CAPANEMAPOSSE 08/07/20031ª AULA – FITA 1

Bom meu amigos é com o maior prazer que iniciamos o novo módulo que se debruçará agora sobre um dos temas mais provocantes de todo o Direito Privado que é a Posse, matéria sobre a qual desde os primórdios da civilização se discute.

A posse, inclusive, como todos sabemos, antecedeu a noção da Propriedade. Uma das vertentes que inspiram o novo Código, todos nós sabemos, é a sua Socialidade. Abandonando o modelo Individualista do Século XIX, o novo Código assumiu um compromisso profundo com a função social do Direito e isso emana cristalinamente de vários de seus dispostivos dentre os quais podemos destacar como mais significativos o artigo 421, NCC que submete à liberdade de contratar a função social do contrato; o artigo 478 que permite a resolução dos contratos por onerosidade excessiva; o artigo 317 que permite a qualquer das partes pedir ao juiz que corrija quanto possível o valor da obrigação da prestação se ele vier a se defasar em virtude de um fato imprevisível, superveniente. Em suma, são inúmeros os dispositivos em que se percebe essa preocupação com o Direito que consiga realizar a dignidade do homem e construir uma sociedade mais justa.

Entre os temas mais oxigenados por essa preocupação social é indiscutivelmente a posse. Abandonando todas aquelas discussões acadêmicas e estéreis sobre a natureza da posse e os seus fundamentos, o NCC se preocupa é com os efeitos sociais e econômicos da posse. É isso o que importa nessa nova disciplina. Fica evidente e eu espero demonstrar isso no curso desse módulo, fica evidente que se atribui à posse uma função realmente social. Fortalece-se a posse, inclusive, no seu confronto com a propriedade. Nós veremos que foram reduzidos os prazos da usucapião, criaram-se novas formas de adquirir a propriedade através da posse.

A primeira grande discussão que envolve a posse acirrando a doutrina é quanto a sua própria natureza jurídica. Será a posse um direito real equiparando-se à propriedade e a todos os demais que o Código disciplina ? Ou ao contrário pertencerá a posse ao mundo fenomênico dos fatos ? Essa questão sempre foi o centro das preocupações acadêmicas.

Uma corrente, tendo a frente o próprio Ihering sustenta com convicção que a posse é um Direito Real e isso emanaria da própria definição de Direito que, segundo Ihering, é um interesse juridicamente protegido.

Como a lei protege a posse e o possuidor conferindo-lhe, inclusive, todo um arsenal medidas para defende-las, Ihering chegava a conclusão que a posse não pode deixar de ser um Direito já que é um interesse que a lei protege e defende.

Em posição diametralmente oposta, se alinham, por exemplo, Wincheind, Savigny e tantos outros que sustentam que a posse é apenas um fato, embora produza efeitos e pela sua densidade social e econômica merecem a proteção da lei. Portanto, o que a lei protege e disciplina não é a posse em si, e sim, os seus efeitos. Por isso que Savigny dizia que a posse em si mesma é um fato mas produz efeitos que se convertem em Direitos. Direitos do possuidor.

Na nossa doutrina, como não poderia deixar de ser, a divergência também existe. Há autores dos mais respeitados, a começar pelo grande Caio Mário que sustentam que posse é um Direito. Basta ler as Instituições de Direito Civil do professor Caio Mário para se verificar isso. Ele defende com absoluta convicção a tese de Ihering, ou seja, de que a posse é um Direito. Muitos outros autores clássicos brasileiros seguem na mesma linha.

Enquanto que outros, como Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, outros autores clássicos, e Clóvis Beviláqua sustentam que a posse é realmente um fato. Embora com efeitos que se convertem em direitos.

Os argumentos mais importantes que sustentam a tese de que a posse pertence apenas aos mundos dos fatos é que a posse independe de título aquisitivo. Para demonstrar que você é possuidor de uma coisa você não precisa exibir um título que a lei considere hábil para a sua aquisição.

Se eu disser a vocês que sou o proprietário desse Código, eu teria, caso essa condição fosse colocada em dúvida, que provar com um título hábil esse direito. Para eu reivindicar esse Código das mãos de quem ele estivesse indevidamente, eu tenho que anexar à inicial da ação reivindicatória de domínio o respectivo título aquisitivo da propriedade da coisa reivindicada.

Mas a posse, como eu lhes disse, por ser um fato independe do título aquisitivo. Eu não preciso juntar um documento para provar que sou o possuidor. Basta que eu demonstre que estou no exercício de fato de um dos poderes inerentes à propriedade.

Por outro lado, a posse pode ser adquirida por atos contrários ao Direito como por exemplo, a violência. O esbulhador que pratica o ato mais anti-jurídico que se possa conhecer, aquele que invade com a violência e a força

física um imóvel alheio praticando, repito, um ato ilícito, tanto sob o aspecto civil quanto penal, esse esbulhador cessada a resistência do proprietário converte-se em possuidor e o que é mais impressionante, 15 (quinze) anos depois pode adquirir a propriedade que, na verdade, se originou desse ato anti-jurídico. Ora, se a posse fosse um Direito jamais poderia ter sido adquirida, legitimamente, por um fato anti-jurídico.

Posição do Capanema: Então, todos esses argumentos, pelo menos me convencem que, realmente, a posse deve se situar num mundo fenomênico dos fatos.

Clóvis Beviláqua que defendia também essa tese deixou isso muito claro no Código de 16, tanto assim que ele disciplina a posse antes da propriedade, e ao definir ou elencar quais seriam os Direitos Reais ele não se refere à posse. O antigo artigo 674, do CC/16, dizia: são direitos reais além da propriedade: 1- A enfiteuse; 2- As servidões ... e seguia-se a lista dos direitos reais. Reparem que nenhuma alusão se fazia a posse nesse elenco dos direitos reais. Se Clóvis considerasse a posse um direito real, o artigo 674, obviamente, teria outra redação. Ele diria: “são direitos reais além da posse e da propriedade: a enfiteuse e etc” ou então “são direitos reais além da propriedade: 1 - A posse; 2 - A enfiteuse, etc...”.

O NCC segue rigorosamente a mesma linha no artigo 1225. Neste artigo também se elencam os direitos reais dizendo: “são direitos reais: I – a propriedade; II - as servidões, etc. etc. etc”. Então, vocês vejam que também se mantém, na minha opinião, essa orientação legislativa brasileira no sentido de pertencer a posse ao mundo dos fatos.

Mas é evidente que a posse é um fato sócio-econômico potestativo, porque produz efeitos sociais; econômicos - porque é através da posse que se otimiza a propriedade. É pela posse que o proprietário tira da coisa as suas utilidades econômicas, por isso que Ihering dizia que: “a propriedade sem a posse é como a rosa sem o aroma, ou como o tesouro guardado num cofre cuja a chave se perdeu” , ou seja, como quem diz que nada adiantaria a propriedade para o proprietário se ele não pudesse ter a posse, porque é através da posse, repito, que se otimiza economicamente a coisa.

Então, a posse é um fato social em primeiro lugar. Em segundo econômico e potestativo porque esse fato permite ao possuidor afastar as ingerências de

terceiros sobre a coisa. Essa é a visão moderna da posse, inclusive, do NCC, ou seja, a posse é um fato social, econômico e

potestativo. Esse potestativo no sentido do possuidor poder defender a sua posse contra indevidas interferências de

terceiros. ---------------------------#-------------------------------#--------------------------

Uma outra divergência, que desde dos Romanos agita a doutrina, é quanto ao OBJETO DA POSSE. Seria a posse privativa das coisas corpóreas, materiais ou massa física ? Ou, poder-se-ia estender a

posse às coisas incorpóreas, imateriais ? No primitivo Direito Romano, quando surgiu a idéia da posse, ela ficava restrita as coisas materiais,

corpóreas, tanto assim que o gesto simbólico que demonstrava a posse era pousar a mão sobre a coisa. Quando a pessoa pousava a mão sobre uma coisa com isso demonstrava a sua posse e, obviamente, só se podia pousar a mão sobre as coisas de massa física, corpórea.

A evolução, entretanto, levou os próprios Romanos a reverem essa posição e estendeu-se à posse as coisas incorpóreas e, quanto a isso, hoje não há a menor dúvida. Inclusive, os Direitos também são suscetíveis de posse. Hoje se fala perfeitamente na posse de Direitos.

----------------------#-------------------------------#------------------------Mas aí surge uma outra polêmica entre as tantas que envolvem e agitam a posse. Que a posse pode se referir a Direitos não há dúvida. Mas a todos os direitos, ou seja, tantos os Direitos

Reais quanto o Direitos Pessoais podem ser objeto de posse ? Eu poderia ter a posse de um direito pessoal? de crédito ?

A corrente hoje majoritária e dominante é de que só os Direitos Reais são suscetíveis de posse como, por exemplo, as servidões, o usufruto, a enfiteuse, a superfície.

Então, os direitos reais, que são aqueles que submetem uma coisa ao poder de uma pessoa, esses são suscetíveis de posse. É perfeitamente possível defender a posse de uma servidão, ou de um usufruto. Mas, os direitos pessoais não estariam no rol das coisas suscetíveis de posse, portanto, esses direitos pessoais não podem ser defendidos pela via dos interditos possessórios.

Essa matéria foi discutida - quem não conhece essa história - numa famosa ação patrocinada por Rui Barbosa, quando ele, através de uma ação de reintegração de posse, pleiteava a reintegração dos professores da faculdade politécnica que haviam sido demitidos injustamente pelo Presidente da República. Esses professores, acusados na época de subversivos, estariam levantando os estudantes contra o governo foram demitidos pelo Presidente e procuraram Rui Barbosa que, então, moveu uma ação possessória para reconduzi-los as suas cátedras. A ação chegou até ao Supremo e, num julgamento memorável que se alongou com votos divergentes e eruditos, acabou o Supremo firmando a jurisprudência, até hoje mantida, de ser inviável a posse sob direitos pessoais e, portanto, não poderiam ser defendidos pela via interdital. Desde esse julgamento, nunca mais se modificou a jurisprudência brasileira em todos os tribunais.

Há uma explicação para justificar a opção feita por Rui Barbosa. Por que Rui Barbosa preferiu trilhar a via possessória para defender esses professores embora ciente das dificuldades doutrinárias que teria que enfrentar? É que, naquela época, não se conhecia o mecanismo do mandato de segurança nem havia a antecipação da tutela de mérito e a única ação em que se vislumbrava a possibilidade de um provimento antecipado era a possessória, ou seja, Rui Barbosa queria reconduzir os professores imediatamente as suas cátedras e a única esperança para isso era uma liminar numa ação possessória o que na época já se admitia. Se já houvesse um mandato de segurança é óbvio que Rui Barbosa teria trilhado esse caminho e obtido provavelmente uma liminar. Ou se já houvesse o artigo 273 do atual Código do Processo Civil, a antecipação da tutela de mérito também provavelmente Rui Barbosa teria evitado toda essa discussão.

Então, essa é uma outra questão polêmica que também envolve a posse. Claro que todas essas discussões são travadas no campo da doutrina e não se refletem diretamente no texto do Código, até porque o Código não se preocupa com aspectos doutrinários puramente, procura apenas disciplinar os efeitos da posse. Mas é claro que não podemos estuda-la sem primeiro enfrentar essas discussões.

Então, concluindo. Na maioria da doutrina e da jurisprudência brasileira a posse pertence ao mundo dos fatos. Ela se refere tanto as coisas corpóreas quanto incorpóreas. E, no que tange aos direitos, fica limitada aos Direitos Reais, não se estendendo aos Direitos Pessoais.

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Uma outra polêmica, meus amigos, essa então acirradíssima é quanto aos ELEMENTOS QUE COMPÕEM A POSSE.

É impossível enfrentar o estudo da posse sem primeiro examinar essa questão. Quais os fundamentos da posse?

Para responder a isso duas tradicionais e clássicas teorias se formaram no Século XIX. Sobre essa matéria há mais de 100 teorias, não tem a menor dúvida. Mas podemos dizer que todas elas, ou pelo menos quase todas, no fundo, gravitam em torno dessas duas grandes teorias. Por isso é que quando se fala nas teorias sobre a posse são citadas apenas essas duas porque as demais são variações, como satélites gravitando em torno delas.

A primeira, a TEORIA SUBJETIVA, que se deve ao gênio Savigny. E, para grande humilhação nossa, criou a Teoria Subjetiva do seu famosíssimo e antológico tratado sobre a posse (falou o nome do livro em francês – Droit de la possessiono) escrito por ele aos 24 anos quando já era catedrático de Direito Romano da Universidade de Haydelberg, que não é qualquer faculdade de fim de semana, e sim um dos templos do ensino de Direito do mundo. Ou seja, para ser professor de Hayderlberg tem que ter uma profundidade doutrinária extraordinária e Savigny aos 24 anos, por concurso, já era titular da cadeira de Direito Romano em Hayderlberg e se deu ao luxo de escrever um tratado que resiste 200 anos. Eu digo para grande humilhação nossa porque nessa idade normalmente o brasileiro com muito sacrifício está conseguindo se formar em Direito, ou seja, está ainda dando os primeiros passos na matéria.

Então, o Savigny, que era realmente um gênio como se pode perceber, escreveu esse livro Tratado sobre a Posse partindo de textos antigos romanos, não fosse ele professor de Direito Romano, latinista famoso.

Então, partindo desses textos antigos romanos, Savigny construiu toda a teoria subjetiva sobre a posse, sustentando que, na verdade, para que alguém se considere possuidor de uma coisa é preciso que se conjuguem DOIS ELEMENTOS. Um elemento objetivo, físico, a que ele, fiel ao texto romano, chamava de corpus, que se definia como sendo poder físico sobre uma coisa.

Mas não bastava esse elemento objetivo, esse corpus, esse poder físico sobre a coisa, a posse exigia também a conjugação de um elemento subjetivo, a que Savigny, mais uma vez fiel ao texto romano, chamou de animus domini (intenção de ser proprietário, senhor) ou animus rem sibi habendi (intenção de ter a coisa como

sua), a intenção, ou seja, a vontade de ter a coisa como se fosse o seu proprietário, o seu dono, ter a coisa para si, animus rescibiabenti - ter a coisa para si.

Aliás, a rigor, eu sempre achei que a teoria de Savigny deveria se chamar eclética ou mista porque ela exige a conjugação de dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. Chamando a teoria de subjetiva pode o estudante supor que, bastaria o elemento subjetivo.

Mas por que se convencionou chamar a teoria de Savigny de subjetiva? porque há uma prevalência do elemento subjetivo. Segundo Savigny, a posse era a detenção, ou seja, o poder físico sobre a coisa enriquecida pelo animus domini, ou seja, era intenção de ter a coisa para si que enriquecia a detenção transformando-a em posse.

Então, como havia uma predominância do animus sobre o corpus (Corpo. Objeto material) convencionou-se chamar a teoria de Savigny de Subjetiva, o que não significa dizer, repito, que não seja indispensável para a posse esse poder físico, esse corpus.

É evidente que Savigny, já no Século XIX, não exigia, como os primitivos Romanos, essa mão pousada sobre a coisa, ou seja, esse corpus não significa, literalmente, ter a coisa em suas mãos. A noção de corpus modernizou-se para traduzir um poder físico sobre a coisa, ou seja, uma disponibilidade sobre a coisa, assim, por exemplo, se eu deixo o meu automóvel estacionado a uma regular distância e me afasto para assistir a uma peça teatral eu não estou mais tendo o contato físico com o carro, mas isso não significa dizer que eu perdi a sua posse, eu mantenho esse poder físico porque sei que ao sair do teatro, obviamente, não sendo o exemplo transcorrido no Rio de Janeiro, risos, eu saberei que o carro continua lá a minha disposição. No Rio de Janeiro isso nem sempre é verdade. Mas, teoricamente, pelo menos eu sei que pelo fato de eu ter me afastado fisicamente da coisa não significa que não exista mais o corpus desde que eu mantenha esse poder sobre a coisa.

Vejam um exemplo muito significativo: eu tenho uma casa de praia a quilômetros de distância daqui do Rio, por exemplo em Rio das Ostras, a 154 km daqui, não vou lá durante meses às vezes, não tenham contato físico com essa casa, mas isso também não significa dizer que eu não tenho mais a posse porque eu tenho o poder físico sobre a casa e sei que a hora que resolver ir lá a casa está a minha disposição.

Então, esse elemento objetivo, o corpus, evoluiu para significar apenas um poder físico sobre a coisa e não um contato físico permanente. Ele não se traduz mais, portanto, por aquele gesto simbólico da mão pousada sobre a coisa.

Por outro lado, e isso é muito interessante, eu posso ter a mão pousada sobre a coisa e não ter a posse. Quando eu vou ao restaurante eu estou segurando o talher de prata do restaurante mas isso não significa que eu já seja possuidor daquele talher. Então, vocês vejam que essa idéia de corpus tem que ser analisada teleológicamente.

E o elemento subjetivo que é o animus, não é uma simples vontade, mas a vontade de ser o proprietário da coisa, de converter-se em seu proprietário, daí a expressão animus domini, a intenção de dono.

Savigny, iniciava o seu tratado com um exemplo que se tornou famoso, o exemplo do barqueiro. Ele fala de um barqueiro que está singrando (verbo singrar que significa: Navegar à vela; velejar; navegar ou percorrer navegando) o mar no seu barco dirigindo-se a uma ilha. Ele diz que esse barqueiro tem, então, o poder físico, o contato físico com o barco, com os remos e com a água do mar que ele vai fendendo com seus remos. E aí, conclui Savigny, que esse barqueiro é o possuidor do barco e dos remos porque tem sobre eles a intenção de dono, mas não será possuidor das águas do mar porque não pode pretender ser o seu proprietário. Então, esse exemplo do barqueiro foi usado por Savigny no seu tratado para mostrar a indispensabilidade do animus domini para caracterizar a posse.[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]...Há também o exemplo do lenhador que entra na floresta com um machado ao ombro e começa a abater as

árvores, aliás, um exemplo que hoje causaria horror aos ecologistas de carteirinha. Ele vai dizendo que esse lenhador vai se convertendo em possuidor dos troncos que abate, mas não possuidor da floresta porque não pode pretender tê-la toda como dono.

Então, são vários os exemplos encontrados no livro de Savigny a demonstrar a indispensabilidade dessa animus domini para caracterizar o possuidor.

E aí conclui Savigny que, se eu tenho poder físico de uma coisa mas sem a intenção de tê-la como dono eu seria detentor. Haveria apenas uma DETENÇÃO, ou seja, a detenção é apenas o corpus, o poder físico sobre a coisa. E a POSSE seria a detenção enriquecida pelo animus domini.

Daí se conclui que a detenção é o primeiro degrau na escada de Savigny, ou seja, partiríamos da detenção, que é o simples corpus, esse simples poder físico sobre a coisa. Então partiríamos ou subiríamos da detenção para, finalmente, chegar a posse no momento em que essa detenção fosse, repito, enriquecida pelo animus domini.

Se eu tenho, então, esse livro entre as minhas mãos eu já seria detentor dele porque tenho corpus. No momento em que eu quisesse incorporá-lo ao meu patrimônio tornando-me seu proprietário essa detenção já estaria se convertendo na posse desse livro.

Portanto, poder físico sem intenção de dono é mera detenção. Fácil de perceber, não precisa ser nenhum gênio, que, pela teoria de Savigny o locatário, o comodatário, o

depositário, o credor pignoratício, não seriam possuidores. Faltar-lhes-ia o animus domini. O locatário não pode pretender ser o dono da coisa, pois ele sabe perfeitamente que terá que devolvê-la ao locador ao final do contrato. O mesmo se aplicando ao comodatário, ao credor pignoratício que tem o corpus sobre a coisa empenhada mas sabe que terá que devolve-la ao devedor quando paga a obrigação garantida pelo penhor.

Savigny, tentando minimizar essa situação que fragilizava muito a posição dos locatários, comodatários, ele dizia que essas situações traduziam uma quase-posse, quer dizer, ele no fim criou uma posição intermediária que ele chamava de quase-posse.

Mas o prestígio intelectual de Savigny era tão grande, apesar da sua pouca idade, que o seu livro foi recebido com grande entusiasmo e a sua teoria foi tida como uma verdade absoluta que perduraria pelo fim dos tempos. E vejam como o Direito é dinâmico !! Nem 10 anos se passaram e surge um conterrâneo de Savigny, famoso Rudolf von Ihering, também professor de Direito Romano - vejam que coincidência - que escreveu um outro livro que se tornou antológico, denominado “Dos Fundamentos da Posse”. Então, o Tratado sobre a posse é de Savigny e o livro de Ihering é: Dos Fundamentos da Posse e Ihering demoliu a teoria de Savigny que parecia irrespondível em definitivo.

Ihering mostrou que Savigny interpretara equivocadamente esses textos romanos em que se baseou para escrever o seu tratado e Ihering partindo, curiosamente, dos mesmos textos, chegou a conclusão diferente.

Ihering era um polemista temível que dotado de um estilo agressivo e extremamente irônico e começou o seu livro de maneira tipicamente dele, ou seja, elogiando o trabalho de Savigny (ou seja, primeiro soprando) dizendo que o livro de Savigny seria citado nos próximos anos, ainda que se passassem 200 anos, mas depois concluiu: porém, apenas, como referência histórica, como quem diz, sem nenhuma importância doutrinária. Isso mostra a ironia de Ihering, ou seja, ele aparentemente elogiando o livro, na verdade o estava criticando dizendo que ele no futuro seria mera referência histórica sem nenhum valor científico.

Ele mostrou, então, que para se caracterizar a posse bastaria o elemento objetivo, o corpus, daí a sua teoria ser conhecida como TEORIA OBJETIVA.

É bem verdade que, ao contrário do que muitos estudantes imaginam e até muitos advogados, a teoria objetiva de Ihering não afasta inteiramente o animus. Aliás, seria um absurdo. Seria um contra-senso, uma ilogicidade afastar o animus da caracterização da posse. Ihering reconhecia que é indispensável haver animus para que se caracterize a posse, mas não o animus domini a que se referia Savigny, ou seja, a vontade de ter a coisa como dono. Bastaria para o possuidor o animus tenendi, que Ihering definia como a vontade de ter a coisa sob o seu poder físico, mas não necessariamente como dono.

Ihering usava um exemplo que também se tornou famoso. Ele conta a história de alguém que está dormindo profundamente, naquele estado de absoluto inconsciência, e alguém, então, jocosamente, coloca entre os seus dedos uma rosa. Como ele está dormindo inconsciente nem percebe isso, e aí perguntava Ihering: poder-se-ia dizer que ele é o possuidor da rosa, que tem sob o seu poder físico porque está presa entre os seus dedos ? e aí concluía ele: é claro que não !! ele não tem nem a consciência de que aquela coisa está entre os seus dedos. E aí, continua Ihering, esse homem acorda e a primeira coisa que percebe é a rosa entre os seus dedos. Se ele, até assustado com aquilo, e se o exemplo fosse escrito no Brasil preocupado que fosse um despacho, o atira imediatamente longe de seu corpo, e se fosse na Bahia diria também um “saravá meu pai” é sinal de que ele não se tornou possuidor da rosa porque ele não tinha nem sequer esse animus tenendi, ou seja, ele não quer ter o poder físico sobre a coisa tanto que a afastou imediatamente dele.

Mas, se ao contrário ele retém a rosa e encantado com o seu aspecto e seu aroma coloca num jarrinho em sua mesa, mas sem querer ser o dono, até esperando que o seu dono se apresente e a recolha, ele já é o possuidor da rosa porque ele quis mantê-la sob o seu poder físico. Então, aí já haveria esse animus tenendi que bastaria para caracterizar a posse.

Então, quando se diz, na teoria de Ihering, que dispensa-se o animus, cuidado !! é preciso esclarecer: não é inteiramente a intenção ou a vontade, e sim o animus domini, contentando-se Ihering com o animus tenendi.(intenção de ter a coisa).

Também é preciso esclarecer e muitos alunos pensam que na teoria de Ihering nem se fala, não existiria lugar para o animus domini, não é isso !! O Ihering considerava absolutamente indispensável o animus domini mas

para adquirir a propriedade. Então, o Ihering dizia que para ser possuidor basta o animus tenendi. Agora, para adquirir a propriedade, através da prescrição aquisitiva, aí sim, era preciso o animus domini.

Então, pelo amor de Deus não digam que Ihering aboliu o animus domini da noção de posse. Ele continuava exigindo o animus domini, mas apenas para que a posse fosse ad usucapionem, ou seja, fosse uma posse hábil à aquisição da propriedade, aí o animus tenendi era insuficiente. Era preciso o animus domini. Então, é completamente diferente.

O animus domini, portanto, na teoria de Ihering só se exige para usucapião. Para Ihering, portanto, o locatário, o comodatário, o depositário, o credor pignoratício, o usufrutuário, todos esses eram possuidores. É evidente que o locatário quer manter a coisa sob o seu poder físico, sem o quê, de nada adiantaria ser locatário. Mas ele não quer ter a coisa para si. Então, o locatário é possuidor, segundo Ihering. Esse é o grande mérito da teoria de Ihering que acabou fazendo com que ela prevalecesse sobre a teoria de Savigny.

Todos os Códigos modernos, sem a menor exceção, aderem à Teoria Objetiva de Ihering, porque ela é socialmente mais útil. Por quê ? Porque ela fortalece, extraordinariamente, a posse e o possuidor.

Vou lhes dar um exemplo: imaginem que eu alugue um sítio e que no curso da locação o vizinho invada essa propriedade afastando a cerca, digamos, 20 metros para dentro desse sítio. Pela teoria de Savigny, o locatário, que é mero detentor e não possuidor, não estaria legitimado para manejar os interditos possessórios para defender essa posse que ele não tem. Ele dependeria do locador, este sim, legitimado para defender a posse. Isso fragilizaria extraordinariamente a posição do locatário, porque nem sempre o locador estaria disposto a tomar essa iniciativa.

Já pela teoria de Ihering, o locatário, diretamente, sem qualquer participação do locador poderia manejar o interdito possessório. Portanto, fortalece muito mais a posse e o possuidor.

Uma outra característica da teoria de Ihering, aliás, não fosse isso a teoria de Ihering não se sustentaria, uma outra característica é que Ihering, para sustentar a sua teoria objetiva admitiu a cisão da posse, a divisão da posse em direta e indireta.

Nos casos da locação, do comodato, do depósito, do penhor, do usufruto, Ihering dizia que a posse se divide em direta, que é daquele que recebe a coisa temporariamente em razão de direito pessoal (como no caso da locação) ou real (como no caso do usufruto). Essa seria uma posse direta. Então, POSSE DIRETA é daquele que recebe a coisa de outrem temporariamente em razão de direito pessoal ou real.

E aquele que transfere essa posse a terceiro temporariamente conservaria também a posse, só que a INDIRETA. Então, tanto o locador quanto o locatário conservam a posse sobre a coisa, conjuntamente, um com a posse indireta (que é o locador, o comodante, o devedor, o nu proprietário) - esses conservam a posse, só que a posse indireta. Enquanto que o locatário, o comodatário, o credor pignoratício, o usufrutuário seriam possuidores diretos. Qual a grande vantagem dessa artificiosa construção ? Isso permite a ambos a defesa da posse, o que a fortalece extraordinariamente.

Naquele exemplo anterior em que o vizinho invade o imóvel locado três soluções se admitiram: 1ª - o locatário, diretamente, na qualidade de possuidor direto moveria um interdito possessório, sem qualquer participação do locador, nem precisando comunicar ao locador esse fato; uma 2ª hipótese - o locador também invocando sua condição de possuidor indireto moveria o interdito possessório independente da participação do locatário; numa 3ª hipótese - locador e locatário em litisconsórcio ativo ingressariam com uma ação possessória.

Então, vejam como se fortalece a defesa da posse pela via da Teoria Objetiva.-------------------------#--------------------------------#------------------------------

Uma questão muito interessante é de saber, então, se pela Teoria Objetiva se elimina a figura de detenção porque se basta o poder físico sobre a coisa, todos os que tem poder físico sobre a coisa são seus possuidores. Isso é o que se conclui. Consequentemente, o meu caseiro que toma conta da minha casa em Rio das Ostras seria possuidor da casa porque ele está tendo poder físico sobre a coisa, ele mora lá, planta no meu terreno, colhe as utilidades econômicas do meu terreno. Então, ele tem o poder físico sobre o meu imóvel, o corpus, que seria possuidor. Mas ele (caseiro) não é possuidor !!!

Então, há uma idéia de que a detenção teria desaparecido na teoria de Ihering, já que todo e qualquer poder físico sobre a coisa, ou seja, o corpus, conduziria à posse. Mas não é assim !! O Ihering manteve a figura da detenção, só que a considerando de maneira diferente de Savigny. Como eu lhes disse, para Savigny, a detenção era um mero corpus, o poder físico sobre a coisa. Isso bastava para caracterizar a detenção. No momento em que essa detenção era enriquecida pelo aminus domini ela se convertia em posse. Daí eu dizer que, Savigny, parte da detenção para chegar a posse. Ele sobe da detenção para posse. E, Ihering, meus amigos, trilha o caminho inverso. Ele parte de posse e desce para detenção. IHERING DIZIA QUE A DETENÇÃO É UMA POSSE DEGRADADA PELA LEI, ou seja, diminuída pela lei, reduzida pela lei. Então,

dizia Ihering, o que é o detentor? é aquele que tem o poder físico sobre a coisa mas do qual a lei retira a condição de possuidor.

Vamos entender isso.Então, detentor é o que tem o poder físico sobre uma coisa mas ao qual a lei retira a condição de possuidor,

ou seja, a lei diz que ele não é possuidor, apesar de ter o corpus. Daí a expressão felicíssima de Ihering. Aliás, Ihering era um mestre em criar essas expressões, daí a expressão felicíssima de que: “a detenção é a posse degradada pela lei”.

Está aqui o exemplo, o artigo 1198 do NCC, que corresponde ao antigo 487 do CC/16, olhem só: vamos começar pelo Código antigo: “não é possuidor aquele que achando-se em relação de dependência para com o outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”. Está aí o primeiro exemplo. Repito, pela definição de posse de Ihering (que o poder físico sobre a coisa) o meu caseiro, repito, seria possuidor, mas não é !! Não é porque a lei retira dele essa condição de possuidor. A lei diz que ele não é possuidor. E se ele não é possuidor é o quê ? Detentor. Então, vejam que é o caminho inverso. Enquanto Savigny parte da detenção para subir até a posse, quando a detenção é enriquecida pelo animus domini. O Ihering parte da posse, todos os que têm poder físico sobre a coisa tem posse sobre ela, mas, essa posse é degradada pela lei que retira desse possuidor a condição de possuidor, convertendo-o em detentor.

Então, é outro equívoco muito freqüente entre os alunos imaginar que na teoria de Ihering não mais haveria a figura do detentor.

Para resumir tudo isso guarda apenas essa frase felicíssima de que: “a detenção é a posse degradada pela lei, diminuída, reduzida”.

Para Ihering, portanto, a posse se caracterizaria pelo exercício dos poderes inerentes à propriedade, ou seja, aquele que pudesse exercer sobre a coisa um dos poderes inerentes à propriedade, ou seja, aquele que ele pudesse usar a coisa, ou que pudesse tirar dela as suas utilidades econômicas, em suma, aquele que tivesse um dos poderes inerentes à propriedade, em princípio, seria o possuidor dessa coisa.

Concluindo: Ihering, repito, com essa capacidade inigualável de verbalizar essas noções teóricas, o Ihering acabou resumindo a posse numa frase que se tornou famosíssima e que até hoje se repete, embora muitos que a proferem não saibam bem o seu verdadeiro sentido. Foi Ihering que disse pela primeira vez que: “a posse é a exteriorização do domínio, a visualização do domínio ou da propriedade”. Essa frase é o resumo, o libreto (libreto significa: Texto ou argumento de uma ópera, opereta ou comédia musicada) da ópera de Ihering. Se você quiser resumir a teoria objetiva numa única frase é essa: “a posse é a visualização do domínio, a exteriorização do domínio”.

Agora vamos explicar, pois decorar essa frase é muito fácil e por isso que eu digo que muitos repetem mas sem entender bem o que Ihering quis dizer quando construiu esse frase.

Por que a posse é a exteriorização da propriedade, a visualização do domínio ?Porque Ihering dizia que se você quiser saber se eu sou o possuidor desse livro, o que você tem que ver é se

eu estou me comportando em relação a esse livro como eu poderia me comportar se eu fosse o seu proprietário. Em outras palavras, se eu visualizo no comportamento de uma pessoa sobre uma coisa, o mesmo comportamento que essa pessoa poderia ter se fosse o seu proprietário eu estou diante de um possuidor.

Então, para saber se alguém é possuidor de uma coisa eu tenho que visualizar o domínio, ou seja, eu tenho que verificar se aquela pessoa está se comportando em relação àquela coisa como se comportaria se fosse o seu proprietário.

Então eu lhes pergunto: eu não estou usando esse livro ? Se eu estou usando esse livro desde que entrei na sala, vocês me viram entrar com esse livro, e seu estou a todo momento consultando para ministrar essa aula, o que eu estou fazendo em relação a esse livro ? eu estou usando. O uso é um dos poderes inerentes à propriedade. O poder de usar a coisa. Portanto, vocês estão visualizando no meu comportamento em relação a esse Código, o comportamento que eu teria se fosse o seu proprietário. Mas vocês ainda não sabem se eu sou o proprietário desse Código, porque como eu lhes falei no início da aula, eu só serei o proprietário se eu tiver um título aquisitivo do direito de propriedade. Portanto, vocês ainda não sabem se eu sou o proprietário. Agora, que eu sou possuidor vocês já sabem, porque vocês estão visualizando um dos poderes inerentes ao domínio. Eu estou usando o Código. E como eu disse que posse independe de título, repito, que eu sou possuidor não pode haver mais a menor dúvida entre vocês. Agora, se eu sou proprietário vocês ainda não podem ter certeza porque eu ainda não lhes exibi o título aquisitivo da propriedade. Mas sou o possuidor. Então, essa é a explicação dessa frase.

Para Savigny, era muito mais difícil definir a posse porque para vocês se convencerem, pela teoria de Savigny, se eu sou o possuidor desse livro vocês teriam que mergulhar no profundo poço da minha alma para

verificar se eu tinha intenção de ser o proprietário desse livro. E meus amigos, o animus é o que há de mais tormentoso para se definir porque é um elemento puramente subjetivo.

Agora, pela teoria de Ihering, vocês ficam dispensados desse perigoso mergulho. Basta que vocês visualizem o meu comportamento sobre a coisa.

Ihering, inclusive, dizia que para você visualizar o domínio, você age com as regras da experiência comum da vida, você age partindo da situação de normalidade da coisa, como dizia Ihering.

Aliás, Ihering dava muita importância a essa relação de normalidade entre a coisa e o meio sócio-econômico em que ela está inserida, e ele dava um exemplo muito interessante ... Aliás, tanto Savigny quanto Ihering, talvez percebendo a complexidade da discussão sobre a posse, valiam-se muito, felizmente, de exemplos concretos, pois fica muito fácil estudar a posse através dos exemplos de Savigny e de Ihering. São exemplos práticos.

O Ihering, então, para explicar o quer seria essa relação de normalidade da coisa em relação ao meio sócio-econômico em que ela está inserida, ele dá um exemplo interessantíssimo. Ele conta uma história de um homem que vai caminhando por uma estrada. Daí essa importância da visualização do domínio e da posse. Ele vai caminhando pela estrada e passa diante de um campo de feno arado, um campo de feno plantado e florescendo. Aí, ele vê à margem da estrada, que é pública, à margem da estrada, portanto, fora da cerca ele vê um molho de feno cortado e amarrado. Ninguém ao seu lado tomando conta dele. Nenhuma placa indicando quem é o proprietário. Mas aí, diz Ihering, o homem honesto, é claro (o paradigma é o homem normal, o homem honesto) passa sem tocar o molho de feno. Sabe por quê? porque ele visualiza a propriedade e a posse. Nada mais natural que diante de uma fazenda de feno haja um molho de feno cortado e amarrado. O que eu presumo? que foi o dono da fazenda que colheu aquele feno, amarrou e está esperando a condução para leva-lo ao mercado. Então, continua Ihering, esse homem comum não toca no molho de feno, embora não haja ninguém para guarda-lo ou qualquer indicação da sua propriedade ou da sua posse. E ele continua andando e mais adiante passa diante de uma casa em construção e verifica a margem da estrada, mais uma vez a margem da estrada, um monte de tijolos. Ninguém tomando conta. A obra está vazia. Deve estar na hora do almoço. Não tem ninguém tomando conta daqueles tijolos que estão na estrada. Nenhuma indicação de quem seja o proprietário. Continua Ihering, o homem honesto passa pelos tijolos sem toca-los. Eles estão em situação de normalidade, ou seja, nada mais normal que um monte de tijolos diante de uma construção em andamento. O que eu presumo: que os tijolos pertencem ao dono da obra. Estão ali aguardando sua colocação na obra. Então, eu não toco nos tijolos. Aí, continua Ihering, esse mesmo homem continua o seu trajeto e um pouco mais à frente percebe um reflexo de luz à margem da estrada. Curioso se aproxima e se depara com uma cigarreira de prata. O reflexo foi causado pelo raio do sol incidindo sobre a cigarreira de prata. Esse homem, que é o homem médio, que não tocou no feno e nem nos tijolos, imediatamente se abaixa, pega a cigarreira e coloca no bolso e continua o seu destino, porque ele percebe que a cigarreira não está em situação de normalidade. As cigarreiras de prata não foram criadas para serem deixadas a margem da estrada, desguarnecidas ...[Fim da fita lado B]

FITA 2

... do seu proprietário. Então, ela não está em situação de normalidade. O que o homem honesto deduz? que ela está extraviada. E se está extraviada é do seu dever pega-la para procurar o proprietário e devolvê-la. Então, esse exemplo é rigorosamente perfeito.

Ou seja, todos nós temos essas regras de experiência comum. Vocês reparem que todos nós somos capazes de distinguir, por essa relação de normalidade, as coisas que estão extraviadas ou que estão abandonadas. Isso porque eu visualizo a propriedade e a posse por essa simples relação de normalidade. Então, esse exemplo é muito interessante e essa relação de normalidade é indispensável para você visualizar a propriedade e também a posse.

Ihering cita um outro exemplo: o do caçador. Aliás, esses exemplos todos foram criados antes dessas preocupações ecológicas. Então, Ihering cita o caçador que entra na floresta para caçar coelhos. Aí, ele vê um bando de coelhos saltitando e vai atrás deles. Os coelhos estão em situação de normalidade, são livres. Se estão na floresta livres não pertencem a ninguém, e então ele sai atrás dos coelhos e vai capturando aqueles que alcançar. Mas ele não teve sorte, pois não conseguiu caçar nenhum coelho. Todos conseguiram, para grande alegria dos ecologistas, fugir. E, quando ele já vai desesperançoso, frustado, voltando, ele se depara com um coelho, só que preso numa armadilha. Repito, o homem honesto não toca no coelho. Aqueles que estavam saltitando pela floresta ele foi atrás porque sabia que não pertenciam a ninguém, ele não visualizou a propriedade. Agora, aquele que está preso na armadilha ele não toca porque ele sabe que, a situação de normalidade, é que um coelho numa armadilha pertence ao dono da armadilha que a preparou. Então, todos esses exemplos não são meus não. Eu estou repetindo ipsis litteris os exemplos de Ihering para mostrar a importância dessa visualização da propriedade para caracterizar a posse, e

também para dizer que isso parte dessas regras da experiência comum, a que ele chamou de: “relação de normalidade da coisa”.

Bom, todas essas considerações que num primeiro momento parece muito teóricas mas são absolutamente indispensáveis para que possamos entender a posse. Porque eu não estou aqui para transmitir a vocês as regras sobre a posse para vocês decorarem, pois vocês já leram várias vezes o Código e, obviamente, a conhece. Eu estou tentando é aprofundar um pouco mais a compreensão dessas regras, quer dizer, que se entenda a teoria da posse e não simplesmente se conhece ou decore. Eu quero que vocês entendam a teoria.

Então, essa expressão de que a posse é a visualização do domínio, ou a exteriorização do domínio é indispensável para se entender a teoria de Ihering porque ele partiu daí. E é muito mais fácil identificar o possuidor pela teoria de Ihering, porque, repito, basta que você verifique pela experiência comum dos fatos da vida, se aquela pessoa está se comportando em relação à coisa como poderia se comportar se fosse o seu proprietário.

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Feitas essas considerações introdutórias, preliminares, vem agora a primeira pergunta prática. E o nosso Direito positivo ? a que teoria se filiou? Obviamente, à teoria de Ihering, que no momento da elaboração do projeto, em 1896, já predominava sobre a de Savigny. Quer dizer, Clóvis, felizmente, deixou-se influenciar pelo teoria de Ihering, embora não se pudesse dizer que o nosso Código Beviláqua fosse inteiramente fiel à teoria de Ihering.

As discussões legislativas que se sucederam à apresentação do projeto ... Porque o projeto Beviláqua chegou ao Congresso brasileiro em 1899, mas só veio a ser aprovado em 1º de janeiro de 1916, entrando em vigor em 1º de janeiro de 1917, ou seja, o Congresso levou 17 anos para discutir e aprovar o projeto Beviláqua. Nós estamos nos aperfeiçoando, o projeto Reale levou 27 anos. Assim, acredito que o próximo leve 37 anos porque o nosso Congresso vai cada vez mais se aperfeiçoando e vai demorando cada vez mais a examinar esses projetos ..risos. Mas, então, o projeto Beviláqua levou 17 anos discutidos no Congresso. Nesses 17 anos ele foi profundamente modificado por emendas legislativas, como foi, aliás, o novo Código de 2002. Ou seja, quem pensa que esse novo Código é exatamente igual ao que a comissão apresentou ao projeto, não leu nada, porque ele está completamente diferente. Surgiram artigos que não constavam do projeto, suprimiram-se outros, alteraram-se outros, mas isso é da democracia. Senão do que adiantava o Congresso ? o Congresso está lá para discutir os projetos de lei e modifica-lo. Então, tal como ocorreu com o Código Beviláqua, ocorreu agora com o chamado Código Reale. O projeto foi grandemente modificado. O projeto é apenas uma proposta de lei mas que não é imutável, senão de nada adiantaria o Congresso.

Então, algumas emendas parlamentares acabaram mutilando o projeto Beviláqua e deixando-o numa situação sui generis porque o nosso Código de 1916 era, obviamente, um Código inspirado na teoria de Ihering, mas com alguns dispositivos tipicamente Savinianos, ou seja, costumava-se dizer que o Código Beviláqua era o Código baseado em Ihering mas que fazia homenagens a Savigny, reminiscências a Savigny, o que, aliás, é muito típico do brasileiro, porque assim - talvez isso seja influência da política mineira - fica quase em cima do muro. Quer dizer, um pé lá outro cá. Quer dizer, então, o Código era objetivo mas com dispositivos, que nós vamos estudar nas próximas aulas, que só se justificariam num Código que adotasse a teoria de Savigny.

O famosíssimo artigo 493, do antigo Código era o mais criticado, porque elencava os modos de adquirir a posse é um anacronismo num Código que se inspira em Ihering. Quer dizer, um anacronismo, uma excrescência o artigo 493, como também o artigo 520 que falava sobre a perda da posse, quer dizer, o artigo 493 e o artigo 520 eram artigos, absolutamente, anacrônicos porque não se coadunavam com a visão objetiva da posse. Ao contrário, só se justificariam se o nosso Código adotasse a teoria subjetiva. E eu, na próxima aula, vou explicar a vocês o porquê. Quando eu tratar da aquisição da posse, vocês vão ver porque eu digo que esse artigo 493 não tem nenhuma coerência com a teoria de Ihering. Era por isso que se dizia que quem dissesse que o nosso Código era baseado em Ihering não estaria falando inteiramente a verdade. Ele seria, talvez, até um Código eclético porque tinha predominantemente a influência de Ihering mas com homenagens, ou reminiscências, a Savigny.

O NCC não !!!O novo Código corrigiu essas distorções e hoje se pode dizer que o NCC é absolutamente fiel à teoria

objetiva.E vocês notem, e esse vai ser um dos temas da próxima aula, vocês vão comparando para ver a profunda

diferença entre o artigo 493, CC/16 e o atual 1204.Por isso que eu digo: um leitor desavisado que não conhece doutrina é capaz de ler esses dispositivos e achar

que foi uma questão apenas de elegância de estilo do novo legislador, pois este resolveu ser mais sintético. Não é

nada disso !!! Essa mudança da redação só tem uma explicação: é fazer com que o novo Código se mostre fiel, inteiramente, à teoria de Ihering, afastando, eliminando, essas reminiscências de Savigny.

Mas isso é tema da próxima aula, estou apenas citando isso como cenas dos próximos capítulos.Assim, completando: o nosso Código de 1916 se influenciava em Ihering embora com algumas lembranças

de Savigny. Mas o atual não !! O atual mantém uma fidelidade à teoria objetiva. Aliás, por influência do BGB que é inteiramente inspirado por Ihering.

Por que se diz que o nosso Código é baseado na teoria objetiva ? Pela definição do artigo 485, atual artigo 1196. Não precisa ser nenhum gênio, basta ter uma elementar noção de Direito, para lendo o artigo 485 que é o atual 1196, para perceber que a teoria preferida pelo Código é a de Ihering..

Vamos ver lá: dizia o artigo 485 “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato - olha a importância dessa expressão “de fato”, que já coloca a posse num mundo fenomênico dos fatos - o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade”. É a visualização do domínio. Se você tem de fato - não me interessa se é de direito - eu quero saber se você tem de fato o exercício de um dos poderes inerentes à propriedade. É visualizar a propriedade. Se você tem de fato o exercício de um desses poderes, eu estou visualizando, no seu comportamento, a propriedade e aí você é possuidor.

Aliás, o nosso Código, e isso é interessante, pois essa orientação foi mantida pelo atual código ... isso foi sempre muito discutido .... O nosso Código adotou uma posição curiosa. Ele evitou definir a posse, não sei se vocês já perceberam isso. Uma posição curiosíssima. O nosso Código, ao invés de dizer: posse é isso, isso e isso, ele preferiu dizer quem é possuidor. Ele saiu pela tangente, pela via oblíqua. Ao invés de dizer o que é a posse, ele preferiu dizer quem é que pode se considerar possuidor. Tanto que ele diz: “considera-se possuidor”.

O Clóvis, na época, foi criticado por parte da doutrina, que chegou até a acusa-lo de não ter tido a coragem de definir a posse, preferindo sair de fininho definindo quem seria possuidor. Então, disseram: o que é a posse? não quero saber quem é possuidor, quero saber o que é a posse !!! O senhor define a posse ... o normal era definir a posse para eu saber quem era possuidor, mas o Código não faz isso, pois ele define quem é possuidor.

Aí, o Clóvis defendeu-se dessas críticas dizendo: só quem não tenha olhos de ver dirá que eu não defini a posse. Eu defini a posse só que de outra maneira, porque se você quiser saber o que é a posse, dizia Clóvis, leia o artigo 485 da seguinte maneira: “posse é o exercício de fato, pleno ou não, de um dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade”. Isso que é a posse. Só que o Clóvis preferiu, ao invés de definir posse, dizer quem é possuidor porque isso tem mais conteúdo prático, social. Ele dizia, quero saber quem é possuidor. Quem pode agir como possuidor.

Então, essa simples definição do artigo 485 de quem é possuidor já mostra a qualquer um, e não precisa ser nenhum gênio, que a teoria escolhida foi a objetiva. Reparem que na há a menor referência, ainda que longínqua, à intenção. É o exercício de fato de um dos poderes inerentes a propriedade. Não se alude, aqui, nem remotamente, a intenção de ser dono da coisa, de tê-la para si. Esse exercício não precisa ser pleno, daí dizer: “pleno ou não”, podendo ser limitado. Por exemplo, o usufrutuário só tem dois dos poderes inerentes à propriedade que é: o uso e o gozo. Não tem a disponibilidade, nem o poder de reivindicar o domínio. Mas basta isso !! Basta um dos poderes inerentes ao domínio, pois se eu tenho o exercício de fato desse poder eu sou possuidor.

Se vocês compararem o artigo 485 do CC/1916 com o 1196 do NCC vocês vão perceber uma diferença ao qual o leigo não dará a menor importância, mas que é interessantíssima explicar. Qual é a diferença ? é que o artigo 485 tinha uma redação que sempre causou estranheza aos alunos, porque ele dizia assim: “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes ao domínio, (vírgula) ou propriedade. Esta vírgula é aquela famosa vírgula que justificou uma polêmica entre o Conselheiro ...., deu um branco agora, acho que era Conselheiro Saraiva e o Rui Barbosa, que ensejou a réplica e a tréplica, que é para discutir a colocação dessa vírgula. Porque essa vírgula é interessante: inerentes ao domínio, (vírgula) ou propriedade. Por que se colocou essa vírgula? Porque se não tivesse a vírgula poderia se entender que usou propriedade como sinônimo de domínio. Ou seja, domínio ou propriedade, como quem diz branco ou alvo. Quer dizer, são dois sinônimos. Eu quero mostrar apenas erudição. Honesto ou probo quer dizer a mesma coisa. Então, esse “ou” está como indicador de um sinônimo. Ao passo que com a vírgula não !! você separou. Então, mostra que domínio é uma coisa, e propriedade é outra. Daí dizer: vírgula, ou propriedade, ou seja, mais uma hipótese.

E aí, isso sempre suscitou curiosidades. Os alunos sempre perguntavam: professor domínio é sinônimo de propriedade? Aí, eu teria que dizer: se fosse, não havia razão da vírgula. Aí, a vírgula estava errada porque seria a mesma coisa. Mas não é isso não, pois domínio é uma coisa e propriedade outra coisa, embora na prática e, hoje, já não se faça nenhuma distinção. Ou seja, hoje, na linguagem até mesmo técnica entre advogados eu posso usar domínio como sinônimo de propriedade. Ninguém liga mais para isso. Mas na época do Código de Beviláqua era indispensável a distinção ente domínio e propriedade embora fossem institutos afins eram diferentes.

Porque o domínio era propriedade das coisas corpóreas, ou seja, só se poderia falar em domínio para coisas corpóreas. Então, eu dizia: “eu tenho o domínio do meu automóvel, do meu terreno, da minha casa, do meu sapato”, como são coisas corpóreas a propriedade sobre essas coisas chamava-se domínio.

A propriedade é um conceito mais abrangente. A propriedade aplica-se indistintamente às coisas corpóreas ou incorpóreas. Então, seria tecnicamente errado eu dizer que tenho o domínio da energia, o domínio dos meus direitos autorais, embora não fosse incorreto dizer que tenho a propriedade do automóvel porque, repito, propriedade você podia usar, indistintamente, tanto para as coisas corpóreas quanto incorpóreas. Agora, domínio não!! Domínio era erro técnico você usar a palavra domínio em relação à coisa incorpórea. Aí era erro técnico, porque, repito, domínio era só para as coisas corpóreas. Se você usasse propriedade, aí sim, pois propriedade incluía tanto as corpóreas quanto as incorpóreas. Daí porque o termo propriedade é muito mais amplo, muito mais abrangente que domínio.

Aí vamos explicar porque que no Código antigo tinha essa vírgula e no novo não !! Reparem que no Código novo diz: “alguns dos poderes inerentes à propriedades”. Tirou-se o domínio. Vamos dar explicação: no projeto original de Clóvis aparecia só inerentes ao domínio e ponto final. Foi Rui Barbosa que percebeu o risco que isso acarretaria se essa redação fosse mantida, porque como o domínio era só de coisas corpóreas, obviamente, se diria, então, que a posse só se referia a coisas corpóreas. Seria preciso uma construção doutrinária para dizer que essa expressão teria que ser interpretada extensivamente, mas isso era complicado.

Então, a redação, foi um erro do Clóvis Beviláqua, colocar domínio, porque levaria, inevitavelmente, a interpretação de que só se admitia a posse para coisas corpóreas. Só que já não era mais possível - olha o que é o processo legislativo - isso tudo tem explicação - já estávamos naquela fase em que só se admitiam emendas aditivas ou supressivas, ou seja, você só podia acrescentar alguma coisa ou tirar, não podia mais modificar. Vocês sabem que num processo legislativo há várias fases ... tem as emendas modificativas ... depois chega numa fase que só tem aditiva ou supressiva e já não se podia modificar os dispositivos.

Então, Rui que era um sujeito genial, ele imaginou essa solução. A única maneira de eliminar essa dúvida é botar a (,) vírgula ou propriedades. Domínio, (vírgula) ou propriedade. Então, se você tem um dos poderes inerentes ao domínio, quando se tratar de coisa corpórea, ou a propriedade se for de coisa incorpórea, você é o possuidor. Então, essa é a explicação para essa vírgula e esse “ou propriedade”, porque a rigor não tinha mesmo nenhum sentido, pois é muito mais lógico colocar apenas “propriedade” porque a propriedade inclui coisas corpóreas e incorpóreas.

Ora, meus amigos, o novo Código não precisava repetir isso, pois está sendo escrito agora de novo. Então, já alertados por esse perigo, o que faz o novo legislador, qual seja, o professor Ebert Chamum. Colocou apenas alguns dos poderes inerentes à propriedades.

Então, vocês vejam meus amigos, que isso tudo tem que ser lido com muito cuidado para perceber essas nuanças. Quem ler superficialmente não dá o menor valor a essa modificação. Vai dizer assim: áhh não cortou domínio para ficar mais curto, para ganhar tempo, mas não é nada disso. A explicação é que não é mais necessário dizer: “domínio ou propriedade” porque agora o projeto já foi só com “inerentes à propriedade” e com isso ... pelo fato de não falar em domínio não quer dizer que a posse é só para coisas incorpóreas, porque, repito, a propriedade tanto se refere à coisas corpóreas quanto incorpóreas.

Por isso é que hoje é muito mais freqüente você falar propriedade do que domínio. Porque se você usa a palavra “propriedade” você já não precisa se preocupar se a coisa é corpórea ou incorpórea. Então, seria tecnicamente errado eu dizer que tenho o domínio dos direitos autorais que emanam do livro que escrevi. Tecnicamente está errado. Eu tenho a propriedade, porque direito autoral é coisa incorpórea. Agora, estou certo dizendo que eu tenho o domínio sobre a minha casa. Mas se eu quiser dizer que tenho a propriedade da minha casa também estou certo, mas seu quiser falar domínio também estou certo, porque casa é corpórea.

Bom, então, está aí a explicação do artigo 1196, NCC que corresponde ao 485, CC/16. Ele sinaliza, claramente, a teoria objetiva de Ihering ao referir-se ao exercício de fato, pleno ou não, de um dos poderes inerentes à propriedade.

O artigo 1197 do NCC alude, então, àquela bipartição da posse sem a qual não se sustentaria a teoria objetiva. Ou seja, essa bipartição da posse em direta e indireta é indispensável à teoria objetiva. Foi com isso que se viabilizou, na prática, a teoria objetiva.

Agora, reparem bem meus amigos, só se pode falar em posse direta para alguém que recebe a posse temporariamente transferida em razão de direito pessoal ou real, porque é muito comum que o estudante confunda a posse direta com a POSSE EM NOME PRÓPRIO (é diferente de posse direta, CUIDADO !!).

O aluno me pergunta: “professor, eu sou o proprietário da casa onde moro, eu então tenho a posse direta da casa onde eu moro ? não estaria eu exercendo diretamente a posse ? Ele confunde posse direta com posse em nome

próprio. Então, eu digo: o proprietário que tem a posse da coisa da qual é proprietário não tem posse direta. Ele tem posse em nome próprio, porque, repito, só se fala em posse direta onde houver posse indireta, ou seja, onde houver a transferência da coisa em razão de contrato ou direito real, e temporariamente. Portanto, só tem posse direta, repito, o locatário, o comodatário, o credor pignoratício, o depositário, o usufrutuário, o usuário. Por quê? porque em todos esses exemplos a coisa foi transferida a eles, mas temporariamente, conservando o transmitente da posse, a posse indireta.

Ora, se eu não transferi a coisa a ninguém, pois a casa é minha eu moro nela é evidente que eu não transferi a casa a ninguém. Então, eu não posso falar em posse direta. Eu não tenho posse direta. Eu tenho posse em nome próprio, como proprietário, ou seja, eu estou exercendo a posse porque sou o proprietário, e não porque recebi essa posse de terceiro temporariamente. Ficou bem claro ?

Bom, qual foi o grande objetivo dessa bipartição da posse? Eu já lhes falei, mas vamos agora aprofundar um pouco mais.

O grande objetivo prático dessa bipartição da posse é fortalecer a sua defesa. Com essa bipartição, tanto podem defender a posse o locatário, invocando a sua condição de possuidor direto, quanto o locador, como possuidor indireto.

Agora o que é mais interessante e às vezes o leigo não consegue vislumbrar e entender é que no confronto direto entre a posse direta e a posse indireta ganha a posse direta. Vamos explicar melhor isso. Vejam só !! Quando a posse direta entrar em choque com a posse indireta, explica-se, se o possuidor indireto, por exemplo, começa a perturbar a posse do possuidor direto, o possuidor direto pode manejar os interditos possessórios contra o possuidor indireto e ganha, o que deixa o leigo perplexo. Vamos formular um exemplo que pode ocorrer. Imaginem que José aluga o seu apartamento a João. Como é uma locação, direito pessoal, biparte-se a posse. João que é o locatário passa a ser o possuidor direto desse apartamento, e José que é o locador é o possuidor indireto. Se Sebastião invadir o apartamento, João, que é o locatário, pode entrar com ação possessória, direto, sozinho. José, que é o locador, pode entrar com ação possessória sozinho, e João e José podem entrar com ação possessória em litisconsórcio ativo. Isso é claro, isso é óbvio !!

Mas agora vamos dar um exemplo: José é o locador e João o locatário. Aí, meus amigos, às 5 hs da manhã José, que é o locador, toca a campainha da casa de João e diz: olha meu amigo, eu vou entrar porque eu quero ver se o senhor está conservando o meu imóvel. Pô, mas às 5 hs da manhã, pois esta é a hora que eu saio para dar o meu Cooper então resolvi passar aqui. Aí, João, diz mas diz: tá bom, entra. Só que no dia seguinte às 5 horas da manhã João bate e diz: olha eu sou o proprietário tenho o direito de verificar se o senhor está conservando a casa, então, quero entrar para ver. Ora, meus amigos, na terceira vez que ele faz isso, a não ser que João seja muito paciente, o que ele vai fazer? ele vai entrar com uma ação possessória contra o locador alegando o quê? que o possuidor indireto, que é o locador, está turbando a posse do possuidor direto. Ele diz: eu não posso mais dormir, pois toda dia às 5 hs da manhã esse cara me acorda porque quer entrar na casa para ver se eu estou conservando. Mas eu não tenho a menor dúvida que o juiz vai acolher essa pretensão e vai proibir o locador de continuar fazendo isso. Ele dirá: olha, o senhor tem todo o direito de verificar o estado da sua casa, mas é uma vez por ano, duas vezes por ano, dentro da razoabilidade, não é todo dia porque isso turba a posse do possuidor direto.

Por isso é que o artigo 1197, numa saudável modificação, deixou isso bem claro. Vocês reparem que a parte final do artigo 1197 não constava do Código antigo, e agora consta expressamente para alertar aos leigos. Vamos ler: a posse direta de pessoa que tem a coisa em seu poder - aí o poder de fato, do poder físico – temporariamente. Esse temporariamente é que sinaliza a posse direta. Só há posse direta se o poder sobre a coisa é temporário. Então, “a posse direta de pessoa que tem a coisa em seu poder temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real”. Meus amigos, nesse dispositivo não há uma palavra inútil. Cada palavra é importantíssima. O temporariamente é vital. Só há posse direta se ela foi transmitida ao seu titular temporariamente, ou seja, com a obrigação de ser devolvida.

Agora, em razão, em virtude, de direito pessoal ou real. Direito pessoal é caso da locação, do comodato, do depósito, são direitos pessoais que resultam de contrato pessoal. Ou de direito real como é o caso do usufruto, do uso, da habitação, da servidão. “não anula a indireta”, o que quer dizer “não anula a indireta”. Quer dizer: a posse direta não tira de quem transmitiu essa posse a condição de possuidor. Portanto, não anula a indireta, posse direta ...[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]... coexistem. “e não anula a indireta”. E aí vem: de quem é a indireta? é de quem aquela foi havida. Aquela

qual ? a posse direta. Daquele de quem aquela (a posse direta) foi havida.

Só que agora vem um adendo que não constava do Código antigo, e é extremamente esclarecedor. “podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”. Isso foi fundamental, meus amigos. Claro que a doutrina sempre reconheceu isso, nunca pairou a menor dúvida quanto a isso, mas era doutrina. Agora não, agora está no Direito positivo. Ou seja, agora a sociedade brasileira está alertada pelo Código que o possuidor direto pode defender a sua posse contra o possuidor indireto, obviamente se ele vier a turba-lo, esbulha-la.

Ou seja, o possuidor direto é aliado do indireto quando a turbação vem de terceiros. Não sei se vocês estão entendendo ? Quando a ofensa à posse vem de terceiro o possuidor direto é aliado do indireto, estão juntos contra o inimigo comum, o terceiro. O terceiro é o inimigo comum que está ofendendo tanto a posse direta quanto a indireta. Então, os dois se unem contra o inimigo comum.

Mas se quem está ofendendo a posse direta é o indireto, eles agora são inimigos e o direto vai defender a posse contra o indireto. E ganha, isso que é o mais importante. O leigo fica abismado porque para ele o proprietário sempre ganha o possuidor. Na visão do leigo o proprietário manda mais que o possuidor, porque o proprietário é titular de um direito e o possuidor é um titular de um fato. Então, na visão leiga um confronto entre um possuidor e um proprietário sempre ganhará o proprietário, o que é uma ilusão. Está aqui a prova. Nesse confronto entre a posse direta e a indireta quem ganha é o possuidor. Ele derrota o proprietário em juízo. Aliás, meus amigos, esses comentários mostram como é equivocada a impressão dos leigos .... como eu conheço gente que acha que posse e propriedade são sinônimos. Aliás, na maneira de se falar, nós mesmos advogados, contribuímos para isso. Vocês já repararam que a gente, na linguagem comum de rua, de diz assim: “eu possuo uma casa em Cabo Frio”. Na verdade, você não quer dizer que possui uma casa. Você quer dizer que tem a propriedade de uma casa, mas a gente usa possuo. Diz-se também: “o sujeito possui muitos bens”, mas na verdade você que dizer que ele é proprietário. Então, nós mesmos contribuímos para essa confusão entre posse e propriedade, levando os leigos a supor que é a mesma coisa.

Aliás, a Constituição de 1891, pasmem vocês, redigida por Rui Barbosa, que era um purista tanto do Direito quanto da língua, para mostrar como está tão entranhada entre nós essa idéia equivocada de que posse e propriedade são a mesma coisa, o próprio Rui Barbosa cometeu um ato falho ao redigir a Constituição de 1891, e lá inseriu um dispositivo que era o artigo 69, que dizia o seguinte, textualmente: “que todo estrangeiro que residisse no Brasil e que tivesse cônjuge ou filhos brasileiros ou possuíssem imóvel de valor superior a 100 reais teriam 6 meses para declarar expressamente que queriam conservar a nacionalidade de origem”, se não o fizessem, automaticamente, após seis meses, convertiam-se em brasileiro sem precisar requerer naturalização. Isso é o que dizia o artigo 69 da Constituição de 1891. Está lá textualmente: “ou possuírem” imóvel no Brasil. Só que não era possuir, mas era ser proprietário. Ou seja, a própria Constituição de 1891 usou possuir imóvel no sentido de ser proprietário de imóvel, porque, na verdade, o que se exigia era que fosse proprietário.

Então, vocês vejam como está entranhada em nós essa idéia equivocada, quase psicológica, de que posse e propriedade são as mesmas coisas. Isso é uma catástrofe porque todos sabemos que propriedade é direito (direito pleno) e posse é fato. Ademais, você pode ter a posse sem ser o proprietário, como pode ter a propriedade sem ter a posse. Agora, a posse é um direito do proprietário.

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IUS POSSESSIONIS x IUS POSSIDENDI

E aí, meus amigos, nós vamos usar esses 15 minutos finais para relembrar uma idéia sem a qual não se dá um passo à frente no estudo da posse. Ou seja, é absolutamente fundamental que vocês saibam distinguir o que é ius possessionis e ius possidendi. Enquanto não se fizer essa distinção, não adianta seguir em frente.

Tradução literal:ius possessionis = direitos da posse.ius possidendi = direito à posse.

Direitos da posse são aqueles direitos que a lei confere a quem é possuidor. Por isso que eu disse que a posse é um fato, mas que produz direitos, porque os efeitos da posse são

protegidos por lei, convertendo-se em direito. Daí chamar-se: direitos da posse.Por exemplo, o simples fato de eu ser possuidor de uma coisa, me confere o direito de defender essa posse.

Daí eu ter dito a vocês que a posse é um fato potestativo, que permite ao possuidor afastar as ingerências de terceiros. Então, a defesa da posse é um direito do possuidor.

Querem um outro exemplo? o possuidor de boa fé tem o direito de conservar os frutos percebidos durante o período da posse. Isso é um direito do possuidor, portanto, um ius possessionis.

Quer um outro exemplo? o possuidor, pelo simples fato de ser um possuidor, tem o direito ser indenizado das benfeitorias necessárias que fez na coisa possuída. Isso é um ius possessionis. Pois é um direito que decorre da posse.

Agora, ius possidendi é o direito à posse. E eu vou lhes dizer quem tem ius possidendi. Só que tem ius possessionis é quem já é possuidor de uma coisa, ou pelo menos já foi possuidor e perdeu a posse. Você só pode invocar um ius possessionis provando que já foi possuidor e perdeu e perdeu indevidamente a posse, ou que você é possuidor e ela está sendo turbada.

Agora, o ius possidendi é o direito à posse que você ainda não tem. Quem tem ius possidendi é que adquire a propriedade de uma coisa. Toda pessoa que adquire a propriedade de uma coisa tem ius possidendi, ou seja, tem direito à posse dessa coisa. Sabem por quê ? porque a posse é o corolário econômico da propriedade. De nada adiantaria a propriedade - voltamos a conhecida frase de Ihering - de nada adiantaria a propriedade sem posse. Propriedade sem posse é rosa sem aroma. É tesouro guardado no cofre cuja chave se perdeu. Então, de que adiantaria eu comprar uma fazenda, meus amigos, se não me transmitisse o alienante a posse da fazenda. Seria a mais pomposa das inutilidades sociais e econômicas.

Então, se eu sou o adquirente do domínio ou da propriedade de uma coisa, eu tenho direito à posse, como corolário econômico da aquisição da propriedade. E se o alienante não me transfere a posse, eu tenho o direito de reivindicá-la, não invocando o ius possessionis, pois eu não tenho a posse. Como é que eu vou invocar um efeito da posse se eu ainda não tenho? Então, eu não posso usar o ius possessionis para adquirir essa posse. Eu tenho que invocar o ius possidendi.

Vou dizer assim: Doutor juiz, eu quero essa posse, que eu nunca tive, mas porque tenho direito a ela pois eu adquiri a propriedade. Dirão vocês: isso na prática é importante? Eu diria: fundamental, fundamental. Por quê? Porque, meus amigos, para manejar os interditos possessórios a primeira condição, sine qua non, para o juiz verificar a legitimidade ativa é verificar se o autor tem ius possessionis. Muito simples isso, sabem por quê ? porque os interditos possessórios são remédios exclusivos para defender posse. Ora, você não defende o que nunca teve. Você não pode defender o que não tem.

Então, repito, requisito essencial para aferir-se a legitimidade ativa numa ação possessória (numa reintegração de posse, numa manutenção de posse, num interdito proibitório) a primeira coisa que o juiz tem que ver é se o autor é possuidor, ou se já foi possuidor e deixou de sê-lo através do esbulho.

Então, o que o autor de um interdito possessório invoca é ius possessionis. Eu estou defendo a posse porque a perdi indevidamente, ou porque ela está sendo turbada, ou está sendo ameaçada.

Agora, se eu compro um imóvel e o alienante não me transfere a posse nem mesmo pela clausula constituti, sobre a qual eu vou falar numa próxima aula ... Em resumo, se eu compro um apartamento e o alienante não me transfere a posse e recusa a me entregar o apartamento eu não posso mover uma ação possessória. O juiz vai indeferir a inicial e fazer um juízo muito pouco lisonjeiro da faculdade em que o advogado que subscreve a inicial se formou. E se tiverem sido meus alunos, por favor não revelem isso ao juiz ..risos...

Você não pode invocar ius possessionis para adquirir uma posse a qual você tem direito, mas que ainda não recebeu. Então, o que você vai invocar é o ius possidendi, e aí, a ação já não é mais ação possessória, própria, típica. Será a ação reivindicatória de posse, também conhecida como imissão de posse, exatamente porque você nunca teve a posse.

Aliás, o Pontes de Miranda, que neste que ponte se equipara ao Ihering numa capacidade que poucos têm de verbalizar esses conceitos. Há pessoas que conseguem numa frase resumir páginas de pensamento. O Pontes de Miranda definiu a ação de imissão de posse de uma maneira genial. Ele diz que a ação de imissão de posse é: “a ação do proprietário que nunca teve a posse, contra o possuidor que não tem mais a propriedade”. Genial !! Basta isso para explicar. Com essa frase você explica a ação de emissão de posse melhor do que dois tratados.

Reparem bem: a ação de emissão de posse é ação do proprietário - porque eu já comprei o imóvel, o domínio já é meu, comprei o meu apartamento, o título está registrado em meu nome, eu já sou o proprietário. Então, é a ação do proprietário que nunca teve a posse contra quem? O possuidor.

Então, é a ação do proprietário que nunca teve a posse, ou que ainda não tem a posse, contra o possuidor, porque o alienante não é mais não é mais o proprietário. O alienante é agora o possuidor. Então, contra o possuidor que não tem a propriedade.

Dirão vocês mais uma vez: mas professor, isso tem interesse prático ? Hoje, nem tanto. Mas antigamente tinha um enorme interesse prático, porque os interditos possessórios têm rito especial e admitem liminar. Então, se você está defendendo uma posse que já tem, ou que já teve, pela via dos interditos, você pode aspirar a uma liminar, desde que essa ofensa à posse date de menos de 1 ano e dia.

Só que a ação de imissão de posse tem rito ordinário. E na ação de imissão de posse não cabe liminar. Então, sabe o que acontecia no passado ? Eu mesmo cansei de mover ações de imissão de posse quando eu era advogado

aqui da Associação dos Proprietários de Imóveis ... cansei de mover ações de imissão de posse, em que o adquirente, meu cliente, só conseguia entrar no imóvel 4, 5 anos depois. Não estou exagerando não. Uma foi a mais dramática ainda. Eu movi uma ação de imissão de posse de um casal que havia se casado recentemente e que ele comprou o imóvel para morar. Só que o vendedor não entregou o imóvel. Eu entrei com ação de imissão de posse, porém quando acabou a ação, e os meus clientes conseguiram entrar no imóvel já tinham 2 filhos. Você vêem o que durou essa ação. Era dramático, pois tinha rito ordinário, ou seja, apelação com efeito suspensivo. Isso era dramático e essa era a diferença prática.

Se a ação era possessória cabia liminar. Se a ação era reivindicatória de posse, ou seja, imissão de posse não cabia liminar.

Porém, agora essa diferença praticamente desapareceu na prática porque hoje você tem na imissão de posse você pode pedir antecipação de tutela de mérito desde que presentes, obviamente, os seus pressupostos, ou seja, a verossimilhança da versão do autor e o periculum in mora. Mas você já pode pedir antecipação de tutela o que equipara, na prática, os interditos à ação reivindicatória de posse.

Vejam meus amigos, com uma proporção que se vai aprofundando o estudo da posse, esses aspectos que parecem misteriosos a quem tem uma visão apenas superficial do assunto, vão se esclarecendo.

Bom, encerrou-se o nosso tempo mas eu até fui um pouco mais além do que esperava na 1ª aula e essa 1ª aula se destinava, obviamente, a fixar essas noções fundamentais sobre a natureza da posse, os seus elementos e sobre essa distinção do ius possidendi e do ius possessonis.

Muito obrigado e até a próxima aula sobre a posse.

CAPANEMA - POSSE2ª AULA FITA 115/07/03

Bom meus amigos vamos prosseguir o estudo da posse à luz do novo Código Civil nós na aula inaugural falamos sobre a natureza jurídica da posse, sobre as profundas divergências que envolvem o tema, falamos sobre as duas grandes teorias que procuram explicar os fundamentos da posse, teoria objetiva de Ihering e a subjetiva de Saviny e falamos também sobre a questão da detenção à luz da teoria de Saviny e da teoria de Ihering mostramos que a figura da detenção se mantém na teoria objetiva considerando-se a detenção uma posse degradada pela lei, uma novidade que o Código trouxe no artigo 1198 é que no Código anterior dizia-se apenas que não se considera possuidor aquele que exerce a posse em nome de outro etc, mas dizia assim não se considera possuidor aquele que achando-se em relação de dependência para com outro conserva a posse etc mas repare que o Código passado não dizia o que era essa pessoa ele apenas se dizia que não se considera possuidor, isso sempre suscitava algumas perguntas dos alunos eles diziam então o que é, o Código está dizendo que não é possuidor mas é o quê, então, o novo Código acabou com essa perplexidade, vocês reparem que o artigo 1198 agora diz considera-se detentor aquele que achando-se em relação de dependência para com outro etc então agora o novo Código deu nomes aos bois, ele agora diz considera-se detentor, então ele deu a resposta e o parágrafo único desse artigo 1198 também trouxe uma novidade a figura do chamado detentor presumido que também sobre a qual não aludia o Código passado, então diz o parágrafo único do artigo 1198 aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo em relação ao bem e a outra pessoa presume-se detentor até prova em contrário, então, criou-se essa figura do detentor presumido aquele que começa a se comportar em relação à coisa e a outra pessoa como se estivesse sob sua dependência, também manteve o novo Código a figura da composse que corresponde ao condomínio em relação à propriedade, ou seja, a composse está para posse como condomínio para propriedade o que seria então a composse é quando duas ou mais pessoas exercem conjuntamente a posse sobre a mesma coisa, imaginemos que um imóvel de grandes dimensões seja alugado a três locatários diferentes que ocuparão o mesmo imóvel, passariam esses locatários a co-possuidores desse imóvel, o que é o condomínio, é o exercício conjunto da propriedade sobre a mesma coisa, composse é da posse, marido e mulher são co-possuidores dos bens comuns, a regra de ouro que rege a composse está no artigo 1199 mas na prática é muito difícil de se cumprir, a composse se estabelece que qualquer um dos co-possuidores poderá exercer sobre a coisa todos os atos decorrentes da posse desde que não impeça os demais co-possuidores a fazer o mesmo, essa convivência dos co-possuidores podendo todos eles praticar isoladamente os atos possessórios é que na prática é muito difícil por isso a composse assim o condomínio são situações anti-naturais porque geradoras sempre de turbulências e conflitos e freqüentemente deságuam no judiciário, vamos hoje falar sobre a classificação da posse o que é da maior importância prática, porque os efeitos da posse variam de acordo com a sua classificação,

eu já lhes falei sobre a posse direta e indireta, a posse direta é daquele que recebe a coisa de outrem temporariamente em razão de direito pessoal ou real citei como exemplo os clássicos de posse direta, a do locatário, comodatário, depositário do credor pignoratício a do usufrutuário, a do usuário, todos esses têm posse direta sobre a coisa que lhes é transmitida por terceiro temporariamente, o que caracteriza a posse direta é essa obrigação a ela inerente de restituição da posse a quem a transferiu ao término do contrato ou da extinção do direito real é por isso que a posse direta não é uma posse que conduz ao usucapião porque ela não pode por definição ser exercida animo domino o possuidor direto sabe que após um certo tempo terá que devolver a coisa e a respectiva posse a quem a transmitiu já a posse indireta é exatamente conservada por aquele que transmite a coisa temporariamente a outrem, como é o caso do locador, do comodante do devedor pignoratício do depositante o ** proprietário, esses também se consideram possuidores só que indiretos essa divisão da posse foi imaginada por Ihering exatamente para permitir que tanto o locador quanto o locatário por exemplo considerando-se ambos possuidores pudessem vender essa posse contra indevidas ingerências de terceiros, eu lhes expliquei isso ou seja se alguém violar a posse do locatário ele pode defende-la isoladamente independente da cooperação do locador, o mesmo também poderá fazer o locador isoladamente, como locador e locatário em litis consórcio ativo também poderão defender essa posse, uma outra classificação da posse é que a divide em justa e injusta considerando-se justa a posse que não está maculada por qualquer dos vícios conhecidos na posse que são a violência, a clandestinidade e precariedade, a tradição romana falava em vis a violência clan a clandestina e precarius a precariedade da posse imaginemos que o proprietário de um imóvel aluga este imóvel a alguém que é o seu locatário, esse locatário terá uma posse justa, ela não foi adquirida nem pela violência nem é clandestina ou precária ela não tem portanto qualquer vícios. Posse violenta é a que se adquire por um ato violento, força que pode ser *** ou moral, uma posse adquirida sob coação sob ameaça é uma posse contaminada pela violência portanto não será justa, a clandestinidade é a posse que se adquire e mantém de maneira disfarçada, escondida par que o proprietário não perceba podendo ataca-la e finalmente a precariedade é a posse que se adquire se mantém por abuso de confiança é a posse por exemplo do comodatário de terminado o prazo do comodato se recusa a devolver a coisa ao comodante, ou da depositário que traindo a confiança do depositante mantém a coisa depositada em seu poder físico, essa posse que era até então justa converte-se em precária, portanto a precariedade está ligada à idéia do abuso de confiança, todo aquele que teria o dever de restituir a posse a quem a transmitiu e não o faz converte-se em possuidor a título precário, a posse injusta é a que está contaminada por uns ou por alguns desses vícios, essa classificação não se confunde com outra a que agora aludiremos e divide a posse em posse de boa fé e posse de má fé, o critério aferidor da posse de boa fé e de má fé é eminentemente subjetivo enquanto que a posse justa ou injusta se afere por critérios objetivos, para saber se a posse é injusta você terá que ver se ela foi obtida com violência, isso é um critério objetivo, ou se ao contrário, ela é clandestina ou precária, mas já para definir a posse como sendo de boa fé ou de má fé o critério é rigorosamente subjetivo será de boa fé a posse em que o possuidor ignora os vícios que a contaminam não é portanto uma posse que não tenha vícios, posse de boa fé não quer dizer que ela não tenha vícios e sim que o possuidor ignora os vícios que a contaminam imaginam um possuidor que a posse é justa sem qualquer vício quando na verdade ela pode conter esses vícios, já a posse de má fé é do possuidor que sabe ou deveria saber que a posse é injusta está contaminada por um vício, daí vocês concluem que posse pode ser injusta e ainda assim ser de boa fé basta que o possuidor ignore os vícios, esta boa fé que se refere essa é que é a famosa fé subjetiva do Código passado e se estendia aos demais ramos do Direito quando hoje, ao contrário, nos adotamos a boa fé objetiva, agora, na posse é óbvio que o conceito continua sendo subjetivo isso é óbvio, também em matéria de posse é claro que a boa ou a má fé dependerá do conhecimento da parte, portanto, será subjetiva, a grande dificuldade prática é quanto aquele que deveria saber que a posse está contaminada e aí nós vamos nos valer da chamada experiência comum dos fatos da vida, quer dizer, há certos indícios, certas circunstâncias que um homem comum, um homem médio perceberia o vício, portanto, se esse vício pode ser conhecido diante das circunstâncias fáticas por um homem de prudência normal a posse será de má fé, também um grande complicador prático é saber a partir de que momento a posse de boa fé se transforma em posse de má fé e vocês verão que essa questão é da maior relevância prática por causa dos efeitos da posse, são diferentes para o possuidor de boa fé e para o possuidor de má fé, é muito raro que o possuidor dissesse a partir desse momento tomei conhecimento do vício que macula minha posse, ninguém vai dizer isso, por isso o juiz tem que se basear nessa experiência comum para saber a partir de que momento esse possuidor já conhece os vícios da posse ou deveria conhece-los, e as conseqüências são importantíssimas a lei trata o possuidor de boa fé de maneira completamente diferente do possuidor de má fé, protegendo o possuidor de boa fé e punindo o de má fé para pressiona-lo a demitir o mais rápido possível dessa posse, essa é a política oficial, proteger o consumidor de boa fé e punir o de boa fé, nós vamos isso nitidamente quando estudarmos os efeitos da posse, quanto aos frutos, quanto às benfeitorias, quanto à aquisição da propriedade, quanto à responsabilidade pelos danos sofridos pela coisa em todos os efeitos vamos ver a diferença de tratamento do possuidor de boa fé e de má fé, então nós voltaríamos a esse tema daqui a pouco, eu diria

até que essa classificação seja uma das mais importantes embora pelo seu componente subjetivo inafastável seja uma das mais difíceis de determinar, também não confundam posse justa e posse injusta de má fé ou de boa fé com posse de a justo título e posse sem justo título, a posse se dirá a justo título quando adquirida por um título considerado hábil para tanto, assim por exemplo, se alguém adquire a posse de um apartamento porque firmou um contrato de locação desse apartamento esse locatário terá uma possa a justo título porque a locação é um título considerado hábil para transferir a posse, o mesmo em relação a alguém que recebeu um bem comodato, só que a posse a justo título nem sempre é uma posse justa porque imaginemos que aquela pessoa que figura no contrato como locador e que portanto transferiu a posse ao locador era na verdade um esbuliador não era o proprietário daquele bem, portanto essa posse é viciada é injusta mas para o locatário é uma posse a justo título daí se verifica que a posse a justo título é de boa fé para o adquirente, mas nem sempre é uma posse justa, agora, é evidente que o possuidor a justo título presume-se de boa fé, presume-se, até prova em contrário, ele poderia saber ao alugar o imóvel que o locador não era o seu legítimo proprietário nem estava autorizado a transmitir essa posse, mas até prova em contrário o possuidor a justo título considera-se de boa fé ignorando os vícios, uma outra classificação das posses é a que a divide em posse nova e posse velha, posse nova a que data de menos de l anos e l dia enquanto que velha a que data mais de l ano e l dia não me perguntei a razão científica desse l dia eu sinceramente não sei, a única explicação é um apego à tradição romana porque entre os romanos era esse o limite temporal, mais de um ano e l dia a posse é velha, porque esse dia eu já li algumas explicações dos autores clássicos mas que sinceramente não me convenceram muito, muitos diziam que era por causa do ano bissexto, em suma, cada um dava uma explicação, porque não l ano apenas ou 2 anos ou l anos e meio e sim l ano e l dia parece um prazo cabalístico l ano e l dia, essa classificação é muito importante na prática porque ela vai repercutir intensamente nos interditos possessórios que estudaremos a seguir quando falarmos dos efeitos da posse, por isso temos ações possessórias de força nova e ações possessórias de força velha, o que é uma ação possessória de força nova é aquela em que a posse do réu que é acusado de ter violado a posse do autor data de menos de l ano e l dia, a lesão portanto à posse do autor é nova, recente, de menos de ano e dia e aí se admite a liminar para restaurar-se imediatamente o statu quo anto para se restabelecer imediatamente a situação possessória do autor enquanto que a ação de força velha é aquela em que a violação data mais de um ano e um dia portanto a posse do réu é velha e aí o melhor é não conceder a liminar para manter a situação naquele estado por mais tempo até o fim da ação, então vejam a importância prática de se saber o tempo da posse se ela é nova ou velha para efeito da concessão da medida liminar em sede interdital, uma outra classificação e vejam quantas divide a posse em posse adinterdíctca e posse adcapione a posse adinterdíctica é aquela que confere ao possuidor o direito de manejar os interditos possessórios para defende-la, todos os possuidores independente da natureza e da classificação da posse estão legitimados para manejar esses interdictos portanto toda posse é adinterdicta porque a defesa da posse pela via interdital é um dos efeitos da posse, é o primeiro o chamado iusius possessorius é um dos direitos do possuidor seja ele de boa fé ou de má fé, seja posse justa ou injusta todos os possuidores têm o direito de defender essa posse contra ingerência de terceiro, o que já não ocorre em relação ao detentor, que não estará legitimado em nome próprio manejar esses interdictos essa é uma das grandes diferenças entre o detentor e o possuidor, o possuidor tanto direto quanto indireto tanto de boa fé quanto de má fé poderá manejar os interditos mas o detentor não, mas nem todos...[Pergunta][Claro, lógico, sem nenhum problema, imaginem vocês que eu tenha adquirido a posse de um terreno porque esbulhei essa posse, invadi esse terreno violentamente, derrubando a cerca, expulsando o proprietário a pontapés do terreno e impedindo o seu retorno, enquanto esse proprietário do terreno estiver resistindo a esse esbulho, é óbvio que o esbulhador não será possuidor, isso é óbvio, os atos de violência não induzem à posse a não ser depois de cessada a resistência do proprietário, então, enquanto o proprietário estiver lutando para recuperar a sua posse, o invasor, o esbulhador não será considerado o possuidor e obviamente não poderá manejar os interditos mas imaginem que o proprietário acabou se acomodando não mais resiste a essa violência, não intenta o interdito possessório aí esse esbulhador converte-se em possuidor, obviamente numa má fé porque ele sabe que adquiriu essa posse através do esbulho, claro a origem é contaminada, tanto essa posse é de má fé, só que seis meses depois um terceiro faz rigorosamente o mesmo que ele fez 6 meses antes invade o terreno e o expulsa esse possuidor pode tentar o interdito de reintegração de posse e não adianta o réu dizer meu filho estou fazendo o que você fez há 6 meses, esse argumento é inteiramente irrelevante porque ele dirá sim mas quando eu fiz isso o proprietário acomodou-se e eu não estou acomodado eu vou lutar por esse posse, então, por isso é que se diz toda posse é adinterdicta, ou seja, no momento que você se torna possuidor mesmo que tenha adquirido a posse pela violência, cessando a resitência do proprietário você passa a ser possuidor e conseqüentemente podendo defender a posse contra terceiro é claro que o esbulhador só não pode defender a posse contra o esbulhado isso é óbvio, quer dizer, se o esbulhado tenta recuperar a posse ele não pode manejar o interditcto contra o esbulhado mas contra o terceiro ele tem perfeita legitimação, entendeu bem agora?]

Por isso é que o Código diz não induzem à posse os atos de violência ou clandestinidade a não ser cessada a violência ou a clandestinidade, a partir daí ele é possuidor de má fé, mas possuidor, bom, então, toda posse é adinterditcta mas nem toda posse é adusucapione, para que a posse se classifique como adusucapione ela tem que preencher aqueles pressupostos conhecidos que conduzem à aquisição da propriedade, ela tem que ser contínua, tem que ser mansa e pacífica o que significa não estar sendo contestada por terceiro, disputada por terceiro, ela tem que prolongar-se por um tempo previsto na lei enquanto não se completa esse prazo, não se admite a aquisição da propriedade e além de todos esses pressupostos a posse para ser adusucapione tem que ser exercida aminos dominos e é isso que confunde muito os alunos quando ainda estão no nível do bacharelado.[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

Na teoria de Ihering que nós adotamos prescinde-se ao amino domino dispensa-se o amino dominos eles ficam perplexos quando se diz que a posse só é adusucapione se exercida aminos domino e aí eles perguntam se afinal de contas o aminos domino persiste ou não na teoria de Ihering e a resposta é essa dispensa-se o animos domino para a caracterização da posse, você é possuidor mesmo que não exerça a posse com a intenção de ser o dono, portanto, o ânimos domino é afastado pela teoria objetiva para caracaterizar a posse basta, como eu lhes falei na aula passada, o ânimos temente, a intenção de manter a coisa sob o seu poder físico, agora, o amino domino continua sendo indipensável para a aquisição da propriedade e Ihering não afastou o aminos domini para usucapião, então o aminos domini continua presente na teoria de Ihering em nosso Código mas apenas para o efeito de adquirir a propriedade, então nem toda posse é adusucapione, bom, terminada a classificação da posse, há uma questão também interessante que influi na classificação da posse é que a posse se adquire em princípio com os mesmos vícios que a maculam agora há exceções por exemplo o herdeiro sucede a posse ou adquire a posse do autor da herança a título universal com todos os vícios que a maculam e procedem na posse direito ou seja eles não podem transmudar essa posse para contar como se tivesse ali se iniciando já *** desses vícios, portanto, os herdeiros não podem começar uma posse nova para excluir os vícios da anterior porque a sucessão em relação ao herdeiro é a título universal por isso é que o herdeiro tem que prosseguir na posse do autor da herança não podendo enunciar uma nova posse e por isso o herdeiro também recebe a posse rigorosamente com os mesmos caracteres do autor da herança, já o adquirente a titulo singular tem uma opção que a lei lhe *** ele pode somar a sua posse do transmitente a sua então por exemplo se o transmitente da posse já tinha nove anos de posse o adquirente a título singular pode preferir somar esses 9 anos a sua própria posse que agora se inicia, então ele já começará com uma posse de 9 anos só que nesse caso ele recebe a posse com os mesmos vícios, pois se a posse está continuando para se somar ao seu tempo ele recebe com todos os vícios, mas ele também se adquire essa posse a título singular preferir começar uma posse nova daquele momento do marco zero e aí ele consegue afastar os vícios da anterior, qual a vantagem prática, como é que o adquirente a título singular vai decidir o que mais lhe convém isso é uma opção ele pode somar a posse ou não, o artigo 1206 diz a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracateres o sucessor universal que é o herdeiro continua de direito a posse do seu antecessor e ao sucessor singular é facultado unir sua posse ao do antecessor para os efeitos legais, facultado o que significa dizer que ele pode preferir começar uma posse nova e como é que ele vai decidir, imagine se você são advogados e um cliente os procura dizendo isso eu estou comprando uma posse e não sei se devo considerar o tempo anterior do transmitente ou se devo ignora-lo, que resposta vocês darão aí vocês tem que ver qual é o tempo anterior, vamos imaginar que o transmitente já tenha 12 anos e uma posse de má fé obtida por esbulho ele aí transmite essa posse a um adquirente ora o adquirente nesse caso deve preferir somar a posse do anterior mesmo viciada sabem porquê? Porque ela é uma posse de má fé mas essa posse de má fé admite ao usucapião com 15 anos portanto faltariam apenas 3 para que esse adquirente mesmo sendo de má fé possa requerer ao usucapião, então neste caso, é mais negócio somar a posse do transmitente mesmo sabendo que isso também contaminará a minha posse, mas se o transmitente tem digamos 2 anos de posse de má fé é mais negócio começar uma posse nova, porque começando uma posse nova você vai poder requerer ao usucapião com 10 anos e portanto só esperaria 8 anos ao passo que se você somar a posse do anterior você vai ter que esperar 13 anos para requerer ao usucapião então vejam que a opção deve ser feita à luz do tempo já corrido e quanto falta para adquirir exercer ao usucapião por má fé ou por boa fé, dependo disso é que se faz a opção e é por isso que o Código facultou essa opção.[Professor, *** começa a contar de novo?][É, você pode começar a contar do zero, o adquirente a título singular][Ele tinha dois anos no imóvel]

[Sim, se o transmitente tinha dois anos de posse e a transmite a título singualar, o adquirente pode começar uma posse nova, ignorando os dois anos, vai esperar 8 não, ele vai requerer ao usucapião com 10 anos, ele vai esperar 10 anos, ao passo que se ele somasse ele tinha que esperar 13 anos]Bom, uma questão interessantíssima diz respeito à aquisição da posse, os dois artigos mais criticados no Código passado era o 493 e 520, esse artigo 493 era criticadíssimo pela doutrina, ele elencava as hipóteses, os modos de adquirir a posse, dizia o artigo 493 adquire-se a posse 1- pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito, 2- Pelo fato de se dispor da coisa ou do direito, 3- Por qualquer dos modos de aquisição em geral – parágrafo único – é aplicável à aquisição da posse o disposto neste Código artigos 81 a 85 estavam aí portanto os modos de adquirir a posse no artigo 493, esse artigo é uma heresia porque ele é de uma incontornável incoerência é um artigo que não se coaduma com a teoria objetiva de Ihering e só se justificaria num Código que adotasse a teoria subjetiva e vou lhes explicar porque, porque no momento em que o Código passado elencava esses modos de adquirir a posse ele estava inserindo inexoravelmente nessa aquisição o elemento vontade, porque reparem, por qualquer dos modos de aquisição em geral e mais ainda aplicando-se o disposto nos artigos 81 a 85 o que diziam esses artigos, eles se referem aos atos jurídicos e aos seus elementos fundamentais e essenciais entre eles a vontade então esse artigo insere o elemento subejtivo na aquisição da posse, por outro lado ele era absolutamente dispensado porque ele diz assim adquire-se a posse pelo exercício do direito, agora, você só pode exercer o direito se tiver a posse desse direito, pelo fato de se dispor da coisa, você só dispõe da coisa se já tem a sua posse então você já adquiriu a posse isso é óbvio lulante, então o grande defeito desse artigo, repito, é inserir o elemento vontade na aquisição da posse o que conduz o leitor desavisado a impressão de que o Código adotava a teoria subjetiva por isso é que se dizia que o Código passado adotava a teoria de Ihering mas fazia concessões à teoria de Saviny e uma dessas concessões era o artigo 493, esse defeito não se deve creditar a Clóvis Beviláqua no seu projeto original esse dispositivo não tinha essa redação, essa redação foi inserida nas discussões parlamentares para aprovar o projeto Clóvis Beviláqua, tanto que Clóvis era o primeiro a criticar esse dispositivo, aliás muitos alunos ao ler os comentários sobre o Código que continuam diga-se de passagem imperdíveis eu costumo dizer sempre isso os comentários de Clóvis Beviláqua ao Código de 16 são insuperáveis, eles continuarão atuais ainda por muitos séculos porque naquilo que a doutrina fundamental ela está perfeita e ele tinha um poder de concisão, uma objetividade para explicar os artigos até porque ele era o autor do projeto, mas muitos alunos acham estranho como é que nesses comentários ele tece às vezes veementes críticas, mas foi ele mesmo que fez, é por isso ele critica aqueles dispositivos que obviamente não constavam no seu projeto e que foram modificados e o Clóvis critica o artigo 493 que não se deve a ele mas agora o novo Código corrige isso o novo Código vejam comparem a redação do 1204 do novo Código com o 493 do antigo ambos se referem à aquisição da posse mas a redação é completamente diferente, no novo Código não mais se elencam aqueles modos, o novo Código diz apenas o seguinte adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer dos poderes inerentes à propriedade ponto e mais nada e nem é preciso dizer mais nada porque se a posse é um fato e que se caracteriza pelo exercício pleno ou não de um dos modelos inerentes à propriedade adquire-se a posse se eu tenho esse exercício não interessa saber como eu adquiri a posse só interessaria como eu adquiri a posse se ela fosse o direito, como acontece com a propriedade, na propriedade o Código diz adquire-se a propriedade móvel pela cessão, pelo título, pelo registro do título, pela sucessão hereditária, então é claro que em relação à propriedade que é direito o Código tinha que enumerar os títulos aquisitivos e os modos de adquiri-los, agora, na posse não interessa porque repito se eu começar a dizer como se adquire a posse eu estou discutindo o elemento vontade, se eu tinha vontade de adquirir a posse etc então essa redação do artigo 1204 reproduz ipsis literis o Código alemão, o Código alemão também assim disciplina a aquisição da posse limitando-se a dizer que adquire-se a posse a partir do momento que se tenha esse poder de exercer pleno ou não uns dos poderes inerentes à propriedade, se eu estou usando a coisa é porque eu já adquiri a posse que eu não poderia usar a coisa, se eu estou tirando da coisa as suas utilidades econômicas é porque eu adquiri a posse sem o que não poderia faze-lo e assim por diante então o que interessa saber é se eu já estou no exercício no nome próprio ou seja não sendo detentor se eu já estou no exercício em nome próprio de um desses poderes inerentes à propriedade, o exercício pleno não, então essa questão da aquisição da posse é muito importante, a perda da posse igualmente, quer dizer, o artigo 520 do antigo Código também se elencava os modos de se perder a posse e por isso também era criticado, o artigo dizia perde-se a posse pelo abandono pela tradição aí está entrando a vontade, o elemento vontade, então não há necessidade nenhuma de fazer isso para confundir o leitor e por isso agora o novo Código também diz que se perde a posse a partir do momento em que não mais se possa exercer esses poderes inerentes à propriedade, diz agora o artigo 1223 perde-se a posse quando cessa embora contra a vontade do possuidor o poder sobre o bem, então é o caso do esbulio, o esbulhiado perde a posse a partir do momento embora contra a sua vontade em que cessa para ele esse exercício de um dos poderes inerentes à propriedade, portanto vocês reparem que nesse particular o novo Código corrigiu um grave defeito do anterior e com isso o novo Código é de uma fidelidade absoluta à teoria de

Ihering o que não acontecia no Código passado, portanto ficou um Código com uma unidade filosófica preservada o que não acontecia no Código Beviláqua, podemos então agora a lhes falar sobre os efeitos da posse, esses efeitos da posse são tão importantes que merecem a proteção da lei convertendo-se em direitos chamados direitos da posse, *** por isso é que Saviny dizia que a posse em si mesma é um fato mas que produz efeitos que se convertem em direito porque merecem a proteção da lei, como tudo na posse a matéria é divergente e polêmica, há autores que não vislumbram na posse nenhum efeito jurídico por entender que posse é exclusivamente um fato, pertence ao mundo felomênico dos fatos e por isso não tem nenhum direito outros ao contrário atribuem à posse um único efeito que é a aquisição da propriedade outros vislumbram dois efeitos a aquisição da propriedade e a defesa possessória e há um autor italiano que com paciência de chinês listou 77 efeitos da posse quer dizer tem para todos os gostos tem desde o que diz que não tem efeito nenhum e para o que diz que tem 77 direitos da posse outros falam em 5 efeitos em 7 efeitos, o nosso Código em boa hora não se preocupou com o número desses efeitos, o nosso Código não diz são os seguintes o efeitos da posse aí faz uma relação seriam de 5, 6 ou 7 quer dizer o nosso Direito não tem nenhuma preocupação numérica para saber quantos são os efeitos da posse, o nosso Código se limita a disciplinar os principais efeitos da posse sem dizer que são aqueles os únicos, aqui estão aqueles efeitos da posse que o legislador houve por bem disciplinar pela sua maior relevância social e econômica, então se lhes perguntarem quantos são os efeitos da posse isso aí não é para nós uma pergunta importante vocês podem responder que são vários dentre os quais os mais importantes são esses que o Código disciplina, o primeiro dos efeitos da posse de que trata o Código é exatamente a defesa da posse quer dizer o primeiro do iurius possessorius é o direito de defender a posse foi o que eu lhes falei ainda agora o possuidor seja qual for a natureza da sua posse pode defende-la contra terceiros que venha molesta-la, porque que se atribui ao possuidor esse direito de defender a posse mesmo tendo adquirido essa posse de maneira viciada, porque que se protege até mesmo o possuidor que adquiriu essa posse de maneira anti-jurídica essa explicação varia de acordo com os autores, Saviny sustenta no seu famoso tratado sobre a posse que a proteção possessória se instituiu para garantir a paz social esse seria o único objetivo das ações possessórias típicas assegurar a paz social, porque Saviny percebeu com a sua acuidade intelecutal poucas ofensas a um direito ou a um fato a um interesse poucas ofensas suscitam reação mais violenta do que a ofensa à posse, o homem comum reage violentamente à violação da sua posse isso é inerente à natureza humana os homens se apegam às coisas que estão sob o seu poder físico e resistem contra essa violação e de maneira geralmente violenta com muito mais indignação do que quando ocorre a violação de um direito pessoal isso é inato do homem posso lhes dar uma prova evidente, você pega uma criança de 6 meses coloca-lhe entre os dedos o chocalho ele não tem a menor idéia do que seja posse ou propriedade mas veja o que acontece se outra criança nesse momento quiser tirar o chocalho de suas mãos, ele vai enfiar o dedo no olho do outro, puxar os seus cabelos ou não podendo fazer mais nada vai berrar pelo pai ou pela mãe para protege o chocalho que está em suas mãos então o homem não admite a violação da posse e então Saviny raciocinou diante de uma ofensa da posse se o seu titular se o seu possuidor não contar com que medidas judiciais para defende-la ele certamente usará a própria força como faz o homem primitivo ou as crianças, então o Estado sinaliza os possuidores o seguinte não é preciso voltar à barbárie para defender a sua posse, o Estado tem todo um instrumental necessário para que você defenda a sua posse e por isso foram criados os interditos possessórios para que os possuidores violados em sua posse não precisem recorrer à força física para defende-la então essa é a visão de Saviny, portanto o objeto dos interditos possessórios é assegurar a paz social porque senão todos os possuidores cujas posses fossem violadas estariam se atracando com os violadores e com isso voltaríamos a batalha, a sociedade viraria uma arena, sem nenhuma alusão ao antigo partido político que sustentou o regime militar, já Ihering meus amigos tinha uma visão completamente diferente sobre as razões da defesa possessória ele dizia que se criou a defesa da posse para melhor defender a propriedade por isso é que ele criou aquela frase que se repete até hoje que a posse é a primeira linha da propriedade, quer dizer, a defesa da posse visa fundamentalmente a defesa da propriedade, vamos explicar, dito assim não é muito fácil de entender o que teria a ver defesa da posse com defesa da propriedade é que Ihering mostra que muitas vezes a única via para defender a propriedade é a via possessória para defender a posse, eu vou dizer porque, vamos imaginar que tenho entrado nessa sala com esse Código de baixo de meus braços sentei-me aqui abri o Código e comecei a lhes administrar a aula, a todo momento citando o Código, lendo o Código ora vocês estão vislumbrando no meu comportamento em relação a esse Código o mesmo comportamento que seu proprietário poderia ter, porque eu estou usando o Código e o uso é um dos poderes inerentes à propriedade e aí em vou lá fora chamado com urgência à Secretaria e ao retornar eu vejo esse Código nas mãos de um terceiro, de um de vocês e aí eu chego e digo olha meu amigo devolva o meu Código porque esse Código é de minha propriedade e aí o terceiro tem todo o direito de dizer ah é de sua propriedade então me prove, exiba o título de propriedade, porque como a propriedade é um direito você só pode invoca-lo exibindo o título aquisitivo considerado hábil pela lei, eu teria que mostrar o quê? Uma nota fiscal de compra desse Código, teria que exibir um formal de partilha onde esse Código figurasse entre os bens da herança que me foram partilhados em suma eu só poderia propor uma ação reivindicatória

para recuperar a propriedade desse Código juntando à inicial o título aquisitivo aliás vocês sabem meus amigos que para propor uma ação reinvidicatória de domínio é condição sine qua non que da inicial já conste o título de propriedade sem o que o juiz indefirirá a liminar como é que eu posso reclamar o domínio se eu não provo que o tenho, só que eu não tenho a nota fiscal de compra desse Código repito não tenho no momento nenhum título que possa exibir comprovando que adquiri legitimamente esse propriedade, eu teria perdido a propriedade para sempre porque eu não teria como recupera-la das mãos do terceiro que indevidamente mantém esse Código em seu poder, mas aí meus amigos eu respondo a essa pessoa é realmente eu não tenho o título de propriedade para exibir e aí esse terceiro abriria um sorriso de vitória, se você não tem o título de propriedade você não recuperará esse Código que ficará para sempre em meu poder mas eu direi não eu não posso defender a propriedade, mas posso defender a posse porque possuidor eu sou porque todos viram eu entrar aqui na sala com o Código eu aí arrolo testemunhas que vão dizer ao juiz que o professor Capanema entrou na sala com o Código debaixo no braço e usou o Código até o momento em que saiu e foi apoderado pelo réu, então o juiz vai me reintegrar na posse do Código e com isso meus amigos eu atingi o objetivo que queria, eu recuperei o Código ou seja então Ihering dizia isso criou-se a defesa possessória para defender a propriedade quando você não puder faze-lo diretamente veja que coisa interessante que visão interessante por isso é que ele diz portanto você defende a propriedade a primeira linha de combate a primeira trincheira da defesa da propriedade é a defesa da posse, quer dizer, ao defender a posse no fundo você está defendendo a propriedade, agora vocês perguntarão quem tem razão professor Saviny ou Ihering resposta ambos as duas visões estão absolutamente certas só que cada um vai por uma estrada, por um ângulo, quer dizer, Saviny, alguém tem dúvida que a defesa da posse contribui decisivamente para a paz social, evidente que ninguém tem dúvida imagine se não houvesse os interditos possessórios o que seria a sociedade mas também eu acho que ninguém pode ter dúvida que a defesa da posse é um poderosíssimo instrumento de proteção da propriedade.[Fim da fita lado B]

CAPANEMA - POSSE2ª AULA FITA 1 ???????????? acho que é fita 215/07/03

E porque que defender a posse é muito mais fácil? Repito, porque para recuperar a posse você não precisa mostrar título aquisitivo basta provar que você era possuidor e perdeu a posse, ainda sobre a defesa da posse, o sentimento nos homens nos seres humanos é tão inerente é instinto e a reação do ser humano à violação de sua posse é tão forte que o legislador moderno foi obrigado a abrir uma exceção extraordinária todos nós estamos cansados de saber que há muitos e muitos séculos aboliu-se o primitivo sistema da auto tutela dos direitos, da auto defesa dos direitos que caracterizava a sociedade primitiva, quer dizer, o homem primitivo defendia seus interesses através da força física e por isso sempre predominava o mais forte, a verdade do mais forte era a verdade que prevalecia com a evolução da sociedade humana aboliu-se esse sistema profundamente violento e injusto porque nem sempre a razão estava com o mais forte fisicamente, substituiu-se esse sistema pelo sistema da arbitragem até que desaguamos no sistema da jurisdição estatal, quer dizer, entregou-se ao Estado a tarefa de dirimir os conflitos de interesses e com isso a força física perdeu toda a sua importância porque o mais fraco fisicamente pode sair vitorioso da ação judicial então a jurisdição estatal é o sistema hoje civilizado de resolver os conflitos de interesses e veda-se o uso da força física chegando-se a tipificar como ilícito penal o uso arbitrário das próprias razões, ou seja, fazer justiça com as próprias mãos hoje é ilícito penal mas há exceções e a maior de todas as exceções foi criada para defender a posse, ou seja, por incrível que possa parecer em pleno século XXI um Código do Século XXI como é o Código brasileiro que veio à luz já em pleno Século XXI esse Código expressamente autoriza o uso da força física, quer dizer, todos nós estamos autorizados pela lei a utilizar a força física para defender a posse, quer dizer, voltanto ao sistema primitivo, agora perguntarão vocês, porque o legislador resolveu fazer esse retrocesso de 20 séculos porque ele sabia que ainda que dissesse que não é possível usar a força física os possuidores continuariam usando, porque raramente se consegue conter a indignação causada pela violação da nossa posse, então o legislador foi realista ele sabe que por debaixo do verniz de civilização com que nos cobrimos continua hibernando o homem primitivo e que de vez em quando ele rompe esse verniz e aflora como mais ou menos o Huck, de vez em quando aflora o homem primitivo que quer resolver os seus problemas com a força física impondo a sua vontade, nós vivemos em luta permanente com esse homem interior primitivo, o que é a nossa vida hoje, um permanente controle dessas explosões para não permitir que esse homem primitivo aflore, mas de vez em quando não conseguimos, por isso é que você de vez em quando diz assim vêem o fulano uma dama, um sujeito calmo, educadíssimo, um carro amassou o pára-lama dele ele saltou estrangulou o outro motorista, naquele momento por uma série de circunstâncias rompeu-se o verniz de civilização e

quem saiu do carro já foi o homem primitivo, aliás, eu sou um exemplo vivo disso, a minha mãe diz que eu passo de diplomata inglês da era vitoriana a botiquineiro do cais do porto no Maracanã é o único lugar em que eu não consigo conter o homem primitivo no Maracanã obviamente jogando o Flamengo de vez em quando vocês me verão subindo a cadeira e despejando os maiores palavrões em direção ao juiz que não marque um pênalti a nosso favor e aí a minha diz sempre que na vida comum é um diplomata incapaz de usar uma expressão chula no Maracanã um botiqueneiro do cais do porto com a boca mais suja que eu já vi, mas eu digo a ela, ali o homem primitivo ali não há verniz de civilização que me contenha, então, o legislador partiu dessa idéia que antes da ofensa da posse vai surgir o homem primitivo, você pegar a lei e dizer não pode usar a força porque usar a força vai ser preso, não interessa, naquela hora você não vê nada, você vai defender a sua posse de qualquer maneira, então o que o legislador achou melhor fazer ser realista autoriza mas limita, tenta mitigar os efeitos disso, foi uma posição realista, é muito melhor dizer não pode usar a força física todo mundo continuaria usando, então o que faz o legislador use a força física mas com esses limites e isso é que se chama de esforço físico que está no parágrafo primeiro do artigo 1210 e que no Código passado era um artigo autônomo 502, olha o que diz o parágrafo primeiro, o possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força olha aí a autorização à auto tutela do direito, a sua própria força não precisa recorrer ao Estado nem à autoridade policial você usa a sua própria força isso é o que se chama de esforço físico que é a primeira linha de defesa da posse, quer dizer, o primeiro modo de defender a posse é o de esforço é usar a própria força para defende-la mas aí o legislador criou dois limites o primeiro é temporal contando que o faça logo, ou seja, só se admite essa reação física no calor da indignação da ofensa, porque como eu lhes disse a ofensa à sua posse ele causa uma indignação é muito comum você dizer eu perdi o controle é isso perdi o controle não sei o que ocorreu quando eu dei por mim já estava atracado com o sujeito, então, é neste momento aí seria difícil eu conter a reação porque você está no calor da indignação com a cabeça com quente há uma expressões muito sintomáticas o sujeito está de cabeça quente e aí esfria a cabeça não há nada com uma noite no travesseiro, porque se você consegue esfriar a cabeça você se contêm agora enquanto a cabeça está quente você faz atos dos quais depois ficaria envergonhado, eu fiz isso, seria eu mesmo, então, tem que fazer logo, porque se você teve tempo para coibir-se para raciocinar para diminuir essa indignação você não pode mais usar a força física aí você tem que usar os recursos judiciais, eu já sei o que você vai perguntar, só que essa redação do Código sempre suscitou controvérsias na doutrina ela foi mantida talvez pudesse ser melhor esclarecida, falava assim, contando que o faça logo, em primeiro lugar, que será esse logo, um minuto depois, duas horas depois, um dia até 24 horas então o Código ficou muito vago, desde que o faça logo mas isso é de propósito que é para permitir ao juiz aferir o caso concreto, logo pode ser meia hora como uma hora, como meio dia até um dia inteiro vai depender das circunstâncias, logo seria o seguinte eu estou na varanda do meu sítio e vejo sentado na varanda um estranho invadindo e começando a construir ali um barraco então eu me levanto e expulso do terreno o invasor a pontapés aos tapas isso seria óbvio no calor na indignação da ofensa mas eu posso ir para dentro de casa procurar uma arma chamar um vizinho em suma tomar uma medida com a qual eu possa com a melhor possibilidade de êxito expulsar o invasor e isso pode demandar algumas horas, então esse logo não pode ser instantaneamente, imediatamente por isso é que o legislador usou prudentemente usou desde que o faça logo e isso reforça aquela maior discricionariedade que o Código confere aos juízes, o juiz vai examinar o caso concreto e verificar se o ofendido reage imediatamente, logo na primeira oportunidade que teve, há uma outra questão que o Código não esclarece, esse logo, contando que o faça logo, é logo após a ofensa ou é logo após o possuidor tomar conhecido da ofensa, ah isso meus amigos é uma discussão que o Código novo poderia ter encerrado mas não o fez e as duas interpretações são possíveis a corrente que defende a interpretação objetiva diz que é logo após a ofensa, ainda que o possuidor só venha tomar conhecimento dela l ano depois, então por exemplo, se eu estava viajando e ao voltar encontrei o meu terreno invadido por estranho que já tinha invadido o meu terreno há um mês atrás eu já não poderia usar a força física porque a ofensa data de 30 dias, portanto eu não estaria usando a força física logo após a ofensa, quer dizer, esse logo para a corrente objetiva se afere em relação à ofensa praticada, já a corrente subjetiva diz que esse logo só pode e considerar a partir do conhecimento da ofensa até porque você não pode defender algo que você ainda não sabe que perdeu, então, o exemplo já seria o mesmo mas com solução diferente eu viajei voltei l mês depois e encontrei o meu terreno invadido essa invasão se deu no dia seguinte ao que eu viajei portanto já data de 29 dias mas é naquele momento em que eu chego naquele terreno e encontro dentro dele o invasor que a essa altura já está estabelecido com barraco com a família cozinhando etc aí eu entro e ponho todo mundo para fora à pauladas para a corrente objetiva eu estaria cometendo um ato ilícito para a corrente subjetiva não porque eu estava exercendo o legítimo direito porque foi ali que eu tomei conhecimento da ofensa e reagi logo, no calor da indignação, as duas soluções meus amigos são defensáveis por isso é que eu lhes digo vocês podem adotar qualquer uma delas e a doutrina se divide muito eu pensei muito sobre o assunto, eu acho que sob o ponto de vista lógico a segunda corrente subjetiva é melhor você não pode defender nem indignar-se se você ainda não tomou conhecimento que a sua posse foi violada, então me parece que a corrente subjetiva é mais

lógica mas eu acabei me filiando à primeira corrente e vou lhes dizer porque, porque o uso da força física como eu lhes disse é uma brutal exceção e perigosa um precedente perigoso, quer dizer, se a gente começa a autorizar as pessoas a defender os seus interesses pela própria força nós voltaremos aos tempos primitivos então essa é uma exceção perigosíssima e como toda exceção e ainda mais perigosa ela deve ser interpretada da maneira mais restritiva e por isso a primeira corrente restringe mais o uso da força física porque ele só será admitido realmente logo após a ofensa, por outro lado, se você também demorou a tomar conhecimento da ofensa porque não vigiava, defendia a sua posse convenientemente, deve suportar essa conseqüência, então meus amigos, essa é uma questão muito polêmica, se você vai acolher a teoria objetiva só admitindo de esforço físico logo após a ofensa, independente do seu conhecimento pelo seu possuidor ou adotar a corrente subjetiva admitindo que o de esforço pode ser utilizado mesmo muito tempo depois da ofensa mas no momento em que o possuidor tomou conhecimento dela[Professor, a questão do conhecimento é um problema subjetivo][Pois é, ainda tem isso, ainda tem esse e inconveniente, quer dizer, eu podia alegar que só naquele momento tomei conhecimento, quando na verdade já sabia do fato mas estava tomando coragem ou me preparando melhor para enfrentar o de esforço físico[Mas imagina uma situação em que você já sabia que estava sendo roubado e cinco dias depois passa pelo ladrão com a sua coisa][A verdade que aí já é uma questão de furto, não é de esbulho][É verdade]Então, ambas as posições como eu digo são perfeitamente defensáveis e o segundo requisito é a extensão da reação, porque o Código diz desde que o faça logo e os atos de defesa ou de esforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse isso é para evitar o excesso portanto o excesso é irregular e portanto ilícito isso quer dizer o seguinte seu consigo expulsar um invasor do meu terreno dando-lhe um sotepões, uns pontapés eu não preciso depois já na calçada desferir-lhe uma paulada quebrando-lhe a cabeça e muito menos uma facada ou um tiro, quer dizer, vou usar a força até o limite indispensável para remover a ofensa se bastar um empurrão, em segurar o braço violentamente e arrastar o invasor deixando-lhe as marcas dos meus dedos no seu braço, se isso foi suficiente eu não posso fazer mais nada além disso, eu não dizer vou lhe aplicar uma surra para você se lembrar dela e não invadir de novo o meu terreno isso eu não posso fazer, porque no momento em que eu conseguir tirar o invasor do meu terreno eu não posso mais praticar nenhum ato de violência contra ele eu já consegui resolver a *** eu não posso lhe dar um corretivo aplicando-lhe uma surra isso também é matéria de prova de acordo com o caso concreto eu brinco com os meus alunos dizendo que o legislador esqueceu de aludir a um terceiro requisito na minha opinião mais importante de todos o possuidor deve aferir cuidadosamente se o invasor é mais forte do que ele esse requisito é indispensável porque se você enfrenta o invasor que percebe muito mais forte que você você corre o risco de perder a posse, a dignidade ou a vida, porque ainda leva uma surra do invasor, fica lá prostrado no solo, então, você deve ver também isso, quer dizer, se você verificar que o invasor do seu terreno é o Popó aquele Arilson Grace um daqueles lutadores daquele programa é mais conveniente conter a sua indignação e propor os interditos possessórios isso é fundamental, aliás essa questão de aferir a força física do outro motivou uns dos fatos mais engraçados da minha vida, essa lição de vida que a gente vai tendo essa experiência de vida, um colega nosso, um professor começou um vulcânico caso amoroso com uma mulher casada que aliás era aluna da faculdade, todos nós da sua intimidade soubemos do fato que ele estava apaixonado pela moça e vice-versa e nós achamos aquilo natural, faz parte da fragilidade da alma humana, apesar da moça ser casada e tal, só que nós descobrimos que o marido dela era o preparador físico de um clube de futebol o cara era um armário literalmente, sabe aquele cara, alterofilista, o braço dele era a coxa do nosso colega, o cara era o triplo do nosso colega e nós imaginamos que ele ignorasse o fato eu corri a ele e disse fulano para você não sabe quem é o marido dessa mulher, estou cansado de saber, você é suicida, não eu tenho uma filosofia eu só tenho relação com mulher casada depois de conhecer o marido e só se o marido for muito mais forte do que eu aí eu imaginei que ele estivesse delirando, mas ele me explicou com uma lógica impecável quando o marido traído descobre que é traído e é muito mais forte que o amante da sua mulher ele lhe aplica uma surra aí eu vou ficar humilhado mas vivo, agora, se ele é muito mais fraco que amante ele se esconde atrás da árvore e dá um tiro no amante então o mata, então eu prefiro levar uma surra e continuar vivo do que um tiro e morrer, então se vê que tem uma filosofia ***, experiência de vida, agora, o que ele meu contou era um negócio engraçadíssimo ele encontrava com a mulher exatamente nos dias de jogos, ele tinha que está lá aquecendo os reservas então eles ligavam o rádio, e quando faltam 10 minutos aí desce com tudo rapidamente, porque ele sabia que enquanto o jogo estava em andamento eles podiam ficar tranqüilos lá no Motel, quando o jogo estava acabando eles se apressavam para voltar para casa, então esse esforço físico tem que considerar essas duas limitações temporal desde que eu faça logo sem ultrapassar os limites necessários, agora, uma outra discussão terrível, terrível, que pode cair em prova, uma bela questão de prova o detentor pode se valer da força física quer dizer imagine que um estranho

invade a minha casa o meu sítio onde mora o meu caseiro que está lá para proteger o meu sítio pode ele atracar-se com o invasor e expulsa-lo aos bofetões causando-lhes inclusive lesões corporais estará cometendo ato ilícito, meus amigos a doutrina é profundamente dividida uns acham que o detentor não pode usar a força física porque ela é exclusiva do possuidor tanto que diz o possuidor turbado ou esbulhado e o detentor nós já vimos não é possuidor e como isso é uma exceção teria que ser interpretada literalmente, portanto, o de esforço físico só se permite ao possuidor por isso o detentor diante dessa invasão teria ou que me comunicar o fato ou chamar a autoridade policial o detentor não poderia manejar os interditos possessórios e também não poderia usar o de esforço físico porque ele não é o possuidor, para manejar os interditos ou usar a força física você precisa ser possuidor já a segunda corrente acha que não que a função do detentor é a defesa a função, o princípio é a defesa da posse e que o de esforço físico seria a primeira maneira de defende-la e o detentor estaria descumprindo as ordens daquele cujo nome age se não protegesse imediatamente esse posse, então a segunda corrente admite que o detentor use a força física, também com estes limites desde que o faça logo e sem ultrapassar os limites do necessário, então vejam quantas questões interessantes surgem em torno do de esforço físico mas a segunda linha de defesa da posse essa sim se fala, só um último pensem que o de esforço físico é a única lembrança do passado da auto tutela dos direitos há outras lembranças, a legítima defesa o que é a legítima defesa se não a auto tutela do direito, o direito de retenção, o direito de retenção é tipicamente auto tutela do direito, ou seja o possuidor não devolve a coisa enquanto não for indenizado pelas benfeitorias necessárias feitas por exemplo pelas úteis autorizadas isso é auto tutela você diz não devolvo a coisa, vou reter a coisa, eu estou auto defendo esse meu direito, então, há vestígios desse sistema da auto tutela do direito, mas a defesa civilizada da posse digamos assim é através dos interditos possessórios o que são interditos possessórios são ações judiciais exclusivamente destinadas a defender uma posse que foi esbulhada ou turbada ou ameaçada a única função dos interditos, única não há outra, a única finalidade dos interditos é a defesa da posse por isso é que se diz interditos são chamados ações possessórias típicas ou propriamente possessória para distingui-los das outras ações possessórias porque não pensem que apenas esses três interditos são ações possessórias, ações possessórias meus amigos há dezenas delas, a emissão de posse é uma ação possessória, a enunciação de obra móvel é uma ação possessória, a ação de dano infecto é uma ação possessória, os embargos de terceiros e possuidor constitui em ação possessória, a ação compensória ou negatória das servidões são ações possessórias em suma eu tenho aqui dezenas de ações chamadas de índole possessória em que se discute a posse mas que não são destinadas especificamente a defesa da posse mas essas três, essas são exclusivamente para defender a posse, por isso é que elas se chamam ações possessórias típicas e os romanos chamavam de interditos possessórios e quais são esses interditos possessórios seguindo a tradição romana o nosso direito reconhece três interditos possessórios a ação de reintegração de posse, os romanos chamavam de interdito recuperander possessionis a ação de manutenção de posse o interdito retinender possessionis e o interdito proibitório, cada um deles se destina a atacar uma ofensa à posse, a reintegração de posse é um remédio contra a maior de todas as ofensas à posse que é o esbulio, mas a maior ofensa que alguém pode fazer a uma posse alheia é o esbulho porque no esbulho o possuidor é demitido da posse contra a sua vontade ele perde inteiramente a posse não mais pode exercer sobre a coisa qualquer dos direitos inerentes, dos poderes inerentes da propriedade por isso é que se chama o esbulio como a maior de todas as ofensas à posse e para combate-lo criou-se o interdito de reintegração de posse, a manutenção de posse é o remédio contra uma ofensa menos grave que é a turbação da posse, o esbulio o possuidor é demitido da posse, perde a posse, na turbação não, ele mantém a posse só que não mais pode exercer-la em sua plenitude, há uma obstáculo ao exercício pleno da posse uma dificuldade, vamos imaginar que um estranho invada a minha casa e de lá me expulse não permitindo o meu retorno, teria ocorrido um esbulio mas imaginemos agora que esse estranho entre e invada a minha casa mas ocupe apenas um dos seus quartos permitindo que eu continue usando as demais dependências então isso seria uma turbação da posse[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

... e você não perdeu inteiramente a posse e finalmente o interdito proibitório se destina a remover a menos grave das ofensas à posse que é a ameaça que dizer a posse ainda não foi esbulhada nem turbada mas está na eminência de sê-lo eu tenho justas razões para temer que a minha posse seja ofendida e não preciso esperar que a ameaça se converta em realidade eu não preciso esperar que a ofensa à posse se materialize e eu então posso ir a juízo para impedir que essa ameaça se converta em realidade, então a ação cabível seria o interdito proibitório, olha o nome proibitório porque eu quero que o juiz proíba o réu de concretizar a ameaça, é evidente eu já disse isso a vocês que só estará legitimado para ajuizar um interdito possessório aquele que já foi possuidor e perdeu a posse para o réu ou que é possuidor e está tendo essa posse turbada ou ameaçada se você jamais foi possuidor da coisa você não está

legitimada para ingressar com o interdito possessório até porque você não defende algo que não tem, por isso que a primeira condição da ação interdital que o juiz tem que aferir logo na inicial, a primeira condição da ação é o autor provar que teve a posse ou que ainda a tem mas que está sendo turbada ou ameaçada por isso é que eu digo para exercitar os interditos você tem que ter ius possessonies porque o uso dos interditos é um direito da posse se você jamais foi possuidor você não tem como manejar os interditos por isso que o Código de processo de 39 cometeu o mais imperdoável equívoco, quase inacreditável porque o Código de 39 sob o qual eu ainda advoguei por 13 anos, vejam como eu sou velho infelizmente, porque eu me formei em 1960 em pleno vigor do CPC de 39 e o atual só veio a lume em 73, portanto eu advoguei por 13 anos de 60 a 73 pelo Código de 39 cujos os artigos eu sabia quase de cor quando muda dá esse trabalho, nós estamos agora vendo no Código Civil daqui que você consiga apagar da memória os artigos do antigo e substituí-los pelo novo dá trabalho então no início eu tinha a maior dificuldade porque as ações pelo anterior eram os artigos tais, tais e tais e pelo novo eram completamente diferentes, bom, pelo Código de 39 pasmem vocês tinha lá das ações possessórias no Código de 39 podem ver se vocês tem um Código antigo, das ações possessórias, são ações possessórias 1) Reintegração de posse, 2) Manutenção de posse, 3) Interdito proibitório 4) Emissão de posse, lá no artigo dos interditos possessórios a emissão de posse no Código de 39 estava no mesmíssimo artigo da reintegração, manutenção e interdito proibitório, meus amigos isso era uma escrescência, um absurdo porque como eu já tive de oportunidade de lhes dizer a ação de emissão de posse jamais pode ser considerada um interdito possessório, porque na ação de emissão de posse o autor está querendo adquiri a posse a que tem direito mas nunca teve, ora, se você nunca teve aquele posse embora tenha direito a ela, a ação de emissão de posse é daquele que adquiriu a propriedade mas não recebeu a posse, então você na emissão de posse você invoca o seu ius possidente o seu direito a posse, enquanto que nos interditos você invoca o seu ius possessiones então como é que o Código de processo de 39 o de incluir ação de emissão de posse no rol dos interditos, aliás, rompendo a tradição romana, porque a tradição romana só reconhecia esses três interditos, mas é que o legislador de 39 certamente preferiu arranhar a técnica em nome do pragmatismo é porque ele queria atribuir a ação de emissão de posse as mesmas regras de celeridade dos interditos, admitindo a liminar, então foi uma maneira equivocada de estender a ação de emissão de posse o rito especial dos interditos inclusive com liminar mas foi uma heresia jurídica e aí o Código de 73 como não poderia deixar de ser corrigiu esse defeito excluiu a ação de emissão de posse desse rol e retornou à tradição romana e a isso criou uma situação interessantíssima que eu vivi intensamente em 73, porque o Código de 73 excluiu a ação de emissão de posse e não falou nela, você podem procurar o Código de processo atual não tem um artigo dedicado à ação de emissão de posse, não fala nela e sabem de uma coisa, muitos naquela época mas muitos sustentaram que ação de emissão de posse tinha acabado, acabou, eu me lembro que eu entrei numa ação de emissão de posse e veio um colega na contestação pedindo a extinção do processo e o julgamento porque aquela ação não existia, como se eu só pudesse propor ações que tivessem expressamente referidas no CPC, então é evidente que a ação de emissão de posse não acabou nem poderia acabar senão seria uma catástrofe eu comprava um apartamento o alienante não me transmitia a posse eu nunca mais ia ter essa posse eu ia ficar um proprietário sem posse e o vendedor ia ficar um possuidor sem propriedade para o resto da vida, então não entra na cabeça de ninguém que você pudesse dizer que ação de emissão de posse acabou, ah, mas porque o Código não fala nela porque não precisava falar, porque a ação de emissão de posse tem rito ordinário e o Código só disciplina expressamente as ações de rito especial para propor uma ação não precisa ter nome no Código a ação para propor uma ação basta o quê, que você exponha os fatos constitutivos do seu direito, deduza a pretensão, se o rito é ordinário não precisa mais nada você não precisa botar nome da ação, agora, se ação especial está prevista no Código, a ação consignatória tem um rito especial por causa do depósito prévio, ação possessória tem rito especial por causa da liminar, ação de divisão, demarcação, depósito tudo isso tem rito especial, se tem rito especial tem que está disciplinado no Código, agora, de rito ordinário, não precisa falar basta você expõe o fato e deduza a pretensão você dá o fato ao juiz e ele lhe dá o direito, por isso é que eu digo aos meus alunos que nome que ação é essa, não precisa de nome, o brasileiro tem mania de dar nome à ação, ação não precisa nome você é expor os fatos e deduzir a pretensão, o nome é o mínimo e aí também muitos alunos e muitos advogados dizem assim vem opor ação ordinária, porque ordinária como o advogado tem mania de dar nome à ação então virou ação ordinária quando na verdade não é ação ordinária, ordinária não é o nome da ação e sim o rito a que ela se submete então você vem propor a ação pelo rito ordinário mas virou ação ordinária virou título de ação, então tem que propor a ação pelo rito ordinário, ordinário é o rito não é o nome da ação, bom, mas então a ação de emissão de posse continuou à disposição dos adquirentes que não tivessem conseguindo obter a posse mas só que ela não está disciplinada expressamente no CPC porque tem rito ordinário, só que isso em 73 criou uma tragédia para os adquirentes que não recebiam desde logo a posse, porque como eu acabei de lhes dizer, a ação de emissão de posse tem rito ordinário e os interditos possessórios tem rito especial para lhes assegurar a liminar então a ação de emissão de posse não tinha liminar nem poderia ter, isso fazia com que muitos adquirentes de imóveis só viessem a obter a posse 3, 4 ou mais anos depois e tinha que esperar

transitar em julgada a sentença que lhes concedia a posse, eu cansei, eu era advogado da associação dos proprietários de imóveis, cansei de ajuizar ações de emissão de posse em que o imóvel havia sido adquirido por um jovem casal recém-casado e eu só consegui lhe entregar as chaves quando eles já tinha 2 ou 3 filhos, cansei de ter essas hipóteses, pessoas ficavam desesperadas, casamentos acabaram por causa disso, o sujeito comprava a casa para casar não recebia posse tinha que morar com a sogra e quando acabava a ação já tinha se separado porque não agüentava a convivência, eles diziam agora doutor não precisa mais agora estou separado, isso é verdade não é piada isso é verdade, era um verdadeiro drama, a ação de emissão de posse até 94 era um drama porque você não tinha liminar então era uma ação ordinária, você começava pela ação, efeito suspensivo, pá, pá, pá, aquelas coisas todas, agora não, a partir de 94 isso se resolveu, porque você pode pedir na emissão de posse a antecipação de tutela de mérito, desde que verossímel a versão autoral, aliás o Ministro Fux se orgulha e diz sempre isso em suas palestras ele diz que foi o primeiro juiz no Brasil a conceder uma antecipação de tutela em ação de emissão de posse e conta a história que ele foi procurado por um jovem casal desesperado que lhe contou essa história, o rapaz contou que estava noivo e ia se casar e então ele vendeu o apartamento que tinha e comprou esse na Barra inclusive mobiliado porque queria se instalar nele logo após o casamento e então usou todo o dinheiro que tinha o produto da venda do seu imóvel, vendeu carro, em suma raspou tudo o que podia e comprou esse apartamento à vista inclusive mobiliado e registrou a escritura no Registro de Imóveis só que sem assessoria jurídica não constou da escritura a cláusula constitute ou seja a posse não lhe foi transmitida nem mesmo simbolicamente pela claúsula constitute e o vendedor aproveitando-se da inexperiência do jovem casal prometeu que em 3 meses entregaria o imóvel que estava construindo uma casa para se mudar e o casal aceitou porque o casamento estava marcado para daqui a 5 meses, então eles calcularam 3 meses eu ainda tenho 2 meses a casa está mobiliada não preciso fazer mais nada estava bem conservada só que o vendedor traindo a confiança dos compradores no fim de 3 meses disse infelizmente eu não tenho como prosseguir a obra não vou entregar procure os seus direitos e aí eles entraram com ação de emissão de posse essa ação foi ajuizada 15 dias ou 20 dias antes do casamento e o Fux apenas botou cite-se só que nesse ínterim nesse exato momento saiu a reforma do CPC, o casal foi procurar o Fux e contou essa história nós vamos casar daqui a 15 dias vou ter que morar com a minha sogra doutor disse o rapaz o pior é que o senhor não sabe não tenho mais nenhum tostão não posso alugar apartamento nem comprar outro, vou morar com a minha sogra, imagine como é que vai começar esse casamento então, quero ver que jeito o senhor dá, aí o Fux viu o processo, ele conta isso nas suas palestras a escritura de compra e venda com pagamento à vista registrado no Registro de Imóveis, vê a semelhança da versão do autor, quer dizer, tenho direito a essa posse, comprei a propriedade está em meu nome registrada e o perigo morar com a sogra, o Fux até brinca nunca vi um caso tão caro de perigo ***, não conversou, marcou uma audiência de conciliação para daí a 10 dias, mandou intimar o réu para comparecer à audiência o réu compareceu, aí o Fux tentou um acordo, o senhor entrega esse imóvel, ah, não posso, está muito bem não pode então está encerrada a audiência, mal as partes saíram ele decretou a antecipação da tutela de mérito e mandou expedir imediatamente o mandato de emissão de posse então ele conta a história orgulhosamente que isso foi quatro ou cinco depois de entrar em vigor a antecipação da tutela mérito e segundo ele pesquisou teria sido a primeira conferida em ação de emissão de posse, então hoje graças a essa reforma do CPC não há na prática muita diferença agora entre o interdito possessório e emissão no que tange à celeridade da providência preliminar, quer dizer, nos interditos você requer liminar, na emissão de posse você requer antecipação de tutela de mérito, só que na próxima aula nós vamos prosseguir enfrentando uma outra questão polêmica que a reforma do CPC causou, nós veremos na próxima aula e ficam aí cenas dos próximos capítulos para vocês irem raciocinando que se a ação possessória é de força velha ou seja em que lesão à posse do autor já data há mais de ano e dia não é possível conceder a liminar isso está no CPC claramente só cabe liminar em ação possessória se a ofensa à posse data de menos de l ano e l dia, só que meus amigos a partir de 94 muitos autores ajuizavam interdito possessório, ação de reintegração de posse em que na própria inicial reconheciam que a ofensa datava digamos de 4 anos portanto inviável à concessão da liminar só que eles requeriam assim não estou requerendo liminar estou requerendo antecipação da tutela de mérito e aí meus amigos criou-se uma terrível polêmica será possível em ação possessória de força velha conceder antecipação de tutela de mérito e é com essa torturante pergunta que encerramos a aula de hoje e que responderemos apenas na próxima aula.

CAPANEMAPOSSE – 22/07/03 FITA 1 - 3ª AULA

Bom meus amigos vamos prosseguir no estudo dos efeitos da posse na aula passada falávamos no primeiro desses efeitos que é proteção possessória, mostramos que todo e qualquer possuidor, qualquer que seja a natureza da posse poderá defende-la com ingerências indevidas de terceiros mesmo que essa posse seja injusta, mesmo que seja de má fé ainda assim o possuidor que tem a sua posse viciada poderá defende-la contra terceiros, claro que o possuidor de má fé que obteve a posse mediante violência ou clandestinidade não poderá defende-la contra o próprio proprietário ou o possuidor legítimo anterior mas contra terceiros que venham turbar ou esbulhar a sua posse ele poderá defende-la mostrei também que a defesa da posse segundo Saviny se justifica para garantir a paz social, todos os seres humanos reagem e com violência à moléstia a sua posse, se eles não tivessem mecanismos judiciais para defende-la é óbvio que tentariam faze-lo sempre usando a força física então a defesa possessória assegura a paz social, segundo Ihering a defesa possessória se faz para melhor defender a propriedade não sendo possível defender a propriedade exibindo os títulos aquisitivos o proprietário pelo menos pode reaver a coisa pela via possessória que dispensa a exibição de título aquisitivo também falamos que essa defesa da posse pode ser feita numa primeira linha de combate pelo de esforço físico autoriza-se o possuidor a usar a própria força física para repelir a ofensa a sua posse desde que o faça logo e sem ultrapassar os limites estritamente necessário a remover a ofensa ou a ameaça, também aludimos as duas correntes doutrinárias que interpretam a expressão desde que o faça logo, uma corrente objetiva sustenta que esse logo é logo após a ofensa à posse independentemente do conhecimento dela pelo possuidor já a segunda corrente subjetiva entende que esse desde que o faça logo é logo após o possuidor tomar conhecimento da ofensa à posse ainda que essa ofensa seja muito anterior, depois começamos a tratar especificamente das ações possessórias que são aquelas destinadas a defender a posse, são os chamados interditos possessórios que se distinguem das demais ações possessórias que são muitas porque os interditos visam apenas tão somente defender uma posse que foi esbulhada ou que está sendo turbada ou ameaçada nas demais ações de índole possessória é óbvio que se discute a posse mas não exclusivamente para defende-la para afastar uma ofensa, por isso os interditos possessórios que são tradicionalmente três, a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório eles apresentam características peculiares todas elas objetivando acelerar a composição do conflito possessório, se há ação e exige uma solução rápida é a ação interdital porque como eu lhes falei qualquer ofensa à posse gera violenta reação e se o judiciário não der uma resposta eficiente e rápida as partes ficaram tentadas a resolver o seu conflito pela força física por isso o legislador se preocupa obssessivamente em acelerar a entrega da prestação jurisdicional na via interdital, essas características dos interditos possessórios são em primeiro lugar a possibilidade da concessão de liminar sem a oitiva do réu para que imediatamente se restaure a situação anterior mas só nas ações de força nova se admite essa liminar e porque, porque nas ações de força nova que são aquelas em que a ofensa à posse data de menos de 1 ano e l dia a lesão ainda está sangrando, a indignação do possuidor esbulhado ou turbado ainda é quase incontrolável de maneira que é melhor que se restaura imediatamente o estado quo ante para que depois já restaurada a situação anterior a ação prossiga em clima menos explosivo, então se a lesão é recente o melhor para o equilíbrio social é imediatamente restaurar a situação anterior reconduzindo o autor a sua posse ou removendo o obstáculo que impede o seu pleno exercício, claro que o juiz não está obrigado a conceder essa liminar ele só o fará se presentes os seus pressupostos o **** e o perículo em mora, também a lei permite que o juiz não estando ainda plenamente convencido da versão autoral possa antes de decidir sobre a liminar determinar a realização de uma audiência chamada de justificação em que ele aprofundará um pouco mais a *** poderá ouvir as partes, testemunhas para finalmente decidir com o melhor acúmulo de convicção, conceder ou não a liminar, esta audiência de justificação não serve para que o réu ofereça a sua defesa até porque ele ainda nem sequer foi citado, ele é apenas intimado para comparecer querendo à audiência de justificação, ele nem precisa comparecer, por outro lado, só quem está autorizado a produzir prova nessa audiência de justificação é o autor tanto que no início, no Direito mais passado nem sequer se admitia que o réu ouvisse as testemunhas arroladas pelo autor o réu era um mero expectador da produção dessa prova não poderia impugnar as testemunhas do autor, não poderia lhes dirigir perguntas, ele, repito, apenas assistia a produção da prova do autor, agora não, agora já se admite até em homenagem ao princípio da ampla defesa que o réu possa contraditar as testemunhas do autor e lhes formular perguntas, portanto, o comportamento do réu nessas audiências de justificação já não é tão estático quanto no passado mas de qualquer maneira ainda não é o tempo para oferecer a sua resposta, terminada a audiência de justificação aí sim o juiz decidirá se concede ou não a liminar e depois disso depois que o juiz decida se concede ou não a liminar é que se fará a citação para o oferecimento da defesa, dessa decisão que concede ou nega a liminar é claro que haverá que haverá agravos de

instrumento podendo o relator conceder-lhe ou não o efeito suspensivo, então essa é a primeira característica dos interditos essa possibilidade de uma liminar sendo ação de força nova não é possível a concessão da liminar nas ações de força velha quando a lesão data de mais de um ano e l dia e a razão é óbvia é que se a lesão é antiga sem que o proprietário ou o possuidor anterior tenham tomado providências é melhor deixarem então que a situação que já se cristalizou permaneça assim até o fim quando então o juiz com maior convicção poderá decidir quem tem direito à proteção possessória é como se a ferida já tivesse cicatrizada e por isso é melhor deixa-la assim até o término da ação quando se exaurirem inteiramente a *** então são esses os argumentos que justificam a vedação à liminar nas ações de força velha, a concessão da liminar seria perigosa porque causaria revolta ao réu que já está na posse há muito tempo, aí o perigo é inverso, aí é mais perigoso para o equilíbrio social restaurar desde logo a situação anterior porque a situação fática já está consolidada, a segunda característica dos interditos eu lhes falei é a sua natureza dúplice, ou seja, o réu na ação interdital pode se valer da contestação para nela mesmo sem precisar apresentar reconvenção pedir ao juiz proteção a sua posse, ou seja, o réu diz que quem teve a posse violado foi ele e não o autor então o réu na própria contestação pede uma proteção a sua posse, portanto, um pedido antagônico do autor e ele não precise oferecer reconvenção para isso, porque que se atribuiu aos interditos o caráter dúplice, porque a reconvenção tumultua o processo retardando a sua solução e como o legislador como eu já lhes disse quer uma solução rápida ele aboliu a reconvenção dos interditos possessórios permitindo que a contestação tenha força reconvencional, portanto o juiz muito mais rapidamente decide quem tem ou não direito a essa proteção possessória se o autor ou se o réu, a reconvenção tem grande interesse prático mas é indiscutível que retarda o julgamento do processo, porque, porque a reconvenção exige recolhimento de taxa, citação do reconvido, oferecimento da resposta então isso retarda a solução da lide, a terceira característica dos interditos é o princípio da fungibilidade que permite que juiz acolha um pedido de proteção possessória independente do título que o autor tenha dado a sua ação, o juiz julgará o interdito pela situação de fato no momento da sentença e não do ajuizamento da ação, o fato do autor ter ajuizado uma ação de reintegração de posse não impede que o juiz a julge como sendo de manutenção de posse, se no momento da sentença verificar que não houve um esbulho mas tão somente uma turbação ou vice-versa isso também para acelerar a solução do conflito imagine se ação fosse de manutenção e o autor tivesse requerido uma reintegração se o juiz tivesse que extinguir o processo para que começasse tudo de novo, isso seria insuportável para a paz social e para evitar essa exasperante perda de tempo se criou o princípio da fungilibilidade que é de um grande interesse prático e finalmente o problema da cumulação dos pedidos, ou seja, a lei permite que o autor do interdito cumule algumas pretensões sem que isso desnature a natureza da ação, três pedidos cumulados podem ser deduzidos pelo autor, o pedido de fixação de uma astrente para demover o réu da intenção de repetir a ofensa, essa astrente seria uma sanção pecuniar e afixada pelo juiz para o caso do réu voltar a ofender a posse do autor, portanto, a astrente funciona como um elemento que desmotiva o réu a repetir a ofensa, poderá também o autor cumular o pedido de proteção possessória com o de condenação do réu a repor a coisa no estado anterior por sua própria conta isso é quando a ofensa à posse repercute sobre a coisa danificando-a ou modificando-a e finalmente o terceiro pedido que pode ser cumulado é o de perdas e danos porque freqüentemente é uma ofensa à posse e traz prejuízos ao possuidor legítimo que poderão ser aferidos e ressarcidos na própria ação interdital, sem necessidade de se começar uma outra, é evidente que outros pedidos poderão ser cumulados desde que compatíveis mas qualquer outro pedido desnaturará a natureza interdital da ação e aí a ação passará a ter rito ordinário e não mais gozará desses privilégios, portanto não parece estrategicamente uma boa idéia a de cumular o pedido de proteção possessória com outras pretensões que não sejam essas três que o Código admite sem tirar da ação o caráter possessório, esse é o compacto dos melhores momentos da aula anterior, terminamos a aula falando sobre uma das mais provocantes questões atuais as de se saber se nas ações possessórias de força velha seria possível a antecipação da tutela de mérito, esse problema surgiu depois da reforma do CPC em 94 com a nova redação do artigo 273, quer dizer, datando a ofensa em mais de 1 ano e 1 dia poderá o autor pedir ao juiz que antecipe a tutela de mérito concedendo-lhe desde logo a proteção possessória, por exemplo, reintegrando-o imediatamente na posse, logo a doutrina, como sempre, se dividiu, a primeira corrente nega peremptoriamente essa possibilidade sustenta a primeira corrente, são muitos os que a defendem, que é absolutamente inviável a antecipação da tutela de mérito nas ações possessórias de força velha porque isso tornaria inócua a regra que proíbe as liminares nessas ações e antecipar a tutela de mérito nas ações de força velha significa um perigoso precedente porque como eu lhes disse uma solução preliminar como a antecipação da tutela de mérito vai causar indignação ao réu que já está com a posse há muito tempo podendo suscitar uma reação violenta, por isso os que defendem a primeira corrente dizem que antecipar a tutela de mérito em ações possessórias de força velha é submeter a sociedade a um perigoso risco o de conflitos armados, confrontos físicos entre o autor e o réu e mais ainda, a regra do CPC das ações possessórias perderia toda a razão de ser porque não podendo obter a liminar obteria o autor a antecipação da tutela de mérito cujo resultado prático é o mesmo, uma segunda corrente sustenta que é perfeitamente possível antecipar a tutela de mérito porque o artigo 273 não faz qualquer discriminação e onde o

legislador não distingue não será lícito ao julgador faze-lo, o 273 não diz salvo nas ações possessórias de força velha ou salvo em tais ações, o artigo 273 se limita a estabelecer os pressupostos da antecipação da tutela de mérito portanto não há qualquer óbice legal para a aplicação do 273 nas ações interditais de força velha e uma terceira corrente é mais conciliadora e talvez pela minha ascendência mineira eu sempre prefiro essa solução que não é nem contra nem a favor muito pelo contrário, na outra corrente, mas que eu acho independente disso que é a que está certa, ela diz o seguinte há uma diferença entre liminar e antecipação da tutela de mérito, para a liminar é se fazer num juízo de aparência quer dizer para que o juiz conceda uma liminar é preciso que o direito do autor aparente ser bom é o cumus boni iuris basta a fumaça do bom Direito, se o juiz vislumbra no horizonte, então a liminar se calca no juízo de aparência é a fumaça do bom Direito, basta vislumbrar essa aparência de que o direito do autor é bom é o que se exige para se conceder a liminar nos mandados de segurança e nas ações possessórias de força nova já a antecipação da tutela de mérito é um juízo de evidência é diferente, o que se exige para antecipar a tutela de mérito é a verossimilhança da versão autoral caucada em prova inequívoca é diferente eu uso e eu criei essa imagem essa realmente é minha eu criei uma metáfora para tentar explicar aos alunos a diferença entre a liminar e a antecipação da tutela de mérito eu digo que para a liminar basta a fumaça do bom Direito ao passo que para a antecipação da tutela de mérito é preciso uma fogueira de São João crepitando ao lado do juiz que sente o calor do fogo queimando a sua pele, quer dizer, é preciso uma prova inequívoca do direito do autor por isso é que o curso chama de tutela de evidência e não tutela de aparência, então essa terceira corrente que eu adoto e que também é defendida pelo professor Joel Dias Filgueira um extraordinário magistrado catarinense que na opinião é hoje um dos maiores doutrinadores em matéria de posse no Brasil estudou na Alemanha 4 anos e a sua tese de doutorado foi exatamente a posse, o professor Joel também defende essa tese de que pretende esses pressupostos, quer dizer, a verossimilhança da versão do autor o juiz poderia mesmo na ação interdital de força velha conceder a antecipação da tutela de mérito, mas, repito, com uma cautela extraordinária, aliás se vocês quiserem aprofundar o conhecimento dessa tema e uma das funções do curso é também lhes dar uma bibliografia para os querem aprofundar mais no estudo o professor Joel tem um livro que se tornou clássico chama-se “Das liminares nas ações possessórias” e ele examina profundamente essa questão da antecipação da tutela de mérito inclusive abordando os argumentos de ambas as correntes, portanto, se vocês preferirem a que nega essa possibilidade encontrarão no livro do professor Joel fundados ***ressalta que ambas as posições são perfeitamente repensadas, nenhuma delas é um absurdo jurídico quer dizer quem quiser se filiar a qualquer uma delas tem poderosos argumentos e companhias respeitáveis por isso vale a pena no momento aí de folga ler o livro das liminares nas ações possessórias principalmente nesse capítulo da antecipação da tutela de mérito, mas em resumo, o pensamento do professor Joel que também é o meu é esse eu aliás sou muito contra essas posições radicais é possível sempre, não é possível nunca e essas posições em Direito nunca me agradaram em Direito em minha opinião tudo é possível dependendo das circunstâncias então me parece que essa é a posição mais coerente com a filosofia do Direito quer dizer excepcionalmente, excepcionalmente se poderá conceder a antecipação da tutela de mérito, eu já falei sobre a exceção de domínio, já, então, o último assunto a tratar no campo da defesa possessória que é o primeiro dos efeitos da posse é o problema também torturante, instigante da exceção de domínio, exceção de domínio, a palavra exceção aí está usada no sentido de resistência à pretensão, à defesa, o que seria então exceção de domínio, é autorizar ao réu na ação possessória a se defender do ataque do autor alegando que ele não é o proprietário da coisa cuja posse se discute, daí chamar-se exceção, ou seja, defesa de domínio, quer dizer, na verdade o réu está defendendo a sua propriedade enquanto que o autor está querendo defender a sua posse, então a exceção de domínio seria a defesa apresentada em sede possessória caucada no fato do réu ser o proprietário da coisa, é como por exemplo, se o locatário ingressasse com uma manutenção de posse contra o locador alegando que o locador diariamente lhe bate às portas para vistoriar o imóvel e examinar o seu estado e isso tira do locatário toda a sua privacidade e sossego então o locatário entra com uma ação de manutenção de posse e citado o réu diria, sim, mas eu quero vistoriar o imóvel diariamente porque eu sou o proprietário do imóvel e como eu sou o proprietário tenho o direito de ver o estado da coisa que me pertence, então reparem que o réu estaria se defendendo nessa ação possessória simplesmente alegando que é o proprietário da coisa, não será difícil perceber que a exceção de domínio em princípio não se admitia no Direito brasileiro e vou-lhes dizer porque, porque admitida a exceção de domínio a defesa possessória praticamente se tornaria inócua, porque, porque a propriedade venceria sempre a posse, a propriedade venceria sempre a posse, eu que estudei no Colégio Militar todo o 2º grau, ginásio e científico e portanto esses condicionamentos permanecem em mim, eu que estudei lá aprendi e até hoje conservo essa regra que no Exército manda quem pode e obedece quem tem juízo e lá nós criamos uma expressão muito engraçada que se chama “chave de galão”, a chave de chave de galão é irresistível, chave de galão seria por exemplo o Coronel e o Capitão estão travando uma discussão por determinado assunto o Coronel percebe que está perdendo a discussão, que os argumentos do Capitão são mais convincentes e percebendo isso resolve então invocar o último

argumento ele diz só que eu sou Coronel e você é o Capitão e o assunto está encerrado e o Capitão obviamente se retira da discussão absolutamente vencido, bom, [Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

isso é a chave de galão, quer dizer, quando o Coronel não tem mais argumentos ele usa o final em definitivo em sou Coronel e mando mais que você e se você tiver juízo acolha os meus argumentos e geralmente são acolhidos é a mesma coisa, quer dizer, o réu alegando que é o proprietário venceria o autor que alega a posse, porque propriedade é direito, posse é fato, então o réu diria, olha meu amigo, não se meta, cale a boca porque eu sou o proprietário então admitir-se a exceção de domínio seria fragilizar insuportavelmente a posse, a defesa da posse seria praticamente impossível pelo menos frente ao proprietário, por isso, o Direito brasileiro orientou-se seguindo a tradição romana no sentido de que a alegação de domínio ou de outro direito real sobre a coisa não obsta a ação possessória por uma razão óbvia meus amigos, Direito não se decora tem que ser entendido, qual é a finalidade única de uma ação possessória, estou insistindo nisso, única, não há outra, a única finalidade de uma ação possessória típica é defender a posse, então você não tem que inserir a discussão sobre o domínio numa ação que só se discute numa ação em que só se discute a posse em si mesma o que está se discutindo ali é a posse em si mesma, portanto, é inteiramente impertinente qualquer discussão sobre o domínio então o Código Civil desde 1916 no artigo 505 na primeira parte do artigo 505 sustenta que a alegação de propriedade ou qualquer outro direito real sobre a coisa não obsta a reintegração à manutenção de posse, o que o juiz tem que ver na ação possessória é a posse, se o autor demonstrou a sua posse e se demonstrou que a perdeu indevidamente ou está tendo essa posse turbada ou ameaçada é isso que o juiz tem que ver e se convencido disso defere a proteção possessória só que a segunda parte do artigo 505 mitigava esse princípio, mitigava esse princípio porque ele admitia uma hipótese em que se poderia introduzir na sede possessória a discussão sobre o domínio, estava na segunda parte do artigo 505 que dizia que será possível a alegação do domínio e o juiz aferir essa situação se ambas as partes estão disputando a posse em razão do domínio, ou seja, se ambas as partes se dizem proprietárias da coisa cuja posse discutem, naquele exemplo do locatário que move uma ação contra o locador é óbvio que não se admitiria a exceção de domínio porque o locatário não está dizendo que é o proprietário da coisa, o locatário está confessando que não é o proprietário que ele é o locatário, então, neste exemplo jamais se poderia sequer imaginar uma exceção de domínio porque as duas partes não estão disputando a posse porque se alegam proprietárias da coisa, mas numa ação em que o autor diz que foi esbulhado na sua posse sendo ele o proprietário da coisa e o réu diz que é o contrário, ele não esbulhou a posse porque o proprietário é ele, então, se ambos estão dizendo que são os proprietários da coisa o juiz deverá deferir a posse a quem tiver o melhor domínio aí o juiz examinaria os títulos de domínio examinaria quem tem o melhor título, ou seja, quem é realmente o proprietário da coisa e deferiria a proteção possessória a quem for o proprietário, quem tiver o melhor título de domínio e só nesse caso se admitira então a exceção de domínio, ou seja, o réu se defenderia dizendo que ele é o proprietário da coisa, o autor diz que ele é o co-proprietário e aí o juiz examinaria o domínio, o CPC meus amigos no artigo 923 reproduziu quase ipsis literis essa regra, aliás havia uma superposição e isso sempre foi problemático entre o Código Civil e o CPC, ou seja, tanto o Código Civil quanto o CPC tratavam da ação possessória, da proteção possessória, então o CPC ao tratar das ações possessórias, ao disciplina-las no que tange aos procedimentos ele no artigo 923 reproduzia essa regra, o artigo 923 também se compunha de duas partes distintas, na primeira, vedava-se a exceção de domínio, na segunda admitia-se nessa única hipótese, entenderam bem, portanto era um artigo decomposto em duas partes distintas só que em 1980 fez-se uma reforma do CPC que é de 73, em 80 fez-se uma primeira reforma e aboliu-se inteiramente a segunda parte do artigo 923, o artigo 923 ficou reduzido a primeira parte que é aquela que afasta a exceção de domínio, inclusive o Código do Processo impede o agilizamento impede de ação de domínio no curso da ação possessória, ora meus amigos, isso que fez explodir uma discussão doutrinária incrível, uma corrente logo sustentou que não era mais possível a exceção de domínio em qualquer hipótese porque a revogação, a supressão da segunda parte do 923 derrogara tacitamente a segunda parte do 505 do Código Civil e qual a razão desse argumento as regras são idênticas não se justificam então que se resolva abolir a regra do CPC para mantê-la no Código Civil ou se mantém nos dois ou se aboli nos dois, então, por uma questão lógica abolida a exceção de domínio no âmbito do Código do Processo isso repercutiria no Código Civil senão haveria um incoerência um confronto entre os dois, entre as duas leis, então, vou repetir, a segunda parte do artigo 505 do Código Civil teria sido tacitamente derrogada pela reforma do CPC que aboliu esse segunda parte do 923 que era igual, já uma segunda corrente diz que não que o fato de se ter abolido a segunda parte do 923 do CPC nenhuma influência tem no Código Civil, o legislador do processo teria entendido que isso era uma questão de direito material e não se justificava a sua repetição no CPC, a regra ficaria restrita ao direito material isso é que teria levado o

legislador a abolir essa parte do CPC, colocando lenha nessa fogueira o Supremo logo depois dessa reforma editou uma Súmula que se tornou famosa 487 e essa Súmula nada mais é senão a reprodução da segunda parte do 923 quer dizer essa Súmula admite a exceção de domínio naquela hipótese em que ambas as partes disputam a posse em razão do domínio, isso meus amigos, fortaleceu os que defendiam a segunda corrente de que a exceção de domínio continuava íntegra com base no 505 do Código Civil, eu pessoalmente me filiei a primeira corrente, quer dizer, desde 1980 eu sustento que não cabe mais a exceção de domínio e por uma razão, uma razão social é que, a exceção de domínio como eu lhes falei fragiliza a posse e como eu acho que a evolução social é no sentido de, ao contrário, fortalecer a posse haveria uma incongruência entre a exceção de domínio e o interesse social da defesa da posse, eu fiquei muito feliz quando a Forense publicou um trabalho extraordinário coordenado pelo Desembargador Carrali de São Paulo intitulado da posse da propriedade uma coletânea de artigos só sobre posse, propriedade de eminentes juristas paulistas e fiquei muito feliz ao ver que um desses artigos versava exatamente sobre a manutenção da exceção de domínio logo após a reforma do CPC e o seu autor o Desembargador Gildo dos Santos do Tribunal de São Paulo até hoje em plena atividade, o Desembargador Gildo, ele defende rigorosamente essa tese e isso me tranqüilizou muito porque o Desembargador Gildo tem muito prestígio intelectual e inclusive é professor de Direito Civil especialista em Direitos reais e quando ele sustentou essa tese isso me tranqüilizou muito ele entende que a exceção de domínio desde 80 está definitivamente afastada em que pese a Súmula e o Desembargador Gildo diz que a Súmula é muito respeitável mas obviamente não tem força vinculatória pelo menos por hora então que o fato do Supremo ter editado essa Súmula para o Desembargador Gildo é inteiramente irrelevante porque no seu entender os Ministros se equivocaram o que não os desmerecem mas apenas atestam a sua condição humana, as Súmulas não são infalíveis porque os Ministros mesmos sendo do Supremo são humanos e portanto suscetíveis de erros, mas a divergência era acesa e vou-lhes ser franco predominava a corrente que admitia a exceção de domínio, quase todos os juízes admitiam a conversão do juízo possessório em juízo petitório porque na verdade quando você começa a discutir domínio você está no terreno do petitório e não do possessório e quase todos os juízes inclusive de primeiro grau admitiam isso até em nome da economia processual quer dizer as partes já estavam em conflito, já estavam diante do juiz, o juiz achava mais prático logo decidir a questão ainda que convertendo a discussão possessória em petitória, só que eu acho que as coisas agora mudaram, agora mudaram, e mudaram porquê, porque o novo Código Civil não reproduz a segunda parte do 505 só manteve a primeira, vocês podem ver isso claramente no artigo 1210, o possuidor tem o direito de ser mantido na posse em caso de turbação restituído no de esbulho etc depois vem o parágrafo segundo não obsta a manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa ponto onde é que está a segunda parte do 505 sumiu, então meus amigos, eu não vejo como agora se poderá sustentar que a exceção de domínio se admite porque estava prevista no Código Civil não está mais e isso é de uma coerência absoluta porque eu acabei de lhes dizer, aliás, eu já lhes disse várias vezes que o novo Código e uma das suas palavras mágicas é exatamente essa tem uma preocupação social obsessiva, a socialidade é uma das três grandes vertentes do novo Código, o que se quer é impregnar o Direito privado de uma função social e essa socialidade se verifica ainda mais no território da posse, quer dizer, a posse é tratada agora como um fato antes de mais nada social[Diante disso a Súmula do Supremo...][Eu acho que cai a Súmula do Supremo eu acho que cai ela não precisa nem ser revogada basta que ela não seja mais aplicada pelos juízes]Então, se a posse passa a ter uma relevância social ainda maior não seria coerente que o novo Código mantivesse a exceção de domínio, o que se deduz daí é que agora, na minha opinião, claro, eu sempre estou dando a minha opinião, mas que não é isolada felizmente, então, na minha opinião, agora não há mais a menor possibilidade de se misturar o juízo possessório e o juízo petitório, fez-se finalmente uma absoluta distinção e não há como aplicar-se o princípio da fungibilidade, fungibilidade é só entre os interditos e não entre interdito e petitório, quer dizer, se as partes estão discutindo a posse em si mesma não pode-se inserir nessa discussão qualquer discussão sobre o domínio e se as partes insistirem nisso o juiz terá que extinguir o processo e remeter as partes ao juízo competente que é o petitório e não o possessório, não há como se aproveitar em que pese a economia processual, como diz o Ministro Fux, a economia processual tem limite, quer dizer, economia processual não é uma panacéia milagrosa que vai resolver todos os problemas do judiciário há limites, a economia processual não pode ser utilizada para fraturar a ordem jurídica, admite-se que se possa tornar mais maleável a aplicação da lei mas não fraturar inteiramente aí haveria uma fratura da ordem jurídica você discutir domínio em ação possessória, então era isso que eu que lhes transmitir, mas não tenho dúvida que essa questão ainda vai suscitar muitas discussões, muitos artigos vão se escrever sobre esse parágrafo segundo do artigo 1210, não tenho dúvida que vozes mais conservadoras insistirão que a exceção de domínio é perfeitamente possível, em suma, esta discussão jamais se pacificará inteiramente, sempre haverá divergências, mas eu acho que aquela corrente que admite a exceção e que se fortaleceu com o advento da

Súmula agora vai ser o contrário, eu acho que agora a corrente que a repele inteiramente a exceção de domínio ficará muito mais fortalecida com essa nova redação no Código Civil, sem suma, quem quiser ainda defender a exceção de domínio terá que faze-lo no plano puramente doutrinário porque base legal não tem mais, base legal não tem mais, pode sustentar doutrinariamente mas jamais com âncora no trecho da lei, é uma questão muito importante essa, com isso, acho que podemos encerrar o estudo do primeiro dos efeitos da posse que é o direito de defender a posse, um outro efeito da posse diz respeito aos frutos que a coisa possuída produz durante o período da posse, não custa nada recordar que frutos são bens acessórios representados por utilidades econômicas que a coisa produz e que se renovam ciclicamente o que caracteriza os frutos distinguindo-os dos produtos é que a percepção dos frutos não exaure a coisa e não exaure porquê, porque os frutos têm uma maravilhosa capacidade de renovação, os frutos se renovam ciclicamente enquanto que os produtos não, portanto, à proporção que você vai retirando das coisas os seus produtos ela vai se exaurindo porque o produto não se renova, mas o fruto, ao contrário, se renova, os blocos de mármore que você retira de uma jazida em seu terreno são produtos do solo e não frutos porque no lugar daquele bloco de mármore não nascerá outro por mais que você regue ou adube a jazida e quando você retirar o último bloco de mármore a jazida exauriu-se para todo o sempre, já os frutos não, a manga que a mangueira do seu quintal produz a cada ano renovam-se a cada ano, sem que isso por si só exaure a coisa que é a mangueira, claro que um belo dia a mangueira vai se exaurir não porque você está colhendo os frutos, vai se exaurir porque o tempo é inexorável com os seres vivos, ela envelhecer vai apodrecer e deixar de produzir frutos mas vocês durante 100 anos já colheu esses frutos que se renovaram a cada ano, também não custa nada lembrar que os frutos podem ser naturais isso é o que o povo chama de frutas quando na verdade essa palavra no feminino não existe em Direito, o que nós chamamos na linguagem corrente de frutas são frutos naturais são aqueles produzidos pelas forças da natureza que se renovam também pelas forças da natureza por isso se chamam frutos naturais, não interessa aqui mas eles podem ser pendentes, percebidos, consumidos, percipiendos, estantes, mas isso é estudado lá na parte geral, nós estamos aqui estudando posse, vamos partir do pressuposto que eu sei que verídico que todos conhecem a classificação dos frutos naturais mas também podem ser frutos industriais como por exemplo os botões dessa camisa, são utilidades produzidas ciclicamente pelas máquinas criadas pelo homem, pelo ser humano, isso é que são os frutos industriais, eles se renovam porque a cada dia que você liga a máquina ela produz novos botões ou novos parafusos ou pregos etc e temos os frutos civis que são representados por dinheiro, produzidos ciclicamente por uma coisa que não é dinheiro, os exemplos clássicos de frutos civis são os aluguéis de uma coisa que é locada, os aluguéis são utilidades econômicas que se renovam ciclicamente porque a cada mês vence um aluguel, o foro cobrado pelo aforador do efiteuta é um fruto civil do imóvel, o salário é um fruto civil do trabalho, do trabalhador, então, recordar o que é um fruto vejamos[Professor, os juros podem ser considerados][Não, os juros são rendimentos] E há uma distinção e embora o Direito moderno já tenha abolido essa distinção mas teoricamente no rigor da doutrina frutos civis não se confundem com rendimentos, rendimentos também são bens acessórios, só que os rendimentos são representados por dinheiro produzidos ciclicamente por dinheiro enquanto que os frutos civis são dinheiro produzidos por uma coisa que não é dinheiro então por exemplo o aluguel do imóvel não é um rendimento do imóvel é um fruto civil do imóvel, porque o imóvel não é dinheiro, o foro cobrado do efiteuto é um fruto civil porque ele é produzido pelo imóvel dado em aforamento, agora, juros constitui em rendimento porque o que produz os juros é o próprio dinheiro, os dividendos de uma ação de uma sociedade anônima constitui em rendimento porque é dinheiro produzido por dinheiro, então é essa que seria a diferença, agora, a doutrina moderna vai cada vez se dirigindo no sentido de abolir essa diferença englobando os frutos civis no conceito de rendimento e o Direito Tributário já decidiu, no Direito Tributário não há a menor distinção entre fruto civil e rendimento, tanto assim que o imposto chama-se de renda e conseqüentemente só deveria incidir sobre rendimentos e todos nós sabemos que ele incide sobre aluguéis, salário que são frutos civis, um advogado já tentou discutir isso, o advogado bateu às portas do Supremo quando ainda não havia STJ para tentar excluir do Imposto de Renda os aluguéis dos imóveis que ele tinha e o seu salário alegando que não eram rendimentos e como o imposto se chamava Imposto de Renda só poderia incidir sobre rendimentos e não sobre frutos civis mas o Supremo liquidou essa aspiração dizendo que para o Direito Tributário não há distinção entre frutos civis e rendimentos mas para o Direito Civil essa distinção continua existindo, para o Direito Civil, na prática não adianta nada, bom, então voltemos, então vamos ver os efeitos da posse sobre os frutos que a coisa possuída produz durante o período da posse, esses frutos pertencerão ao possuidor, ou ao contrário, pertencerão ao proprietário isso é um problema seríssimo, a posse pode perdurar por anos, décadas e é claro que durante esse prazo a coisa possuída pode perfeitamente gerar frutos naturais, industriais ou civis, se eu tenho a posse de um apartamento e alugo esse apartamento eu vou auferir frutos civis desse apartamento, se eu tenho a posse de uma fazenda e vou durante anos colhendo as mangas ali produzidas os abacaxis etc eu estou colhendo os

frutos naturais dessa coisa possuída, o Código tinha que enfrentar esse problema senão seria uma constante briga entre o possuidor e o proprietário, o proprietário reclamando os frutos e o possuidor querendo retê-los, então, o Código decidiu de uma maneira que me parece eticamente perfeita temos que fazer a distinção entre a posse de boa fé e a posse de má fé, ou seja, o possuidor de boa fé que é aquele que ignora os vícios da posse, aquele que tem uma posse a justo título ignorando os vícios que o maculam esse terá que devolver a coisa ao proprietário com os frutos pendentes ele não pode portanto antecipar a percepção dos frutos ao entregar a coisa ao proprietário, se eu vou entregar o apartamento que eu tinha a posse e aluguei no dia 10 de janeiro eu não posso cobrar do inquilino a aluguel até o dia 30 de janeiro, se eu vou devolver a coisa no dia 10 de janeiro, se eu vou entregar o sítio eu não posso colher as mangas que estão penduradas que estão na mangueira porque ainda não amadureceram, os frutos pendentes, portanto, tem que ser devolvidos ao proprietário junto com a coisa possuída, mas o possuidor de boa fé conserva os frutos percebidos e consumidos claro, ele não precisa indenizar o proprietário, portanto, todos os frutos, sejam naturais, sejam civis, sejam industriais, todos os frutos que o possuidor de boa fé, colheu, percebeu durante a posse de boa fé lhe pertencerão não sendo devida qualquer indenização ao proprietário, essa é uma proteção especial que a lei dá ao possuidor de boa fé, aliás, a regra geral é essa, o que a lei quer é proteger o possuidor de boa fé e punir o de má fé, vocês vão ver isso nitidamente, essa é uma constante, proteger o de boa fé e punir o de má fé, já o possuidor de má fé terá que devolver a coisa com os frutos pendentes e indenizar o proprietário por todos os frutos percebidos, indenizar, durante todo o período da posse de má fé, quando são frutos civis é fácil calcula-los, por exemplo, se eu recebi aluguéis durante um ano de uma coisa que eu sabia que não era minha, tinha uma posse de má fé é só calcular quanto foi pago os aluguéis, corrigir e devolver ao proprietário mas os frutos naturais já são mais complicados como é que eu vou calcular o valor das mangas que eu colhi durante 10 anos da fazenda que possui de má fé aí é claro que essa indenização é estimativa, jamais poderá ser a matemática, faz-se um cálculo estimativo quanto é que aquelas mangueiras produziram durante 10 ...[Fim da fita lado B]

CAPANEMAPOSSE – 22/07/03 FITA 2

... teoricamente isso é facílimo, nada mais fácil é de bom fé conserva os frutos percebidos se é de má fé indeniza, mas na prática um elemento complicador e tortura os juízes é saber o momento em que a posse converteu-se de boa fé e de má fé o que é freqüentíssimo, eu tinha uma posse de boa fé, só que vocês devem se recordar que posse de má fé é aquela que o possuidor conhece ou deveria conhecer os vícios, a dificuldade está no deveria conhecer, portanto, isso aí é um conceito subjetivo, um homem comum, um homem que tem experiência da vida poderia neste momento perceber que alguma coisa está errada com a sua posse, porque vocês sabem que há indícios, há circunstâncias que convencem um homem comum que a sua posse é viciada, que a coisa não era dele ou não era de ninguém, tinha um dono, só que esse momento quase nunca é determinado porque põe assim no papel neste momento declaro que tomei conhecimento que a minha posse não é *** ninguém disse isso, ao contrário, as pessoas tendem a esconder isso, fingir que não percebeu dá uma de inocente então o juiz muitas vezes tem esse torturante desafio, fixar o momento dessa intervenção da posse de boa fé para má fé, dirão vocês e qual a importância prática disso, toda, porque até aquele momento, os frutos percebidos não serão indenizados, a partir dali todos os frutos que o possuidor perceber terão que ser indenizados, essa é que a dificuldade prática, por exemplo, um proprietário entrou com uma ação reivindicatória, uma ação possessória, a partir desse momento, o possuidor não pode mais se dizer de boa fé, aí eu passo a partir da situação ou do ajuizamento há uma divergência doutrinária uns acham que é do ajuizamento outros acham que é da citação eu acho que é mais lógico ser da citação, então, a partir da citação, todos os frutos que o réu percebeu terão que ser indenizados, caso evidentemente a pretensão seja acolhida qual for, mas esses são os efeitos da posse sobre o fruto, os frutos civis contam-se dia a dia, então, por exemplo, se o possuidor de boa fé teve que devolver o apartamento ao proprietário no dia 12 de janeiro, os aluguéis até o dia 12 são do possuidor de boa fé, do dia 12 ao dia 30 de janeiro e daí em diante são do proprietário, agora, se é de má fé todos os aluguéis percebidos terão que ser devolvidos ao proprietário devidamente corrigidos, a fixação desse momento fica ao prudente arbítrio do juiz a sua livre convicção aí ele aplicará o que se chama as regras da experiência comum o que aliás é um instrumento em que o juiz maneja freqüentemente, as regras da experiência comum é disso que se valerá o juiz para decidir o momento em que a posse se transmudou de boa fé para má fé e aí influir sobre os frutos. Um outro efeito da posse diz respeito às benfeitorias feitas do possuidor durante a posse o que é uma hipótese freqüentíssima, assim como recordamos o que são frutos, vamos também recordar o que são benfeitorias que também são bens acessórios

tais como frutos, frutos e benfeitorias além de produtos a cessões e rendimentos são bens acessórios e se ligam a um outro bem que é o principal seguindo-lhe a sorte, benfeitorias são despesas ou melhoramentos ou acréscimos feitos a uma coisa visando conserva-la ou torna-la mais confortável ou para embelezá-la, há uma lamentável confusão até mesmo entre profissionais do Direito entre as cessões e benfeitorias, na linguagem comum são sinônimos, na linguagem comum das ruas a cessão é sinônimo de benfeitoria, aliás, na linguagem do leigo é mais freqüente ele usar a palavra benfeitoria que a cessão, eu cansei de ver anúncios em jornais dizendo assim vende-se um terreno com uma benfeitoria, a benfeitoria seria uma casa que tem nesse terreno, isso está errado, vende-se um terreno com uma cessão porque a casa não é benfeitoria do terreno, naquele exemplo seria uma cessão do terreno, então uma confusão generalizada entre as cessões e benfeitorias, tanto as cessões quanto as benfeitorias são bens acessórios, portanto a confusão é justificável, há afinidades, as cessões e benfeitorias são bens acessórios, presos sempre a uma outra coisa principal, qual seria a diferença é que as cessões representam uma coisa nova que a cede que a adere a uma outra, um exemplo clássico são os vegetais que nascem que se prendem ao solo que são as cessões naturais do solo ou as construções feitas pelo homem sobre ou sob o solo, toda a construção feita pelo ser humano é uma cessão zartificial no solo, reparem que eu era proprietário de um terreno onde só havia mato e aí eu capino o terreno e ali construo uma casa, essa casa é uma cessão do solo, no lugar em que em construí a casa nada existia, a cessão inclusive é um modo de adquirir a propriedade imóvel, já benfeitoria meus amigos não é algo novo que surge ou de antes nada havia, a benfeitoria pressupõe a existência de uma coisa que se pretende conservar ou embelezar ou tornar mais valiosa ou mais confortável, então vamos ao exemplo clássico, eu tenho um terreno baldio e ali construo uma casa essa casa é uma cessão do terreno, 1 ano depois sobrou um dinheirinho e eu resolvo fazer uma piscina, a piscina é uma benfeitoria da casa, porque foi um acréscimo um melhoramento ou resolvo construir uma varanda, ou mudar a fiação que está dando curto ou substituir o telhado que está ameaçando ruir, tudo isso são benfeitorias da casa, pois muito bem, as benfeitorias ainda podem ser necessárias que são as que destinam a conservar a coisa já existente evitando que ela pereça ou se deteriore, por exemplo, substituir o telhado da casa que ameaça ruir, porque contaminado pelos cupins, encestado de cupins, elevar o piso da casa que está permanentemente invadida pelas águas da chuva, fazer uma barragem no rio que está erodindo o meu terreno, substituir a fiação elétrica da casa que ameaça entrar em curto, se eu não fizer essas obras, esses acréscimos ou esses melhoramentos a coisa perecerá ou se deteriorará por isso elas se chamam necessários, elas são feitas não porque o proprietário ou o possuidor as desejam e sim porque tem que faze-las sob pena de perder a coisa já existente ou tê-la deteriorada, temos as benfeitorias úteis que são àquelas que não se destinam a conservar a coisa mas apenas torna-la mais confortável mais valorizada por isso se chamam úteis, elas são úteis à utilização da coisa por exemplo construir uma varanda em sua casa de campo onde desfruta uma vista magnífica, uma piscina onde se possa refrescar nas tardes de verão, uma churrasqueira, um quiosque, um quarto de empregada uma garagem para o seu carro em sua casa para evitar que ele durma na rua, tudo isso são benfeitorias úteis, a casa não perecerá porque não tem varanda ou porque não tem garagem para automóvel mas isso torna a casa mais valorizada e finalmente são voluptuárias ou de mero deleito àquelas que se destinam apenas a satisfazer a vaidade do proprietário ou do possuidor ostentando riqueza, poder como por exemplo substituir as torneiras do banheiro por outras de ouro maciço, isso não vai evitar o perecimento da coisa e muito menos melhorar o desempenho das instalações porque a água continua a correr da mesma maneira seja pela torneira de ouro ou de metal,[Sabia que você ia me perguntar isso, ela pergunta se uma piscina seria uma benfeitoria útil ou voluptuária]Então as benfeitorias assim se classificam necessárias, úteis e voluptuárias, cobrir a parede da sua casa, a fachada por um azulejos portugueses, *** raríssimos seria uma benfeitoria voluptuária é evidente que o Código não poderia dar critérios objetivos para distinguir uma benfeitoria útil de uma benfeitoria voluptuária não é possível dizer são benfeitorias úteis piscina, churrasqueira, etc., são benfeitorias voluptuárias torneira de ouro etc não seria possível, por mais casuístico que fosse o legislador ele não conseguiria imaginar todas as hipóteses, então, ao legislador cabe dar um conceito, benfeitoria voluptuária é a que se destina a satisfazer a vaidade do possuidor ou do proprietário, caberá ao juiz no seu prudente arbítrio, olha mais uma vez essa referência, não tem nada a ver com arbitrariedade pelo amor de Deus, prudente arbítrio é uma coisa, arbitrariedade é outra, caberá ao juiz o seu prudente arbítrio aferir isso e como é que ele vai aferir isso pelas regras da experiência comum, ele vai examinar o material com que foi construída a benfeitoria, o seu projeto então ela pergunta, uma piscina, depende, uma piscina pode ser uma benfeitoria útil e normalmente o é como pode ser uma benfeitoria voluptuária, numa cidade quente como a nossa tropical é óbvio que quem constrói uma piscina em sua casa não está querendo ostentar riqueza nem poder está querendo um mínimo de conforto, chegar no Rio de Janeiro, depois de um dia de trabalho 40º graus na Tijuca onde eu moro meus amigos não há nada como uma piscina em casa para refrescar e foi por isso que eu, embora modestamente, coloquei uma na minha casa, diga-se de passagem, com fibra de vidro, comprada naquelas casas à margem da estrada na região dos Lagos, não, porque as críticas ao judiciário é são tão grande que eu vou deixar bem

claro isso, eu vi aquelas piscinas, um sonho de consumo, um dia eu parei fiquei admirado pensei que fosse muito mais caro, aí quando eu vi o preço estava dentro do meu orçamento finalmente comprei, está lá, de fibra de vidro, modestíssima, uma delícia, chego agora, mergulho, uma delícia, então não tive o menor interesse de ostentar riqueza nem convidei os amigos venham ver a piscina que eu construí na minha casa e tal, ficaria envergonhado, essa porcaria aí de fibra de vidro, agora, imaginem, se é uma piscina revestida de mármore de carrara importado diretamente e que tenha uma cascata com 8 metros de altura da qual cai água perfumada e a piscina se insinua pelo living da casa sinuosamente e qualquer outra semelhança entre essa piscina e outra que existe no Planalto é mera coincidência até porque o homem pode comprar e eu não quero me comprometer mas essa seria uma benfeitoria voluptuária, claro que quem fez essa piscina de mármore de carrara de cascata etc quis mostrar poder e satisfazer as suas vaidades e deu no que deu, bom, então, respondi a você, vai depender do projeto, do material empregado e assim por diante, então uma benfeitoria pode perfeitamente ser classificada como útil ou como voluptuária, uma churrasqueira com tijolinhos refratários citava um benfeitoria útil, agora, se você faz uma que gira automaticamente tocando música etc com os espetos de prata pode ser uma benfeitoria voluptuária, bom, já que recordamos o que são benfeitorias, explico, não são benfeitorias a pintura em relação à telas, esculturas em relação à matéria prima nem os escritos em relação ao papel que os recebem isso não são benfeitorias embora também valorizem essas coisas, mas não são benfeitorias por uma razão óbvia porque normalmente a benfeitoria tem valor econômico menor do que a coisa a que elas aderem a piscina vale menos que a casa, o quarto de empregada vale menos que a casa e assim por diante ao passo que a pintura e a escultura e escrito valem muito mais que a tela ou o bloco de mármore que é feito e não seria lógico que essas se considerassem benfeitorias se passassem a pertencem ao dono do bem principal, quer dizer, então um pintor famosíssimo encontrou uma tela jogada no chão pensou que não pertencesse a ninguém e pinta um quadro e aí aparece o dono da tela e ia ficar com o quadro pelo princípio de que o acessório segue o principal e ia vender o quadro que é uma produção artística do pintor por um valor elevadíssimo então para evitar isso o pintor fica com a tela e indeniza o proprietário da tela com o valor da tela, então o quadro vale 30 mil reais e o pintor tira 15 reais do bolso e entrega ao proprietário da tela porque pouco vale uma tela em branco, então, é assim que se faz para evitar que a produção intelectual ou artística se converta em benfeitoria passando a pertencer ao proprietário da coisa em que ela é feita, entenderam bem, quer dizer, tudo isso o legislador pensou por isso é que o Código diz que não se considera benfeitorias a pintura em relação à tela, a escultura em relação à matéria-prima em que é feita como aos escritos em relação ao papel que os recebe, fora isso qualquer outro melhoramento ou despesa, benfeitoria pode ser só despesa, não precisa fazer obra, tem gente que pensa que benfeitoria é sempre uma obra, não, pode ser apenas uma despesa desde que necessária a conservar a coisa, bom, já que recordamos o que são benfeitorias agora vamos ver o efeito da posse sobre as benfeitorias, quer dizer, é muito freqüente que o possuidor tenha então feito benfeitorias na coisa em que possuiu e aí vem a pergunta de sempre que é a mesma de sempre, a quem pertencerão essas benfeitorias, ao possuidor que as fez ou ao proprietário? A solução é a mesma dos frutos, é preciso então distinguir possuidor de boa fé e possuidor de má fé é o de sempre proteger a boa fé e punir a má fé, o possuidor de boa fé terá direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis por isso é que eu tive que recordar primeiro a classificação, senão não se entenderia a regra, então o possuidor de boa fé tem direito a ser indenizado das benfeitorias necessárias e úteis podendo se valer do direito de retenção quanto às benfeitorias voluptuárias o possuidor de boa fé se o proprietário não as quiser pagar poderá então levanta-las se isso não ofender a substância da coisa, vamos examinar isso com mais cuidado, isso é o que está dito no Código, mas vamos aprofundar o entendimento dessa regra, quanto às benfeitorias necessárias e úteis nada mais justo que o proprietário indenizar o possuidor que as fez porque elas revertem em benefício do proprietário conservando o seu patrimônio, no caso das necessárias, ou tornando-o mais valorizado no caso das úteis, então é natural que o proprietário indenize o possuidor que as fez sem o que haveria um enriquecimento sem causa do proprietário e a lei confere ao possuidor de boa fé o direito de retenção, o que é o direito de retenção é um vestígio, uma lembrança, uma reminiscência do velho e ultrapassado princípio da auto tutela dos direitos da auto defesa dos direitos porque o direito de retenção é um meio de coerção indireta de que se vale o possuidor de boa fé para compelir o proprietário a indeniza-lo, ou seja, o possuidor usa os próprios direitos para se defender ele retém a coisa, ele não precisa de uma ordem judicial para isso ele simplesmente retém a coisa, não a entrega ao proprietário, se agarra a ela fazendo portanto a auto defesa do seu direito, quer dizer, o de esforço físico também é uma reminiscência desse sistema, a legítima defesa é uma reminiscência desse sistema, quer dizer, são hipóteses em que se admite que a pessoa defenda o seu direito sem qualquer interferência do judiciário isso é que é o direito de retenção, a natureza é um meio de coerção indireto, o objetivo é levar o proprietário a cumprir o seu dever de indenizar o possuidor de boa fé, quer dizer, se o proprietário quiser reaver a coisa que lhe pertence que indenize o possuidor que a valorizou ou a conservou para ele, há uma divergência doutrinária infindável, uma corrente entende que esse direito de retenção perdura indefinidamente até que o proprietário indenize o possuidor porque a função da retenção não é de perdas e danos, a função da retenção é

levar o proprietário a indenizar o possuidor, portanto, a única maneira de fazer cessar esse direito é pagando as benfeitorias enquanto o proprietário não indenizar o possuidor ele poderá exercer a retenção ainda que por 1 ano, 10, 20, não haveria portanto nenhum limite temporal para o exercício da detenção e só se extinguira com o efetivo pagamento da indenização devida, já outra corrente entende que não, são as eternas divergências que fazem a grandeza do Direito, aquilo que os leigos acham que é a fragilidade do Direito, os leigos dizem assim vocês não se entendem nem vocês se entendem cada um diz uma coisa isso é uma casa de loucos, cada um defende uma coisa, então o leigo acha que a fragilidade do Direito é a sua grandeza porque eu digo sempre para os meus alunos o Direito é a arte de divergir, é a arte de divergir, no Direito não há verdades absolutas, então, sempre surge duas, três, várias correntes divergentes, todas elas perfeitamente sustentáveis e respeitadas então uma segunda corrente se coloca em posição diametralmente oposta diz que esse direito de retenção cessará quando a posse contra a vontade do propriedade equivaler-se ao valor dessas benfeitorias porque a posse tem um valor econômico, quer dizer, se você retém a posse contra a vontade do proprietário, isso lhe dá uma vantagem econômica você está usando e gozando a coisa contra a vontade do proprietário e no momento em que esse uso gratuito da coisa equivaler ao valor das benfeitorias cessará o direito de retenção e a partir daí haveria um enriquecimento sem causa do possuidor e não do proprietário[No caso do direito de retenção então ele é gratuito][É claro, senão não adiantaria nada, claro o locatário que tivesse direito à indenização reteria a coisa sem pagar mais aluguel senão não adianta nada ele estaria prorrogando a locação simplesmente e aí vem a segunda corrente e diz ele pagava mil de aluguel a parte rescindiu-se a locação ele retém a coisa porque tem benfeitoria a receber essas benfeitorias são de 6 mil reais ele só poderia reter o imóvel por 6 meses, porque ao final de 6 meses o aluguel que ele teria que pagar equivale à benfeitoria você está entendendo, pela primeira corrente não, ele vai reter a casa dois anos três anos até receber os 6 mil das benfeitorias, isso é uma divergência danada, para o Ministro Fux, num dos seus livros, defende a primeira corrente porque ele entende que a função da retenção é forçar o pagamento da indenização, ela não se confunde com perdas e danos e não haveria enriquecimento sem causa do possuidor porque a causa do seu enriquecimento é a recalcitrância do proprietário em indeniza-lo, bom, mas isso vocês também podem adotar qualquer uma dessas posições porque são perfeitamente sustentáveis, bom, eu prefiro a primeira corrente eu acho também que o direito de retenção não se confunde com perdas e danos e perderia a sua finalidade porque aí a retenção viraria perdas e danos[Professor é preciso sustentar que teve detenções nas cessões][É, mas de boa fé mas vamos chegar lá, também, tanto nas benfeitorias quanto como nas cessões, bom, o possuidor de boa fé que fez as cessões na coisa alheia, se está de boa fé tem direito a ser indenizado pelo valor dessas cessões, se está de má fé, não]Bom, então, continuemos, então quanto às benfeitorias necessárias e úteis feitas pelo possuidor de boa fé elas serão indenizáveis gerando para o possuidor o direito de retenção e se manterá até que sejam indenizadas as benfeitorias segundo uma corrente ou até que essa retenção se equivalha ao seu conteúdo econômico ao valor das benfeitorias, já as benfeitorias voluptuárias não são indenizáveis, quer dizer, o possuidor não tem nenhum instrumento legal para compelir o proprietário a indenizar as benfeitorias voluptuárias, não tem, só que a redação da lei é um pouco confusa e leva os estudantes a uma certa perplexidade porque a lei diz quantas às voluptuárias, se o proprietário não as quiser pagar poderá o possuidor levanta-la desde que isso não ofenda a substância da coisa, essa expressão se o proprietário não as quiser pagar gera perplexidade porque eu acabei de dizer que as benfeitorias voluptuárias não são indenizáveis então como é que a lei diz se o proprietário não as quiser pagar e aí o aluno professor afinal de contas são indenizáveis ou não são indenizáveis, não são indenizáveis, então como é que se interpreta esse dispositivo, é muito simples, imagine que o possuidor chegue para o proprietário, vou dar um exemplo concreto, e diga assim eu substituí as torneiras do banheiro da sua casa por outras de ouro e eu quero ser indenizado e aí o proprietário diz de jeito nenhum se a benfeitoria é voluptuária eu não dou um centavo por isso e é um direito do proprietário, mas vamos admitir que o proprietário também é vaidoso e diz que beleza gostei muito dessas torneiras foi uma bela idéia de se botar torneira de ouro no banheiro, eu quero que o meu banheiro tenha também torneira de ouro então deixa as torneiras aí, aí o proprietário tem que pagar meus amigos porque ele se interessou pelas benfeitorias, entenderam o raciocínio, então, o proprietário tem duas opções, não quero torneira nenhuma de ouro, está louco, isso aí vai atrair ladrões e além do mais é uma cafonice danada tira isso daí não vou dar um centavo por essas torneiras então essa é a primeira opção do proprietário, segunda opção achei ótima, lindas essas torneiras, quero ficar com elas, vou pagar senão haverá enriquecimento sem causa, bom, aí vamos lá, então vamos imaginar que o proprietário não as quer pagar ou seja ele não se interessa pelas benfeitorias voluptuárias, aí nasce para o possuidor de boa fé o chamado ius tolende, o que é o ius tolende com t de Teresa, tolende é o direito de levantar, direito de levantamento das benfeitorias voluptuárias o que significa o direito de levantar, é o direito é de retirar essas benfeitorias para leva-las

consigo, então o possuidor de boa fé dirá se o senhor não quer ficar com as benfeitorias o que é um direito seu, o senhor não quer pagá-las e eu também não posso compeli-lo a indeniza-las eu vou retirar essas torneiras e leva-las e colocar no lugar outras de metal cromado isso é que seria o direito de levantamento, só que esse direito de levantamento não é absoluto, mesmo para o possuidor de boa fé, mesmo o possuidor de boa fé não poderá levantar essas benfeitorias voluptuárias se a sua retirada ofender a substância da coisa, em outras palavras, e deixar seqüelas, provocar destruição, fratura ou quebra, elas não podem ser portanto arrancadas, no caso das torneiras de ouro é perfeitamente possível o exercício do ius tolende porque você não precisa nem ser bombeiro hidráulico, basta ter um mínimo de habilidade para com uma chave inglesa desatarraxar ....[Fim da fita lado A]

[Fita lado B]

...não quebra a parede, não tem que retirar os azulejos, não precisa reembolsar a parede, nada disso, é só tirar a torneira e botar outra, nenhuma marca na parede, então aí seria possível levanta-lo, já no caso dos azulejos já não pode, quer dizer, o possuidor de boa fé que cobriu a fachada da casa com azulejos quinhentistas portugueses não poderá leva-los porque isso destrói a coisa, destrói e o azulejo não haveria nenhum interesse econômico como destrói também a parede, vai ter que depois reembolsar etc ainda que você depois repõe a parede no estado anterior mas de qualquer maneira você teve que fraturá-la, quebrá-la, então, o possuidor de boa fé não tem o direito absoluto ao levantamento das benfeitorias voluptuárias, ele só poderá faze-lo se isso não importar em fratura, quebra ou seja não ofender a substância da coisa e isso será aferido caso a caso a lei também não diz torneira de ouro pode levar, azulejo não pode, a lei não podia dizer isso, isso é o juiz que vai decidir caso a caso, já o possuidor de má fé que precisa ser punido e porque ele precisa ser punido que é para demitir-se da posse o mais rápido possível, o possuidor de má fé só tem direito a ser indenizado das benfeitorias necessárias mas sem valer-se da retenção, o possuidor de má fé mesmo em relação às benfeitorias necessárias não poderá reter a coisa, ele terá que devolve-la ao proprietário e depois em ação própria, autônoma pleitear a indenização dessas benfeitorias necessárias mas já demitido da posse, porque que mesmo o possuidor de má fé que precisa a ser punido tem direito à indenização porque benfeitorias necessárias perdem exclusivamente o interesse do proprietário porque visam conservam o seu patrimônio então nada mais justo que o proprietário indenizar o possuidor de má fé, porque o proprietário teria que fazer essas benfeitorias, conservar a sua coisa, mas o possuidor de má fé não tem direito à indenização das benfeitorias úteis não tem direito e também não pode levantar as voluptuárias mesmo que isso não ofenda a substância da coisa, quer dizer, se aquele possuidor que colocou torneira de ouro no banheiro sabia que a coisa não lhe pertencia ele não pode retira-la se ele perde em benefício do proprietário sendo irrelevante que ele pudesse retira-las sem ofender a substância da coisa, veja aquilo que eu falei o possuidor de má fé é literalmente punido pela lei, ele sofre *** patrimoniais, a dificuldade prática é a mesma dos frutos a hipótese mais frequente é que a posse seja de boa fé até um determinado momento e daí em diante se transmude em posse de má fé e a isso vai influir nas benfeitorias, todas as benfeitorias feitas até esse momento serão indenizáveis se necessárias e úteis ou poderão ser levantadas, se voluptuárias, todas as benfeitorias feitas a partir desse momento só serão indenizáveis as necessárias e já estando o possuidor de má fé no momento de devolver a coisa não poderá usar a retenção mesmo em relação às anteriores, porque aí seria premiar a má fé, então, esse momento é crucial para o juiz examinar a partir de que momento as benfeitorias úteis já não seriam mais indenizáveis a partir de que momento, a partir de que momento cessaria o direito de retenção, a partir de que momento desapareceria o ius tolende, na locação do imóvel urbano em que também se transfere a posse há uma diferença, no contrato de locação à luz do novo Código Civil e à luz da Lei do Inquilinato, quer dizer, tanto no Código Civil novo quanto na Lei do Inquilinato a matéria é diferente, em primeiro lugar meus amigos, as benfeitorias úteis só serão indenizáveis quando feitas pelo locatárias se tiverem sido prévias e expressamente autorizadas pelo locador, sabe porque meus amigos, porque o locatário pode ter feito benfeitorias úteis que não interessam ao locador e não seria justo que o locador ainda tivesse que indeniza-las muitas vezes sem ter dinheiro para isso, então, para que o locatário faça úteis e que elas sejam indenizáveis é preciso que ele tenha o cuidado de antes obter o consentimento expresso do locador, ou seja, as benfeitorias úteis feitas pelo locatário, que é possuidor de boa fé, mas feitas pelo locatário sem a anuência expressa do locador não são indenizáveis[A partir do momento dessa autorização faria antes?][A lei fala prévia expressa eu acho que isso é exagero, nos meus comentários eu digo que isso é exagero, eu acho que nada impede que depois de feita o locador autorize, concorde][Mas pode ... iniciado o contrato de locação?]

[Pode, pode constar no próprio contrato que fica autorizado a fazer as benfeitorias, o que se quer é uma prova inequívoca que o locador anuiu com essas benfeitorias úteis, agora, as necessárias, não precisa, as necessárias serão indenizáveis ainda que não tenham sido autorizadas porque elas são necessárias][O comodato a regra][O comodato é a regra geral do Código Civil, a Lei do Inquilinato é que há essa diferença]Bom, então, uma outra observação quanto às benfeitorias voluptuárias tanto o Código Civil quanto a Lei do Inquilinato seguem o sistema com direito de levantamento, só que há também uma diferença a Lei do Inquilinato expressamente autorizava a inclusão de uma cláusula no contrato, isso a lei do inquilinato, expressamente autorizava a inclusão de uma cláusula exonerando o locador de indenizar toda e qualquer benfeitoria mesmo as necessárias, portanto, é válida cláusula inserida no contrato de locação de imóvel urbano segundo a qual todas as benfeitorias feitas pelo locatário inclusive as necessárias ficariam incorporadas ao imóvel sem gerar direito de indenização ou retenção, quando a Lei do Inquilinato saiu contendo esse dispositivo no seu artigo 35, o artigo 35 trata das benfeitorias diz exatamente isso salvo disposição expressa em contrário as benfeitorias necessárias e as úteis autorizadas serão indenizadas, como dizia salvo disposição expressa em contrato era sinal de que era possível fazer uma disposição expressa, o Código Civil não aludia isso, o Código Civil no artigo 516 se limitava a dizer que as benfeitorias necessárias e úteis seriam indenizáveis, então esse dispositivo da Lei do Inquilinato causou a maior celeuma, uma corrente liderada aqui no Rio pelo Desembargador Pestana de Aguiar que sustentava que esse dispositivo da Lei do Inquilinato era ilegal porque aliás suscitava estranheza entre os leigos como é que um dispositivo da lei pode ser ilegal, porque para o leigo tudo que tem na lei é legal, mas não, é perfeitamente possível que um dispositivo da lei seja ilegal, pode ser inconstitucional ou ilegal, será inconstitucional se confrontar com a Constituição, era ilegal quando conflitar com o princípio geral de Direito que está acima das leis escritas e esse dispositivo da Lei do Inquilinato colidiria com o princípio geral de Direito que veda o enriquecimento sem causa, ou seja, se o locador for dispensado de indenizar as benfeitorias necessárias feitas pelo locatário estaria enriquecendo sem causa, porque essas benfeitorias revertem em seu benefício, incorporam-se ao seu patrimônio, então o Desembargador Pestana concitava os juízes de primeiro grau a não aplicarem essa cláusula a não validarem essa cláusula então muitos juízes seguindo essa orientação condenava o locador a indenizar pelo menos as benfeitorias necessárias, mesmo havendo essa cláusula no contrato, inclusive essa corrente era bem forte, quer dizer, prevaleceria o princípio geral de Direito que veda o enriquecimento sem causa, outra corrente sustentava que não que a indenização de benfeitoria é matéria dispositiva, patrimonial, e portanto, não tem nenhum interesse público não é norma cogente e se o locatário abre mão dessa indenização ninguém tem nada com isso a não que ele provasse o vício de consentimento, essa é a corrente que é a dominante que eu sempre adotei, inclusive, então, seria válida essa cláusula, prevista em lei inclusive porque a matéria é de ordem patrimonial e conseqüentemente dispositiva nada tendo de ordem pública, nunca se disse que indenização de benfeitoria é matéria de ordem pública só que agora há uma novidade e eu vou revelar a vocês, agora vou revelar a vocês, o novo Código Civil e como vocês sabem impregnado de socialidade e boa fé, o novo Código Civil ao regular o contrato de locação de coisas ele preserva a Lei do Inquilinato mas ele regula a locação de outras coisas, coisas móveis ou imóveis não urbanos não submetidos à Lei do Inquilinato e meus amigos o novo Código para surpresa minha, para surpresa minha, redigiu agora o artigo 578 da seguinte maneira completamente diferente do Código anterior, agora o artigo 578 diz assim salvo disposição em contrário o locatário goza do direito de retenção no caso de benfeitorias necessárias como de benfeitorias úteis, se esta goza do direito de retenção salvo disposição em contrário, essa é uma regra nova que não tem correspondência salvo disposição em contrário, só que a redação é interessante porque fala goza do direito de retenção então já duas correntes interpretativas já se manifestar, a primeira diz que é perfeitamente válido então mesmo nas locações não subsumidas à Lei do Inquilinato incluir uma cláusula dizendo que o locatário não será indenizado de qualquer benfeitoria feita, portanto, haveria agora uma perfeita simetria entre o Código Civil e a Lei do Inquilinato, tanto nas locações de imóveis urbanos quanto nas demais locações de coisas seria a válida a cláusula exonerativa do locador de indenizar as benfeitorias necessárias, a outra corrente diz que não, isso aqui tem que ser interpretado restritivamente, diz assim, salvo disposição em contrário o locatário goza do direito de retenção então a disposição em contrário seria apenas para afastar o direito de retenção mas não o direito de indenização, não sei se vocês estão entendendo, ele não teria direito de retenção porque isso foi afastado mas continuaria com o direito de indenização, essa segunda corrente é sedutora do ponto de vista social, mas não resiste à lógica, porque qual é objetivo do direito de retenção é ser indenizado meus amigos, então é claro, que quando a lei falou não goza do direito de retenção quer dizer que não tem direito à indenização porque o direito de retenção só tem essa finalidade provocar indenização, então me parece que embora que sedutora essa segunda interpretação sob o aspecto puramente social e ético, mas do ponto de vista de interpretação não tem nenhuma lógica, não parece a mais correta, porque quando o legislador admitiu exonerar-se o direito de despir-se o locatário do direito de retenção isso significa dizer que a benfeitoria não

é indenizável mas isso também vai dar margem a varias discussões e eu abordo essa questão e aos comentários ao novo Código Civil que para grande alívio meu levou a mora de 1 ano quase encerrei nesse fim de semana, esse fim de semana, domingo às 10 da noite eu coloquei um ponto final nesses meus comentários que já estão 1 ano atrasados, foi enrolando que a Forense, 1 ano prometendo entregar os originais só acabei no domingo, claro que eu comento somente os contratos de permuta, contrato estimatório, o contrato doação e o contrato de locação, como vocês sabem esses comentários que a Forense está publicando estende-se por 21 volumes e estão entregues a 23 autores diferentes, cada um se encarrega de um volume o meu será o oitava volume dessa série de 21, incluindo esses quatro contratos e ao comentar esse artigo 578 eu aludi a essas duas correntes que essa redação permite formar mas me filiei à corrente que entende que agora o Código também admite essa cláusula exonerativa e eu estranhei, eu digo isso nos meus comentários, eu acho até que isso está na contramão da orientação geral do Código porque com essa preocupação social e ética o mais normal é que o Código vedasse essa cláusula ao invés de expressamente autoriza-la, bom meus amigos, hoje não há mais tempo ficamos por aqui ainda não encerramos o ponto, também são sete aulas e essa que aula é, terceira, e lembrem na próxima aula estudaremos os efeitos da posse nas acessões e os efeitos da posse quanto aos danos causados à coisa....[Fim da fita lado B]