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C A P Í T U L O I I

Poder constituinteSumário: 1. Conceito e generalidades – 2. Origens da teoria do poder cons-tituinte – 3. Natureza – 4. Titularidade e exercício – 5. Espécies de poder constituinte: originário e derivado – 6. Poder constituinte originário: 6.1. Conceito; 6.2. Características – 7. Poder constituinte derivado: 7.1. Concei-to; 7.2. Características; 7.3. Espécies: Reformador e Decorrente; 7.4. Poder Constituinte Reformador: 7.4.1. Conceito e espécies; 7.4.2. Limitações; 7.5. Poder Constituinte Decorrente – 8. Mutação constitucional ou poder consti-tuinte difuso – 9. Tópico síntese.

\ Leia a Lei: ͳ Artigos 1º, parágrafo único; 5º, § 2º; 36, III; 34, VI e 60, da CF. ͳ Art. 3º do ADCT.

1. CONCEITO E GENERALIDADES

No sentido mais técnico da palavra, a expressão poder constituinte traduzumaideiadefundação,decriação,deinstituição,enfim,deConsti-tuição. Todavia, é comum na doutrina constitucionalista pátria aceitar-se, na utilização da mesma expressão, não só a noção de poder criador, como também o poder de reformar e atualizar o texto que foi criado (este últi-mo, tecnicamente, um poder constituído, mera criatura).

Nesse passo, poder constituinte pode ser conceituado como o po-der de instituir uma nova ordem jurídica, de criar uma nova Constitui-ção, ou de proceder às reformas necessárias à sua atualização, seja atra-vésdasupressão,modificaçãoouacréscimodenormasconstitucionais.

Pensando além do pder de reforma, mas ainda dentro da conceitua-ção de poder constituinte, ainda é possível extrair a ideia de institucio-nalizar coletividades, com caráter de organizações políticas regionais. Isso se dá quando da manifestação do poder constituinte decorrente, a exemplo do poder atribuído aos Estados-membros de elaborarem suas próprias Constituições Estaduais.

No Brasil, com o verbo criar, o poder constituinte já foi exercido oito vezes. Foram elas: Constituição Imperial de 1824, Constituição Re-publicana de 1891, Constituição de 1934, Constituição Polaca de 1937, Constituição Social de 1946, Constituição ditatorial de 1967, a EC n.

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1/69 (que formalmente era uma emenda, mas, materialmente falando, tratava-se de uma Constituição escancaradamente outorgada pela jun-ta militar) e a Constituição Cidadã de 1988.

No verbo atualizar, por sua vez, a Constituição brasileira de 1988 já foi objeto de seis emendas de revisão, e, até o fechamento desta obra, 86 emendas constitucionais.

2. ORIGENS DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

Antes de enfrentar as origens da teoria é preciso advertir que o po-der constituinte sempre existiu. Não necessariamente de modo solene e formal, mas no sentido de Constituição das regras de convivência da vida em comunidade. Assim, seja nas sociedades tribais, primitivas, ou até mesmo nas sociedades absolutistas, o fato é que o poder sempre se fez presente.

De outra banda, o que nem sempre existiu foi uma teoria sobre o poder constituinte. Nem sempre houve uma teoria que reivindicasse o pleno e legítimo exercício desse poder. Com base nessa ideia, pergunta comum (e clássica!) que vem se repetindo nas provas e concursos, é: quem foi o precursor, o principal expoente, o grande teórico do poder constituinte?

\ Atenção

Tradicionalmente (e como resposta correta para a prova), a gênese, a fonte, o nascedou-ro, a origem da teoria do poder constituinte vem sendo atribuída ao Abade Emmanuel Joseph Sieyès, jovem revolucionário francês que, na antevéspera da revolução francesa, publicou um pequeno livro, um panfleto (ou opúsculo) intitulado “Que é o terceiro Esta-do?” (no Brasil, ‘A constituinte burguesa’).

3. NATUREZA

Para explicar a natureza do poder constituinte, duas clássicas teo-rias se apresentaram: a jusnaturalista e a positivista.

Para a corrente jusnaturalista, o poder constituinte nada mais é do que um poder jurídico. E como todo poder jurídico, possui a carac-terística peculiar que é sofrer limitações impostas pelo direito, no caso, limites advindos do direito natural.

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Nessesentido,àluzdospreceitosfixadosporestateoria,opoderconstituinte seria um poder limitado juridicamente. Um poder que não pode tudo, porque não pode, por exemplo, violar as regras impostas pelo direito natural.

Em sentido oposto se posiciona a teoria positivista. Para essa cor-rente de pensamento, o poder constituinte não é percebido como um poder jurídico, mas sim como um poder de fato. E como não é poder jurídico, não sofre qualquer tipo de limitação imposta pelo direito.

Os positivistas enxergam o poder constituinte como uma energia ou força social, um poder fático, um poder supremo e ilimitado que não temqueobedeceranenhumaregrajurídicapré-fixada.

Nas provas, normalmente é questionado qual a teoria que é adota-da no Brasil. Objetivamente, tomando por base o fato de ordenamento pátriotersefiliadoàcorrentepositivista(emborahojejásevivencieum momento de pós-positivismo), tem-se que a natureza do poder cons-tituinte é de poder de fato, energia ou força social.

Dessa forma, um poder (uma potestade) que não sofre qualquer tipo de ingerência ou limitação. Em tese, portanto, para provas objeti-vas, adotar o posicionamento de que o poder constituinte é um poder ilimitado juridicamente, logo, um poder que, a rigor, tudo pode.

4. TITULARIDADE E EXERCÍCIO

Embora Sieyès tenha sinalizado que a titularidade do poder cons-tituinte pertence à nação, nas provas adotar o entendimento de que o titular por excelência do poder constituinte é o povo.

Todavia, insta salientar que nem sempre o povo será o titular do poder constituinte. Principalmente quando está a se referir aos Estados absolutistas ou totalitários. Nesses exemplos, certamente a titularidade não estará com o povo, mas sim com o déspota ou com outro detentor do poder de fato no momento.

De todo modo, em se tratando de Estados democráticos, efetiva-mente, a titularidade do poder constituinte deve ser atribuída ao povo desse Estado. Esse é o caso típico da realidade política brasileira, nota-damenteemfacedoart.1º,parágrafoúnico,daCF/88.

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De mais a mais, não se deve perder de vista, ainda, que a titulari-dade não se confunde com o exercício. E que saber quem é o titular do podernãosignifica,necessariamente,conhecerquem,defato,iráexer-cê-lo. Assim, as pessoas que exercem o poder, muitas vezes, são apenas representantes do povo da sociedade, como ocorre, por exemplo, nas Assembleias Nacionais Constituintes.

Nessatoada,aindaépossívelidentificarumagrandecaracterísticadistintiva da titularidade para o exercício do poder constituinte. É que enquanto o Estado ostentar a sua marca democrática, o povo será sem-pre o titular do poder, diferentemente das pessoas que o exercem, pois concluída a obra, cessa a atividade, e, com ela, as atribuições que foram conferidas àqueles representantes.

5. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO

Muito se diz que o poder, assim como Direito, é uno e indivisível, vale dizer, indecomponível. Assim, sendo o poder uma unidade, não se-ria possível falar em espécies de poder.

Entretanto, tradicionalmente, o poder constituinte vem sendo di-vidido em originário e derivado. Essa tendência clássica, vale ressaltar, vem sendo adotada pelas diversas bancas examinadoras.

Por isso, para as provas, adotar o entendimento de que o poder constituinte pode, sim, ser percebido como um gênero do qual o poder originário e o poder derivado são apenas espécies. É o que se passará a estudar agora.

6. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

6.1. Conceito

Poder constituinte originário (também chamado de primário ou de primeiro grau) é o poder de criar uma nova Constituição, de inaugu-rar um novo Estado e instituir uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica antecedente.

A partir de uma metáfora, é possível comparar o poder constituin-te originário a um vulcão adormecido que, a qualquer momento, como uma energia, pode entrar em erupção. Trata-se de poder que é anterior, superior e posterior a qualquer criação constitucional.

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6.2. Características

De um modo geral, a doutrina constitucionalista pátria costuma apontar para o poder constituinte originário as seguintes característi-cas: inicial, autônomo, ilimitado e incondicionado.

É inicial porque cria um novo Estado, inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem precedente. É o poder de criar uma nova Constituição.

Também é autônomo porque só às pessoas que vão exercer o poder édadoodireitode fixaros termosemqueanovaConstituição seráestabelecida.

Ainda, é ilimitado juridicamente porque não sofre qualquer limita-ção imposta pelo direito anterior.

Porfim,éincondicionado já que não tem de obedecer a nenhuma formapré-fixadademanifestação.

Assim, para as provas objetivas, esse é o retrato mais tranquilo das características do poder constituinte originário:

• Inicial• Autônomo• Ilimitado• Incondicionado Entretanto, evoluindo um pouco mais no raciocínio, até mesmo

pensando numa eventual questão discursiva, deve-se ter em mente que já há quem diga que mesmo o poder constituinte originário não é de todo ilimitado.

É que apesar de ser inicial, tendo a prerrogativa de inaugurar uma nova ordem jurídica, tal poder não poderia ir de encontro aos princí-pios internacionais de justiça, atrelados à ideia de proteção aos direi-tos humanos, e amparados no direito supralegal ou suprapositivo. Tudo isso, ainda, tendo por base o famoso princípio da vedação ou proibição do retrocesso.

\ AtençãoMas, como já reiterado, caso a indagação venha em uma prova objetiva, os últimos ga-baritos fornecidos pelas bancas examinadoras têm apontado como corretas as assertivas segundo as quais o poder constituinte se caracteriza por ser, dentre outras coisas, ilimi-tado juridicamente.

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7. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

7.1. Conceito

Poder constituinte derivado, também chamado de instituído, se-cundário ou de segundo grau, como o próprio nome sugere, é aquele que deriva do originário e é criado por ele.

Nesse passo, enquanto o poder constituinte originário é conside-rado anterior, superior e posterior a qualquer criação constitucional, o poder constituinte derivado está inserto no texto constitucional, é dizer, pode ser encontrado inserido na própria Constituição. O poder constituinte originário é o criador, enquanto o poder constituinte deri-vado é apenas e tão-somente a criatura. O originário é o poder princi-pal, o derivado, por sua vez, é o acessório.

7.2. CaracterísticasA doutrina costuma apontar como características do poder consti-

tuinte derivado o fato de ele ser: derivado, limitado e condicionado.

Derivado porque, como pode ser extraído da própria nomenclatura, ele deriva do originário, é instituído por ele.

É limitado já que, de fato, sofre as limitações que lhe são impostas pelooriginárioeàsquaisele ficasubmetido,nãopodendo,portanto,contrariá-las.

Ainda, é condicionado pelo fato de, efetivamente, só poder se ma-nifestar a partir do trâmite estabelecido na própria Constituição e nos termosporelafixados.

Assim, é possível sintetizar as características do poder constituinte derivado da seguinte forma:

• Derivado• Limitado• Condicionado

7.3. Espécies: Reformador e Decorrente

O poder constituinte derivado ainda pode ser dividido em poder reformador e poder decorrente. Parte-se, agora, para o enfrentamento de cada uma dessas espécies.

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7.4. Poder Constituinte Reformador

7.4.1. Conceito e espécies

Por poder constituinte reformador entende-se a espécie de poder constituintederivadoquetemporfinalidadeprocederàsreformas ne-cessárias à atualização da Constituição, seja através da supressão, mo-dificaçãoou,atémesmo,acréscimodenormasconstitucionais.

No Brasil, este poder de reforma do texto constitucional já se apre-sentou sob duas modalidades. Reforma através de emendas de revi-são (não mais possíveis atualmente), e reforma por meio de emendas constitucionais (processo atual de alteração formal do texto).

A abordagem sobre as emendas constitucionais será feita no tópico seguinte, referente às limitações.

As emendas de revisão, por seu turno, tiveram previsão no art. 3º do ADCT (ato das disposições constitucionais transitórias), dispositivo este segundo o qual depois de cinco anos de promulgada a CF/88 seria revisada. Conforme já mencionado, a revisão constitucional aconteceu no ano de 1994, e essa única grande revisão pela qual passou o texto da Constituição do Brasil resultou em seis emendas revisionais.

Dúvidas não restam que da forma como a Constituição Federal de 1988 se encontra atualmente, não são mais possíveis emendas de re-visão. Entretanto, na época em que foram aprovadas, elas tiveram de obedeceraoscomandosdispostosnopróprioart.3ºdoADCT.

Este artigo previu que o procedimento de tramitação de tais emen-das deveria se dar em sessão unicameral do Congresso Nacional, com aprovação por um quórum de maioria absoluta dos votos, e que a promulgação das mesmas seria realizada pela própria mesa do Con-gresso Nacional.

Percebe-se, de logo, que se está diante de um procedimento nitida-mente distinto do procedimento de tramitação e aprovação das emen-das constitucionais, principalmente em face das limitações, conforme se passará a estudar.

7.4.2. Limitações

Nestemomento, adentra-se especificamente na abordagem refe-rente às emendas constitucionais. Tradicionalmente utilizadas hoje,

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tais emendas compreendem um processo formal de alterações pontu-ais do Texto Maior. Aqui, portanto, serão analisadas as limitações que devem nortear este processo.

No que tange à revisão constitucional, para a doutrina, além das limitações de cunho formal que já foram ventiladas, as emendas de re-visão também deveram obediência material aos limites previstos nas cláusulaspétreas(CF,art.60,§4º).

Todavia, quando o assunto são as emendas constitucionais, essas limitações devem ser estudadas de maneira mais detida. É o que se pas-sará a analisar a partir de agora.

a)Limites materiais

Segundoo§4ºdoart.60doTextoMaior,nãopodeserobjetodedeliberação a proposta de emenda constitucional que seja tendente a abolir: a forma federativa de estado; o voto direto, secreto, univer-sal e periódico; a clássica separação dos poderes e os direitos e ga-rantias individuais.

No que tange ao inciso I (forma federativa de Estado) é preciso ad-vertir que a CF/88 optou por não erigir ao status de cláusula pétrea a forma republicana e o sistema presidencialista de governo, mas apenas a forma federativa de estado.

Já no inciso II (voto direto, secreto, universal e periódico), por sua vez, não se pode perder de vista que, frequentemente, vem sendo co-brado em concurso se o voto obrigatório constitui, ou não, cláusula pé-trea.Comosepodenotar,a respostaénegativa,afinal,umaemenda constitucional (não uma lei, só EC), poderia, sim, instituir o voto facul-tativo no Brasil.

No inciso III (separação dos poderes), tem-se que violaria material-mente a Magna Carta uma proposta de emenda à Constituição brasilei-raquetivesseporfinalidade(ouportendência)acabarcomessasepa-ração.

Porfim,noincisoIV(direitos e garantias individuais), o candidato deve atentar que há, aí, um grande erro de técnica. Isso porque, à luz da teoria dos direitos fundamentais, dúvidas não restam de que direi-tos individuais apenas são espécies das quais direitos fundamentais é gênero.

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Sendo assim, não só os direitos individuais devem ser considerados cláusulas pétreas, mas todos os direitos fundamentais previstos no títu-lo II da Lei Maior, e, inclusive, aqueles que estão fora deste título, mas que assim são considerados do ponto de vista substancial ou material (CF,art.5º,§2º).

\ AtençãoAdvirta-se que se a prova se referir ao texto literal da Constituição de 1988, pode ser que a expressão ‘direito e garantias individuais’ seja considerada correta. Do contrário, a melhor interpretação deve abranger, sem dúvida, todos os direitos fundamentais.

b)Limites circunstanciais

Por tais limites se entende aqueles períodos de instabilidade políti-ca e social durante os quais a Magna Carta não pode ser alterada. Nesse sentido, é possível concluir que a Constituição Federal não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado desítio(CF,art.60,§1º).

c)Limites formais ou procedimentais

As limitações formais (também chamadas de procedimentais), por seu turno, podem ser divididas nas etapas de legitimidade para encami-nhamento de PEC’s e demais fases do procedimento.

No que se refere à legitimidade para apresentação de uma propos-ta de emenda à Constituição, temos que, à luz do art. 60, I, II e III, da CF/88, são legitimados:

• um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

• Presidente da República; e• mais da metade das assembleias legislativas das unidades da fe-

deração, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros.

Já no que tange às demais fases do procedimento, podemos sinteti-zar o estudo da seguinte forma:

• quórum de aprovação: três quintos (3/5);• sessão: separada, da Câmara dos Deputados e do Senado

Federal;

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• turnos de votação: dois turnos em cada uma das casas;• promulgação: mesa da Câmara dos Deputados e do Senado

Federal;

Ainda em limites formais, insta salientar que conforme prescreve o §5ºdoart.60doTextoMaior,propostadeemendaconstitucionalrejei-tada ou havida por prejudicada só poderá ser objeto de nova proposta na próxima sessão legislativa.

Lembrando que sessão legislativa não se confunde com legislatura, nem com período legislativo.

Uma legislatura tem duração de quatro anos. Cada ano da legislatu-ra corresponde a uma sessão legislativa. Logo, uma legislatura é com-posta de quatro sessões legislativas. E cada sessão legislativa, por sua vez, é composta de dois períodos legislativos, e eles vão de 02 de feve-reiro a 17 de julho, e de 1º de agosto a 22 de dezembro.

d) Limites temporais

Porfim,conclui-sequenãohouve,noTextodeOutubro,qualquerprevisão de limite temporal para alteração da Constituição brasileira via emendas constitucionais.

Assim, tendo por base que a Lei Fundamental foi promulgada no dia 05deoutubrode1988,pode-seafirmarquelogonodia06domesmomês a Carta Magna já poderia ser objeto de uma emenda constitucio-nal. Diferentemente, como visto, das emendas de revisão, que à luz do art.3ºdoADCTtiveramqueesperaroprazode,nomínimo,cincoanoscontados da promulgação da Constituição.

7.5. Poder Constituinte Decorrente

Como espécie do poder constituinte derivado, o poder decorren-te historicamente foi conceituado como o poder atribuído aos Estados membros de elaborarem suas próprias Constituições Estaduais.

Ocorre que, hodiernamente, e com razão, a doutrina tem sinaliza-do que este poder também foi estendido ao Distrito Federal, para que ele pudesse elaborar a sua própria Lei Orgânica. De fato, é sabido que o Distrito Federal abarca tanto competências de natureza estadual, quanto competências de natureza municipal, o que atesta a correção da medida.

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Além disso, diferentemente das leis orgânicas dos municípios, que devem obediência à Constituição Estadual e à Constituição Federal, a Lei Orgânica do Distrito Federal só deve obediência à própria Constitui-ção Federal, de onde retira o seu fundamento de validade.

\ AtençãoPelo exposto, para as provas adotar o entendimento (majoritário) de que o poder consti-tuinte derivado decorrente pode ser observado tanto nas Constituições Estaduais, quan-to na Lei Orgânica do Distrito Federal.

De mais a mais, como não poderia deixar de ser, este poder consti-tuinte decorrente, justamente por ser derivado, também se caracteriza por ser limitado. E segundo a doutrina, os principais exemplos de limi-tes ao exercício deste poder são:

a) Princípios constitucionais sensíveis

Expressão cunhada pelo saudoso alagoano Pontes de Miranda, os princípios constitucionais sensíveis podem ser encontrados no art. 34, VII, da CF/88, e, sem dúvida, são de observância obrigatória. São eles:

• forma republicana, sistema representativo e regime democrático;• direitos da pessoa humana;• autonomia municipal;• prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e• aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos

estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Lembrando que à luz deste dispositivo, combinado com o art. 36, III, da CF, em caso de violação de tais preceitos é possível até uma inter-venção federal.

b) Princípios constitucionais estabelecidos ou organizatórios

São aqueles princípios que já vieram estabelecidos na Constituição Federal, e que, por isso mesmo, não podem ser desrespeitados ou dis-ciplinados de maneira diferente no âmbito das Constituições Estaduais.

Como exemplos de princípios constitucionais estabelecidos é pos-sível citar as normas relacionadas ao direito de nacionalidade, aos di-reitos políticos, à organização do Estado e dos poderes, dentre outras.

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c) Princípios constitucionais extensíveis

Osprincípiosconstitucionaisextensíveispodemseridentificadosapartir das normas atinentes ao processo legislativo, ao sistema consti-tucional tributário, aos preceitos ligados à Administração Pública bem como às normas constitucionais de caráter orçamentário.

8. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL OU PODER CONSTITUINTE DIFUSO

Interpretação constitucional evolutiva (outro nome dado ao insti-tuto da mutação constitucional ou poder constituinte difuso) nada mais é do que o processo informal de alteração da Constituição a partir do qual se muda a norma, sem a necessária mudança do texto.

Texto, na simples análise literal, é apenas o que está escrito. Norma, por sua vez, é o alcance interpretativo que pode ser extraído daquele texto. Nesse passo, conforme já sinalizado, mutação constitucional é, portanto, a mudança da interpretação, da norma, sem a necessária mu-dança do texto (daquilo que está escrito).

9. TÓPICO SÍNTESE

Origens da teoria

–O grande teórico do Poder Constituinte foi o Abade Emmanuel Joseph Sieyès, a partir da sua obra intitulada “QueéoterceiroEstado?”.

Natureza–A rigor, tendo o Brasil optado pelo positivismo, aqui o poder constituinte tem natureza de poder de fato, energia ou força social, sendo, como regra, um poder ilimitado.

Titularidade e exercício

–Num Estado democrático, o povo é titular do poder constituinte. Na maioria das vezes o exercício se dá por meio de representantes.

Espécies de poder

constituinte

a)Originário

b)Derivado

– Derivado Reformador

– Derivado Decorrente

c)Difuso

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