merece críticas na parte em que restringe a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ações coletivas em prol dos necessitados quando a demanda versar sobre interesses coletivos em sentido estrito ou individuais homogêneos. A uma, porque a Lei Complementar n. 80/94, em seu art. 4º, caput, inciso VII, não faz qualquer distinção de tratamento entre interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, assentando como função institucional da Defensoria Pública “promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”. Nos termos da lei, em todas as espécies de interesses (difusos, coletivos, estrito senso e individuais homogêneos) exige-se apenas que o resultado da demanda possa beneficiar um grupo de pessoas hipossuficientes. A duas, porque presumir-se que idosos os quais preferiram espremer escassos recursos na contratação de um plano de saúde a morrerem esperando por atendimento digno no SUS não são necessitados é uma brincadeira de mau gosto e viola a dignidade humana. Não se ignora que dentre a população idosa existem, sim, muitos consumidores de planos de saúde que realmente não ostentam a condição jurídica de necessitados, mas é inegável que também existe uma grande outra parcela desses consumidores que ostentam essa condição, como prova o grande número de ações individuais ajuizadas por esses consumidores através da Defensoria Pública. A três, porque a legitimidade

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da Defensoria Pública para o presente tema não afasta a do Ministério Público, que atuará como custos juris no processo e, querendo, poderá assumir o polo ativo da demanda. A quatro, porque a recusa da legitimidade da Defensoria Pública para a demanda coletiva implicará em sobrecarregamento do Poder Judiciário com centenas ou milhares de ações individuais propostas pelos necessitados, sob o patrocínio da Defensoria Pública, prejudicando não só estes jurisdicionados como os demais, já que o Judiciário demandará maior tempo na apreciação dessas causas.

Ressalte-se que com a promulgação da Emenda Constitucional n. 80/2014, a legitimidade da Defensoria Pública ganhou status constitucional, consoante nova redação do art. 134 da CF, de sorte que a matéria poderá ser apreciada em última instância pelo STF. Acompanhemos o tema na torcida por uma interpretação mais feliz por parte da Suprema Corte.

GABARITO: CERTA

MEDIADOR: HENDRIKUS GARCIA

DIREITO TRIBUTÁRIO

18. Admite-se a incidência do Imposto sobre a propriedade Territorial Rural – ITR sobre imóvel situado em zona urbana de Município.

Ponto 10. Os tributos da União.

COMENTÁRIO

O art. 153, III, da CRFB outorga competência à União para a instituição de imposto sobre “propriedade territorial rural”. A palavra rural, é adjetivo que designa o que é próprio do campo, em oposição ao que é próprio da “cidade”. Imóvel rural é o que se situa no campo, ou seja, na zona rural. Se, de um lado, é certo dizer que o imóvel rural, normalmente, é destinado às atividades agropastoris, de outro é preciso deixar claro que o critério para a distinção de imóveis rurais de imóveis urbanos é o da localização, e não o da destinação, sendo relevante para tanto a análise do plano diretor de cada Município. Deve-se, ainda, contrastar o plano diretor com o art. 32, § 1º, do CTN que, ao estabelecer os requisitos mínimos de infraestrutura urbana para a consideração do que seja zona urbana (e, a contrario sensu, o que seja zona rural), previne conflitos de competência e dá elementos objetivos para que se resolvam os conflitos que porventura surgirem. Mas o STJ tem aplicado o art. 15 do DL 57/66 que, estabelecendo exceção ao art. 29 do CTN, submete ao ITR também o imóvel situado na cidade, mas que esteja sendo destinado a atividade rural. O ITR possui fato gerador continuado, que não se consubstancia num ato ou negócio, mas numa situação jurídica, verdadeiro status jurídico. O CTN dispõe: “Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município”. Note-se que o art. 29, ao ensejar a tributação não apenas da propriedade, mas também do domínio útil e da posse, desborda da base econômica dada à tributação, que é, nos termos do art. 153, VI, da CRFB, tão somente a “propriedade territorial rural”. A Lei 9.393/96 instituiu o ITR em toda a amplitude preconizada

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pelo CTN, incorrendo no mesmo vício: “Art. 1º O imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano. § 1º (...)”. O art. 1º da Lei 9.393/96 segue o critério da localização na definição de imóvel rural, repetindo a redação do art. 29 do CTN. O § 2º do art. 1º da Lei 9.393/96 define: “considera-se imóvel rural a área contínua, formada de uma ou mais parcelas de terras, localizada na zona rural do município”. Mas o critério da localização tem sido temperado com a exceção constante do art. 15 do DL 57/66, que sujeitou ao ITR o imóvel que, mesmo situado na zona urbana do Município, “seja utilizado em exploração, extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial”. O STF já aplicou este DL 57/66 (RE 140773), e o STJ (AgRg no Ag 993.224) também o tem aplicado.

GABARITO: CERTA

19. As contribuições para o INCRA são verdadeiras contribuições de intervenção no domínio econômico que têm por escopo a arrecadação de recursos para a atuação direta do Estado na estrutura fundiária, por meio, precipuamente, da desapropriação para fins de reforma agrária, implantando o programa nacional de reforma agrária, sempre tendo como objetivo último a efetiva observância da função social da propriedade.

Ponto 10. Os tributos da União.

COMENTÁRIO

As empresas e equiparados são obrigadas ao pagamento de contribuição sobre a folha de salários de 0,2% destinada ao INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária). Essa contribuição tem suporte no art. 15, II, da LC 11/71 em combinação com art. 3º do DL 1.146/70 e com os demais diplomas a que remetem, ainda mais antigos. Durante muito tempo, o entendimento predominante foi no sentido de que se tratava de contribuição de seguridade e que, por isso, teria sido tacitamente extinta quando da unificação das previdências urbana e rural. Contudo, o STJ reconheceu (REsp 977.058) o seu caráter de contribuição de intervenção no domínio econômico e a entender que permanece vigente. Voltada às finalidades previstas no art. 170, III e VII, da CF/88, seu caráter interventivo está realmente presente.

GABARITO: CERTA

20. É defeso, ao Judiciário, na via estreita do mandamus, a convalidação da compensação tributária realizada por iniciativa exclusiva do contribuinte, porquanto necessária a dilação probatória.

Ponto 7. Crédito tributário.

COMENTÁRIO

O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. Contudo, para o STJ (EDcl nos EDcl

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no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009; REsp 1040245/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em17/03/2009, DJe 30/03/2009), é defeso, ao Judiciário, na via estreita do mandamus, a convalidação da compensação tributária realizada por iniciativa exclusiva do contribuinte, porquanto necessária a dilação probatória. A intervenção judicial deve ocorrer para determinar os critérios da compensação objetivada, a respeito dos quais existe controvérsia, v.g. os tributos e contribuições compensáveis entre si, o prazo prescricional, os critérios e períodos da correção monetária, os juros etc; bem como para impedir que o Fisco exija do contribuinte o pagamento das parcelas dos tributos objeto de compensação ou que venha a autuá-lo em razão da compensação realizada de acordo com os critérios autorizados pela ordem judicial, sendo certo que o provimento da ação não implica reconhecimento da quitação das parcelas ou em extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária, no prazo do art. 150, § 4º do CTN.

GABARITO: CERTA

21. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, não é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade, uma vez que demanda dilação probatória.

Ponto 11.1.1. Exceção de pré-executividade.

COMENTÁRIO

A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). Assim, a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, que prescindam de dilação probatória. Nesse sentido, STJ REsp 1136144.

GABARITO: ERRADA

GRUPO 2: Direito Penal, Processo Penal, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar e Direito Eleitoral.

MEDIADOR: CAIO PAIVA

DIREITO PENAL

22. A constituição definitiva do crédito tributário é condição necessária para o ajuizamento da

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ação penal que verse sobre o crime de sonegação fiscal. Já a pendência de ação anulatória na esfera cível, quando muito, constitui questão prejudicial heterogênea facultativa que, a teor do artigo 93 do CPP, poderá ocasionar a suspensão do curso do processo, a critério do juiz natural da causa.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 16. Crimes contra a ordem tributária.

COMENTÁRIO

Noticiado (ainda internamente – sem cunho oficial nem definitivo, portanto) que será o CESPE, e não os defensores que compõem a banca examinadora, que irá elaborar a prova objetiva do V Concurso da DPU, precisamos treinar a partir de costumes adotados por aquela instituição, sendo um deles o apego excessivo à jurisprudência, produzindo enunciados que muitas vezes consistem em mera reprodução literal de trechos de ementas de julgados dos Tribunais Superiores. No caso da questão em exame (que apresenta, também, conteúdo processual), fiz justamente isso, reproduzi trecho da ementa de uma decisão recente do STJ. Mas antes de comentá-la, vamos relembrar um pouco alguns pontos sobre a influência do “lançamento definitivo” do tributo no âmbito da ação penal.

Para o que interessa à essa ocasião, importa dizer que o STF, após um período de indefinição e divergência jurisprudencial, entendeu por considerar que o Ministério Público somente pode oferecer a denúncia pelo crime previsto no art. 1º da Lei 8137/90 quando o tributo estiver previamente constituído mediante o lançamento definitivo. Tal entendimento restou assentado na Súmula Vinculante nº. 24, que assim dispõe: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Veja-se, portanto, que a referida SV já exclui, primeiro, sem muita razão, o inciso V daquele dispositivo legal (“negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação”), e também, por se tratar de crime formal, e não crime material, como aquelas condutas tipificadas no art. 1º, o crime veiculado no art. 2º Lei 8137/90, para o qual o processamento penal não dependerá do lançamento definitivo.

A SV 25 é motivo de diversas críticas pela doutrina, seja pela sua redação imprecisa e distanciada de um ideal dogmático mais técnico (confunde a prova do crime com a sua consumação), seja, também, por limitar a persecução penal do Ministério Público. Vejamos a opinião de José Paulo Baltazar Júnior, da qual guardo, particularmente, algumas reservas, principalmente acerca da segunda parte:

“Do ponto de vista dogmático, essa decisão está sujeita às críticas de ignorar a diferença entre obrigação e crédito tributário, sendo este, e não aquela, constituído pelo ato administrativo do lançamento. Demais disso, subordina a consumação do delito a um fato externo ao agente. É conveniente, por outro lado, na medida em que evita decisões conflitantes entre a administração tributária e o Poder Judiciário.

Também do ponto de vista político à posição tomada pelo STF pode ser contraposto o argumento de que as instâncias julgadoras no contencioso administrativo-tributário são compostas também por representantes dos contribuintes que são, em regra, bons

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advogados tributaristas, hábeis a fazer vencedoras suas teses, ao lado de servidores que, embora muito qualificados, atuam desprovidos das garantias asseguradas à Magistratura, a quem caberia dar a palavra final sobre a existência ou não de crime, independentemente da solução adotada pela administração” (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 829-830).

Pois bem. No que diz respeito ao enunciado propriamente dito, conforme já ressaltei, trata-se de mera reprodução de trecho de ementa de julgado do STJ, senão vejamos:

“(...)

3. A constituição definitiva do crédito tributário é condição necessária para o ajuizamento da ação penal que verse sobre o crime de sonegação fiscal. Já a pendência de ação anulatória na esfera cível, quando muito, constitui questão prejudicial heterogênea facultativa que, a teor do artigo 93 do CPP, poderá ocasionar a suspensão do curso do processo, a critério do juiz natural da causa.

4. É recomendável a suspensão do curso processual pela aplicação do art. 93 do CPP quando, diante das particularidades da causa, o julgador se convencer da existência de questão de difícil solução que interfira na materialidade delitiva e dependa da apreciação do

juízo cível.

(...) (REsp 1066641, rel. min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 25/04/2014)”.

No mesmo sentido, Baltazar Júnior: “Nem se tente, porém, estender o efeito da decisão do STF para que se aguarde também a solução de eventual discussão judicial cível sobre o débito tributário, de modo a tornar ainda mais ineficaz a persecução penal na matéria tributária” (Obra citada, p. 831). Em suma: a pendência de ação anulatória cível pode, no entender do STJ, ocasionar a suspensão do processo penal (uma questão prejudicial facultativa, portanto), não se tratando, advirta-se, causa de suspensão obrigatória.

GABARITO: CERTA

23. É correto afirmar que a consumação do crime de associação para fins de tráfico pressupõe (i) a estabilidade do vínculo entre três ou mais pessoas, (ii) a finalidade de cometer uma série indeterminada de crimes e (iii) a prática dos delitos para os quais os agentes se associaram, sendo que, logrado êxito no cometimento do crime de tráfico de drogas, verificar-se-á, na hipótese, a ocorrência de um concurso formal de crimes.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 11. Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.

COMENTÁRIO

Eis aqui uma ótima questão para revisarmos diversos pontos sobre o crime de associação para fins de tráfico, tema que certamente pode ser cobrado no V Concurso da DPU. O enunciado que preparei

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contém, conforme aponto a seguir, quatro erros. Conseguiram identificar todos? Vamos lá, iniciando, primeiro, com a redação do art. 35 da Lei 11343/2006, que tipifica o crime da associação para fins de tráfico:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput, e § 1º, e art. 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Notem que a redação do art. 35 já nos mostra o equívoco dos dois primeiros itens do enunciado, sendo que, ao contrário do que nele constou, o crime de associação para fins de tráfico exige a presença de duas ou mais pessoas, e não três ou mais pessoas, quantitativo este que, advirta-se, se aplica ao crime de “associação criminosa”, tipificado no art. 288 do Código Penal (com redação dada pela Lei 12850/2013); e, ainda, o tipo penal em exame não exige a finalidade de cometer uma “série indiscriminada de crimes”, tanto assim o é que a redação menciona “reiteradamente ou não”, de modo que, conforme leciona Renato Brasileiro, “o ideal é concluir que este crime de associação estará caracterizado ainda que a finalidade dos agentes seja a prática de um único delito de tráfico de drogas, desde que, logicamente, evidenciada a estabilidade e permanência da associação” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Niterói: Impetus, 2013, p. 782). Sobre a parte final desta lição doutrinária, convém frisar, portanto, que embora não se exija a prática de vários crimes, “exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime de associação para o tráfico”, sendo, pois, “atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual)” (HC 139942, 6ª Turma, j. 19/11/2012).

Quanto ao terceiro item veiculado no enunciado, o seu erro está em condicionar a consumação do crime de associação para o tráfico à prática do(s) crime(s) pelos quais os agentes se associaram, e isso porque, adverte Baltazar Júnior, “poderá ocorrer associação sem que o tráfico tenha sido efetivamente praticado ou comprovado, bem como poderá ocorrer tráfico em concurso de agentes sem que exista associação” (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1201). No mesmo sentido, Renato Brasileiro: “Como espécie de crime formal, sua consumação independe da prática dos delitos para os quais os agentes se associaram” (Obra citada, p. 783).

Por fim, verifica-se o quarto erro do enunciado, qual seja, o de afirmar que a prática dos crimes de associação E tráfico de drogas consistirá em concurso formal de crimes, haja vista ser o entendimento doutrinário e jurisprudencial que, neste caso, ocorrerá o concurso material (art. 69 do CP). Nesse sentido, Renato Brasileiro: “os agentes deverão responder pelo crime de tráfico por eles praticado em concurso material com o delito de associação” (Obra citada, p. 783). E também Baltazar Júnior: “É possível o concurso material, até porque não seria razoável que a associação deixasse de ser punida justamente porque alcançou o objetivo pelo qual foi constituída” (Obra citada, p. 1201). Igualmente nesse sentido, é

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o entendimento dos Tribunais Superiores: “Os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico são autônomos, sendo possível a condenação pelos dois crimes, em concurso material” (HC 150736, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 04/04/2011). E, ainda, afirmando a autonomia destes crimes: “Os tipos dos artigos 33 e 35 da Lei 11343/2006 são autônomos, tal como ocorre em se tratando de outros crimes e o disposto no artigo 288 do Código Penal” (HC 104134, rel. min. Marco Aurélio, DJe 09/11/2011).

GABARITO: ERRADA

24. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior a do recebimento da denúncia ou queixa.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 8.1. Da extinção da punibilidade.

COMENTÁRIO

Esta questão mostra o quanto é imprescindível a leitura (reiterada) da lei seca, principalmente para a primeira fase do concurso. O candidato que domina a lei seca já garante uma porcentagem considerável de acertos na prova. Portanto, a minha dica é a seguinte: o estudo da legislação deve ser diário, ainda que ele ocupe apenas uma pequena parte do período que vocês destinam para os estudos.

O enunciado contém apenas uma pegadinha, um decoreba que (in)felizmente ainda é cobrado nos concursos, razão pela qual não posso deixar de treinar vocês também para esse tipo de questão. Ao contrário do que se veiculou no enunciado, a prescrição retroativa, após a modificação empreendida no Código Penal pela Lei 12234/2010, não pode, na verdade, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, e não do recebimento destas (art. 110, § 1º, do CP).

Decorado isso, vejamos, à título de ampliação do conhecimento, importante para eventual uso em provas dissertativa ou oral, a crítica que parte da doutrina faz em relação à Lei 12234/2010. Juarez Cirino dos Santos, após explicar que, antes daquela Lei, admitia-se dois períodos prescricionais retroativos, quais sejam, (i) o período entre o dia do fato e a data do recebimento da denúncia/queixa, e (ii) o período entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, e que, agora, após a Lei 12234/2010, somente se admite a prescrição retroativa contando-se o período entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória, apresenta a seguinte crítica:

“A mudança da disciplina legal da prescrição retroativa é criticável: se a pena concretizada na sentença (com trânsito em julgado para a acusação) pode prescrever retroativamente no período entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, então a exclusão da prescrição retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denúncia parece inexplicável, porque as situações são idênticas. Afinal, em ambos os casos, a prescrição pela pena concretizada na sentença ocorre antes do evento processual interruptor do prazo prescricional (no caso, ou a sentença, ou a denúncia) – logo se a sentença não pode interromper prescrição consumada segundo a pena concretizada, então a denúncia também

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não pode produzir esse efeito” (DOS SANTOS, Juarez Cirino. Manual de Direito Penal (Parte Geral). São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 405).

No mesmo sentido, também Bitencourt, que defendendo a inconstitucionalidade da alteração promovida pela Lei 12234/2010, aponta o seguinte:

“Indaga-se, afinal, por que a pena concreta fixada pelo magistrado pode retroagir para o cálculo da prescrição entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, mas não entre a prática do fato e a admissão da denúncia ou queixa? Qual o fundamento lógico, jurídico ou político para essa restrição normativa? Qual seria o elemento relevante que justificaria esse tratamento diferenciado ao mesmo instituto em situações ontologicamente iguais? Não há respostas lógicas, coerentes, jurídicas ou políticas para essas indagações, eis que o disposto nos arts. 2º e 4º da Lei 12.234/2010 afronta o bom-senso, a equidade, a isonomia, a proporcionalidade, a razoabilidade e a própria culpabilidade. Indiscutivelmente, trata-se de meio inadequado para combater a invocada impunidade, a despeito de representar uma forma eloquente de o Estado reconhecer a sua incompetência e o seu despreparo para combate-la” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 891).

Em resumo, portanto: a prescrição retroativa, atualmente, após a Lei 12234/2010, considerada inconstitucional por parcela da doutrina, somente pode ocorrer entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória.

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: CAIO PAIVA

PROCESSO PENAL

Acerca do tema “interceptação telefônica”, julgue os dois itens a seguir.

25. É correto afirmar que a Lei 9296/96, embora mencione apenas a expressão “interceptação telefônica”, aplica-se também aos demais meios de captação da comunicação alheia.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 23. Interceptação telefônica.

COMENTÁRIO

Antes de comentar o enunciado, aproveitemos essa ocasião para revisar os principais pontos sobre esse tema tão importante que é a “interceptação telefônica”, cobrado, aliás, na segunda fase do IV Concurso da DPU, motivo pelo qual a ele voltaremos, certamente, durante esta edição do CEI-DPU.

Pois bem. Vejamos os principais pontos a respeito da matéria:

Previsão constitucional: art. 5º, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

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último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Previsão legal: Lei 9296/96.

Requisitos: art. 2º da Lei 9296/96 – (1) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, (2) impossibilidade da prova puder ser feita por outros meios disponíveis e (3) o fato investigado constituir crime punido com pena de reclusão. Sobre o terceiro item, leciona José Paulo Baltazar Júnior que “Cuida-se aqui de aplicação da proporcionalidade em sentido estrito. Entendeu o legislador, ponderando os pesos em jogo, em dar maior valor à inviolabilidade das comunicações, entendendo que aqueles crimes apenados tão somente com detenção não ostentam gravidade suficiente para autorizar a restrição do direito fundamental” (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 935). Importante lembrar, porém, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite uma exceção a essa regra de impossibilidade de interceptação telefônica em crimes apenados com detenção, qual seja, quando aquela infração penal for processada em conexão com delitos apenados com reclusão (nesse sentido: STF, HC 83515, Plenário, j. 16/09/2004; e STJ, RHC 13274, 5ª Turma, j. 19/09/2003).

Pode ser autorizada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento: art. 3º da Lei 9296/96 – (1) da autoridade policial ou (2) do representante do Ministério Público. Pergunta: a Polícia Militar pode requerer a interceptação telefônica? Não. Andreucci cita apenas uma exceção: “a Polícia Militar somente pode requerer nos casos de investigações militares” (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 427). Outra pergunta: a Polícia Militar pode conduzir o procedimento da interceptação telefônica? Embora o art. 6º disponha que é a autoridade policial que conduzirá os procedimentos da interceptação, o STF já decidiu que – excepcionalmente – SIM (conferir o HC 96986, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 14/09/2012, em que havia suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local com a atividade criminosa investigada). No mesmo sentido, tem entendido o STJ que “não é possível afirmar que a política civil seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como antever, diante das realidades encontradas nas unidades da federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as melhores condições para executar a medida” (HC 237956, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 12/06/2014; assim, também: HC 88575, rel. min. Jane Silva, 6ª Turma, DJe 10/03/2008).

Prazo da interceptação telefônica: art. 5º da Lei 9296/96 – 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. No entanto, importante ressaltar que a jurisprudência firmou-se no sentido da possibilidade de sucessivas prorrogações, não ficando limitada a uma só, como sugere a literalidade do dispositivo legal citado.

Degravação integral ou parcial da interceptação telefônica: prevalece – atualmente – na jurisprudência que a degravação integral é prescindível (nesse

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sentido, no STF: Inq 2424, j. 26/11/2008; ARE 765440 AgR, j. 29/04/2014; RHC 117265; HC 117000; dentre outros). Recomendo a leitura de comentários que fiz em relação ao julgamento da AP 508 AgR, o qual provocou bastante confusão quando noticiado: http://oprocesso.com/2013/03/12/interceptacao-telefonica-degravacao-total-ou-parcial/

Termo inicial do prazo: conta-se do dia em que se iniciou a interceptação, e não da data da decisão judicial que a autorizou (STJ, HC 113477, 6ª Turma, j. 20/03/2012).

Interceptação telefônica em processo cível: o STJ, excepcionalmente, já considerou possível (HC 203405, 3ª Turma, j. 28/06/2011).

Voltando, agora, ao conteúdo do enunciado proposto, é preciso que saibamos, primeiro, quais são os demais meios de captação da comunicação alheia. Valho-me, aqui, da síntese apresentada por Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada. Niterói: Impetus, 2013, p. 149):

a) Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito): consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. Essa é a interceptação em sentido estrito (ou seja: um terceiro intervém na comunicação alheia, sem o conhecimento dos comunicadores);

b) Escuta telefônica: é a captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. (...). É o que ocorre, por exemplo, na hipótese em que familiares da pessoa sequestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, por meio do telefone, em sua vida privada, autoriza que um terceiro leve adiante a interceptação telefônica;

c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da comunicação por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação (ou gravação da própria comunicação). Normalmente é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí falar-se em gravação clandestina;

d) Comunicação ambiental: refere-se às comunicações realizadas diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos etc. Enfim, trata-se de conversa mantida entre duas ou mais pessoas sem a utilização do telefone, em qualquer recinto, privado ou público;

e) Interceptação ambiental: é a captação sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. Não difere, substancialmente, da interceptação em sentido estrito, pois, em ambas as hipóteses, ocorre violação do direito à intimidade, porém, no caso da interceptação ambiental, a comunicação não é telefônica. A título de exemplo, suponha-se que, no curso de investigação relativa ao crime de tráfico de drogas, a autoridade policial realize a filmagem de indivíduos comercializando drogas em uma determinada praça, sem que os traficantes tenham ciência de que esse registro está sendo efetuado;

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f) Escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. (...).

g) Gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex.: gravador, câmeras ocultas etc.).

Assimilados os conceitos dos meios de captação da comunicação alheia, encerra-se esses comentários com a conclusão de que, conforme entende a doutrina, “o art. 1º da Lei 9296/96 abrange tanto a interceptação telefônica em sentido estrito quanto a escuta telefônica. Isso porque ambas consistem em processos de captação da comunicação alheia. Não estão abrangidas pelo regime jurídico da Lei 9296/96, por consequência, a gravação telefônica, a interceptação ambiental, a escuta ambiental e a gravação ambiental” (LIMA, Renato Brasileiro. Obra citada, p. 150). Advirto que existe certa divergência doutrinária quanto à inclusão da “escuta telefônica” no âmbito de proteção da Lei 9296/96. O STF já decidiu, ainda, que (1) não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter (RE 453562 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, j. 23/09/2008); e que (2) é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (RE 583937 QO-RG, Plenário, rel. min. Cezar Peluso, j. 19/11/2009).

GABARITO: ERRADA

26. A Lei 9296/96 não exige que os diálogos interceptados sejam periciados a fim de que se ateste quem são as pessoas envolvidas.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 23. Interceptação telefônica.

COMENTÁRIO

Não há, de fato, qualquer referência na Lei 9296/96 que obrigue a realização de perícia nos diálogos interceptados para que se ateste quem são as pessoas envolvidas. O máximo que se encontra na legislação de regência citada é a faculdade de a autoridade policial “requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público” (art. 7º). Deste modo, o enunciado se encontra tanto em conformidade com a doutrina, que assevera que “a Lei em questão nada dispõe acerca da necessidade de submissão da prova a qualquer perícia, sequer a fonográfica, razão pela qual, na falta desta, não se vislumbra qualquer nulidade” (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 429), e, ainda, que “Não há que se falar em perícia, à míngua de previsão legal a respeito” (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 943), quanto com a jurisprudência, que tem entendido que “Não há na Lei 9296/1996 qualquer exigência no sentido de que as gravações dos diálogos interceptados sejam periciadas a fim de que se ateste quem são as pessoas envolvidas” (STJ, HC 289611, rel. min. Jorge Mussi, DJe 12/06/2014). Nada impede, porém, que a defesa, ao ter acesso ao resultado da diligência, argua a ilicitude da prova, podendo requerer o seu desentranhamento dos autos (art. 157, caput, do CPP), justificando tal medida, p. ex., na desconfiança da “idoneidade técnica da operação de interceptação, a autenticidade da prova documental, a própria identificação da voz etc.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial. Niterói: Impetus, 2013, p. 185). Note-se, portanto, que embora

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a Lei 9296/96 não preveja a realização da perícia como medida obrigatória, o caso concreto pode ensejar o deferimento daquela, sob pena de violação do direito à ampla defesa.

GABARITO: CERTA

27. Não se aplicam à segunda instância os institutos da emendatio libelli e mutatio libelli, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 10. Da sentença. 16. Dos recursos em geral: princípios básicos e modalidades.

COMENTÁRIO

Aproveitemos essa ocasião para revisar, primeiro, antes de comentar especificamente o enunciado, os principais pontos sobre esses dois institutos que se destinam à tutelar o princípio da correlação entre acusação e sentença, quais sejam, conforme se viu, a emendatio e a mutatio libelli. De início, vale fazer uma comparação entre os dispositivos do CPP que disciplinam cada um daqueles institutos, os quais receberam nova roupagem normativa com o advento da Lei 11719/2008:

Emendatio Libelli Mutatio LibelliArt. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conse-quência, tenha de aplicar pena mais grave.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se en-tender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou a queixa, no prazo de 5 dias, se em virtude desta houver sido instaurado o pro-cesso em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1º Se, em consequência de definição jurídica di-versa, houver possibilidade de proposta de sus-pensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Públi-co ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com in-quirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.(...)§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arro-lar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos ter-mos do aditamento.§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

Algumas diferenças entre os institutos: (1) enquanto a emendatio requer apenas um erro de capitulação

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a ensejar a nova definição jurídica, na mutatio, a nova definição jurídica decorre de prova existente nos autos não contida na acusação; (2) entende-se, majoritariamente, que não há necessidade de oitiva das partes antes que seja feita a emendatio, ao passo que a mutatio exige o aditamento pelo Ministério Público; (3) a emendatio pode ser feita nas diferentes espécies de ação penal (pública incondicionada, pública condicionada, exclusivamente privada, privada personalíssima e subsidiária da pública), sendo que o art. 383, caput, confere acerto à essa conclusão, pois não estabelece qualquer distinção quanto à espécie de ação penal. Renato Brasileiro cita um exemplo de sua aplicação na ação penal privada: “supondo que o advogado do querelante tenha imputado ao acusado a prática de um crime de calúnia, classificando-o, porém, como injúria, nada impede que o juiz faça a correção da classificação ao proferir a sentença condenatória” (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 1555). Ao contrário, entende-se – majoritariamente – que a mutatio somente pode ser feita nos crimes de ação penal pública (incondicionada e condicionada) e nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública, hipótese em que recairá sobre o MP a legitimidade para o aditamento.

E chegamos, por fim, à quarta principal diferença ente a emendatio e a mutatio libelli, consistente, pois, na aplicação dos institutos na 2ª instância, sendo que, conforme entende o STJ, “Em se tratando de emendatio libelli, não há óbice para sua aplicação em segunda instância, desde que não implique reformatio in pejus” (HC 31312, rel. min. Gilson Gipp, 5ª Turma, DJ 14/06/2004), e ainda, que “A adequação típica pode ser alterada, em segundo grau, via emendatio libelli (art. 383 do CPP), nos limites do art. 617 do CPP” (HC 13328, rel. min. Felix Fischer, DJ 18/12/2000), dispondo o referido art. 617 do CPP que “O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”. No entanto, já no que diz respeito à mutatio libelli, leciona Renato Brasileiro que:

“Quando se pensa no princípio do duplo grau de jurisdição, costuma-se pensar que referido princípio abrange apenas a possibilidade de um reexame integral da decisão do juízo a quo, seja quanto à matéria fática, seja quanto às questões de direito, a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária.

Porém, não se pode perder de vista que duplo grau de jurisdição também significa que, à exceção das hipóteses de competência originária dos Tribunais, o processo deve ser examinado uma vez no primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal. Em outras palavras, o duplo grau visa a assegurar que as questões fáticas e jurídicas possam ser reexaminadas, isto é, examinadas no primeiro grau e reexaminadas no segundo grau. Portanto, não se pode admitir que o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também seria causa de violação ao duplo grau de jurisdição” (Obra citada, p. 1567-1568).

Por fim, nesse sentido, ainda, imprescindível conhecer o teor da Súmula 453 do STF: “Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou

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implicitamente, na denúncia ou queixa”. Em resumo, portanto: o enunciado está errado, pois apenas a mutatio não se aplica na 2ª instância, permitindo-se, porém, que seja feita a emendatio, desde que respeitado, conforme já ressaltado, o princípio da ne reformatio in pejus.

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: RICARDO GIULIANI

DIREITO PENAL MILITAR

28. Diferente do que ocorre no Direito Penal comum, em que a extraterritorialidade é exceção, no Direito Penal Militar, ela é regra geral, punindo o agente de qualquer nacionalidade onde quer que ele tenha praticado o crime militar, desde que esse crime tipifique uma das condutas delitivas descritas no art. 9 º do Código Penal Militar.

Ponto 1. Aplicação da lei penal militar.

COMENTÁRIO

Primeiramente, para os efeitos da lei penal militar, consideram-se como extensão do território nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada. Ressalvada a ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros.

Cumpre ressaltar que, de acordo com a Lei Penal Militar, considera-se navio toda embarcação sob comando militar.

No tocante à territorialidade, entende CPM que o Direito Penal Militar se aplica em todo o território nacional, considerando como parte integrante deste o solo, o subsolo, o espaço aéreo e o mar territorial brasileiro.

Considera-se território nacional por extensão, para efeito da lei penal militar, os navios e aeronaves brasileiros, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados, onde quer que se encontrem.

Aplica-se também a lei penal militar brasileira ao crime praticado a bordo de aeronaves ou de navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime que atente contra as instituições militares.

Jorge César de Assis, menciona que o Código Penal Militar, quanto à aplicação da lei penal militar, adotou especialmente os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade na amplitude do direito militar.

Segue afirmando o autor que, se algum militar brasileiro cometer crime previsto no CPM em qualquer parte do mundo, será julgado pela lei penal militar do Brasil. Se integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz da ONU – crime cometido fora do território nacional – serão, em regra, processados na Auditoria da Capital da

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União (art. 91 do CPPM), se integrantes das Polícias Militares que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz da ONU – crime cometido fora do território nacional será processado na Vara da Auditoria da Justiça Militar do seu Estado, nos termos do art. 125, § 4.º, da Constituição Federal, que ampliou o alcance do art. 91 do CPPM. (ASSIS, 2004. 34-35).

Diferente do que ocorre no Direito Penal comum, em que a extraterritorialidade é exceção, no Direito Penal Militar, ela é regra geral, punindo o agente de qualquer nacionalidade onde quer que ele tenha praticado o crime militar, desde que esse crime tipifique uma das condutas delitivas descritas no art. 9.º do Código Penal Militar.

Foram adotados os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade para a aplicação no espaço da lei penal castrense. Tanto a territorialidade quanto a extraterritorialidade fará incidir a norma penal militar sobre o agente que praticou condutas descritas no mencionado diploma penal militar onde quer que se encontre.

O direito penal militar adota a teoria da extraterritorialidade irrestrita, sendo suficiente, para a sua aplicação, que o delito praticado constitua crime militar nos termos da lei penal militar nacional, independentemente da nacionalidade da vítima ou do criminoso, do lugar onde tenha sido cometido o crime ou do fato de ter havido prévio processo em país estrangeiro. (Ricardo Giuliani, editora Verbo Jurídico, 4ª edição, 2014, págs. 27 e 28).

• Adotam-se a territorialidade e a extraterritorialidade irrestrita e incondicionada.

• Caso concreto: Como Defensor Público Federal, defendi um soldado, que em tese, teria cometido um crime de furto contra outro soldado no Haiti, Forças de Paz da Organização das Nações Unidas. Aplicação na prática da EXTRATERRITORIALIDADE IRRESTRITA. Pergunta recorrente, pois difere do direito penal comum, que aplica, como regra, o princípio da territorialidade e, como exceção, o princípio da extraterritorialidade.

GABARITO: CERTA

29. O Código Penal Militar e Código Penal Comum aplicam de forma expressa, apenas a teoria da ubiquidade em relação ao lugar do crime.

Ponto 1. Aplicação da lei penal militar.

COMENTÁRIO

Interessante é o regramento do Código Penal Militar que adota duas teorias distintas na definição do lugar do crime.

Em relação à omissão, ele se vale da teoria da atividade; porque, nos casos dos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida.

Já nos casos dos crimes comissivos (ação), adota a teoria da ubiquidade, pois se considera praticado

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o fato no local onde se desenvolveu a atividade criminosa, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Para ficar claro, pode-se pensar da seguinte forma:

• crimes comissivos: teoria da ubiquidade;

• crimes omissivos: teoria da atividade.

Foi proposta, no concurso para Promotor de Justiça Militar, uma questão em relação ao lugar do crime, tendo como assertiva correta a que afirmava que o Código Penal Militar adotou em relação ao lugar do crime UM SISTEMA MISTO que engloba a teoria da atividade e a teoria da ubiquidade. A resposta seguiu a jurisprudência do STM:

Recurso criminal n.º 2003.01.007131-3/PE, Relator: Ministro Gen. Ex. Max Hoertel, 16-12-2003. EMENTA: RECU-ROS CRIMINAL. ARGUIÇÃO DE INCOMPE-TÊNCIA. O direito penal pátrio adotou a teoria da ubiquidade para orientar a definição do lugar do crime, segundo a qual pode o locus delicti comissi ser definido em razão de onde se deu a execução, no seu todo ou em parte, como também do onde restou produzido o resultado. Entre as razões que sustentam a teoria da ubiquidade está a de que, como lugar do crime, deve ser definido aquele que melhor responda às exigências da exequibilidade e garantia da aplicação da lei penal. Hipótese em que a essência da execução do delito, inclusive com a realização de provas do certame, ocorreu na cidade de Recife/PE, desvelando-se, assim, a Auditoria da 7.ª CJM, com sede nessa cidade, como competente para apreciar e julgar o fato, em tese, criminoso.

Segue abaixo, um quadro comparativo entre o regramento penal comum e penal militar, em relação ao lugar do crime:

LUGAR DO CRIMEPENAL COMUM PENAL MILITAR

Art. 6º CP - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou de-veria produzir-se o resultado.

Art. 6º CPM - Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade crimino-sa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omis-sivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida.

Teoria da ubiquidade Crimes comissivos: teo-ria da ubiquidade

Crimes omissivos: teoria da atividade.

• Lugar do crime no CPM: sistema misto.

Obs.: Na última prova para DPU, o examinador optou em fazer perguntas comparando o direito penal comum e castrense, razão pela qual iremos dar uma especial atenção a esses questionamentos.

GABARITO: ERRADA

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MEDIADOR: RICARDO GIULIANI

PROCESSO PENAL MILITAR

30. O Código de Processo Militar e o Código de Processo Penal comum autorizam o início do inquérito policial mediante requisição da autoridade judiciária.

Ponto 2. Polícia judiciária militar. 3. Inquérito policial militar.

COMENTÁRIO

Antes de adentrarmos no mérito da resposta, vamos fazer uma breve revisão sobre o Inquérito Policial Militar (IPM).

Cabe à polícia judiciária militar, exercida pela autoridade militar, a atividade destinada à apuração das infrações penais e da autoria por meio do inquérito policial militar (crime militar em geral) (IPM), instrução provisória de deserção (IPD), instrução provisória de insubmissão (IPI) e autos de prisão em flagrante (APF), preliminar ou preparatório da ação penal.

À soma da atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público (autor imediato) chama-se de persecução penal.

É um procedimento destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática do crime militar e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória e informativa, tendo como seu destinatário imediato o Ministério Público Militar para que sirva de substrato para formar sua opinio delicti para a propositura da denúncia. O destinatário mediato é o julgador ( juiz-auditor, Conselho de Justiça Permanente ou Especial).

Assim, o inquérito policial militar constitui-se da colheita de informações acerca do fato típico e quem tenha sido seu autor, e tem por finalidade fornecer ao titular da ação penal – o MPM – elementos seguros para o oferecimento da denúncia.

O IPM é iniciado por portaria (independente das várias possibilidades de seu início, neste ponto é formal):

a) de ofício, pela autoridade militar em cujo âmbito de jurisdição ou comando haja ocorrido a infração penal, atendida a hierarquia do infrator;

b) por determinação ou delegação da autoridade militar superior, que, em caso de urgência, poderá ser feita por via telegráfica ou radiotelefônica e confirmada, posteriormente, por ofício;

c) em virtude de requisição do Ministério Público;

d) por decisão do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25 do CPPM. (Procedência de correição parcial em caso de arquivamento de IPM, art. 498 do CPPM).

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e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou em virtude de representação devidamente autorizada de quem tenha conhecimento de infração penal, cuja repressão caiba à Justiça Militar;

f) quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição militar, resulte indício da existência de infração penal militar.

Cumpre observar, que no CPPM, dentre as várias hipóteses de início do IPM, não encontra-se a possibilidade de início por requisição da autoridade judiciária.

• Na Justiça Militar o Juiz de Direito (Justiça Militar Estadual) ou o Juiz Auditor (Justiça Militar da União) não podem requisitar a instauração de IPM.

No Código de Processo Penal Comum, o art. Art.5º autoriza de forma expressa que nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

O inquérito policial militar possui as mesmas características do inquérito policial comum, dessa forma, é escrito, sigiloso, inquisitivo, informal, indisponível e obrigatório. São, porém, efetivamente instrutórios da ação penal os exames, perícias e avaliações realizados regularmente no curso do inquérito, por peritos idôneos e com obediência às formalidades legais.

GABARITO: ERRADA

31. O art. 17 do Código de Processo Penal determina que: “O encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado, que estiver legalmente preso, por três dias no máximo”. Esse regramento continua sendo aplicado, devido a sujeição dos servidores militares a um regramento especial que tem como princípios norteadores, a disciplina e hierarquia.

Ponto 3. Inquérito policial militar.

COMENTÁRIO

O artigo 17 do CPPM não foi recepcionado pela Constituição Federal, que, no capítulo destinado ao “Estado de Defesa e Estado de Sítio”, proclama: “É vedada a incomunicabilidade do preso” (art. 136, § 3°, inc. IV). Ademais, é assegurado ainda ao preso a “assistência da família e de advogado” (art. 5°, LXIII), determinando que sua prisão seja comunicada imediatamente ao “juiz competente e a família do preso ou a pessoa por ele indicada” (art. 5°, LXII). Se em situação excepcional que é o estado de defesa ou de sítio, o preso tem direito a entrevista com o advogado, com muito mais razão não haveria vedação na normalidade.

Ainda, teria sido revogado pelo art. 7º, III, da Lei 8.906/94 que dispõe: “São direitos do advogado: III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”.

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GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: HENDRIKUS GARCIA

DIREITO ELEITORAL

32. O Tribunal Superior Eleitoral entende que a transação penal tem natureza condenatória gerando o trânsito em julgado material e, por conseguinte, suspende os direitos políticos nos termos do art. 15, III, da CF/88.

Ponto 8. Processo penal eleitoral.

COMENTÁRIO

Há pelo menos duas posições jurisprudenciais e doutrinárias opostas a respeito da sentença de homologação da transação penal: de um lado, uma corrente que defende a natureza homologatória da sentença, que é registrada apenas para impedir que o autor do fato utilize o benefício novamente no prazo de cinco anos; de outro, a que defende a natureza condenatória da sentença, que gera a sucessão dos efeitos da condenação, salvo aqueles expressos no art. 76, §§ 4º e 6º, da Lei n.º 9.099/95. O TSE posicionou-se a respeito do tema (Recurso Especial Eleitoral nº 12602), a favor da tese de que a transação penal não tem natureza condenatória e não gera trânsito em julgado material, pois, embora haja o cumprimento de medidas restritivas de direito ou o pagamento de multa, não há, ainda, processo penal e não ocorreu a verificação ou mesmo a assunção da culpa pela parte transacionante. Para a referida corte, atribuir à transação penal e à sentença que a homologa efeitos condenatórios e a possibilidade de transitar em julgado materialmente violaria o princípio da presunção de inocência, segundo o qual exige-se, para a incidência de efeitos penais, o perfazimento ou conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e a realização de juízo certo sobre a ocorrência e autoria do ilícito imputado ao acusado. Assim, nos termos do art. 15, III, da Constituição Federal, a suspensão dos direitos políticos somente pode ocorrer com a condenação que, além de transitada em julgado materialmente, decorra do devido processo legal e apure a culpabilidade do cidadão, o que não ocorre na transação penal.

GABARITO: ERRADA

33. Na acusação da prática de corrupção eleitoral (Código Eleitoral, art. 299), é desnecessário que a peça acusatória indique qual ou quais eleitores teriam sido beneficiados ou aliciados, uma vez que poderão ser identificados durante a instrução processual, assegurando-se, portanto, a ampla defesa.

Ponto 7. Crimes eleitorais.

COMENTÁRIO

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Na acusação da prática de corrupção eleitoral (Código Eleitoral, art. 299), a peça acusatória deve indicar qual ou quais eleitores teriam sido beneficiados ou aliciados, sem o que o direito de defesa fica comprometido (RHC nº 45224, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. designado Min. Henrique Neves, DJe de 25.4.2013). Ausente a adequada identificação do corruptor eleitoral passivo, fato esse que impede a aferição da qualidade de eleitores, como impõe o dispositivo contido no art. 299 do Código Eleitoral, devem ser reconhecidas a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa para submissão da ação penal.

GABARITO: ERRADA

GRUPO 3 - Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Direito Previdenciário e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.

MEDIADOR: ALEXANDRE CABRAL

DIREITO DO TRABALHO

34. Considerando a jurisprudência do TST é possível afirmar que eventual pleito de equiparação salarial entre dois obreiros contratados por uma Autarquia Federal com fundamento na CLT é juridicamente impossível, já que a CF/88 veda a possibilidade em virtude do seu art. 37, XIII, que determina: “XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;”.

Ponto 5. Salário e remuneração.

COMENTÁRIO

O tema “equiparação salarial” é um dos preferidos das bancas em matéria trabalhista.

Observe o atento candidato que os requisitos para a isonomia remuneratória entre obreiros estão, via de regra, contidos em dois importantíssimos fundamentos, o ART. 461 da CLT e a SÚMULA 06 DO TST que, pela importância, remetemos para leitura atenta.

A questão em tela, todavia, cobra o conhecimento da posição externada pela OJ 297 da SBDI-I/TST, verbis (grifamos):

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988.

O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, SENDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL A APLICAÇÃO DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 461 DA CLT QUANDO SE PLEITEIA EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

Trata-se de posição criticada pela doutrina, a nosso sentir com razão, apontando que a Corte estaria a fazer leitura apressada e gramatical do art. 37, XIII da CF/88, cujo objeto seria outro e que não deveria

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ter o condão de afastar o princípio maior da Isonomia – nesse sentido Gustavo Filipe Barbosa Garcia, por todos.

Observe, porém, que a OJ acima se aplica apenas aos eventualmente contratados pela CLT a serviço da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional.

TOTALMENTE diferente é a posição do TST com relação aos EMPREGADOS públicos, como atesta a leitura da recente (Maio 2014) SÚMULA 455/TST (antiga OJ 353 da mesma SDI-I/TST).

Veja-se:

S.455/TST

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação)

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Nesse sentido, a assertiva está correta, mas tão somente para aqueles empregados da Adm. Direta e entidades autárquicas e fundacionais.

GABARITO: CERTA

35. Embora haja discussão doutrinária sobre os efeitos e o alcance da solidariedade nas obrigações trabalhistas impostas aos chamados grupos econômicos, pode-se afirmar que quando se reconhece a tese do empregador único, como já fez o TST em sua jurisprudência, está a se admitir a solidariedade dual.

Ponto 3. Sujeitos do contrato de trabalho. 3.2.2. Grupo econômico.

COMENTÁRIO

O grupo econômico como empregador está previsto na CLT, art. 2º, 2º, tendo adotado a CLT o critério de grupo econômico por SUBORDINAÇÃO.

A figura também é prevista na Lei 5.889/73 (Lei do trabalhado rural), aqui, porém, com maior escopo/alcance, admitindo também o grupo econômico por COORDENAÇÃO.

Embora houvesse vozes contrárias, resta bastante sedimentado na jurisprudência que a existência do grupo econômico enseja a responsabilidade solidária PASSIVA das empresas integrantes do grupo pelas obrigações trabalhistas não pagas.

Recordemos que no âmbito jus trabalhista dispensam-se formalismos para tal configuração, ou seja, desde que desempenhando atividade econômica, podem integrar um grupo de tal natureza pessoas

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jurídicas regularmente ou informalmente constituídas, entes despersonalizados (massa falida, espólio) e mesmo pessoas físicas, em determinadas situações.

A doutrina debate muito, porém, se a solidariedade entre as integrantes de um grupo econômico seria DUAL, ou seja, PASSIVA, mas também ATIVA, possibilitando assim ações não apenas em virtude de inadimplência de obrigações trabalhistas por uma empregadora do grupo, responsabilizando-se as demais, mas também reconhecendo-se a tese do chamado EMPREGADOR ÚNICO, o que teria várias consequências: a extensão de seu poder diretivo (transferência de empregado entre empregadoras livremente); possibilidade de demandas propostas contra todo o grupo (como pleito de equiparação salarial entre obreiros de diferentes empresas do mesmo grupo) etc.

Pela solidariedade apenas passiva, entre outros, Amauri Mascarto Nascimento e Orlando Gomes.

Pela solidariedade DUAL (ativa e passiva): Arnaldo Sussekind e Octavio Bueno Magano.

Fato é que o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se pela tese do empregador único, como explicita sua Súmula 129:

Prestação de Serviços - Empresas do Mesmo Grupo Econômico - Contrato de Trabalho.

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Nesse sentido, admitia a tese do empregador único, a solidariedade dual é sua consequência lógica.

GABARITO: CERTA

36. Segundo o TST também se caracteriza como horas in itinere o tempo de espera do trabalhador pela condução fornecida pelo empregador ao local de trabalho de difícil acesso ou não atendido pelo transporte público, porém, essa espera deve superar prazo razoável para seu cômputo à jornada de trabalho, ou seja, um período superior a 10 (dez) minutos.

Ponto 4. Duração do trabalho.

COMENTÁRIO

As horas in itinere são tempo incluso como jornada de trabalho que ocorrem quando o obreiro, em virtude de ausência de transporte público ou da dificuldade de acesso ao posto de serviço, tem fornecida sua condução pelo empregador até o local de trabalho (leia-se com atenção o art. 58 e §1º da CLT).

Eventual cobrança, ainda que parcial, deste transporte pelo empregador não descaracteriza as horas in itinere (Súmula 320/TST).

Sobre o tema, de leitura vital, ainda, a Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho, com grifos:

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S.90/TST

Condução Fornecida pelo Empregador - Jornada de Trabalho

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

II - A INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DA JORNADA DO EMPREGADO E OS DO TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR É CIRCUNSTÂNCIA QUE TAMBÉM GERA O DIREITO ÀS HORAS “IN ITINERE”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995).

III - A MERA INSUFICIÊNCIA DE TRANSPORTE PÚBLICO NÃO ENSEJA O PAGAMENTO DE HORAS “IN ITINERE”. (EX-SÚMULA Nº 324 - RES. 16/1993, DJ 21.12.1993).

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

Por fim, o TST já considerou que o tempo gasto da portaria da empresa até o efetivo local de trabalho, desde que superior a 10 (dez) minutos, enseja tempo à disposição do empregador e deve ser remunerado (S.429/TST).

Aplicando idêntico raciocínio ao tema da espera pelo obreiro da condução fornecida pela empregadora, recentemente a SDI-I/TST assim decidiu (Informativo nº 80/TST – de 23 a 29 de Abril de 2014):

Transporte fornecido pela empresa. Espera. Tempo à disposição do empregador. Configuração.

Presentes os requisitos necessários ao deferimento das horas in itinere, TAMBÉM É CONSIDERADO TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR AQUELE EM QUE O EMPREGADO AGUARDA O TRANSPORTE FORNECIDO PELA EMPRESA. Todavia, tendo em conta que a jurisprudência do TST admite certa flexibilização quanto ao cômputo de pequenas variações de tempo (Súmulas nºs 366 e 429 do TST), devem SER TOLERADOS DEZ MINUTOS DIÁRIOS PARA A FIXAÇÃO DA JORNADA. ULTRAPASSADO ESSE LIMITE, PORÉM, TODO O TEMPO DESPENDIDO DEVE SER COMPUTADO. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pelo reclamado, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, prevalecendo, portanto, a decisão do TRT que manteve o deferimento de trinta minutos diários a título de horas de espera. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen e Renato de Lacerda Paiva, que davam provimento ao recurso para afastar da condenação o tempo em que o empregado aguarda a condução, por entenderem que não há amparo legal para considerá-lo

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tempo à disposição do empregador.

TST-E-RR-96-81.2012.5.18.0191, SBDI-I, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, 24.4.2014.

GABARITO: CERTA

MEDIADOR: ALEXANDRE CABRAL

PROCESSO DO TRABALHO

37. Conforme entendimento sumulado pelo TST, salvo em demanda referente ao emprego doméstico ou contra pequeno ou micro empresário, em regra o preposto da Reclamada deve necessariamente seu empregado. Assim, não se admite que seja preposto de uma reclamada o empregado de outra empresa, ainda que integrante do mesmo grupo econômico.

Ponto 2. Princípios gerais que informam o processo trabalhista.

COMENTÁRIO

A capciosa questão faz menção à importante Súmula 377 do TST que não deve ser esquecida (grifamos):

S. 377/TST

Preposto. Exigência da condição de empregado.

EXCETO QUANTO À RECLAMAÇÃO DE EMPREGADO DOMÉSTICO, OU CONTRA MICRO OU PEQUENO EMPRESÁRIO, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1°, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. (ex-OJ n° 99 - Inserida em 30.05.1997).

Essa vedação visa garantir representação real da pessoa demandada e evitar a ocorrência do chamado “preposto profissional”, como apontam doutrina e jurisprudência. Desta forma, a primeira parte da assertiva está correta.

Todavia, o vício ocorre no final da questão.

Há de se levar em conta o princípio do empregador único que é admitido pelo TST e por grande parte da Doutrina (vide comentário à questão de Direito do Trabalho dessa rodada), com a solidariedade entre os integrantes de um grupo econômico. Assim, o empregado de empresa que integre o grupo pode sim ser preposto em ação que envolva outra empresa dele também integrante, como bem ilustra recente decisão publicada no INFORMATIVO 84 do TST (27.05 a 02.06.2014):

Preposto. Empregado de qualquer uma das empresas do grupo econômico. Grupo econômico.

Súmula nº 377 do TST. Inaplicável.

Em razão da solidariedade consagrada no § 2º do art. 2º da CLT e do disposto no

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art. 843, § 1º da

CLT, as empresas de um mesmo grupo econômico podem ser representadas em juízo por preposto que seja empregado de qualquer uma delas, desde que tenha conhecimento dos fatos controvertidos. Ademais, não há falar em contrariedade à Súmula nº 377 do TST, pois a exigência de que o preposto seja, necessariamente, empregado da reclamada, tem como fundamento impedir a configuração do chamado “preposto profissional”, hipótese diversa da tratada no caso concreto.

Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pelo reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhes provimento.

TST-E-ED-RR-25600-66.2007.5.10.0004, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 29.5.2014.

GABARITO: ERRADA

38. Para a oposição de embargos à execução no processo do trabalho, diferentemente da regra dos embargos à execução no processo civil, é necessária a garantia do juízo ou que tenha ocorrido a penhora de bens do devedor. O prazo para opor os embargos é de apenas 05 (cinco) dias.

Ponto 8. Embargos à execução no processo trabalhista.

COMENTÁRIO

O atento candidato não deve olvidar a leitura do normativo dos embargos à execução (embargos do devedor) contido na CLT, verbis (grifamos):

Art. 884 - GARANTIDA A EXECUÇÃO OU PENHORADOS OS BENS, TERÁ O EXECUTADO 5 (CINCO) DIAS PARA APRESENTAR EMBARGOS, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

§ 1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.

Frisemos que os embargos são uma ação e não um recurso (que no processo do trabalho, porém, não corre em autos apartados, mas sim nos mesmos autos da execução), portanto, não estão sujeitos ao prazo geral recursal trabalhista (o octídio – prazo de oito dias), uma confusão que os examinadores adoram fazer nos certames em que cobrado processo do trabalho.

Debatem doutrina e jurisprudência se a matéria arguível nos embargos seria restrita àquela descrita no art. 884, §1º da CLT, ou seja, se tal dispositivo seria TAXATIVO ou EXEMPLIFICATIVO.

Adotando uma posição a favor do executado, o professor Renato Saraiva entende que o art. 884, §1º é exemplificativo e não esgota as matérias passíveis de alegação nos embargos, cabendo, portanto, aplicação subsidiária dos arts. 741 e 475-L do CPC (respectivamente aplicáveis às execuções de título

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judicial e à impugnação de sentença).

Noutro giro, no mesmo raciocínio, na execução de títulos executivos extrajudiciais no processo do trabalho (como são o termo de conciliação perante Comissão de Conciliação Prévia e o TAC firmado com o Ministério Público do Trabalho), o citado autor também vislumbra a aplicação do art. 745 do CPC.

A posição tem nossa simpatia e encontra eco em julgados, mas certo é que há firme posição contrária em alguns TRTs, sendo que o TST não firmou posição sobre o ponto.

Debates à parte, a questão está integralmente correta.

GABARITO: CERTA

MEDIADOR: ALEXANDRE MENDES

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

39. Maria, nascida em 08/10/1937 e filiada ao RGPS desde 1962, requereu perante o INSS o benefício de aposentadoria por idade urbana em 2011, ocasião em que completou 98 meses de contribuição. A autarquia previdenciária indeferiu o pedido, entendendo não preenchido o requisito de carência previsto no art. 142 da Lei n. 8.213/91. Asseverou que para a definição de carência, não se leva em conta o ano em que o segurado cumpriu a idade exigida para a aposentadoria, mas o ano em que ele cumpre ambos os requisitos (idade mínima e carência). Assim, concluiu que Maria não tinha direito à aposentadoria por idade, eis que não completadas 180 contribuições em 2011, como exigido na tabela do art. 142 da Lei n. 8.213/91. Nessa hipótese, o INSS agiu acertadamente.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.3.6. Aposentadoria por idade.

COMENTÁRIO

Para que o segurado filiado anteriormente a publicação da Lei n. 8.213/91, como é o caso de Maria, faça jus a aposentadoria por idade, é mister que ele preencha dois requisitos, sendo: a) comprovação da idade - se mulher 60, homem 65 (art. 48) b) a comprovação de um tempo mínimo de contribuições correspondente ao da carência exigida nos termos da tabela constante do art. 142 da referida lei, vejamos:

Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

---------------------------------------------------------------------

Ano de Implementação Meses de Contribuição

das Condições : Exigidos

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---------------------------------------------------------------------

1991 : 60 meses

1992 : 60 meses

1993 : 66 meses

1994 : 72 meses

1995 : 78 meses

1996 : 90 meses

1997 : 96 meses

1998 : 102 meses

1999 : 108 meses

2000 : 114 meses

2001 : 120 meses

2002 : 126 meses

2003 : 132 meses

2004 : 138 meses

2005 : 144 meses

2006 : 150 meses

2007 : 156 meses

2008 : 162 meses

2009 : 168 meses

2010 : 174 meses

2011 : 180 meses

No caso descrito na assertiva, considerando que Maria nasceu em 1937, completa o requisito etário (60 anos para mulher, art. 48 da Lei n. 8.213/91) em 1997, sendo exigível 96 meses de contribuição a título de carência, carência já completada por Maria na ocasião do requerimento administrativo.

O INSS tem insistido na tese de que os requisitos (idade mínima e carência) devem ser preenchidos simultaneamente, mas a 2ª Turma do STJ se posicionou sobre o tema adotando a tese de que não se exige a simultaneidade no preenchimento dos requisitos para fins de aposentadoria por idade urbana. Pela relevância da tese, permitimo-nos transcrever integralmente a ementa:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. PREENCHIMENTO SIMULTÂNEO DOS REQUISITOS. DESNECESSIDADE. REGRA

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DE TRANSIÇÃO DO ART. 142 DA LEI DE BENEFÍCIOS. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Tendo a parte recorrente sido filiada ao sistema antes da edição da Lei 8.213/1991, a ela deve ser aplicada, para fins de cômputo de carência necessária à concessão da aposentadoria por idade, a regra de transição disposta no art. 142 da Lei de Benefícios.

2. Deve beneficiar-se da regra de transição o segurado que estava vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, mas que, por ocasião da nova Lei não mantivesse a qualidade de segurado, desde que retorne ao sistema.

3. A implementação dos requisitos para a aposentadoria por idade urbana pode dar-se em momentos diversos, sem simultaneidade. Mas, uma vez que o segurado atinja o limite de idade fixado, o prazo de carência está consolidado, não podendo mais ser alterado. A interpretação a ser dada ao art. 142 da referida Lei deve ser finalística, em conformidade com os seus objetivos, que estão voltados à proteção do segurado que se encontre no período de transição ali especificado, considerando o aumento da carência de 60 contribuições para 180 e que atinjam a idade nele fixada.

4. Com o advento da Lei 10.666/2003, que passou a disciplinar especificamente a questão da dissociação dos requisitos para obtenção do benefício, a nova sistemática não faz distinção entre o tempo anterior e o posterior à perda da qualidade de segurado.

5. O acórdão recorrido deve ser reformado, porque está em dissonância com a jurisprudência do STJ que admite a aplicação do art. 142 combinado com o § 1º do art. 3º da Lei 10.666/2003. Observância do incidente de uniformização de jurisprudência, Pet 7.476/PR.

6. O segurado que não implementa a carência legalmente exigida quando atingido o requisito etário, pode cumpri-la posteriormente pelo mesmo número de contribuições previstas para essa data. Não haverá nesta hipótese um novo enquadramento na tabela contida no art. 142 da Lei 8.213/1991, como entendeu o Tribunal a quo.

7. Recurso especial conhecido e provido, determinando-se ao INSS que refaça a contagem da carência com base na data em que a segurada atingiu a idade mínima. Inversão do ônus da sucumbência. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.” (Destaque nosso)

(REsp 1412566/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, unânime, DJe 02/04/2014).

O entendimento da TNU já era nessa mesma linha, cristalizado na Súmula n. 44: “Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente.”

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A doutrina assevera no mesmo sentido, como bem leciona o juiz federal José Antônio Savaris, “(...) a regra acima mencionada deve ser interpretada de maneira que o período de carência seja graduado pelo ano do implemento da idade, sendo irrelevante que o idoso não conte ainda com o período de carência exigido em lei. Se o ex-segurado já se encontra em uma contingência que reclama cobertura previdenciária (pelo risco social e idade avançada), parece seguir na contramão da lógica exigir do idoso que perdeu a qualidade de segurado justamente porque não mais exerce atividade remunerada e deixou de contribuir para a Previdência Social, que tenha de contribuir até que complete a carência exigida para o ano em que satisfazer todas as condições para a concessão do benefício (carência, inclusive).” (Direito Processual Previdenciário, 5ª Edição 2014, Ed. Alteridade, p. 568).

GABARITO: ERRADA

40. Wanjomar, com 61 anos, exerceu a profissão de trabalhador portuário avulso. Sem tempo de contribuição suficiente para obter a aposentadoria, bem como de condições de prover o sustento, requereu ao INSS o benefício de amparo assistencial. Nessa situação, o pedido não deve ser deferido, pois a lei de regência exige a idade mínima de 65 anos.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 5.3. Benefícios de prestação continuada.

COMENTÁRIO

O benefício de amparo de prestação continuada, também chamado de benefício de amparo assistencial ou ainda de LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social) não tem natureza previdenciária, não pressupõe contraprestação (contribuição previdenciária) e tem origem constitucional, sendo cláusula pétrea. Consiste na “garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (art. 203, V, CF).

A Lei n. 8.742/93 entra em maiores detalhes sobre o referido benefício, dispondo, entre outras coisas, a) o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família (art. 20); b) que considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo e; c) que este é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória (art. 20, § 4º).

Em provas do CESPE, sempre há um percentual de questões subjetivas perguntando a letra da lei e a chance do dispositivo normativo ser cobrado aumenta caso seja ou tenha sofrido alteração recente.

A Lei n. 12.815/2013 (Lei dos Portos) alterou a Lei n. 9.719/98 e acrescentou uma nova hipótese de benefício assistencial ao idoso, especificamente para os trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos - atenção nesse ponto, pois o benefício de amparo assistencial ao idoso previsto na Lei n. 8.742/93

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exige a idade mínima de 65 anos - que não cumprirem os requisitos para a aquisição da aposentadoria e não possua meio de se sustentar, na forma do dispositivo abaixo:

“Art. 73. A Lei no 9.719, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 10-A:

“Art. 10-A. É assegurado, na forma do regulamento, benefício assistencial mensal, de até 1 (um) salário mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos, que não cumprirem os requisitos para a aquisição das modalidades de aposentadoria previstas nos arts. 42, 48, 52 e 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e que não possuam meios para prover a sua subsistência.”

Outros breves toques sobre o benefício de amparo assistencial: a) o benefício de amparo assistencial recebido por um membro da família é excluído do cálculo da renda familiar per capita para fins de concessão do mesmo benefício a outro membro da família (art. 34, parágrafo único, Lei n. 10.741/2003); b) a TNU (PEDILEF 50020344020124047000, DJ 26/10/2012), o STJ (ex: AgRg no Ag 1394595/SP, DJ 09/05/2012), bem como o STF (RE 580963/PR, DJ 14/11/2013) fazem interpretação ampliativa do mencionado dispositivo para excluir do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício previdenciário em valor mínimo percebido por idoso membro da família (aposentadoria, pensão por morte); c) A TNU (PEDILEF 50077965020114047201, DJ 09/05/2014), o STJ (REsp 1257/MG, DJ 20/11/2009 - precedente em recurso repetitivo – art. 543-C do CPC), bem como o STF (RCL n. 4.374, DJ 04/09/2013) entendem que a renda per capita familiar não é a única forma de aferir a incapacidade de uma pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família. Interpretam o dispositivo apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, para presumir-se absolutamente vulnerabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. Entretanto, mesmo que a renda familiar per capita seja superior a esse patamar, comprovado o estado de vulnerabilidade social do requerente por qualquer meio de prova, há de ser deferido o benefício; d) não se incluem no conceito de família para fins de aferição da renda per capita a renda de pessoas que não vivam sob o mesmo teto do requerente e não se encontrem expressamente referidas no art. 20,§ 1º, da Lei n. 8.742/93: cônjuge, companheiro, pais e, na ausência de um deles, madrasta ou padrasto, irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sobre o mesmo teto.

GABARITO: ERRADA

41. Como consequência da solidariedade social, não é necessário que o contribuinte guarde relação com os fins próprios das contribuições sociais para a seguridade social, não sendo exigível a referibilidade.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 1.3. Princípios da solidariedade, universalidade, seletividade e distributividade.

COMENTÁRIO

De fato, o princípio da solidariedade social, insculpido no art. 195 da Constituição Federal, o qual reza

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que “A Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (…)”, resulta em uma diversidade da base de financiamento da Seguridade Social e, por conseguinte, pela desnecessidade da relação de pertinência entre obrigação tributária imposta e benefício a ser usufruído pelo contribuinte. O STF já decidiu assim em mais de uma oportunidade como, por exemplo, quando firmou-se pela constitucionalidade da contribuição dos servidores públicos inativos para a Seguridade Social (ADI 3.105, Rel. P. Acórdão Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ 18/02/2005).

Porém, é válido o alerta feito pelos professores e juízes federais Daniel Machado da Rocha e José Antônio Savaris: “Sem embargo, essa noção de solidariedade geral, escorada nos princípios da universalidade do custeio e do equilíbrio atuarial, não atribui um cheque em branco para os poderes públicos instituírem contribuições sociais sem o mínimo respeito a outros princípios constitucionais, como o da equidade na participação do custeio.” (Curso de Direito Previdenciário, Volume I, 1ª Edição, Editora Alteridade, p. 125).

Outros princípios relevantes no Direito Previdenciário: a) universalidade da cobertura e do atendimento: toda pessoa que se encontra em situação de necessidade tem direito a ser protegida pelo sistema de seguridade social. Para realização desse princípio, materializam-se prestações na modalidade previdenciária (contributiva) e assistencial (não contributiva), sendo exemplos desta última a assistência social e da saúde; b) proibição da proteção deficiente: O poder Judiciário deve tutelar os jurisdicionados contra eventual omissão inconstitucional decorrente da proteção deficiente do direito fundamental à proteção social; c) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre populações urbanas e rurais: esse princípio decorre do art. 201 da Constituição Federal, que assegura aos trabalhadores urbanas e rurais, essencialmente, o mesmo plano de benefícios, ressalvada exceção na legal quanto aos trabalhadores rurais (aposentadoria rural por idade, independente de contribuições, preenchidos os requisitos legais), visando a realização da universalidade de cobertura; d) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços: previsto no art. 194, parágrafo único, III, da CF, propicia ao legislador uma diretriz específica, com a finalidade de estudar as maiores carências sociais para conferir-lhes prioridade em relação às demais, mas sem perder de vista, evidentemente, o princípio da universalidade, de sorte a identificação do nível de proteção social orientada não apenas às contingências sociais intrinsecamente consideradas, mas àquilo que elas podem causar perda substancial de recursos para subsistência com dignidade.

Observação: os princípios da Seguridade Social foram objeto de 5 itens da prova para juiz federal do TRF 1ª Região realizada em 2013, elaborada pela banca do CESPE. Vale lembrar que na primeira fase do 5º Concurso da DPU, segundo informações da DPGU, a prova será elaborada pela Banca do CESPE (existem defensores públicos federais contratados como examinadores do CESPE que podem ou não participar da elaboração da prova, a critério do CESPE) e não pela Banca de defensores públicos federais criada pelo CSDPU, a qual elaborará as provas das fases seguintes.

GABARITO: CERTA

42. Conforme entendimento do STJ, a aposentadoria rural por idade dispensa o recolhimento de contribuições previdenciárias, mas a prévia percepção de pensão por morte estatutária federal impede a aquisição do direito, pois descaracteriza o regime de economia familiar exigível para

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deferimento do benefício.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.3.6. Aposentadoria por idade. 2.3.8. Pensão por morte. 3. O regime próprio dos servidores civis da União.

COMENTÁRIO

A aposentadoria por idade, prevista no art. 48 e seguintes da Lei n. 8.213/91, exige como requisitos 65 anos de idade, se homem e 60 anos se mulher, com redução de cinco anos para trabalhadores rurais (art. 201, § 7º, II, da CF e art. 48, § 1º da Lei n. 8.213/91) e a carência de 180 contribuições (art. 25, II, da Lei n. 8.213/91), observada a tabela de transição do art. 142 da referida lei. Para o segurado especial (art. 11, VII, Lei n. 8.213/91) que não tenha o número de contribuições suficiente para a aposentadoria financeiramente mais vantajosa, assegura-se a concessão da aposentadoria por idade, ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de um salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, conforme disposto no art. 39, I, da Lei n. 8213/91.

Quanto a pensão por morte estatutária federal, prevista no art. 215 e seguintes da Lei n. 8.112/90, consiste na garantia, aos dependentes (descritos no art. 217 da referida lei) do servidor público federal falecido, de pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42 da referida lei (o teto do funcionalismo público em cada esfera de poder).

Não há vedação legal quanto a cumulação do benefício de aposentadoria rural por idade com o de pensão por morte, até porque ambos os benefícios têm distintos fatos geradores. A jurisprudência do STJ é no sentido de que “Por serem benefícios com distintos fundamentos legais, não há óbice à cumulação de aposentadoria rural com pensão estatutária. Somente se descaracteriza o regime de economia familiar, caso a renda derivada de outra atividade supere, ou dispense, a obtida no labor rural.” (AgRg no REsp 1347289 / SP, 2ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, unânime, DJe 20/05/2014). Entenda-se: para o STJ, o prévio recebimento de pensão por morte pelo segurado não obsta, por si só, o direito à aposentadoria rural por idade. Apenas quando a renda decorrente da pensão por morte for de tal monta que torne desnecessária ou irrelevante, para fins de sustento familiar, a obtida pelo trabalho no meio rural. Esse entendimento aplica-se, inclusive, às aposentadorias rurais concedidas sob a égide da Lei Complementar n. 16/73, que vedava sua cumulação com outros benefícios (vide TNU, PEDILEF 00068840220094036308, Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, unânime, DJ 25/04/2014). Em outras palavras, hoje nada obsta que uma pessoa, titular de aposentadoria rural concedida na vigência da LC n. 16/73, possa receber o benefício de pensão por morte sem ter de renunciar ao primeiro benefício.

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: CAIO PAIVA

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PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

43. A Constituição Federal de 1988 assegura a autonomia legislativa da Defensoria Pública, permitindo que a instituição proponha diretamente ao Poder Legislativo pleitos relativos, por exemplo, à criação e a extinção de cargos, assim como à fixação do subsídio dos seus membros.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: O status constitucional da Defensoria Pública.

COMENTÁRIO

Caros alunos, muita atenção para este enunciado, o qual veicula tema que certamente será cobrado em concursos para a Defensoria Pública, na medida em que trata de recente inovação legislativa promovida pela (histórica) EC nº. 80. Na redação original da CF/88, a Defensoria Pública não foi contemplada com a autonomia legislativa, isto é, todos os projetos de leis da instituição dependiam da chefia do Poder Executivo, quadro este de subordinação que mantinha, segundo Diogo Esteves e Franklyn Roger, “a Defensoria Pública inserida no jogo político governamental, permitindo que o Chefe do Poder Executivo continua a utilizar sua iniciativa de lei como forma de pressionar o Defensor Público Feral, trocando o encaminhamento de determinados projetos de lei de interesse institucional pelo compromisso de não atuação da Defensoria Pública em determinadas áreas sensíveis da administração pública” (ESTEVES, Diogo; ALVES SILVA, Franklyn Roger. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 47). Diante, então, daquele cenário de insegurança normativa, os autores citados entendem pela previsão implícita da autonomia legislativa da Defensoria, valendo-se de uma interpretação ampliativa da autonomia administrativa, que suporia aquela: “Afinal, possuir plena autonomia administrativa significa poder praticar os atos próprios de gestão e organização institucional, propondo ao legislativo a criação e extinção de cargos, a fixação do plano de carreira, a estipulação da política remuneratória et. Como a autonomia administrativa reconhecida em favor da Defensoria Pública e do Ministério Público é idêntica, podemos admitir que o sintético art. 134, § 2º, seja interpretado extensivamente, tendo por base o analítico art. 127, § 2º” (Obra citada, mesma página).

Seja como for, admitindo-se ou não a previsão implícita da autonomia legislativa da Defensoria Pública, certo é que essa discussão felizmente ficou para trás, porquanto a EC 80 incluiu o § 4º no art. 134 da CF, nele dispondo que “São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal”. O link, aqui, para se encontrar a autonomia legislativa da Defensoria, vem justamente, portanto, no art. 96, II, da CF, que atribui ao Poder Judiciário (a quem a Defensoria fica, agora, parcialmente equiparada – daí a expressão “no que couber”) a legitimidade para propor projetos de lei diretamente ao Poder Legislativo.

Ressalto que a iniciativa de lei (autonomia legislativa) da Defensoria foi bastante comemorada por todos os defensores, pois, no âmbito da DPU, p. ex., o DPGF (Defensor Público-Geral Federal) pode, agora, propor projetos de lei para criação de cargos, equiparação do subsídio dos defensores públicos federais ao valor daquele pago aos membros do MPF etc. Uma informação à título de curiosidade: o DPGF encaminhou ao

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Congresso Nacional, no dia 18/07/2014, o primeiro projeto de lei pós autonomia legislativa, o qual “Institui a gratificação por exercício cumulativo de ofícios e de função administrativa dos membros da Defensoria Pública da União e dá outras providências”.

GABARITO: CERTA

44. A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros da Categoria Especial da carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, precedida de nova apreciação do Congresso Nacional.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 2. A Defensoria Pública da União.

COMENTÁRIO

A leitura da LC 80/94 deve ser feita reiteradas vezes no estudo para V Concurso da DPU. Para que confiram se estão dominando o conteúdo daquela lei, irei, sempre, mesclar as questões de Princípios Institucionais da Defensoria Pública entre temas mais complexos, que envolvem o conhecimento de doutrina especializada e jurisprudência dos Tribunais Superiores, e temas – aparentemente – mais simples, encontrados no conteúdo da LC 80/94. Desta forma, acredito, estarei lhes proporcionando uma preparação, digamos, “global” para a prova que já se avizinha.

O enunciado contém dois erros, quais sejam, (1) afirmar que o Defensor Público-Geral Federal deve, necessariamente, pertencer à Categoria Especial da carreira, ao passo que o art. 6º, caput, da LC 80/94, permite que qualquer defensor público federal estável concorra e seja eventualmente nomeado para aquele cargo, e o segundo erro, consistente na (2) afirmação de que o nome do DPGF deve ser aprovado pelo Congresso Nacional, quando, em verdade, segundo o dispositivo legal citado, a aprovação é feita pelo Senado Federal. Reis, Zveibil e Junqueira destacam a curiosidade de que este requisito, de aprovação do nome do DPGF pelo Senado Federal, “somente aplica-se à Defensoria Pública da União. Antes da nomeação pelo Presidente da República o candidato deve contar com a aprovação, por maioria absoluta, dos membros do Senado Federal (observe-se Senado Federal, e não Congresso Nacional, de modo que tal apreciação não passa pela Câmara dos Deputados). Como dito, essa etapa de aprovação não existe em relação às Defensorias Públicas estaduais e do Distrito Federal” (SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 113).

Por fim, leiam vagarosamente esse art. 6º da LC 80/94, assimilando, com atenção, quem pode ser e como se dá o processo de nomeação do DPGF: “A Defensoria Pública da União tem por chefe o Defensor Público-Geral Federal, nomeado pelo Presidente da República, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato

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de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, precedida de nova aprovação do Senado Federal”.

GABARITO: ERRADA

GRUPO 4 - Direito Constitucional, Direito Internacional, Direitos Humanos e Humanística (filosofia, sociologia jurídica e noções de ciência política).

MEDIADOR: EDILSON SANTANA

DIREITO CONSTITUCIONAL

45. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Além disso, as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Ponto 11.1 – Do Poder Judiciário.

COMENTÁRIO

Não obstante seja de conhecimento basilar (basta a leitura da norma seca), as previsões contidas nos incisos IX e X do artigo 93 da Constituição Federal costumam ser objeto de prova, a exemplo do que ocorreu no recente concurso para Procurador Federal, realizado em 2013.

Na prova supramencionada, constou a seguinte assertiva, cujo gabarito apontava a resposta como correta: “De acordo com a CF, os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e todas as decisões administrativas dos tribunais ocorrerão em sessões públicas”. (CESPE – Procurador Federal – 2013).

O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de reafirmar a previsão constitucional, conforme verificamos no seguinte trecho de ementa: “4. Acórdão do CNJ que julgou procedente o PCA para desconstituir a decisão administrativa do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que realizou votação de atos de remoção voluntária de magistrados por meio de escrutínio secreto. 7. Necessidade de motivação expressa, pública e fundamentada das decisões administrativas dos tribunais. 8. Regra geral, que também vincula a votação de atos de remoção de magistrados, por força da aplicação imediata do art. 93, X, da Constituição.” (STF. MS 25747 / SC - SANTA CATARINA. Pleno).

Por “aplicação imediata do art. 93, X, da Constituição”, constante na ementa supra transcrita, entenda-se: “não há necessidade de lei complementar para dar efeito ao art. 93, X, da CF, em face de sua auto aplicabilidade”. (STF. Informativo 666).

Quanto à necessidade de fundamentação das decisões, importante não olvidar (esquecer) que “O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento, quanto à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que

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contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões” (Trecho de Emenda no ARE 700246 AgR / BA).

GABARITO: CERTA

46. A regra da Reserva de Plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal de 1988, deve ser observada quando do afastamento de norma pré-constitucional.

Ponto 15 e 11 – Controle de constitucionalidade; Do Poder Judiciário.

COMENTÁRIO

A regra da Reserva de Plenário (full bench) encontra-se estabelecida nos termos do artigo 97 da CF/1988: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Em outros termos, a declaração de inconstitucionalidade das leis, seja em controle difuso ou concentrado, quando realizada por Tribunal, só poderá ocorrer pelo Pleno ou Órgão Especial.

Nesse sentido, foi editada a súmula vinculante número 10 do STF: “VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE”.

Para responder a questão importa saber que somente para declaração de inconstitucionalidade é imprescindível obediência à cláusula de reserva de plenário. Exemplo: uma lei de 1980 incompatível com a CF/88 não é inconstitucional em sentido estrito; nesse caso o que ocorre é sua não recepção, não se aplicando a reserva de plenário na hipótese de não recepção de norma.

Nesse sentido, havia se pronunciado a Segunda Turma do STF, em 2011. Conforme trecho da ementa: “verifico que a pretensão do recorrente não encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o diploma legislativo afastado é anterior à Constituição Federal. Dessa forma, inaplicável a reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal, existindo mero juízo de recepção do texto pré-constitucional. Em outros termos, examinar se determinada norma foi ou não revogada pela Constituição Federal não depende da observância do princípio do Full Bench.” (AI 831.166 AgR).

No ano de 2013, a Primeira Turma do Supremo teve oportunidade de analisar a questão. Nos termos da ementa do julgado: “1. A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 2. As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF”. (AI 669.872 AgR).

Por fim, em decisão publicada no DJe de 19.02.2014, o Tribunal Pleno ratificou a posição das turmas:

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“ALEGADO DESRESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO OCORRÊNCIA. NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL. (...) I - A norma cuja incidência teria sido afastada possui natureza pré-constitucional, a exigir, como se sabe, um eventual juízo negativo de recepção (por incompatibilidade com as normas constitucionais supervenientes), e não um juízo declaratório de inconstitucionalidade, para o qual se imporia, certamente, a observância da cláusula de reserva de plenário.” (Rcl 15.786 AgR).

GABARITO: ERRADA

47. A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável as Turmas Recursais dos Juizados Especiais.

Ponto 15 e 11 – Controle de constitucionalidade; Do Poder Judiciário.

COMENTÁRIO

Como sabemos, a cláusula de reserva de plenário, ou princípio do full bench, é disposta no artigo 97 da Constituição Federal. Mais uma vez reitero a necessidade de leitura do texto constitucional. É preciso conhecê-lo em suas especificidades. Ele é a base do estudo do direito constitucional e, em razão de termos uma Constituição analítica, também de outras matérias.

Relembremos a literalidade da norma em análise: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Assim, o texto do artigo 97 se refere expressamente a Tribunais. Portanto, nas Turma Recursais de Juizados Especiais não há necessidade de observância da reserva de plenário, pois não se trata de Tribunal.

Nesse sentido o recente julgamento, publicado no DJe 2.4.2014, conforme vemos na seguinte ementa: “Realmente, o art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da ‘maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais’, está se dirigindo aos Tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, XI. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), que, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob regime de plenário ou de órgão especial. As Turmas Recursais, órgãos colegiados desses juizados, podem, portanto, sem ofensa ao art. 97 da Constituição e à Súmula Vinculante 10, decidir sobre a constitucionalidade ou não de preceitos normativos.” (STF. Segunda Turma. ARE 792.562 AgR).

GABARITO: ERRADA

48. Não ofende a Constituição Federal de 1988 a cobrança de anuidade relativa à alimentação por parte de instituição pública de ensino profissionalizante.

Ponto 7 – Dos direitos e garantias fundamentais.

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COMENTÁRIO

A educação é direito fundamental, com previsão nos artigos 6º, caput, 205 e seguintes da CF/1988. Prevê o artigo 206 do texto constitucional: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII - garantia de padrão de qualidade. VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal”.

Assim, é garantida a gratuidade no sistema público de educação. A súmula vinculante número 12, da jurisprudência dominante no STF, inclusive, decorre de julgados que se sustentam no inciso IV supramencionado: “A COBRANÇA DE TAXA DE MATRÍCULA NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS VIOLA O DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL”.

O mesmo raciocínio se aplica ao caso enunciado na questão. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, relator no RE 257.148 (STF. Primeira Turma): “A interpretação conjunta dos citados artigos 206, inciso IV, e 208, inciso VI, revela, a mais não poder, que programa de alimentação de estudantes em instituição pública de ensino profissionalizante que se apresente oneroso a este consiste na própria negativa de adoção do programa. O princípio constitucional da gratuidade de ensino público em estabelecimento oficial alcança não apenas o ensino em si, mas também as garantias de efetivação do dever do Estado com a educação previsto na Constituição e, entre essas, o atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, incluído o nível médio profissionalizante, fornecendo-lhe alimentação”.

A ementa do julgado, ainda que bastante curta, é elucidativa: “Ante o teor dos artigos 206, inciso IV, e 208, inciso VI, da Carta de 1988, descabe a instituição pública de ensino profissionalizante a cobrança de anuidade relativa à alimentação”.

GABARITO: ERRADA

49. A competência do Senado, prevista no artigo 52, X, da CRFB/1988, para suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, é aplicável às leis federais, mas não se estende às leis estaduais ou municipais, para os quais a competência é do poder legislativo do respectivo ente.

Ponto 15.2. Do controle difuso e do controle concentrado de constitucionalidade.

COMENTÁRIO

Nos termos do citado artigo 52, X, da Constituição Federal “Compete privativamente ao Senado Federal:

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X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Tal disposição “foi introduzida no direito constitucional brasileiro pela Constituição de 1934 (e mantida pelas Constituições que lhe sucederam, exceto pela de 1937)” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 264).

Inicialmente, observe que a previsão se refere à lei declarada inconstitucional por meio de controle difuso (em decisões tomadas a partir da análise de casos concretos que chegam à Corte), pois no controle concentrado os efeitos da decisão já são erga omnes e vinculante, ou seja, o ato do Senado (a suspensão) visa exatamente dar esses efeitos à decisão tomada por meio de controle difuso (incidental) de constitucionalidade. Assim, a decisão passa a ser dotada de generalidade (a ter efeito erga omnes).

A expressão “no todo ou em parte” se refere à decisão do STF (se este entendeu que a lei é toda inconstitucional não pode o Senado suspender apenas parte dela; do mesmo modo, se entendeu que apenas uma parte é inconstitucional não pode o Senado suspendê-la no todo; em suma, deve o Senado se ater aos limites da decisão tomada pelo STF). Nesse sentido: NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 119.

Debate-se se a suspensão seria uma facultada do Senado, ou se haveria obrigatoriedade quanto a isso (sendo uma competência vinculada do Senado). A par disso importa conhecer a tese, liderada pelo Min. Gilmar Mendes, no sentido de que a competência deferida ao Senado pelo artigo 52, inciso X, da Constituição Federal teria sido submetida a um processo de mutação constitucional, trazendo uma nova conformação jurídica para norma sem modificação de seu texto, no sentido de dar às decisões da Corte, tomadas em sede de controle difuso de constitucionalidade, efeitos gerais similares àqueles que são atribuídos às decisões do controle concentrado (considera-se que o Senado apenas dá publicidade ao que decidiu o STF – a decisão do STF já teria efeitos erga omnes e vinculante).

Por fim, o efeito da suspensão é ex nunc (posição majoritária, a exemplo de José Afonso da Silva e Lenio Luiz Strek). De mais a mais, “essa competência do Senado é exercida por meio de resolução, em face de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que, em controle incidental, declara a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo do poder público seja ele federal, estadual ou municipal” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 264), pois no exercício dessa competência o Senado atua como órgão de caráter nacional.

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: EDILSON SANTANA

DIREITO INTERNACIONAL

50. O estrangeiro deportado deverá sair do Brasil e partir para seu Estado de nacionalidade, para o lugar de procedência ou para qualquer país cujos requisitos de entrada permitam seu ingresso.

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Ponto 2.3.3. Deportação.

COMENTÁRIO

A deportação, ato pelo qual o Estado retira compulsoriamente de seu território um estrangeiro que ali entrou ou permanece de forma irregular, é regulada pelos artigos 57 a 64 do Estatuto do Estrangeiro (lei 6.815/80).

É importante a leitura de tais artigos, motivo pelo qual os transcrevemos ao final da próxima questão. Uma observação, todavia, não pode deixar de ser feita: a lei 6.815 é anterior à CF/1988 e encontra-se claramente desatualizada em relação à ordem constitucional vigente. Suas disposições devem, assim, sempre ser lidas à luz das disposições constitucionais. Não obstante, deve-se ter em mente que não há declaração formal de não recepção dos seus artigos, que continuam, assim, vigentes.

Há quem diferencie deportação da não admissão, de forma que o mero ato por meio do qual o estrangeiro tem sua entrada negada não configuraria deportação, tendo em vista que o estrangeiro não teria, ainda, ingressado no país antes de passar pelo controle migratório.

Importa-nos saber que se trata de ato discricionário. Há, contudo, casos nos quais a deportação é vedada, a exemplo de pessoas solicitantes de asilo ou refúgio (princípio do non-refoulement).

O procedimento de deportação é competência do Departamento de Polícia Federal, órgão pertencente à estrutura do Ministério da Justiça, conforme prevê o Decreto 86.715, que regulamenta o Estatuto do Estrangeiro.

Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional, será promovida sua deportação (art. 57).

A deportação far-se-á para o país da nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo (art. 58, p.u.).

GABARITO: CERTA

51. A concessão de vistos brasileiros para pessoas que tenham sido anteriormente deportadas do Brasil é possível, bem como a entrada destes em território nacional.

Ponto 2.3.3. Deportação.

COMENTÁRIO

“A entrada de um estrangeiro no Brasil depende de um visto de entrada. O visto é uma autorização dada pela autoridade brasileira para a permanência no país, por um determinado período de tempo. É concedido pela autoridade consular brasileira no exterior ou pela Polícia Federal no Brasil.” (Trecho de: VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Público. Versão digital).

A deportação, ao lado da expulsão e da extradição, são modalidades de retirada forçada do país, sendo

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que a primeira (deportação) se dá, como esclarecido em questão anterior, em razão da entrada ou permanência irregular do estrangeiro no país, seja com visto vencido ou inválido.

O retorno do deportado é permitido, desde que o indivíduo tenha ressarcido eventuais despesas feitas pelo Tesouro Nacional com sua deportação ou pago multas porventura devidas. Nesses casos poderá ser expedido visto de entrada, caso o estrangeiro se enquadre em uma das causas de concessão previstas pelas normas brasileiras.

Lei 6.815/80

TÍTULO VII

Da Deportação

Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento, será promovida sua deportação.

§ 1º Será igualmente deportado o estrangeiro que infringir o disposto nos artigos 21, § 2º, 24, 37, § 2º, 98 a 101, §§ 1º ou 2º do artigo 104 ou artigo 105.

§ 2º Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportação far-se-á independentemente da fixação do prazo de que trata o caput deste artigo.

Art. 58. A deportação consistirá na saída compulsória do estrangeiro.

Parágrafo único. A deportação far-se-á para o país da nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo.

Art. 59. Não sendo apurada a responsabilidade do transportador pelas despesas com a retirada do estrangeiro, nem podendo este ou terceiro por ela responder, serão as mesmas custeadas pelo Tesouro Nacional.

Art. 60. O estrangeiro poderá ser dispensado de quaisquer penalidades relativas à entrada ou estada irregular no Brasil ou formalidade cujo cumprimento possa dificultar a deportação.

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Art. 61. O estrangeiro, enquanto não se efetivar a deportação, poderá ser recolhido à prisão por ordem do Ministro da Justiça, pelo prazo de sessenta dias.

Parágrafo único. Sempre que não for possível, dentro do prazo previsto neste artigo, determinar-se a identidade do deportando ou obter-se documento de viagem para promover a sua retirada, a prisão poderá ser prorrogada por igual período, findo o qual será ele posto em liberdade, aplicando-se o disposto no artigo 73.

Art. 62. Não sendo exequível a deportação ou quando existirem indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á à sua expulsão.

Art. 63. Não se procederá à deportação se implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira.

Art. 64. O deportado só poderá reingressar no território nacional se ressarcir o Tesouro Nacional, com correção monetária, das despesas com a sua deportação e efetuar, se for o caso, o pagamento da multa devida à época, também corrigida.

GABARITO: CERTA

52. A doutrina clássica aponta como sujeitos de direito internacional os Estados, as organizações internacionais e os indivíduos.

Ponto 19 e 19.3 – Pessoas internacionais; o indivíduo.

COMENTÁRIO

“A personalidade associa-se à capacidade, que é a possibilidade efetiva de que uma pessoa, natural ou jurídica, exerça direitos e cumpra obrigações.

Na doutrina internacionalista, o exame da personalidade internacional alude, em regra, à faculdade de atuar diretamente na sociedade internacional, que comportaria o pode de criar as normas internacionais, a aquisição e o exercício de direitos e obrigações fundamentadas nessas normas e a faculdade de recorrer a mecanismos internacionais de solução de controvérsias. Aqueles que possuem a capacidade de praticar os atos acima citados seriam os sujeitos de Direito Internacional.” (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 161).

A doutrina clássica reconhecia apenas o Estado, ou, quando muito, os Estados, as organizações internacionais e a Santa Sé, como sujeitos de direito internacional.

Partia-se da premissa de que a sociedade internacional era interestatal, de forma que apenas os Estados poderiam criar normas, que, ao final, se referiam as suas próprias relações.

Todavia, tem se observado paulatina ampliação do rol de sujeitos de direito internacional, a fim reconhecer o indivíduo, Organizações Não Governamentais (ONGS) e empresas transnacionais como sujeitos de direito internacional.

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Tal ampliação tem gerado grande cizânia doutrinária. Para responder a assertiva, entretanto, basta saber que os indivíduos, para a doutrina tradicional, não são sujeitos de direito.

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: CAIO PAIVA

DIREITOS HUMANOS

53. O STF, ao julgar, no ano de 2003, o Caso Ellwanger, decidiu que a prática do racismo não está estritamente vinculada ao conceito de raça, prestigiando, desta forma, um conceito mais amplo de “discriminação racial”, o qual é contemplado também na Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 4.2.1. A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial.

COMENTÁRIO

Primeiro, recordemos, a partir da síntese apresentada por Silvio Beltramelli Neto, do que se tratou o conhecido Caso Ellwanger: “Siegfried Ellwanger era escritor e proprietário de uma editora. Publicou livros próprios e de autoria de outros com conteúdo negativo acerca do povo judeu e por isso foi processado, criminalmente, tendo a sua conduta sido enquadrada no art. 20 da Lei 7.716/89 (incitação a discriminação ou preconceito por meio de publicação de qualquer natureza). Absolvido em primeira instância, o réu restou condenado em segunda, com afastamento da alegação de prescrição, sob o argumento da imprescritibilidade da prática de racismo (art. 5º, XLII, da CF). Em HC contra o rechaço da prescrição, o STJ manteve a decisão de segunda instância. Novo HC, então, foi ajuizado junto ao STF, com a alegação da inexistência do crime de racismo, porquanto os judeus não constituem propriamente uma raça, e do exercício pelo réu da sua liberdade de expressão. A Suprema Corte confirmou a prática do racismo e refutou a liberdade de expressão como fundamento de absolvição do réu, mantendo a sua condenação” (NETO, Silvio Beltramelli. Direitos Humanos – Coleção Concursos Públicos. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 194). Pois bem. Decidiu o STF, portanto, que “o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra ‘o direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica” (Caso Ellwanger – HC 82424, rel. min. Maurício Corrêa, j. 17/09/2003), e ainda, que “Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência, são todos iguais”. Concluindo, adiante, o STF, que “A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista”. Voltando ao enunciado proposto, indaga-se: esse entendimento do STF está em harmonia com a Convenção Internacional Sobre

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a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial?

A resposta é SIM, conforme se pode notar a partir do conceito de “discriminação racial” encontrada no art. 1º daquela Convenção: “Para os fins da presente Convenção, a expressão ‘discriminação racial’ significará toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública”.

Por se tratar de um ponto específico do edital, recomendo a leitura da Convenção citada: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/discriraci.htm.

GABARITO: CERTA

54. A inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença garante ao cidadão, segundo entende o STF, o direito de realizar exames e concursos públicos em data alternativa.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 4.6. A liberdade de credo.

COMENTÁRIO

Antes de mencionar o entendimento do STF, vejamos o panorama apresentado por André de Carvalho Ramos sobre o tema objeto do enunciado: “Há diversas ações judiciais e pleitos administrativos no Brasil que exigem a mudança de datas de provas e exames em nome de crença de candidato que o impede de realizar a prova no dia ou horário previsto ordinariamente. Em alguns casos, é possível que o pedido do candidato seja atendido pela própria Administração, sem maiores ônus e sem que a igualdade entre os candidatos seja afetada (pela realização de prova de conteúdo diferente em outra data), como, por exemplo, a realização de prova em horário diferente porém com incomunicabilidade do candidato beneficiado, evitando a quebra do sigilo da prova, que será a mesma para todos. Porém, em vários casos, o indivíduo pleiteia que a prova seja diferente, o que torna impossível a manutenção da igualdade no concurso: a prova terá de ser diferente para o candidato que alegou óbice religioso para fazer no mesmo dia dos demais candidatos. Teremos, então, a necessidade de se ponderar o dispositivo constitucional da igualdade (art. 5º, caput) e a liberdade de religião (art. 5º, VIII), que proíbe a privação de direitos devido à crença religiosa. Defendemos que é possível conciliar esses dois direitos na maior parte dos casos, como, por exemplo, pelo uso da diferenciação de horários com incomunicabilidade do candidato que alega óbice religioso para não fazer no horário normal (uso do critério da concordância prática entre esses dois direitos, ou ainda da acomodação razoável)” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 525).

Pois bem. No tocante ao entendimento do STF, verifica-se, até o momento, o reconhecimento de repercussão geral no RE 611874 e a pendência de julgamento das ADI’s 391 e 3714. Mas o STF ainda não decidiu nada sobre a matéria? Sim, decidiu, e justamente por isso é que o enunciado está equivocado. Trago, a seguir, o precedente do Supremo, firmado em caso envolvendo a prova do ENEM:

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“Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat 3. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. 4. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. 5. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso 6. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública 7. Pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 391 e nº 3.714, nas quais este Corte poderá analisar o tema com maior profundidade. 8. Agravo Regimental conhecido e não provido” (STA 389 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 14/05/2010).

Não diverge deste entendimento o STJ, que já decidiu: “O concurso público subordina-se aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorização em lei ou no edital. O indeferimento do pedido de realização das provas discursivas, fora da data e horário previamente designados, não contraria o disposto nos incisos VI e VIII, do art. 5º, da CR/88, pois a Administração não pode criar, depois de publicado o edital, critérios de avaliação discriminada, seja de favoritismo ou de perseguição, entre os candidatos” (RMS 16107, rel. min. Paulo Medina, 6ª Turma, DJ 01/08/2005).

GABARITO: ERRADA

MEDIADOR: FLAUBERT MESQUITA

FILOSOFIA DO DIREITO, NOÇÕES DE CIÊNCIA POLÍTICA E NOÇÕES DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

55. Sobre o tema da “discricionariedade do juiz” no interior do debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, é correto afirmar que o primeiro entende que é perfeitamente possível que o juiz produza uma lei ad hoc para casos específicos onde há lacunas na lei, enquanto que o segundo se fixa em preceitos morais para dirimir eventuais omissões legais, uma vez que este defende que o juiz não deve ter o poder de legislar e julgar ao mesmo tempo.

Ponto 3.2. O debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin.

COMENTÁRIO

Dentre os principais autores contemporâneos da filosofia do direito se destacam Herbert Hart e Ronald Dworkin, que entre outras divergências, possuem concepções diferentes sobre casos judiciais nos quais os juízes encontram dificuldades para julgar uma situação concreta, em razão da omissão da lei ou da inexistência de parâmetros legais explícitos que auxiliariam na solução de uma dada demanda judicial.

Há várias diferenças entre os dois autores. Uma delas é que Hart busca entender o fenômeno do direito

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de maneira generalista, buscando o fenômeno jurídico encontrável em todas as sociedades. Ou seja, observando que todas as sociedades possuem interdições, então há algo que é transversal a todas as sociedades, observando o que o direito efetivamente é. Implica dizer que o a filosofia de Hart possui uma conotação descritivista, prescindindo de questões morais pontuais, que somente teriam importância para o direito na medida em que elas já tivessem servido de base para a formulação de leis. Para Hart, há uma clara distinção entre direito e moral. Desta forma, regras jurídicas, mesmo que injustas, podem ser consideradas válidas, pois o direito pode perfeitamente ser algo distinto da moralidade, não necessitando, portanto, de uma justificação moral para sua existência. Diz que efetivamente há regras são obedecidas sem que isso ocorra em virtude de serem fundamentalmente regras de cunho moral.

Dworkin formula suas concepções do direito em relação a um contexto específico, que é o sistema jurídico norte-americano. Há uma preocupação sobre a prática jurídica. Neste autor, o direito em si é um fenômeno moral, e por isso ele é o desdobramento das circunscrições sociais. Neste sentido, podemos diz que, em última instância, a moral faz parte do direito. No seu limite lógico, quando se esgota as possibilidades de encontrar meios para a resolução de conflitos no ordenamento jurídico, o que resta são os fundamentos morais da sociedade capazes de prover o juiz de uma decisão equânime. Significa dizer que ele entende o direito não apenas como normas escritas, pois também busca integrar os elementos morais contidos na sociedade, uma vez que esses elementos podem ser mobilizados em casos específicos para a resolução de impasses judiciais.

A maior divergência que pode ser apontada entre os autores é no que toca a questão de momentos jurídicos nos quais não há lei explícita para o caso concreto, mas que mesmo assim o juiz precisa encontrar uma solução adequada.

Comparativamente ao caso brasileiro, há o conhecido art. 126 do CPC que afirma que o juiz:

1. Deve julgar os conflitos conforme a legislação;

2. Caso falte uma lei ou ela seja obscura, deve sentenciar do mesmo modo;

3. Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna), deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Mas e quando nem essas orientações forem suficientes para resolver o problema?

Hart entende que a solução deve ser buscada em meios extrajurídicos, o que quer dizer que na ausência de lei é preciso criá-la ad hoc – para o caso específico –, pois na ausência do que seria considerado o “correto” a fazer em casos semelhantes o juiz teria a necessidade de criar um direito a fim de dar uma solução ao caso. Nota-se que quando Hart assim procede, ele se esquiva de buscar soluções que discursivamente seriam consideradas “soluções morais”. Ou seja, há um horizonte de arbitrariedade para o juiz criar a regra no ato, já que não há regras obrigatórias a serem obedecidas pelo juiz no ordenamento pré-existente. Ou seja, na concepção de Hart, o juiz acaba tendo um poder discricionário capaz de criar uma regra em razão da demanda concreta, sem haver a necessidade da regra recém-criada possuir

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substancialmente o caráter de obrigatoriedade ou moralidade. A regra criada é apenas uma solução pontual para o impasse com o qual o magistrado se deparou.

Para Dworkin, em casos semelhantes, casos “difíceis”, os princípios morais podem interferir no direito, adquirindo, em condições assim, o status de obrigatoriedade. Isto ocorre quando o caso concreto é algo não-previsto pela legislação vigente, e quando não há possibilidade de se buscar no interior do próprio direito. Tal empreendimento seria os próprios princípios morais que regem uma sociedade. Porém, tal iniciativa do juiz não deve extrapolar sua jurisdição ao ponto de usurpar a competência do poder do legislador. Há, portanto, limites para se desconsiderar o ordenamento vigente em razão da inadequação da legislação vigente para o caso concreto.

Diversamente do entendimento de Hart, Dworkin condena tal prática de se criar uma regra ad hoc, pois assim o juiz estaria legislando para casos retroativos. A tipificação da conduta apenas ocorreria após a sua chegada ao tribunal. Isso daria margem para a autorização tácita para prover o juiz de poderes potencialmente irrestritos, o que é muito problemático. Quando Hart diz que como não há uma relação de obrigatoriedade moral da regra recém-criada, abre-se a possibilidade de se produzir sentenças injustas derivadas de leis injustas, porque sem estarem fundadas em princípios morais de reconhecimento público e despidas de obrigatoriedade moral. Tal concepção de discricionariedade acabaria por conferir ao juiz um poder ilimitado, capaz de ameaçar o próprio direito.

Vê-se também que o devido ao positivismo de Hart e autores de perspectiva semelhante há sempre uma busca por instrumentos jurídicos que estão fora de qualquer dependência moral, havendo a ideia de que o ofício de julgar possui mesmo um grau de arbitrariedade quando a regra esgota o tema.

Por outro lado, mesmo que incidentalmente, certos preceitos morais devem ser buscados e mobilizados para evitar a produção de decisões judiciais, evitando assim o desvirtuamento das prerrogativas do juiz, de acordo com as indicações de Dworkin.

GABARITO: CERTA

56. Sobre a relação entre o direito e a moral, é incorreto afirmar que haja uma relação de necessidade entre os dois tópicos, uma vez que quando uma regra legal é estabelecida, mesmo ela sendo algo estranho a alguma prática social estabelecida, ela modifica e impõe certos comportamentos sociais – é relativamente obedecida, portanto. Mas a sua superação social de certas leis dependerá necessariamente da revogação das mesmas pelo poder legislativo.

Ponto 4. Relações entre Direito e Moral.

COMENTÁRIO

Essa é questão mais tradicional acerca da relação entre direito e moral. De fato, inúmeros autores buscam traçar a forma como o direito possui base social ou quando ele se afasta de seu meio social, estabelecendo novos padrões de comportamentos imprevistos e inovadores. Então é possível afirmar que apesar de haver base social pra que certas leis possuam eficácia, isso nem sempre é necessário.

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Apesar de até mesmo intuitivamente direito e moral aparecerem possuir um vínculo forte, é possível notar que o direito e a moral colidem em várias circunstâncias sociais, tornando-os, em muitos casos, esferas afastadas no interior da vida social. E o simples fato de algo se tornar uma lei não necessariamente torna seus reivindicadores instantaneamente possuidores de virtudes referenciáveis; ou a legalização de alguma prática em algo automaticamente aceito socialmente, perdendo o seu status de algo socialmente estigmatizado.

De modo geral, há uma distância que separa o direito da moral, revelando uma relativa independência entre preceitos morais e regras jurídicas.

Em geral, mesmo havendo regras legais que proíbam certos comportamentos, eles não deixam de existir em razão da lei. Ou seja, o fato de haver leis regulando prescritivamente o que deve ser feito e punindo a sua não-observância, é uma amostra de como as regras jurídicas não atingem necessariamente o comportamento moral, nem se incorpora às suas concepções do que é moralmente correto fazer.

Além disso, mesmo que haja leis permitindo e garantindo direitos a certos grupos ou sentenças concedendo algo para alguma parte em algum processo judicial, essas leis podem ser perfeitamente consideradas “leis imorais”, que vão, de alguma forma, de encontro a certas noções de equidade encontrada na sociedade. E isso ocorre com o amparo do poder estatal e todo o seu aparato funcional. Ou seja, a atual do estado pode até ser legal, mas também pode paralelamente ser considerado imoral para alguns.

A independência entre moral e direito podem ser tais, que é um operador do direito pode ter que cumprir seu dever profissional, baseando-se em regras do direito, sem que necessariamente nutra alguma deferência por seus supostos valores morais. Ou seja, o direito não atinge o seu de foro íntimo.

É preciso entender que diferentemente de alguns autores que afirmam o caráter permanente de preceitos morais, é perfeitamente possível que haja uma mudança social, onde os indivíduos são capazes de adotar novos comportamentos como desejáveis e velhos comportamentos passem a ser considerados como reprováveis. De maneira semelhante, as leis também se transformam e são suprimidas e novas são adotadas em seu lugar.

É certo que apesar da relativa independência entre direito e moral, observa-se também que certas leis acabam caindo em desuso devido à evolução moral da sociedade, pois para o conjunto social, já não mais considera certas condutas escandalosas ao ponto haver leis as proibindo. Ou mesmo, pode também haver uma mudança cultural importante que passa a estranhar a forma de atuar do Estado. Certas intervenções estatais passariam a ser consideradas ilegítimas, perdendo paulatinamente o consenso social sobre sua pertinência. Em todos os casos, a perda de legitimidade social – a estranheza que ela provoca às pessoas – pode anular a possibilidade comportamental de alguém requerer ao Estado tal direito. Mesmo que não haja a revogação formal de tal direito, ele já não mais serve de parâmetro sociológico para requerê-lo, sendo o ritual legislativo de sua retirada do ordenamento jurídico algo meramente formal.

GABARITO: ERRADA

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QUESTÕES DISSERTATIVASResposta em no máximo 20 linhas.

MEDIADOR: ALEXANDRE MENDES

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Após julgamento da apelação pelo TRF da 1ª Região, inconformada, a parte apelante interpôs recurso especial, o qual foi sobrestado por decisão do desembargador presidente do referido tribunal. Diante dessa situação, responda justificadamente: a) na hipótese do caso tratado ser diverso do apontado como paradigma para fins de sobrestamento, na visão da doutrina e da jurisprudência, qual a via adequada para o recorrente se insurgir contra essa decisão? b) na visão da doutrina e da jurisprudência, qual o prazo máximo para sobrestamento dos recursos especial e extraordinário?

PONTO DO REGULAMENTO: 25.1. Recursos.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 13/08: [email protected]

MEDIADOR: HENDRIKUS GARCIA

DIREITO ELEITORAL

Disserte sobre o direito de voto dos presos provisórios no Brasil.

PONTO DO REGULAMENTO: 2. Direitos Políticos.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 13/08: [email protected]

PEÇA JUDICIALResposta em no máximo 200 linhas.

MEDIADOR: CAIO PAIVA

DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E DIREITOS HUMANOS

Moacir, indígena, foi denunciado pelo Ministério Público Federal por ter desacatado Policiais Federais próximo ao portão de embarque do Aeroporto de Brasília/DF, ocasião em que, segundo consta nos depoimentos colhidos na fase de investigação, Moacir teria dito vários palavrões aos Policiais Federais por estes não terem autorizado que ele embarcasse no avião usando o seu cocar, tendo, portanto, incorrido no crime de desacato (art. 331 do Código Penal).

Considerando que Moacir preenchia os requisitos legais, o MPF lhe ofereceu o benefício da

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suspensão condicional do processo pelo prazo de dois anos, o que foi aceito e homologado pelo juiz, obrigando-se o réu a cumprir as seguintes condições: (1) comparecimento mensal em juízo para justificar suas atividades; e (2) pagamento de dois salários mínimos a uma entidade filantrópica.

Moacir, que, à época, era defendido por advogado particular, pagou a quantia fixada e promoveu, por meio da sua defesa técnica, a juntada do comprovante nos autos. Ao final do período de prova, porém, constatou-se que Moacir deixou de comparecer em juízo nos dois últimos meses, não sendo encontrado, ainda, para justificar tal conduta, o que acarretou a revogação do sursis processual, com o retorno da tramitação da ação penal.

O procedimento se desenvolveu até que, ao final, Moacir foi condenado a uma pena restritiva de direitos, com trânsito em julgado. Meses depois, porém, Moacir comparece na DPU e, ao conversar com você, defensor(a) público(a) federal, relata os prejuízos que aquela condenação tem lhe causado, dentre os quais a inviabilização de candidatura eleitoral por ser, agora, “ficha suja”.

Na condição de defensor(a) público(a) federal, proponha a medida processual mais eficaz para a tutela dos direitos de Moacir, arguindo em sua defesa as teses cabíveis para o fim de cassar/anular aquela sentença condenatória, devolvendo-lhe, portanto, o status de primário.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 13/08: [email protected]

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