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CAPA

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1 História e fontes de direito dos tratados. ........................................................................................... 1 2 Obrigações e compromissos internacionais. ..................................................................................... 4 3 Produção de tratados. ....................................................................................................................... 4 4 Negociação e competência negocial. ................................................................................................ 7 5 Modelos de internalização de tratados. ............................................................................................. 7 6 Processo de formação e incorporação dos tratados no Brasil. .......................................................... 8 7 Hierarquia. ........................................................................................................................................ 9 8 Acordo Executivo. ........................................................................................................................... 10 9 Costume internacional. ................................................................................................................... 10 10 Entes de direito internacional. ....................................................................................................... 11 11 Estados. ........................................................................................................................................ 11 12 Organizações internacionais. ........................................................................................................ 15 13 Imunidades de jurisdição e de execução....................................................................................... 17 14 Indivíduo. ...................................................................................................................................... 18 15 Responsabilidade internacional do Estado. ................................................................................... 20 16 Reparação: restituição, indenização e satisfação. ......................................................................... 24 17 Responsabilidade internacional objetiva. ...................................................................................... 25 18 Direito Internacional Tributário. ..................................................................................................... 25 19 Direito do mar. .............................................................................................................................. 28 20 Direito internacional da navegação marítima e da navegação aérea. ........................................... 33 21 Direito internacional ambiental. ..................................................................................................... 38 22 Direito internacional do trabalho. ................................................................................................... 39 23 Direito de integração. .................................................................................................................... 41 24 Direito do MERCOSUL. ................................................................................................................ 42 25 Direito comunitário. ....................................................................................................................... 44 26 Conflitos internacionais. ................................................................................................................ 45 27 Solução pacífica de controvérsias: conceito, natureza e origem. .................................................. 45 28 Segurança coletiva e manutenção da paz. .................................................................................... 49 29 Direito de guerra e neutralidade. ................................................................................................... 50 30 Serviço diplomático e consular. ..................................................................................................... 53 31 Direito internacional penal. ............................................................................................................ 57 32 Direito internacional econômico. ................................................................................................... 64 33 Organização Mundial de Comércio: origem, estrutura institucional e Órgão de Solução de

Controvérsias. ........................................................................................................................................ 65 34 Proteção internacional dos direitos humanos: história e evolução do regime internacional de

proteção dos direitos humanos. .............................................................................................................. 67 35 A teoria das "gerações" de direitos. .............................................................................................. 74 36 Direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. ............................................... 75 37 Universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. ....................................................... 75 38 Declaração Universal dos Direitos Humanos. ............................................................................... 76 39 Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. .................................................................................. 86 40 Hierarquia dos tratados de direitos humanos no Direito Brasileiro. ............................................... 88 41 Sistemas de monitoramento multilateral de violação de direitos humanos: relatórios periódicos,

comunicações interestatais, petições individuais e investigações motu proprio. ..................................... 88 42 Procedimentos especiais no âmbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU. ........................ 90

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43 Sistema interamericano de direitos humanos. ............................................................................... 91 44 A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. ....................................................... 91 45 Comissão Interamericana de Direitos Humanos: origem, composição e competências. ............... 92 46 Corte Interamericana de Direitos Humanos: composição e competências. ................................... 94 47 Exequibilidade doméstica das decisões da Corte. ........................................................................ 95 48 Direito à democracia e obrigação de sua promoção. .................................................................... 96 49 Direito à autodeterminação dos povos. ......................................................................................... 97 50 Povos indígenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional. ............................ 98 51 Anistia. ........................................................................................................................................ 102 52 Anistias autoconcedidas no direito internacional. ........................................................................ 102 Questões ......................................................................................................................................... 103

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Bons estudos!

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De acordo com a teoria moderna, Direito Internacional (expressão originariamente utilizada por Jeremy

Bentham) é o conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas dos Estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, bem como dos indivíduos.

Também pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações mútuas dos Estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, e os indivíduos.

Classicamente, era tido somente como o conjunto de normas que regulava as relações entre Estados, pois somente a estes se reconhecia a personalidade jurídica de Direito Internacional (teoria clássica advinda da Paz de Vestfália). Isso, entretanto, foi superado.

Ele não está reduzido a questões morais. Também não pode ser negada a sua existência pela simples ausência de leis internacionais, já que é errado confundir lei com direito. Igualmente, a ausência de tribunais internacionais obrigatórios aos Estados cai por terra como argumento de inexistência do Direito Internacional, a partir da instauração de mecanismos institucionais de solução de controvérsias interestatais.

Seu objeto é o estabelecimento de segurança entre as nações, sobre princípios de justiça para que dentro delas cada homem possa ter paz, trabalho, liberdade de pensamento e de crença; também tem como objeto o estabelecimento de relações ordenadas entre os Estados soberanos e a satisfação das necessidades e interesses de membros da comunidade internacional.

Desenvolvimento Histórico e Fundamento Doutrinariamente, tem-se o surgimento do DIP com a Paz de Vestfália (1.648), ou com a obra de Hugo

Grócio. A Paz de Vestfália marcou o fim da guerra dos trinta anos entre a França e a Inglaterra (1.618-1648), com os tratados de Munster e Osnabruck. Tais tratados acolheram muitos dos ensinamentos de Grócio.

Vários outros eventos contribuíram para o avanço e regresso do DIP. Um dos marcos de avanço do mundo contemporâneo foi a criação da Comissão de Direito Internacional (CDI), da ONU, em 1947, que deu origem a vários importantes tratados internacionais.

O sistema institucional e normativo internacional é falho e limitado, mas é passível de aperfeiçoamentos. O desenvolvimento do DIP é uma das condições de sobrevivência da humanidade.

O fundamento do DIP é objeto de debates doutrinários que se concentram principalmente ao redor de duas teorias:

a) Subjetivista, voluntarista ou corrente positivista: corrente doutrinária de caráter subjetivista, cujo

elemento central é a vontade dos sujeitos de DIP. Para essa corrente, os Estados e organizações internacionais devem observar as normas internacionais porque expressaram livremente sua concordância em fazê-lo, seja tácita ou expressamente. Há, no voluntarismo, várias vertentes, tais como:

I. Autolimitação da vontade: (Georg Jellinek) o estado, por sua própria vontade, submete-se às normas internacionais e limita sua soberania;

II. Vontade coletiva: (Heinrich Triepel) o DIP nasce não da vontade de um ente estatal, mas da conjunção das vontades unânimes de vários estados, formando uma só vontade coletiva;

1 História e fontes de direito dos tratados Tópico

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III. Consentimento das nações: (Hall E Oppenheim) o fundamento seria a vontade da maioria dos estados de um grupo, exercida de maneira livre e sem vícios, mas sem a exigência de unanimidade;

IV. Delegação do direito interno: o fundamento do DIP seria encontrado no próprio ordenamento nacional dos entes estatais. Essa é a corrente que impera no Brasil.

b) Objetivista: sustenta que a obrigatoriedade do DIP decorre da existência de valores, princípios

ou regras que se revestem de uma importância tal que delas pode depender, objetivamente, o bom desenvolvimento e a própria existência da sociedade internacional. Ele também inclui correntes teóricas:

I. Jusnaturalismo: as normas internacionais se impõem naturalmente, possuem origem pré-jurídicas, em decorrência da origem divina ou da razão;

II. Teorias sociológicas do direito: normas teriam origens em fatos sociais de amplitude internacional; III. Teoria normativa de Kelsen: o fundamento do DIP é a norma hipotética fundamental, que obriga

os estados; IV. Direitos fundamentais do Estado: Ambas as teorias são criticadas quando vistas isoladamente, a subjetivista por conferir toda a

importância do tema somente às vontades dos Estados, deixando à mercê temas relevantes como os direitos fundamentais, e a objetivista por minimizar o papel da vontade.

Assim, há de ser considerada a vontade, mas também a imperatividade do DIP, mormente após a adesão dos Estados a determinadas obrigações de caráter público internacional (pacta sunt servanda).

O DIP obriga porque os Estados concordam com ele, mas também porque é dotado, em uma determinada parcela, de normas jurídicas inerentes ao ser humano, das quais nenhum Estado poderia dispor.

Normas Cogentes do DIP (Jus Cogens) O principal conceito de normas cogentes veio explicitado na Convenção de Viena sobre o Direito dos

Tratados (1.969). Dispõe ela que “norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma de direito internacional geral da mesma natureza”.

Objetivamente, ela independeria de recepção ou ratificação no ordenamento interno, sendo esse o ideal defendido pela maioria dos internacionalistas.

Em sentido oposto, outra tese defende que o DIP somente se tornaria presente, no ordenamento interno, e vinculante em relação ao Estado, na ordem externa, na medida exata e condicionado à prévia aceitação desse direito pelo próprio Estado. A vontade do Estado determinaria, se não a existência, ao menos a repercussão do DIP em cada sistema político e jurídico internos (doutrina subjetivista).

Os internacionalistas tendem pelo objetivismo, enquanto os constitucionalistas, pelo subjetivismo. Ordenamento Jurídico Internacional Há teorias que negam a existência do direito internacional, com base nos seguintes argumentos: a) que as normas internacionais teriam natureza meramente moral e de pura cortesia; b) que a ordem jurídica internacional carece de coercitividade; c) que esse direito não teria importância, já que na prática o que prevalece no âmbito internacional

é a força e os diferenciais de poder. Essa concepção negativista está completamente equivocada, já que é certo o caráter jurídico das

normas de DIP. Ademais, há crescente força de organismos internacionais na solução de controvérsias, com efetividade em suas decisões; por fim, a ausência de coercitividade não prospera, já que a mesma existe sob a forma de sanções, principalmente de natureza comercial. Ademais, o Direito não é composto somente pela possibilidade de coerção, sendo esse um atributo muito maior da relação vertical entre Estado e indivíduos do que na relação entre Estados.

Características do Direito Internacional Público Ele se caracteriza pela dicotomia entre a relativização da soberania nacional e a manutenção de sua

importância. O que ocorre, na verdade, é que a soberania deve ser reinterpretada, sendo a mesma exercida com a

necessária sujeição a limites juridicamente demarcados; porém, certo é que a mesma prevalece

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relativamente a diversos assuntos, especialmente aqueles de âmbito interno, exercitáveis exclusivamente no território de sua jurisdição.

O DIP é um direito de coordenação, diferentemente do direito interno, que é um direito de subordinação, já que na ordem internacional não há nenhum órgão superior, sendo as normas elaboradas como fruto de esforços articulados entre Estados e organizações internacionais.

O DIP distingue-se pela ampla descentralização da produção normativa, enquanto o processo legislativo dos Estados é centralizado em alguns poucos órgãos.

O DIP destina-se não só a gerar efeitos no âmbito das relações internacionais, como também dentro dos Estados.

A maioria da doutrina defende que não existe hierarquia entre normas do DIP, motivo pelo qual a maioria dos conflitos aparentes de normas não se resolveria pelos critérios cronológicos e hierárquicos previstos nos ordenamentos internos.

O principal critério seria o da especialidade, sem que uma norma de direito internacional ou de direito interno se revoguem entre si, devendo se verificar qual a melhor norma perante o caso concreto. Especificamente em relação aos direitos humanos, defende-se a prevalência, sempre, da norma mais benéfica.

A Jurisdição Internacional Ainda que não exista (ainda) um governo mundial e que a sociedade internacional seja

descentralizada, é imprescindível que exista no cenário do DIP mecanismos voltados a assegurar a aplicação das normas internacionais.

Os entes que exercem a jurisdição internacional normalmente são criados por tratados, que definem as respectivas competências e modo de funcionamento. Eles podem ser judiciais (seguindo o modelo das cortes nacionais), arbitrais ou administrativos, como as comissões encarregadas de monitorar o cumprimento de tratados.

Existem órgãos com amplo escopo de conhecimento, como a Corte Internacional de Justiça, que examina qualquer matéria relativa ao Direito Internacional, e órgãos com escopo especializado, como as Cortes de Direitos Humanos e os tribunais de natureza penal.

Em princípio, os mecanismos de jurisdição internacional vinculam apenas os Estados que celebraram os tratados que os criaram ou que aceitaram se submeter às suas respectivas competências.

Fontes do DIP As fontes do DIP são os instrumentos ou processos pelos quais surgem ou se permitem identificar as

normas jurídicas. Para os defensores do DIP positivo, há dois tipos de fontes: a) Fontes reais ou materiais: elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas,

influenciando sua criação e conteúdo. São os fatos que demonstram a necessidade e a importância da formulação de preceitos jurídicos, que regulem certas situações, como a Segunda Guerra Mundial. São também os fundamentos sociológicos das normas internacionais, sua base política, moral ou econômica;

b) Fontes formais: modos de revelação e exteriorização da norma jurídica e dos valores que esta pretende tutelar, representadas pelo Direito Positivo.

A Corte Internacional de Justiça enumera as seguintes fontes em seu Estatuto (art. 38), as quais não são exaustivas:

a) Convenções internacionais; b) Costume internacional; c) Princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) Excepcionalmente, decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais renomados. A ordem colocada pelo Estatuto não significa que exista hierarquia entre essas fontes. Há outras fontes, como a analogia, a equidade, os atos unilaterais dos Estados, as decisões das

organizações internacionais, o jus cogens e o soft law. Contrato internacional e a lex mercatoria não podem ser considerados fontes de DIP, muito embora

sejam fontes de DIPr.

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A elaboração de um tratado é frequentemente usada para conduta de relações internacionais de vários

tipos, mas também para impor normas vinculantes, com precisão e detalhe, em várias áreas do direito internacional (por exemplo, direitos humanos, meio ambiente, direito internacional humanitário). Outra característica de muitos tratados é que estes podem ser vistos como uma clarificação, codificação ou suplementação do direito internacional consuetudinário. O direito internacional em relação aos próprios tratados está fundamentado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Convenção de Viena, 1969). Esta Convenção representa a codificação das normas do direito internacional consuetudinário com respeito a tratados e não é contestada a este respeito.

Conforme lição de Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva1, um ponto considerado importante, consolidado pelas duas convenções, no tocante ao uso da terminologia, se refere a tratado como acordo regido pelo direito internacional, “qualquer que seja a sua denominação”. Em outras palavras, tratado é a expressão genérica. São inúmeras as denominações utilizadas conforme a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o seu fim, citando-se as seguintes: convenção, protocolo, convênio, declaração, modus vivendi, protocolo, ajuste, compromisso etc., além das concordatas, que são os atos sobre assuntos religiosos celebrados pela Santa Sé com os estados que têm cidadãos católicos.

Em todas essas denominações, o dado que se enfatiza é a expressão do acordo de vontades, estipulando direitos e obrigações, entre sujeitos de direito internacional.

Deve ser entendido por tratado o ato jurídico escrito por meio do qual se manifesta o acordo de

vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional. Assim, é elemento essencial para a formação dos tratados a voluntariedade. Tratado é uma expressão genérica na qual se incluem, v.g., convenção, protocolo, convênio, declaração, ajuste etc.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) define que tratado é um acordo internacional concluído entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Logo,

1 Manual de direito internacional público. 20. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012. p. 117.

2 Obrigações e compromissos internacionais

3 Produção de tratados.

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para essa Convenção, e, portanto, para o Brasil, que a internalizou, Pacto, Acordo, Ajuste e Protocolo internacionais, entres outros, são tratados.

Note-se que essa Convenção não previu que organizações internacionais celebrem tratados, fato que foi incorporado explicitamente ao Direito Internacional pela Convenção de 1986.

Eles tiveram crescente importância histórica, tendo superado os costumes como principal fonte do DIP em processo que se iniciou com a Paz de Vestfália (1.648).

Indivíduos não podem celebrar tratados, ainda que se aceite sua personalidade de direito internacional. Se eles quiserem negociar, devem se valer de contratos.

Os tratados devem obedecer a regras formais para serem celebrados, já que submetidos ao DIP. Não poderão eles contrariar o jus cogens e os princípios gerais do Direito.

Tratado é gênero do qual são espécies, convenção, acordo, pacto, protocolo etc. É fonte de direito, devendo ser observado pelas partes signatárias. Eles poderão ser abertos ou fechados, a depender da possibilidade ou não de posterior adesão por um país que não participou das negociações.

Terminologias - Tratados-contratos seriam aqueles de natureza bilateral, que procuram regular interesses

recíprocos dos pactuantes, enquanto tratados-normativos ou tratados-leis, em geral celebrados por vários Estados, buscariam fixar normas de DIP.

- Convenção é termo geralmente utilizado para acordos multilaterais que visam a estabelecer normas gerais de DIP em temas de grande interesse mundial.

- Acordo é termo utilizado para atos internacionais com reduzido número de participantes e de menor importância política.

- Pacto se refere a tratados com grande importância política, mas que tratam de matérias específicas. - Protocolo é termo que costuma ser utilizado para os atos internacionais complementares aos

tratados. - Ajuste é termo utilizado relativamente à complementação de outro instrumento, tendo um caráter

regulamentar, bastante semelhante aos decretos executivos. - Carta é termo utilizado para a criação de organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos,

órgãos e modo de funcionamento. - Declaração é termo utilizado para consagrar princípios ou afirmar a posição comum de alguns

Estados acerca de certos fatos. Podem não vincular juridicamente, tendo caráter de mero enunciado de boas práticas e objetivos a serem alcançados.

É um tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sobre a sua sombra.

- Tratado-quadro é aquele que estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices.

- Tratado “Guarda-Chuva” é um tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sobre a sua sombra.

Por fim, cabe ressaltar que inexiste hierarquia entre essas espécies de instrumentos internacionais; além disso, essas terminologias não são pacíficas, havendo divergências na doutrina.

Como requisitos de validade necessários para que o tratado possa ser aceito na ordem jurídica

internacional, sendo apto a produzir efeitos jurídicos, temos os seguintes: a) Capacidade das partes: somente podem concluir tratados Estados e organizações

internacionais; Cabe a cada estado definir na sua ordem interna os órgãos e autoridades encarregados de representá-

los nas relações internacionais. Assim, é teoricamente possível que unidades subnacionais, como estados-membros e Municípios assinem tratados com Estados soberanos ou organizações internacionais. Entretanto, isso é uma exceção na ordem jurídica internacional (a Alemanha e a Suíça prevêem essa possibilidade). O Brasil permitiu na Constituição de 1891, mediante aprovação prévia do Congresso Nacional. Importante ter em mente que a vedação à assinatura de tratados em nada afeta a possibilidade de os entes internos celebrarem contratos com pessoas jurídicas de DIP.

No Brasil, de acordo com a CF/88:

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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso

Nacional; Sobre a capacidade para negociar, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1.969

estabelece o seguinte: Art. 7º 1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do

texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se:

a) apresentar plenos poderes apropriados; ou b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do

Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes.

Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são

considerados representantes do seu Estado: - os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização

de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; - os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e

o Estado junto ao qual estão acreditados; - os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional

ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. b) Habilitação dos agentes: o agente deve deter o treaty making power, ou seja, o poder de celebrar

tratados. Geralmente os embaixadores têm esse poder para celebrar o tratado com o Estado em que se encontra acreditado. Além dele, no Brasil detêm esse poder o Chefe do Poder Executivo Federal e o Ministro das Relações Exteriores, além dos chefes de missões internacionais.

A habilitação dos agentes se verifica pela carta de plenos poderes, firmada pelo Chefe do Estado ou pelo ministro das relações exteriores (quem recebe a carta passa a ser chamado de Plenipotenciário). Como visto, o Presidente da República e o Ministro das Relações Exteriores não precisarão de carta de plenos poderes para celebrar tratados, assim como o agente diplomático, perante o país em que acreditado.

c) Objeto lícito e possível: não devem os tratados violar normas internacionais já existentes, a não

ser para substituí-las; não devem violar o jus cogens; d) Forma: o tratado necessariamente deverá ser escrito; e) Consentimento mútuo regular: a manifestação de vontade deve ser livre e não influenciada por

vícios ou distorções que maculem o instrumento de nulidade, como a coação, chantagem etc. Esses vícios devem ser essenciais, ou seja, devem ser razão fundamental pela qual o sujeito consente em celebrar o tratado.

Em relação ao consentimento mútuo, no caso de tratados multilaterais, negociados numa conferência

internacional, a adoção do texto efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, a não ser que, pela mesma maioria, decidam adotar regra diversa.

IMPORTANTE: O tratado não cria nem direitos nem obrigações para um terceiro estado sem o

seu consentimento.

REQUISITOS DE VALIDADE DOS TRATADOS DE ACORDO COM A CONVENÇÃO DE VIENA DE 1969

CAPACIDADE DAS PARTES No Brasil, a capacidade é do Presidente da República, sob referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, CR/88).

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HABILITAÇÃO DOS AGENTES Habilitam-se os plenipotenciários, o PRESIDENTE DA REPÚBLICA e o MINISTRO DAS RELAÇÕES EXTERIORES não precisarão de carta de plenos poderes para celebrar tratados, ASSIM COMO O AGENTE DIPLOMÁTICO, perante o país em que acreditado.

OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL Não pode contrariar normas e costumes internacionais existentes e o jus cogens.

FORMA Deverá ser sempre escrita.

CONSENTIMENTO MÚTUO REGULAR Não pode haver vícios na manifestação de vontade. A Convenção de Viena prevê, em tratados multilaterais, o quórum de 2/3, caso outro não tenha sido estabelecido.

Fase inicial dentro da qual as partes estabelecem os termos do ato internacional. Ela ocorre em várias

reuniões, a depender da complexidade das matérias, as quais são designadas de rodadas. Ela é conduzida pelos plenipotenciários dos Estados ou organizações negociantes. No Brasil, somente a União, do ponto de vista orgânico, enquanto representante da República Federativa do Brasil (e não na condição de pessoa jurídica de direito interno), pode realizar as negociações (art. 21, I, CF/88), competindo ao Presidente da República, exclusivamente, manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus agentes (art. 84, VII, CF/88). Lembrar que também é dele a competência para celebrar tratados, convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VII e VIII).

O Presidente pode delegar essa atribuição. O Ministro das Relações Exteriores precisa de carta de plenos poderes, assim como os chefes de

missões diplomáticas nos países em que acreditados, conforme o art. 7º da Convenção de Viena de 1969.

A execução das normas internacionais dentro dos Estados é facilitada a partir de sua incorporação ao

Direito interno, também conhecida como internalização, que é o processo pelo qual os tratados passam a também fazer parte do ordenamento jurídico nacional dos entes estatais, adquirindo status semelhante às demais espécies normativas ordinárias internas, em regra.

Sua regulação é dada por cada um dos ordenamentos nacionais. Com a incorporação, os tratados podem ser invocados por qualquer pessoa natural ou jurídica dentro

do território de um ente estatal A internalização é, em suma, o que possibilita que as normas internacionais se imponham ao governo, às autoridades e aos nacionais do Estado.

Modelos de Internalização dos Tratados

4 Negociação e competência negocial

5 Modelos de internalização de tratados

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a) Modelo tradicional (dualista): a introdução do tratado na ordem interna está subordinada ao

cumprimento pela autoridade estatal de um ato jurídico especial; b) Modelo de introdução automática ou aplicabilidade imediata (monista): o tratado tem força

vinculante internamente tão logo entre em vigor no universo das relações internacionais, sem necessidade de outras medidas que não as necessárias para a ratificação e a publicação do ato.

O Brasil adota o modelo tradicional. O Poder Executivo e o Poder Legislativo na Elaboração dos Tratados Apesar de o Poder Executivo ser o responsável pela elaboração de tratados, o Poder Legislativo, nos

ordenamentos mais modernos, costuma ter a competência de autorizar que o ente estatal adote compromissos internacionais, como forma de frear a atuação daquele.

No Brasil, a incorporação do tratado também envolve o Legislativo e o Poder Executivo, como se verá adiante.

Após assinado o tratado, o MRE prepara uma exposição de motivos dirigida ao Presidente da

República dando-lhe ciência da assinatura do ato internacional, dissertando sobre sua relevância e suas consequências jurídicas e pedindo o encaminhamento do instrumento ao Congresso Nacional.

Enviado o texto do tratado ao Congresso Nacional por meio de Mensagem Presidencial, ele será recebido na Câmara, analisado e, se aprovado, será enviado para aprovação do Senado. A aprovação será feita em turno único em cada Casa, pela maioria simples (maioria dos votos dos presentes, desde que presente a maioria absoluta). Porém, se for tratado sobre direitos humanos, poderá ser submetido ao rito especial de emenda constitucional, quando, se incorporado, terá força constitucional.

Aprovado, o Presidente do Congresso Nacional editará um Decreto Legislativo encaminhando o tratado para o Presidente da República, ao qual cabe decidir discricionariamente sobre a ratificação.

Logo, a ratificação, seja via depósito ou troca de instrumentos, somente ocorre após a publicação do decreto legislativo.

Porque os Tratados assinados precisam ser apresentados ao Congresso? Porque o objetivo final de qualquer Tratado é ser transformado em uma Lei Brasileira. Antes dessa etapa há somente uma manifestação de vontade política exclusiva do Chefe do Executivo. Ao passar pelo Congresso, ele será aprovado pelos representantes da vontade popular (em tese!), conferindo legitimidade ao ato.

O decreto legislativo, se concorde, apenas confirma que o presidente da república poderá assinar o tratado, não gera qualquer outro efeito. O decreto legislativo poderá especificar reservas. Porém, ele não estabelece a reserva por si só. Trata-se de uma determinação ao presidente para que, quando vier a promulgar o tratado, a reserva seja observada (ela necessariamente deverá ser adotada).

Assim, o congresso não estabelece reservas, quem estabelece é o presidente, diretamente ou após ter sido determinado pelo congresso.

Se o Presidente ratificar, deverá promulgar o tratado mediante Decreto Executivo a ser publicado no DOU. É somente com a ratificação que o tratado passa a produzir efeitos jurídicos externamente. E é somente com a promulgação do decreto presidencial que passa a obrigar internamente. Ademais, se

6 Processo de formação e incorporação dos tratados no Brasil

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for o caso, após a ratificação deverá o Chefe do Executivo depositar a Carta de Ratificação no Estado ou organismo internacional competente.

Logo, são etapas: a) Negociação; b) Assinatura; c) Relatório do MRE ao Presidente; d) Envio de mensagem presidencial ao Congresso, recebido pela Câmara; e) Decreto Legislativo, aprovado por maioria simples ou qualificada, a depender do objeto; f) Ratificação pelo Presidente da República perante os demais signatários ou com o depósito em

uma organização internacional. g) Promulgação por Decreto Executivo.

Os tratados, após promulgados, terão, regra geral, status de lei ordinária nacional. Terão caráter supralegal se versarem sobre direito tributário (sendo o tratado normativo) e sobre

direitos humanos, caso não recepcionada com quórum de emenda. Por fim, terão força de emenda, se recepcionada pelo rito da emenda constitucional. Ver tópico seguinte para um pouco mais de detalhes. Conflito entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno A Convenção de Viena de 1.969 prevê que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito

interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27). Logo, vê-se que ela faz prevalecer as normas de direito internacional sobre os preceitos

nacionais, inclusive constitucionais. Entretanto, não se adota essa corrente no Brasil. O Brasil, até 1.977, adotava o entendimento de que os tratados prevaleciam sobre as normas

infraconstitucionais, ou seja, que eles teriam caráter supralegal, embora infraconstitucionais. Entretanto, o STF, no RE 80.004 assentou o entendimento de que as normas internacionais não se

sobrepunham às leis do país, restando colocadas no mesmo nível das leis ordinárias. Relativamente aos tratados de direitos humanos, o STF adotou novo entendimento, dispondo que eles,

se não recepcionados com quórum de emenda constitucional, teriam status de norma supralegal (HC 90.172/SP).

Se houver conflito entre tratado sobre direitos humanos e o direito interno, deve-se adotar o critério da prevalência da norma mais favorável à vítima.

Nos outros casos, se aplicam os princípios gerais de direito privado, como os critérios cronológicos ou da especialidade. A regra, entretanto, é que a lei interna, ainda que posterior, não revogará o tratado, apenas afastará sua aplicação de determinada situação concreta. Prevalência do princípio da especialidade.

Por fim, o CTN dispõe, em seu art. 98, que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela lei que lhes sobrevenha. Houve a consagração da supralegalidade em matéria tributária, conforme entendimento do STF (RE 229.096) e entendimento pacífico do STJ.

7 Hierarquia

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Acordo Executivo é expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui

sob a autoridade do chefe do Poder Executivo, independentemente do parecer e consentimento do Senado. Um tratado de forma simples, concluído e posto em imediato vigor pela assinatura das partes no instrumento único, ou por troca de notas, não se confundirá com um acordo executivo se os governos pactuantes estiverem agindo com apoio em aprovação parlamentar prévia. Há uma subjetividade nesta relação.

Refere-se a todo tratado internacional carente de aprovação individualizada do Congresso. Três categorias de acordos executivos parecem compatíveis com o preceito constitucional: os acordos que consignam simplesmente a interpretação de cláusulas de um tratado já vigente, os que decorrem, lógica e necessariamente, de algum tratado vigente e são como que o seu complemento, e os de "modus vivendi", quando tem em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram, ou estabelecer simplesmente bases para negociações futuras.

Os primeiros, bem como estes últimos, inscrevem-se no domínio da diplomacia ordinária, que se pode apoiar em norma constitucional não menos específica que aquela referente à celebração de tratados. Os intermediários se devem entender, cobertos por prévio assentimento do Congresso Nacional.

Costume é o fruto de usos tradicionais, aceitos durante longo período, resultado de atos seguidos que

constituem precedentes e são juridicamente exigíveis. São hábitos sociais nascidos espontaneamente do povo através de práticas reiteradas, uniformes e que geram a certeza da obrigatoriedade.

Diz-se que a formação do costume requer dois elementos essenciais, um de caráter material e objetivo (prática reiterada, generalizada, uniforme e constante, inverterata consuetudo), outro de caráter psicológico e subjetivo (convicção de que essa prática é juridicamente obrigatória, opinio juris).

Costume = inverterata consuetudo (elemento objetivo) + opinio juris (elemento psicológico) A mera reiteração dos atos, sem que lhe seja psicologicamente dado o caráter de jurídico, configura

apenas usos. Ademais, a generalização não precisa ser global, pode ser dentro de um grupo específico. O costume internacional foi a principal fonte de direito internacional durante grande parte da história

da sociedade internacional. Entretanto, não é mais por possuir um defeito muito grave, qual seja, tudo no costume é verbal, é oral e oralidade causa incerteza. Em função dessa incerteza a sociedade internacional, paulatinamente, foi substituindo o costume pelo tratado, colocando no papel aquilo que sempre foi feito de boca.

8 Acordo Executivo

9 Costume internacional

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Antes, o fator tempo era considerado fundamental para a formação do costume. Hoje, com o progresso da ciência e da tecnologia, as modificações verificam-se mais rapidamente, o que retira gradualmente a importância do fator tempo para o surgimento do costume.

Alguns autores defendem que, desde que se comprove que determinada prática é consequente e generalizada, nenhuma duração é requerida (o que não tem fundamento, visto que, para a prática ser generalizada, requer certa duração no tempo).

Não se pode dizer, entretanto, que a importância dos costumes não perdura, já que a legislação internacional codificada ainda é esparsa. Ademais, muitas normas costumeiras foram incorporadas aos tratados, como, v.g., a imunidade diplomática.

A parte que invoca um costume tem que demonstrar que ele está de acordo com a prática constante e uniforme seguida pelos estados envolvidos na questão.

Como sujeito do direito internacional podemos dizer que é a entidade jurídica que goza de direitos e

deveres no plano internacional, com capacidade para exercê-las. Apesar de o direito internacional clássico só reconhecer a personalidade do Estado, na concepção mais moderna também são sujeitos de direito internacional as organizações internacionais (inegavelmente) e as pessoas (progressivamente).

O modelo clássico adveio da Paz de Vestfália (1.648) e durou cerca de 300 anos. Após o tratado de Versalhes, grande força ganhou a personalidade internacional das organizações, principalmente com a criação da Sociedade das Nações.

O papel da pessoa como sujeito de direito internacional tem se fortalecido, haja vista a sua responsabilidade penal internacional (CIJ e TPI) e a possibilidade dela recorrer à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

O direito internacional trata primariamente dos direitos, deveres e interesses dos Estados. Na verdade,

até recentemente, considerava-se que somente os Estados teriam personalidade jurídica e, consequentemente, somente eles poderiam ser sujeitos do direito internacional.

O Estado é uma forma de organização da sociedade que emergiu, de maneira espontânea, no momento histórico em que o poder de um governante se tornou exclusivo sobre um território, passando as pessoas e coisas a serem submetidas a seu poder jurisdicional, em virtude de dois vínculos possíveis, concomitantes ou exclusivos: uma simples situação de nele estar e por possuírem sua nacionalidade. A

10 Entes de direito internacional

11 Estados

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realidade jurídica e política que é o Estado teria um posterior desenvolvimento na história das instituições e fatos sociais, em direção a uma despersonificação do poder, ao mesmo tempo em que se estabeleciam limites à abrangência territorial e pessoal das suas competências.

Existe uma definição formal do Estado, na Convenção Panamericana de Montevidéu de 1933 sobre Direitos e Deveres dos Estados (no Brasil promulgada pelo Decreto no 1.570 de 13/04/1937), assim redigida: “O Estado, como pessoa de Direito Internacional, deve reunir os seguintes requisitos:

a) população permanente; b) território determinado; c) Governo; e d) a capacidade de entrar em relações com os demais Estados”. Na doutrina, inexiste discrepância quanto às três primeiras condições da personalidade internacional

dos Estados; quanto ao quarto, parece que a capacidade de entrar em relação com outros Estados é mais uma consequência da personalidade do que propriamente um elemento constitutivo da mesma. Outras teorias acrescentam o reconhecimento internacional do Estado como um elemento de sua personalidade; a nosso ver, embora seja um fator importante para o exercício da plenitude de seus poderes, contudo, o reconhecimento não é um ato constitutivo, pois a ninguém ocorreria atribuir a existência da República Popular da China, somente a partir de 1971, data de sua admissão na ONU, a mais clara e formal expressão daquele reconhecimento internacional.

Para o Direito Internacional da atualidade, o Estado apresenta-se como uma pessoa indivisa, independentemente de sua organização interna, seja esta na forma de Estados unitários ou Estados federais. Outras formas como as uniões pessoais ou reais, destas últimas, com destaque para as confederações de Estados, existentes em séculos passados, desapareceram na atualidade. A questão do tipo de organização interna dos Estados é assunto que refoge ao Direito Internacional, constituindo-se o denominado “domínio reservado dos Estados”, mas ainda permanecem algumas questões que merecem ser citadas: o caso dos EUA (que, segundo o seu direito interno, admitem a possibilidade dos Estados federados subscreverem tratados internacionais com os vizinhos, em assuntos de competência dos mesmos e não da União), do Canadá (a Província de Quebec mantém uma embaixada em Paris) e os casos da Bielorússia (Rússia Branca) e Ucrânia, que ao tempo da existência da URSS, tinham assento, com voz e voto, juntamente com esta, nos órgãos da ONU, salvo no Conselho de Segurança, que era ocupado exclusivamente pela URSS.

Restou de tais fenômenos, em que um Estado, em princípio, poderia apresentar-se com várias representações frente ao Direito Internacional, e para evitar-se tal fenômeno, em particular para as eventualidades de um Estado querer subtrair-se às obrigações de um tratado multilateral, ao invocar sua organização constitucional interna, como composto de entidades soberanas, emergiu a prática da denominada “claúsula federal”: os Estados signatários de tratados, em virtude da mesma, comprometem-se a aplicar as normas avençadas, para qualquer eventual partição política ou jurídica que exista no interior de seu ordenamento jurídico nacional.

Associado ao Estado como pessoa de Direito Internacional, acha-se o conceito de soberania (que não deve ser confundido com “governo”), elemento que realiza a interdependência recíproca e necessária entre os três elementos componentes do Estado. Há uma distinção de certa forma didática, mas discutível quanto à sua virtualidade, pois introduz fissuras num conceito tão compacto quanto o de soberania e faz supor duas realidades mutuamente impenetráveis uma noutra (o interno e o internacional); SOBERANIA INTERNA (exclusividade de poderes normativos e de ação política no relativo ao sistema jurídico interno) e SOBERANIA EXTERNA (elemento que mais precisamente definiria a personalidade do Estado, no universo das relações internacionais e que marcaria sua individualidade).

Os contornos conceituais do que seja soberania têm variado ao longo da história, e refletem as variações da própria concepção das finalidades e da gênese do Direito Internacional: um poder ilimitado, que mal conviveria com a presença de outros Estados, na medida em que representava a vontade dos monarcas absolutistas, um poder autolimitado (evidentemente numa concepção que desprezava o fenômeno das limitações inerentes num relacionamento internacional e se centrava num fenômeno isolado da vontade de um super-poder, ao gosto de um Hegel) e de um poder absoluto, limitado desde afora, por um conjunto mínimo de regras de autocontenção (concepção dominante no Séc. XIX e que teria uma expressão extemporânea com o Caso Lotus). Neste Caso, julgado em 1927 pela CPJI, a França, inconformada com a condenação do comandante francês do navio Lotus, que tinha abalroado em alto mar um vapor turco e causado a morte de marinheiros desta nacionalidade, discutia se a Turquia poderia, segundo o Direito Internacional, ter exercido sua jurisdição penal, para punir crimes cometidos em alto mar contra nacionais deste país. A sentença da CPJI foi no sentido de que inexiste regra de

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Direito Internacional que proíba um Estado estender sua jurisdição penal a fatos ocorridos em alto mar (a CPJI considerou, de modo muito estranho, que o crime teria, por uma ficção, ocorrido em território turco: o navio desta nacionalidade), e, na parte em que tem sido criticável, por voto de desempate do seu presidente, deu como razão de decidir, o argumento de que os Estados tudo podem, salvo aqueles comportamentos expressamente proibidos pelo Direito Internacional.

Contudo, por mais avassaladora que tenha sido a introdução do conceito de interdependência, tida como condição necessária nas relações internacionais e a afirmação da tônica da cooperação como um dos traços primordiais do Direito Internacional, ainda permanecem firmes, em primeiro lugar, os conceitos que constituem os pressupostos daquele Direito, ou seja, a soberania dos Estados e sua independência, e em segundo, a existência de deveres internacionais correlatos a tais situações subjetivas. No que diz respeito a deveres internacionais, que limitam os poderes dos Estados, são eles referíveis ao exercício da competência territorial (a) não ingerência nos negócios internos de outros Estados e b) ao estabelecimento de restrições a atividades que importam numa utilização imoderada dos respectivos territórios) e ao exercício da competência sobre pessoas e bens sob a jurisdição dos Estados.

A nosso ver, uma descrição dos direitos e deveres dos Estados, decorrentes de sua personalidade de Direito Internacional, melhor seria enfocada a partir de uma comparação com os poderes e faculdade de outras pessoas de direito internacional, em particular as organizações intergovernamentais. Para tanto, adotaremos a enumeração do que o Prof. P-M. Dupuys denomina de “capacidades internacionais do Estado”, arroladas em “cinco categorias fundamentais”, e acrescentaremos nossas observações.

A primeira categoria é a “Capacidade de Produzir Atos Jurídicos Internacionais”. Neste particular, é lapidar os conceitos expedidos no julgamento da CPJI em 1923, no Caso do Vapor Wimbledon, “verbis”: “Sem dúvida, qualquer convenção... aporta uma restrição ao exercício dos direitos soberanos do Estado, no sentido de que ela imprime a este exercício uma direção determinada. Mas a faculdade de contratar compromissos internacionais é precisamente o atributo da soberania do Estado”. Somente os Estados têm o poder de instituir obrigações válidas “erga omnes”, através de tratados ou convenções internacionais, conforme regulados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. São tais atos as fontes mais claras do Direito Internacional Público e os limites à iniciativa dos Estados são praticamente inexistentes, na consciência generalizada atual, apenas determinados pelas normas do “jus cogens”. As organizações intergovernamentais podem obrigar-se através de atos menos solenes, em geral bilaterais, que criam obrigações restritas, tendentes a ser atos administrativos de execução de tarefas pactuadas (e menos atos de criação de normas gerais) entre, de um lado, estas pessoas, e, de outro, os Estados ou outras organizações intergovernamentais; sua atuação em matéria normativa, nos poucos casos que há, produz, como já visto, normas unilaterais de Direito Internacional, cujos efeitos “interna corporis” ou “erga omnes”, são estritamente regulados pelas normas dos tratados multilaterais, em particular, os tratados-fundação.

A segunda categoria é a “capacidade de verem-se imputados fatos ilícitos internacionais”, ou melhor dito, a capacidade de os Estados integrarem como partes, as obrigações internacionais de reparação de danos, originadas de um ilícito internacional, (danos decorrentes de ações ou omissões, que acarretem uma violação de uma obrigação internacional e causem um dano a outro Estado), seja no polo do devedor, seja no polo de credor das obrigações. Quanto às organizações intergovernamentais, o assuntos é polêmico, no que se refere a situações em que as obrigações de reparação de danos devidas a Estados, lhes é imputável: em geral, nos tratados-fundação ou em outros atos multilaterais que definem a personalidade da organização intergovernamental, há dispositivos sobre a existência e limites à sua responsabilidade civil e administrativa (neste último aspecto, devendo-se dizer da existência de um Tribunal Administrativo na OIT e na ONU, para as questões trabalhistas e previdenciárias entre as organizações e seus funcionários).

No que se refere à imputabilidade de atos ou fatos a pessoas de direito interno, indivíduos ou empresas, é necessário distinguir tratar-se:

a) da responsabilidade tradicional dos Estados (responsabilidade subjetiva, ou por culpa), onde inexiste a possibilidade de presença do indivíduo ou empresa privada como um dos polos de relacionamento com os Estados, ou

b) da responsabilidade objetiva ou por risco, também denominada “responsabilidade por atos não proibidos pelo Direito Internacional”, criação recente de tratados multilaterais no domínio da proteção do meio ambiente, a partir dos anos 1960, na qual a regra internacional, ou canaliza a responsabilidade no Estado causador do dano (Convenção sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, adotada em Londres, Moscou e Washington, a 22 de março de 1972 e no Brasil promulgada pelo Decreto nº 71.981 de 22/03/1972), ou institui a norma de canalizar a responsabilidade em pessoas de direito privado (casos de poluição do mar por óleo, por danos nucleares, pelo transporte

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marítimo de substâncias perigosas, e muito recentemente, por questões relativas à biossegurança, sem contar aquelas de âmbito regional sobre assuntos tópicos).

A terceira categoria constitui a “capacidade de acesso aos procedimentos contenciosos internacionais”, sejam os diplomáticos (negociações, bons ofícios, mediação, procedimentos investigatórios e conciliação) sejam os jurisdicionais (arbitragem e acesso irrestrito e por direito próprio, aos procedimentos dos tribunais internacionais da atualidade).

As organizações intergovernamentais, como pessoas de Direito Internacional, podem servir de foros onde aqueles procedimentos são levados a cabo, e seus órgãos, em particular os unipessoais, como o Secretário Geral da ONU, podem ser os agentes de aplicação dos citados procedimentos diplomáticos: destaque-se, ademais que a CIJ é um órgão da ONU.

Num caso que envolveu uma dúvida da Assembleia Geral da ONU, sobre a possibilidade de um pedido de reparação de danos causados a um funcionário da ONU, intentadas contra um Estado, a CIJ, no Parecer Consultivo sobre Reparação de Danos Sofridos a Serviço das Nações Unidas, de 11/04/1949, por vezes referido como “Caso Bernardotte”, reconheceu a personalidade jurídica da ONU, e que portanto pode introduzir uma reclamação contra Estados, nos casos de danos causados a seus funcionários (a título de danos causados à própria organização, tendo reconhecido existirem direitos inerentes a uma “proteção funcional, assimilável ao da “proteção diplomática”, tradicional, que os Estados conferem a seus nacionais e que permite a estes assumir como deles, os direitos subjetivos a uma reparação, conferidos a pessoas físicas ou jurídicas).

Contudo, as organizações internacionais não podem integrar os polos ativos ou passivos dos procedimentos em que um Estado esteja envolvido (pense-se numa arbitragem entre a ONU e um Estado!) e no caso da CIJ, a jurisdição deste tribunal internacional, no caso de um litígio entre uma organização intergovernamental e um Estado ou outras organizações intergovernamentais, se restringe à emissão de Pareceres Consultivos, conforme art. 34 § 1o e art. 65 § 1o e 2o, todos do Estatuto. Excetuam-se os casos das integrações econômicas regionais do tipo mercado-comum, como se sabe, nas quais existem tribunais regionais onde se admitem como partes os Estados Membros, os órgãos das organizações intergovernamentais e pessoas físicas ou jurídicas, bem como o caso do Tribunal Internacional do Mar, instituído pela Convenção de Montego Bay sobre o Direito do Mar, de 1982.

Na quarta categoria, inclui-se a “capacidade de tornarem-se membros e de participar plenamente da vida das organizações internacionais intergovernamentais”. A plenitude de tais direitos diz respeito à possibilidade de integrar os membros componentes de órgãos colegiados de tais organizações intergovernamentais, e o direito de compor a formação da vontade das mesmas (direito a voz e voto), devendo observar-se, contudo, que tais direitos podem estar condicionados pelas normas dos tratados fundação das organizações intergovernamentais. Pode-se dizer que as delegações de organizações intergovernamentais junto a outras organizações intergovernamentais, não possuem aqueles direitos frente a estas e, na maioria das vezes, seus delegados são acreditados nas reuniões ordinárias ou extraordinárias, na qualidade de meros observadores, sem direito a voz e voto.

E, enfim, a quinta categoria, “a capacidade de estabelecer relações diplomáticas e consulares com outros estados”, denominado direito de legação, resulta no direito de enviar representantes próprios junto a outros Estados ou organizações (direito de legação ativo) e no dever de receber e acreditar representantes de outros Estados em seus territórios (direito de legação passivo); tal capacidade dos Estados é uma das mais tradicionais, atualmente regulada por duas Convenções multilaterais: de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 e de Viena sobre Relações Consulares de 1963, além de um relevante costume internacional e de um tratamento generalizado nas legislações internas dos Estados.

Na atualidade, a capacidade de estabelecer relações diplomáticas (não porém relações consulares), é uma faculdade conferida, igualmente, a organizações intergovernamentais, porém com limitações quanto a assuntos e interesses das pessoas representadas e sem a totalidade dos privilégios e imunidades conferidos aos representantes de Estados.

Existem outras categorias de capacidades internacionais do Estado. Uma que merece destaque é a de exercer, frente a outros Estados, uma efetiva e legítima proteção a pessoas físicas e jurídicas que os Estados consideram como seus nacionais. Tais faculdades, decorrentes de um forte vínculo que existe entre o Estado e tais pessoas, a nacionalidade, expressam-se nos institutos da proteção diplomática e nos direitos de estabelecimento de relações consulares, fenômenos bastante claros no Direito Internacional, profusamente reveladas por várias de suas fontes.

Quanto a tais faculdades conferidas às organizações intergovernamentais, inexiste entre as mesmas e as pessoas físicas ou jurídicas a ela diretamente relacionadas, conexões tão fortes como a nacionalidade; trata-se de um tipo de vinculação de caráter contratual (contratos de trabalho ou contratos administrativos entre a organização e seus funcionários), que institui o que o referido Parecer Consultivo

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da CIJ no Caso Bernardotte denominou de “proteção funcional” (o funcionário da organização ou as pessoas físicas ou jurídicas que se vinculam com a organização internacional), as quais retiram sua validade de normas especiais (os tratados fundação e os atos unilaterais de caráter normativo baixados pelas organizações intergovernamentais).

CAPACIDADES

INTERNACIONAIS DOS

ESTADOS

CAPACIDADE DE PRODUZIR ATOS JURÍDICOS INTERNACIONAIS CAPACIDADE DE VEREM-SE IMPUTADOS FATOS ILÍCITOS INTERNACIONAIS CAPACIDADE DE ACESSO AOS PROCEDIMENTOS CONTENCIOSOS INTERNACIONAIS CAPACIDADE DE TORNAREM-SE MEMBROS E DE PARTICIPAR PLENAMENTE DA VIDA DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS INTERGOVERNAMENTAIS CAPACIDADE DE ESTABELECER RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES COM OUTROS ESTADOS”, DENOMINADO DIREITO DE LEGAÇÃO

A prática internacional ampliou a gama de sujeitos de direito internacional muito além dos Estados,

para incluir as organizações intergovernamentais, juntamente com as organizações não governamentais, as denominadas ONGs, são criaturas resultantes da vontade dos estados ou de pessoas de direito interno, QUE, à semelhança do que ocorre nos ordenamentos jurídicos nacionais dos Estados, têm uma existência como uma pessoa coletiva, que não se confunde com os indivíduos ou as entidades que as constituíram ou que as compõem.

Na verdade, no Direito Internacional tradicional, sobretudo na doutrina, quando existe referência a organizações coletivas instituídas por Estados e integradas por seus representantes, diz-se “organização internacional”, talvez porque as ONGs somente após 1960 se tenham tornado mais atuantes, como relevantes atores internacionais e, portanto, os questionamentos sobre sua personalidade jurídica se tenham suscitado com mais frequência.

Contudo, são realidades que emergiram, na História, nos finais do Séc. XIX, as organizações intergovernamentais têm crescido em importância, dadas as necessidades impostas pelas realidades e os deveres de cooperação entre Estados e as ONGs, por uma expansão das facilidades de intercâmbio de pessoas e de informações técnicas e científicas, correlatas a um natural associativismo da pessoa humana, em particular, à vista da maior eficácia na defesa de interesses comuns, em quaisquer partes do mundo, quando empreendida por ações coordenadas.

Tantos as organizações intergovernamentais quanto as ONGs, resultam de um ato de vontade, no primeiro caso, de Estados, consubstanciados num tratado ou convenção multilaterais, estritamente regulados pelo Direito Internacional, e no segundo, de atos instituidores, celebrados entre particulares, com ou sem a interveniência de órgãos públicos, regidos por leis internas de algum Estado.

Os fenômenos volitivos, para que possam produzir efeitos jurídicos, necessitam do reconhecimento de tais virtudes, por uma norma jurídica, que se encontra fora do sistema obrigacional instituído pela vontade (pois se a vontade fosse suficiente para ela mesma produzir efeitos jurídicos, bastaria ela mesma declarar serem válidas suas manifestações, o que haveria uma petição de princípio de dar-se por provado, o que se necessita provar). A simples declaração, num tratado fundação de que uma organização intergovernamental tem personalidade jurídica, não é suficiente para conferir-lhe tal “status”, nem para, de tal fato, seguirem-se atribuições de capacidades indeterminadas no campo do Direito Internacional.

No caso das organizações intergovernamentais, há o costume internacional de os Estados reconhecerem a personalidade jurídica das mesmas, de maneira indireta, como comprovam os atos

12 Organizações internacionais

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celebrados entre os Estados anfitriões das sedes ou das reuniões celebradas em seus territórios (nos quais se reconhecem responsabilidades civis, administrativas e financeiras às organizações intergovernamentais, se outorgam privilégios a bens e serviços das organizações intergovernamentais, ao pessoal a seu serviço e às suas comunicações oficiais com o exterior).

Em todos os Estados, pelo menos naqueles em que existem representações diplomáticas das organizações intergovernamentais, há dispositivos que reconhecem as mesmas como pessoas jurídicas, o que configura um princípio geral de direito.

Como se não bastassem tais fontes do Direito Internacional, ainda em 1949, a CIJ, no citado Parecer Consultivo no Caso Bernardotte, afirmaria que a ONU, “sendo titular de direitos e obrigações, possui, numa larga medida, uma personalidade internacional e tem capacidade de agir no plano internacional, ainda que não seja ela, por certo, um super-Estado”.

Ainda conforme a doutrina generalizada dos internacionalistas, a vontade de tal órgão deve representar uma decisão da pessoa a segunda característica de uma oi é possuir ela, na sua inteireza ou pelo menos, em algum de seus órgãos, poderes decisórios que não dependem da vontade de nenhum estado em particular: coletiva, estabelecida segundo procedimentos fixados nas normas de seu tratado-fundação.

Tal capacidade de tomar decisões e elaborar normas, independentemente da vontade individual de dois ou mais Estados, é o elemento que mais distingue uma OI, daqueles órgãos instituídos em acordos bi- ou multilaterais, em que se instituem Comissões Mistas, compostas de funcionários de cada Estado-parte.

Nas OIs, conquanto haja órgãos unicamente compostos de funcionários estatais (integrados pelos delegados dos Estados partes, nas reuniões ordinárias ou extraordinárias), mesmo naqueles casos em que as decisões se encontram alocadas a certos Estados (critérios de votos ponderados ou de procedimentos que privilegiam determinados Estados, como no caso do Conselho de Segurança da ONU), suas decisões são atribuídas a uma entidade coletiva com personalidade distinta dos Estados componentes da mesma.

Por outro lado, nem a possibilidade de existirem colegiados que se reúnem ordinariamente em datas marcadas, compostos de funcionários estatais, nem a existência de um corpo permanente de funcionários internacionais, em princípio desligados de qualquer subordinação a algum Estado parte de um tratado bi- ou multilateral, tidos como pessoas a-nacionais, são fatores que, necessariamente, garantam tratar-se de uma OI.

A nova engenharia normativa dos tratados multilaterais de proteção internacional ao meio ambiente, consubstanciada na adoção generalizada dos tratados-quadro (tratados constituídos de normas gerais e vagas, cujo conteúdo é estabelecido ou especificado em deliberações tomadas em reuniões periódicas dos Estados partes, as Conferências das Partes, estas, portanto com iguais poderes que os plenipotenciários, no momento da adoção daqueles tratados-quadro), bem como a existência de inúmeros secretariados internacionais, com extensos poderes em relação aos Estados partes (sobretudo quanto à verificação de adimplemento das normas internacionais ou ainda, à segurança e uniformidade na sua aplicação), nem sempre transformam aquelas reuniões periódicas de delegados de Estados, ou aqueles secretariados, em componentes de uma organização internacional.

O terceiro elemento caracterizador das OIs é o fato de serem elas regidas pelo direito internacional público, e não por qualquer direito nacional de algum Estado. Sobretudo, a partir do final da Segunda Guerra Mundial, tem sido admirável a proliferação de entidades criadas entre Estados, para fins de controlar ou diretamente prestar serviços públicos, que, pela sua natureza, extrapolam os seus territórios e, portanto, exigem uma regulamentação em nível internacional. Entidades internacionais são estabelecidas, seja por acordos entre Estados, seja por atos das respectivas Administrações (direta ou indireta), consubstanciados em atos por eles delegados.

Na verdade, a teoria e a realidade das OIs têm tido, nos últimos anos, um desenvolvimento extraordinário, não só no capítulo das integrações físicas ou econômicas entre Estados, como, em particular, no desenvolvimento de entidades da administração indireta, com a instituição de inúmeros estabelecimentos públicos internacionais, alguns, em franco desafio à teoria já assentada do Direito das Organizações Internacionais.

Quanto às ONGs, reafirmamos o que dissemos em linhas anteriores: o fato de estarem mencionadas em tratados internacionais e instituídas como espécie de órgãos de implementação e supervisão de normas pactuadas (e caso tivesse havido a instituição de qualquer organização intergovernamental, seriam assimiláveis aos Secretariados das mesmas), não lhes confere a personalidade de direito internacional. Tal é o caso da União Internacional para a Conservação da Natureza e seus Recursos, (IUCN), criada, em Fontainebleau, em 1948, sob a égide da UNESCO, e por inspiração do Governo

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francês, a qual, na atualidade, dada subscrição da Convenção de Ramsar de 1971, relativa a Zonas Úmidas de Importância Internacional.

Particularmente como Hábitat das Aves Aquáticas" (e seu Protocolo de 1982), passou a ser encarregada, oficialmente, de exercer, em caráter provisório, (que se prolonga até os dias atuais), as funções de seu Secretariado e, a partir de 1972, por disposição da Convenção relativa à Proteção do Patrimônio Mundial e Cultural, adotada em Paris, sob a égide da UNESCO, (art. 8º § 3º), passou a ter assento assegurado no Comitê do Patrimônio Mundial desta organização intergovernamental, com importantes funções oficiais consultivas. Relembre-se, enfim, que mesmo com a relevância das ONGs especializadas em Direito Internacional, como o “Institut de Droit International” ou a “International Law Association”, no que respeita à formação da doutrina coletiva do Direito Internacional, nem por isso possuem tais entidades uma personalidade internacional.

Neste particular aspecto, merece destaque o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, o CICV, entidade de Direito suíço, responsável pela proposta de negociações de importantes convenções multilaterais sobre Direito Humanitário, e encarregada, por expressa determinação dos Estados, nas quatro Convenções de Genebra de 1947 e nos seus 2 Protocolos de 1974, de importantes funções internacionais, a ponto de hoje ser pacífico, na doutrina internacionalista, o reconhecimento de sua personalidade internacional, conquanto não seja um organização pública interestatal.

CARACTERÍSTICAS

FUNDAMENTAIS DAS

ORGANIZAÇÕES

INTERNACIONAIS

PERSONALIDADE JURÍDICA DERIVADA RESULTANTES DA VONTADE DOS ESTADOS, MAS TENDO EXISTÊNCIA AUTÔNOMA A ELES POSSUI PODERES DECISÓRIOS PRÓPRIOS E SE MANIFESTAM POR SEUS PRÓPRIOS ÓRGÃOS CAPACIDADE DE LEGAÇÃO ATIVA E PASSIVA CAPACIDADE DE FIRMAR TRATADOS INTERNACIONAIS SÃO REGIDAS PELO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

A imunidade de jurisdição e de execução refere-se a forma em que se relaciona os Estados soberanos,

sendo que a imunidade de jurisdição caracteriza-se, em regra, pela tese de que o Estado estrangeiro não pode se sujeitar a jurisdição de outro.

Estado estrangeiro não se submete a jurisdição de outro Estado quando seus atos praticados forem jure imperii, assim entendidos como os atos legislativos, os atos concernentes à atividade diplomática, aqueles relativos às forças armadas, os atos da administração pública interna dos Estados e os empréstimos públicos contraídos no estrangeiro.5 O mesmo já não ocorre, todavia, em relação aos demais atos praticados pelo Estado estrangeiro, que serão considerados como jure gestionis.

Assim, quando Estado estrangeiro atua em matéria de ordem privada, notadamente em conflitos de natureza trabalhista ou fiscal, a jurisprudência firmada pelo STF, atribui caráter meramente relativo à imunidade de jurisdição, tal como reconhecida pelo direito internacional público e consagrada na prática internacional.

A questão envolvendo a imunidade de execução é ainda mais tormentosa, entendendo a doutrina majoritária que esta possui contornos de absoluta. Significa que, ainda que determinado Estado profira sentença desfavorável ao outro, não poderá executada em seu próprio território, evitando os desgastes que batalhas judiciais poderiam ocasionar.

13 Imunidades de jurisdição e de execução

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O caráter absoluto da imunidade de execução, vem sofrendo algum abrandamento em algumas situações, como quando o Estado estrangeiro no âmbito espacial da jurisdição brasileira, tenha bens estranhos à sua própria representação diplomática ou consular, uma vez que estes se encontram protegidos contra a penhora ou medida semelhante em razão da proteção assegurada pelas Convenções de Viena de 1961 e 1963.

De qualquer modo, a imunidade de execução não chega a ser um revés insuperável, uma vez que a prática recente revela que o Estado condenado no processo de conhecimento propende a não criar embaraços à execução.2

A capacidade de indivíduos possuírem direitos e deveres sob o direito internacional, bem como sua

capacidade de ajuizar ações perante tribunais internacionais, são reconhecidas nas práticas dos Estados. Essas capacidades estão, por exemplo, incluídas nos vários tratados de direitos humanos. Faz parte do direito internacional consuetudinário o fato das obrigações do direito internacional vincularem diretamente indivíduos, independente da legislação de seus Estados.

Houve dúvidas quanto a atribuir-se uma personalidade jurídica à pessoa humana em época recente. Na verdade, Estados e organizações intergovernamentais, não são entidades abstratas e impossíveis de serem individualizadas, como é a “pessoa humana”. Por outro lado, à vista de faltarem à pessoa humana alguns dos atributos que enunciamos como “as cinco categorias fundamentais” da personalidade jurídica em Direito Internacional, tão evidentes no que se refere aos Estados, com destaque à impossibilidade de seu acesso a procedimentos judiciais de solução de litígios entre pessoas jurídicas, nomeadamente as arbitragens e a legitimidade ativa ou passiva, por direito próprio a procedimentos frente a tribunais judiciários internacionais, levou autores de nomeada a negarem ter a “pessoa humana” uma personalidade de Direito Internacional.

Havia, no entanto, situações constrangedoras, que negavam o postulado daqueles autores, que se baseavam no pressuposto de um voluntarismo “in extremis”, de que o Direito Internacional seria um direito unicamente de relações entre Estados e, portanto, as únicas pessoas reconhecidas seriam os próprios Estados e as organizações coletivas que eles instituem, as organizações intergovernamentais.

Aquelas situações desafiadoras eram os casos de constância nas normas internacionais, de dispositivos que disciplinavam ações de indivíduos, como as mais antigas, de proibições de tráfico de escravos ou de atos de piratas e de corsários, sobre o comportamento de soldados em tempo de guerra, e mais modernamente, sobre atos de terrorismo internacional, dos mercenários internacionais a soldo de qualquer governo, de tráfico transfronteiriço de obras de arte e de espécies e espécimes de plantas e animais em perigo de extinção, da responsabilidade dos comandantes de navios e aeronaves; além destes casos individuais, havia a emergência de um inteiro setor do Direito Internacional, com uma força normativa inacreditável, que a partir da instalação da ONU, em 1945, ganhava mais e mais vigor: a proteção internacional dos Direitos Humanos, com uma engenharia normativa extremamente bem construída e dotada de mecanismos de verificação de seu adimplemento, sobretudo em níveis regionais.

As respostas daqueles autores, a fim de serem coerentes com sua concepção voluntarista do Direito Internacional, foi de que em tais casos, a pessoa humana seria um objeto do direito internacional, o que é uma negação de toda tradição da Ciência Jurídica e do Direito como Justiça, como se o homem

2 Rodolfo Kronemberg Hartmann. A imunidade de jurisdição e de execução do Estado Estrangeiro no Brasil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003

14 Indivíduo

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pudesse ser um mero objeto desta admirável construção normativa que é o Direito, a qual foi lapidarmente definida por Dante como “uma proporção entre coisas e pessoas, do homem e para o homem, a qual, observada, conserva a sociedade humana e, corrompida, a corrompe”.

A nosso ver, o simples fato de aquelas pessoas, tão díspares e contraditórias no referente ao valor de sua atuação, como, de um lado, os terroristas, os mercenários, os piratas e corsários, ou os contrabandistas, e de outro lado, os comandantes de navios e aeronaves, os operadores de centrais nucleares, ou responsáveis por atividades perigosas e potencialmente danosas ao meio ambiente, estarem mencionadas em normas internacionais, não lhes confere personalidade no Direito Internacional. As normas continuam tendo como destinatários, os Estados, com um conteúdo de agirem contra aquelas pessoas (obrigações de conduta) ou regularem, nos respectivos ordenamentos jurídicos internos (obrigações de resultado) as atividades das pessoas nomeadas na norma internacional. Não vemos porque tal fato teria o condão de configurar uma personalidade internacional àquelas pessoas mencionadas nas normas internacionais!

Por outro lado, as restrições ao exercício dos poderes das pessoas, ou seja, os limites a suas capacidades, não lhes diminui nem retira o “status” de pessoas de direito internacional. Um exame das citadas cinco categorias fundamentais, revela que, pela natureza mesma dos fenômenos, a pessoa humana, como entidade abstrata, nos tempos presentes, não tem quaisquer atributos para firmar tratados e convenções internacionais (1ª categoria), nem para instituírem e serem membros plenos de organizações intergovernamentais (4ª categoria), nem para representar-se a si mesma, por um direito próprio, perante estados e organizações intergovernamentais (5ª categoria, nomeadamente o direito de estabelecer relações diplomáticas com Estados e organizações intergovernamentais e relações consulares em territórios dos Estados).

Quanto a imputabilidade à pessoa humana de fatos ilícitos internacionais (2ª categoria) e seu direito próprio a um acesso a contenciosos internacionais (3ª categoria), é necessário rever o posicionamento tradicional, à vista da extraordinária emergência de normas de proteção à pessoa humana, a partir da instituição do sistema da ONU e do fortalecimento das mesmas em nível regional, em particular, no sistema normativo que se formou a partir da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, a 04 de novembro de 1950.

Na atualidade, as culminâncias no sentido de reconhecer-se personalidade à pessoa humana, são demonstradas por dois fatos, que confirmam a relatividade das 2a e 3a categorias de faculdades conferidas às pessoas, tradicionalmente reservadas aos Estados. Em primeiro lugar, a “instituição de um Tribunal Penal Internacional (Tratado de Roma de 17 de julho de 1998), de natureza permanente e jurisdição internacional, competente para conhecer e julgar os crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agressão: nos dias correntes, à espera da entrada em vigor do tratado que o instituiu, o Tribunal será sediado na Haia, e terá uma jurisdição automática, ou seja, independentemente de qualquer aceitação “ad hoc” por parte dos Estados que dele farão parte, conquanto a matéria de sua competência esteja restrita aos crimes catalogados na Convenção de Roma, e não para qualquer outra violação de direitos humanos”.

Em segundo, a abertura da jurisdição de um tribunal internacional regional, antes unicamente aberto a reclamações de Estados contra Estados ou de um organismo diplomático, a Comissão Europeia de Direitos Humanos, contra Estados, à pessoa humana, por direito próprio, sem necessidade de seus direitos serem assumidos por um Estado (através do instituto da proteção diplomática) ou pela referida Comissão; trata-se de um Protocolo firmado em 1994 (Protocolo 11) entre os Estados Partes da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, a 04 de novembro de 1950, o qual foi reforçado com a entrada em vigor do Acordo Europeu Relativo a Pessoas que participam nos Procedimentos da Corte Europeia dos Direitos Humanos, firmado em Estrasburgo a 05 de maio de 1997, o qual suprimiu a Comissão Europeia dos Direitos Humanos e deu legitimidade ativa à pessoa humana, em litígios judiciários contra os Estados (os das respectivas nacionalidades ou quaisquer outros, desde que, evidentemente, Parte naquele Tratado de Roma), por violações aos direitos humanos definidos na Convenção Europeia de 1950 e suas modificações posteriores.

Por outro lado, há normas precisas em tratados e convenções multilaterais, de natureza universal, que concedem pleno direito a indivíduos ou entidades privadas de poderem acionar mecanismos de reclamações apresentadas a entidades internacionais, diretamente contra Estados, sejam da própria nacionalidade, sejam quaisquer outros, desde que violados os direitos humanos protegidos pelas normas internacionais.

Destaque-se o caso do Protocolo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, firmado a 16/12/1966, firmado no mesmo dia que o Pacto (sendo o Brasil parte do Pacto, que se encontra promulgado no país, pelo Decreto nº 592 de 16/12/1992, mas não do Protocolo), em que o recebimento

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das reclamações de particulares contra Estados, exigem as condições do esgotamento prévio pela vítima dos recursos disponíveis nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados reclamados (nas hipóteses de serem os mesmo existentes e disponíveis), a inexistência de procedimentos paralelos e semelhantes em outras instâncias internacionais e, enfim, a posterioridade da violação dos direitos humanos, quanto à vigência internacional do Protocolo, em relação ao Estado reclamado.

Semelhantes procedimentos encontram-se instituídos em dois instrumentos internacionais dos quais o Brasil é parte: a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965 (promulgado pelo Decreto n° 65.810 de 08/12/1969), no seu art. 14, e a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984 (promulgada pelo Decreto n° 40 de 15/02/1991), no seu art. 22.

Portanto, é indiscutível haver uma clara atribuição da personalidade de direito internacional à pessoa humana, com as restrições factuais e os condicionamentos legais que a norma internacional pode estabelecer (como, de fato estabelece, para qualquer outra pessoa de Direito Internacional, que não seja um Estado, reconhecido como tal por este Direito, inclusive as organizações intergovernamentais constituídas pelos Estados).

A responsabilidade do Estado é reconhecida no âmbito do Direito Internacional Público3, com certas

peculiaridades que o diferem daquilo que é praticado no âmbito das legislações internas. Celso Albuquerque de Mello relaciona as suas características clássicas como sendo: aquela que tende sempre a reparar um prejuízo e a exigível somente de estado para estado, até mesmo quando o autor ou a vítima do ato for um particular. Neste último caso, para que o Estado intervenha em função do seu nacional que foi prejudicado pela conduta de outro ente soberano, é necessário que endosse a reclamação daquela pessoa física (ou jurídica), outorgando-lhe então a sua Proteção Diplomática.4

O Estado poderá, ainda, ir de encontro a um outro Estado, por interesses próprios, o que poderá ser feito em uma Corte Internacional ou em Tribunal Arbitral, competente para o exame do feito.

Assim, a responsabilidade internacional pode surgir: a) De afronta de Estado contra particular, quando o Estado de origem deste lhe endossar

reclamação; b) De afronta entre Estados; c) De afronta de particular contra Estado, se o Estado de origem daquele tinha, de qualquer forma,

o dever de evitar o resultado (isso é algo excepcional). A jurisprudência internacional considerou a responsabilidade internacional do Estado como sendo

um princípio geral do Direito Internacional. A Corte Permanente de Justiça Internacional consagrou esse princípio na análise dos fatos envolvendo a Fábrica de Chorzów5.

3 A Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 1953, adotou a resolução 799, na qual requereu à Comissão de Direito Internacional o início

de estudos visando a codificação dos princípios de Direito Internacional que regem a responsabilidade do Estado. O projeto de convenção sobre a responsabilidade internacional do Estado encontrou sua redação final em 2001, após intensas críticas dos Estados ao projeto aprovado em 1996. 4 (MELLO, 1992, p. 226).

5 Casos da Fábrica de Chorzów, CPJI, 1928. A Alemanha ocupava a região. Com o fim da 1ª Guerra Mundial a região ficou sob soberania polonesa. Vários alemães seguiram vendendo e investindo na região que era industrial. A Polônia editou uma lei que dizia que o Estado polonês expropriaria ativos alemães na região por simples alteração de registro (sem indenização). A Alemanha concedeu proteção diplomática aos nacionais e propôs ação contra a Polônia na Corte Permanente de Justiça Internacional. DECISÃO: pela primeira vez a corte entendeu que para o Direito Internacional o direito interno é mero fato (refutando a alegação da Polônia de que havia lei). Também que os alemães proprietários tinham direito adquirido quando a região passou à soberania polonesa, oponíveis mesmo em caso de sucessão de Estados. Também que a

15 Responsabilidade internacional do Estado

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Apesar das suas peculiaridades, a responsabilidade internacional do Estado guarda semelhanças com o instituto interno. Não é muito diferente a ideia subjacente ao tema da responsabilidade internacional do Estado, a qual, constitui uma noção que se vincula à obrigação do Estado de reparar as consequências de um ato ilícito que lhe é imputável, surgindo no fim do século passado, a partir dos casos de danos causados à pessoa e aos bens dos estrangeiros. Sempre que há violação, seja por ação ou omissão, um dever estabelecido em qualquer regra de Direito Internacional, automaticamente surge uma relação jurídica nova que se estabelece entre o sujeito ao qual o ato é imputável, que deve responder mediante uma reparação adequada, e o sujeito que tem direito de reclamar a reparação pelo descumprimento da reparação.

Existem três elementos da responsabilidade do Estado, no DIP, que são: o ato ilícito, a imputabilidade (nexo causal) e o prejuízo ou dano. O primeiro elemento cinge-se à não observância de um dever internacional do Estado, de acordo com as normas do Direito das Gentes. O segundo, assim como no direito interno, é tão somente, o nexo etiológico que liga o ato ao seu responsável. O terceiro poderá ser de cunho material ou moral, decorrente de ato praticado por um Estado, ou por alguém cujo Estado Patrial responda internacionalmente. Como defendido pela teoria clássica, têm-se sempre nos dois polos da demanda, dois entes soberanos. A consequência da responsabilidade é a obrigação de reparar os danos causados pelo ato ilícito.

No plano internacional, a responsabilidade do Estado aparece em determinadas situações singulares, tais como na exploração nuclear, como sendo objetiva, ou seja, independentemente da existência ou não de culpa. Na maioria dos casos, porém, a jurisprudência das cortes internacionais aponta a responsabilidade subjetiva, que demanda a apuração da efetiva ocorrência de culpa, da parte do Estado imputado.

É importante lembrar que o só fato do dano não compromete a responsabilidade do Estado se não se puder dizer ilícita a sua conduta. Essa análise sempre apresentou problemas e deu origem a um farto contencioso internacional. No juízo sobre a licitude ou ilicitude do ato de Estado, deve-se ter presente o princípio geral de direito que proíbe o enriquecimento sem causa, o enriquecimento injusto. Assim, parecerá mais ou menos óbvio que se condene como ilícita a conduta do Estado que traz arbitrariamente aos seus cofres, ou aos de seus nacionais, valores resultantes do confisco ou da expropriação de bens estrangeiros, sem fundamento histórico e contábil.

Princípios Gerais e Aplicação O princípio fundamental da justiça traduz-se concretamente na obrigação de manter os compromissos

assumidos e de reparar o mal injustamente causado a outrem. Pode-se considerar como incontestável a regra de que o Estado é internacionalmente responsável por

todo ato ou omissão que lhe seja imputável e do qual resulte violação de uma norma jurídica internacional ou de suas obrigações internacionais.

A responsabilidade internacional do Estado é direta, derivada de atos ilícitos do próprio governo ou de seus agentes. Ato ilícito é o que viola os deveres ou obrigações internacionais do Estado, quer advenha de ação ou omissão. Tais obrigações não resultam apenas de tratados ou convenções, já que também podem decorrer do costume ou dos princípios gerais do direito.

De qualquer forma, para a ocorrência da responsabilidade internacional do Estado, necessário que haja culpa, não se imputando fatos derivados do caso fortuito ou força maior.

Atos de Órgãos do Estado Tais atos, se contrários ao DIP, implicam responsabilidade internacional, mesmo se forem baseados

no seu direito interno. Esta regra está codificada na Convenção Internacional sobre Direitos dos Tratados (art. 27)6.

a) Atos de órgãos do executivo ou órgãos administrativos: dos atos do Poder Executivo e seus representantes que causarem danos ilícitos a Estado ou cidadão estrangeiro decorre responsabilidade. No tocante a contratos ou concessões, admite-se a responsabilidade por ação ou omissão do Poder Executivo que prejudique os direitos de concessão feitos pelo Estado ou de contrato por ele subscrito.

desapropriação deve ter utilidade pública, não pode caracterizar medida discriminatória em relação aos não-nacionais e deve ser seguida de indenização.

6 “Direito Interno e Observância de Tratados: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46”.

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Distinto será, entretanto, o caso do repúdio ou falta de pagamento das dívidas públicas, contraídas sob a forma de títulos ou obrigações; isso porque tais títulos são, geralmente, ao portador, livremente negociáveis, o que impede/dificulta que o governo de seus nacionais os defenda.

Em se tratando de atos de funcionários do Estado, é geralmente aceito que o Estado deve responder por eles quando ditos atos forem contrários às suas obrigações internacionais e os funcionários procederem nos limites de sua competência; isso por culpa in eligendo. Porém, mesmo se agindo fora dos limites, mas se comportando como oficial, o Estado deverá responder pelos atos de seus agentes, já que o estrangeiro não é obrigado a conhecer tais limites7. Imperativo é, entretanto, que ele esteja agindo, pelo menos, aparentemente em suas funções (aplicação da teoria da aparência na responsabilidade internacional dos Estados).

b) Atos de órgãos legislativos: a responsabilidade também se aplica aos órgãos legislativos, ainda que tenham funcionado como órgão constitucional. Se o Poder Legislativo do Estado adotar lei ou disposições internas contrárias aos seus deveres internacionais ou incompatíveis com tais deveres, o Estado responderá por isso.

Daí a regra, que se pode dizer unilateralmente aceita, de que um Estado não pode declinar sua responsabilidade com a invocação de seu direito interno.

Para a Corte Permanente de Justiça Internacional, antecessora da CIJ, as leis nacionais, para ao Direito Internacional, são simples fatos, manifestações da vontade e da atividade dos Estados, como atos administrativos e decisões judiciais8.

c) Atos do Judiciário: em primeiro lugar, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer por denegação de justiça. Esta ocorrerá quando:

i. Um Estado não fornece aos estrangeiros a devida assistência judiciária, ou porque não lhes permite acesso aos tribunais;

ii. As autoridades judiciárias se negaram a tomar conhecimento das causas que os estrangeiros lhes submetem por meios regulares e a cujo respeito tenham jurisdição;

iii. As autoridades se negarem a proferir sentença ou a retardem obstinadamente. Há outros casos, como naqueles em que a decisão judiciária definitiva seja incompatível com as

obrigações internacionais do Estado ou quando a decisão judiciária definitiva for manifestamente injusta, de uma injustiça flagrante ou de evidente má fé.

Se tais questões forem injustas, quando submetidas a juízo internacional, a função deste não será rever ou reformar a decisão (pois não pode a ordem internacional modificar uma sentença interna e fazê-la cumprir dentro de um país), mas sim dizer se o caso importou em violação de alguma obrigação internacional.

d) Ato de ente federado: relativamente ao Estado federal, é doutrina corrente que um Estado estrangeiro não deve tratar diretamente com as unidades da federação de outro, assim como o governo destas não pode se esquivar da responsabilidade por atos imputáveis a elas, sob a alegação de que a autonomia delas não lhes permite (aos Estados soberanos em que se encontram) intervir nos seus negócios.

Atos de Indivíduos Alguns atos de indivíduos são reconhecidos pelo DIP como passíveis de responsabilização, como a

pirataria, o tráfico de drogas e de escravos, o genocídio e outros crimes tipificados no Estatuto de Roma.

A lesão será dirigida ou a um Estado ou contra meros indivíduos estrangeiros. Porém, ainda que o ato seja praticado por um particular, poderá o estado de origem ser responsabilizado.

A responsabilidade do estado não resulta diretamente dos atos do indivíduo; ela decorre da atitude do estado, ou seja, da inexecução de obrigações que o dip lhe impõe, relativamente a pessoas ou coisas no seu território, como o dever de prevenir e reprimir.

Logo, hoje em dia é princípio corrente que o Estado é responsável pelos fatos lesivos de particulares quando o dano resulta da omissão de atos que ele deveria normalmente ter adotado.

7 A Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou ser um princípio do Direito Internacional a responsabilização do Estado pelos atos

ultra vires de seus agentes. 8 No caso referido foi analisada, entre outras coisas, a compatibilidade da Lei de Anistia n° 6.683/79 com as obrigações internacionais

assumidas pelo Brasil à luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Com base no direito internacional e em sua jurisprudência constante, a Corte Interamericana concluiu que as disposições da Lei de Anistia que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana e carecem de efeitos jurídicos, razão pela qual não podem continuar representando um obstáculo para a investigação dos fatos do caso, nem para a identificação e a punição dos responsáveis.

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Em relação à proteção do estrangeiro, não poderá este pretender direitos diferentes dos nacionais, nem mais extensos do que os outorgados a estes. Essa premissa tem sido utilizada para delimitar o máximo de proteção cabível a um estrangeiro.

Porém, também deve ser garantido um mínimo de direitos, especialmente quando se trata de direitos fundamentais (vida, liberdade, propriedade etc.).

Responsabilidade por Danos Resultantes de Guerra Civil A mais antiga das teorias sustenta que o Estado não é responsável pela guerra civil, pois esta adviria

de força maior. Essa teoria, entretanto, está ultrapassada. Se os danos resultantes da guerra civil forem causados por inssurretos ou pela população, será caso

de responsabilização por ato de particulares. Se causados pelas forças armadas ou autoridades do Estado, haverá a responsabilidade direta do Estado se seus atos forem contrários a seus deveres internacionais.

Esgotamento dos Recursos Internos Não basta o dano causado por violação dos deveres internacionais para justificar uma reclamação

internacional por via diplomática ou outra. É imprescindível que se esgotem, sem êxito, os recursos oferecidos pela legislação interna do Estado que cometeu ou onde se cometeu o ato lesivo. Tal se justifica, pois tais recursos podem demonstrar:

a) Que não houve dano ou ofensa; b) Haver meios de defesa e reparação adequados, regulados pelo direito interno do Estado; c) Poder ser obtida reparação sem necessidade de reclamação internacional. Em alguns casos, o DIP considera a decisão final da Justiça do Estado como irrecorrível externamente,

a menos que se possa demonstrar ter havido denegação de justiça ou injustiça manifesta. Nacionalidade das Reclamações A reclamação por dano causado a nacional só se justifica se tratar-se de nacional do Estado

reclamante ou de pessoa que se encontre sob a sua proteção diplomática. Caso contrário, não haverá qualquer interesse juridicamente legítimo a sustentar a reclamação.

Assim, somente pode um Estado reclamar: a) Obviamente, por dano causado contra si, enquanto pessoa jurídica de direito internacional; b) Em favor de um nacional seu; c) Em favor de alguém que se encontre sob sua proteção diplomática. Para fins de reclamação, o indivíduo deve ter possuído, na época da violação do seu direito, a

nacionalidade do Estado reclamante e encontrar-se ainda nessa situação, no momento da apresentação da reclamação.

Logo, dois são os momentos de aferição da nacionalidade para que o Estado possa reclamar em favor de um nacional:

a) Nacionalidade deveria estar presente à época do fato violador do direito; b) Nacionalidade deveria estar presente, também, ao tempo da reclamação. Porém, não se admite a reclamação internacional quando o indivíduo em favor de quem se faz a

reclamação possuir a nacionalidade do Estado reclamado. Circunstâncias que Excluem a Responsabilidade Normalmente são reconhecidas as seguintes excludentes de responsabilidade do Estado: a) Legítima defesa: pressupõe sempre uma agressão ou um ataque ilícito e uma reação determinada

pela necessidade imediata da defesa, reação adequada, proporcional ao ataque ou ao perigo iminente9.

9 Legítima defesa no direito internacional, é regulado pelo art. 51 da Carta da ONU: Artigo 51º Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou colectiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra

um membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.

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b) Represálias ou contramedidas: são atos em si mesmos ilícitos, mas que se justificam como único meio de combate a outros atos também ilegais. Elas devem ser proporcionais à gravidade da infração ao direito.

c) Prescrição liberatória: trata-se do decurso do prazo com o silêncio da pessoa lesada. Não há regras precisas a respeito, mas a jurisprudência internacional a tem aplicado.

d) Estrita culpa da vítima: e) Renúncia do indivíduo lesado: ocorre pelo contato direto entre o sujeito do DIP lesado e o Estado

culpado, comprometendo-se aquele a não recorrer à proteção diplomática de seu próprio governo. Também é denominada essa excludente de Cláusula Calvo10.

O dever de reparação dos danos como sendo uma consequência da violação de um compromisso

firmado é um princípio geral do direito internacional. A reparação do dano discorre em três possíveis formas de efeitos da responsabilidade internacional imputada ao Estado violador: a restituição, a indenização, e a satisfação.

Em princípio, a reparação deve visar o status quo ante (restituição do estado anterior), apagando as

consequências do fato ilícito, restabelecendo as partes à situação que teria existido caso aquele ato não tivesse sido praticado. Nesse caso, somente a restituição em espécie permite a total obliteração dos efeitos emergentes da comissão de fatos ilícitos.

A reparação surge como uma obrigação do Estado que pratica o fato ilícito e já não como um direito

do Estado lesado, dispensando a prévia identificação dos lesados, como pressuposto de reparação. A restituição do dano A reconstituição da situação que existiria antes da prática do ato ilícito é objetivo dessa modalidade de

reparação. Dentre as existentes, é a melhor forma de reparação, posto que faz desaparecer o efeito do dano.

Indenização do dano Nessa hipótese, a indenização de um dano se dá pelo pagamento de uma quantia pecuniária ao Estado

vítima. Para tanto, deve-se levar em consideração, o dano emergente e também o lucro cessante; geralmente ocorre nas situações em que ocorreu um dano patrimonial.

A apuração do montante da indenização é feita observando os preceitos do Direito Internacional e não

do direito nacional subjetivo de cada Estado.

10 Doutrina Calvo (1868) foi a responsável pela criação da Cláusula Calvo, que aposta em diversos contratos de investimentos entre Estados

e investidores privados, segundo a qual o investidor abdicava do direito ao exercício à proteção diplomática. A proteção diplomática é o instituto no qual o Estado decide acolher (endosso) a reclamação apresentada por um nacional (nacionalidade efetiva) seu que haja sofrido dano, dirigindo contra o infrator o pedido de indenização. A cláusula calvo significa que todo estrangeiro que queira fazer negócios em um determinado Estado deve renunciar antes à futura proteção diplomática. Afirma que não vai pedir o endosso. As arbitragens internacionais decidiram que era ineficaz, pois não se pode renunciar a direito alheio. Direito do Estado patrial. Desenvolvida na Argentina, no século XIX, pelo Ministro das Relações Exteriores Carlos Calvo, normalmente constava de contratos que envolviam governos latino-americanos e pessoas físicas e jurídicas estrangeiras.

16 Reparação: restituição, indenização e satisfação

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A satisfação do dano Existem danos que possuem caráter moral, onde é cabível a reparação por uma expressão publica de

desculpas, por exemplo, como a melhor forma de assegurar o entendimento do mal sofrido e a intenção de reparação.

Ainda há a possibilidade de o Estado violador ter que se desculpar e ao mesmo tempo, restituir pecuniariamente o Estado vítima por seu ato ilícito, ou o Estado violador pode ser responsabilizado perante um tribunal internacional, o que já caracteriza que este realizou um fato ilícito. Trata-se de um mecanismo simbólico de resolução pacífica dos conflitos, mas não deve configurar a exigência de satisfações desproporcionadas ou com caráter humilhante.

A responsabilidade objetiva ou por risco, também denominada “responsabilidade por atos não

proibidos pelo Direito Internacional”, criação recente de tratados multilaterais no domínio da proteção do meio ambiente, a partir dos anos 1960, na qual a regra internacional, ou canaliza a responsabilidade no Estado causador do dano (Convenção sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, adotada em Londres, Moscou e Washington, a 22 de março de 1972 e no Brasil promulgada pelo Decreto nº 71.981 de 22/03/1972), ou institui a norma de canalizar a responsabilidade em pessoas de direito privado (casos de poluição do mar por óleo, por danos nucleares, pelo transporte marítimo de substâncias perigosas, e muito recentemente, por questões relativas à biossegurança

O direito tributário internacional tem por objeto o estudo das hipóteses em que fatos com repercussão

econômica, passíveis de tributação, por meio de agentes estrangeiros ou não residentes ou apenas com reflexos em mais de um Estado soberano, serão tributados por mais de um deles ou não sofrerão tributação por quaisquer deles. Parte da doutrina estabelece que a distinção entre normas de direito internacional tributário e normas de direito tributário internacional reside na origem: as primeiras são oriundas de convenções internacionais, ao passo que as segundas são normas de direito interno.

Há fatos que são potencialmente atingidos por mais de um ordenamento jurídico. São fatos que têm contato, por algum elemento, com mais de um poder tributante, com mais de uma ordem jurídica dotada do poder de tributar

17 Responsabilidade internacional objetiva

18 Direito Internacional Tributário

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Nos dizeres de Antônio de Moura Borges11, nos dias de hoje, com a grande importância das relações internacionais, em cujo contexto a economia assume notável acuidade, o fenômeno da dupla tributação internacional passa a revestir-se de grande relevo, por dificultar os fluxos de capitais, as transferências de tecnologia e a expansão das economias nacionais.

A complexidade dos problemas relativos à dupla tributação internacional, bem assim as dificuldades existentes para solucioná-los, justificam a atenção de que o fenômeno tem sido objeto por parte de inúmeros autores, principalmente europeus e norte-americanos, de organizações internacionais e de governos de muitos Estados.

Como definição de dupla tributação internacional, é tomada por base a encontrada nas observações gerais ao modelo de convenção sobre dupla tributação em matéria de impostos sobre a renda e o patrimônio, elaborado pelo Comitê Fiscal da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico — OCDE, que é a seguinte: "O fenômeno da dupla tributação jurídica internacional pode definir-se de forma geral como o resultado da percepção de impostos similares em dois — ou mais — Estados, sobre um mesmo contribuinte, pela mesma matéria imponível e por idêntico período de tempo." 12

São destacados os seguintes elementos: - Pluralidade de Soberanias Tributárias Soberania tributária é o poder de estabelecer um sistema tributário autônomo. O concurso do exercício

de duas ou mais soberanias tributárias é elemento essencial da dupla tributação, sendo que, neste último caso, obviamente, o mais correto seria falar em "múltipla tributação". Na dupla tributação internacional há uma colisão de sistemas tributários de Estados soberanos.

Identidade do Sujeito Passivo Conforme apontado por Antônio de Moura Borges, a doutrina, hoje, inclina-se no sentido de exigir,

para a caracterização da dupla tributação, a identidade do sujeito passivo da obrigação tributária, distinguindo dessa forma a dupla tributação jurídica, em que há essa identidade, da dupla tributação econômica, em que há diversidade de sujeitos.

Identidade do Elemento Material do Fato Gerador A identidade em apreço é elemento essencial da dupla tributação, e como tal tem sido considerada

pela grande maioria dos autores, embora com algumas diferenças, especialmente quanto à terminologia mais adequada. Em não se estando, pois, diante de idêntico elemento material do fato gerador, não estará caracterizada a dupla tributação.

Identidade do imposto Para ser estabelecida a noção precisa de identidade do imposto, deve ser observado que não é

suficiente a identidade do elemento material do fato gerador para se determinar a identidade de impostos; há necessidade de convergência também das identidades do sujeito passivo e da natureza da base de cálculo.

Identidade do período Considerado elemento essencial para a caracterização da dupla tributação, o fator tempo é traço

essencial da dupla tributação, independentemente de os impostos serem de fato gerador instantâneo ou periódico. Os elementos constitutivos do fato gerador da obrigação tributária se classificam em subjetivos — sujeitos ativo e passivo — e objetivos, integrando-se nestes últimos os elementos ou critérios material, espacial, temporal e quantitativo — base de cálculo e alíquota (cf. Fernando SAINZ DE BUJANDA,

11 BORGES, Antônio de Moura. Considerações Sobre a Dupla Tributação Internacional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2088> 12 Modelo de convenio de doble imposición sobre la renta e el patrimonio — informe 1977 del Comité Fiscal de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, p. 15.

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Lecciones de derecho financiero, pp. 186-92; Paulo de Barros CARVALHO, Curso de direito tributário, pp. 157-257; e Bernardo Ribeiro de MORAES, op. cit., pp. 550-6).13

Dessa forma, pode definir-se a dupla tributação internacional como o fenômeno que ocorre quando dois Estados submetem uma pessoa ao pagamento de tributos em razão do mesmo fato gerador.

Acordos para evitar a dupla tributação Tratados ou convenções internacionais são acordos formais celebrados, por escrito, entre pessoas

jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), de 26 de maio de 1969, em seu art. 2º, I, “a”, expressamente dispõe que “tratado” significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

O tratado internacional é, portanto, um instrumento formal pelo qual as partes signatárias, geralmente Estados soberanos – sem, contudo, esquecer-se de que os organismos internacionais também têm capacidade para celebração de tratados – impõem-se mutualmente direitos e obrigações. Seu conteúdo, todavia, pode ser o mais variado possível, podendo versar, inclusive, sobre matéria tributária. Pois bem.

No que concerne, especificamente, aos tratados ou convenções internacionais contra a bi-tributação, seguindo o disposto na Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, podemos conceituá-los como “acordos formais, celebrados por escrito, entre pessoas jurídicas de direito internacional público, destinados a evitar a dupla tributação.

Os tratados ou convenções para evitar a bi-tributação não se referem à escolha da norma interna ou estrangeira aplicável a uma situação envolvendo elemento de estraneidade, mas sim delimitam a aplicação da legislação interna de um Estado, estabelecendo, no mais das vezes, regras de atribuição ou repartição de competências tributárias (distributive rules.

Os Estados previnem ou eliminam a dupla tributação internacional tanto unilateralmente, por meio de normas internas, quanto internacionalmente, com o uso de convenções internacionais. As convenções contra a dupla tributação internacional são normalmente bilaterais, através das quais os Estados pactuantes previnem, mitigam ou eliminam a dupla tributação internacional com a adoção de duas regras diferentes.

De acordo com a primeira, reserva-se com exclusividade a tributação de determinadas categorias de rendimentos a cada um dos Estados. O Estado a que não foi reservado o direito de tributar certas categorias de rendimentos deve renunciar-lhes a tributação, evitando-se, dessa forma, o surgimento da dupla tributação. De conformidade com a segunda regra, aplicável na maioria dos casos, delimitam-se as categorias de rendimentos que podem ser tributadas, tanto pelo Estado da residência, como pelo Estado da fonte, e atribui-se a um desses Estados o dever de eliminar ou atenuar a dupla tributação, utilizando, ou o método da isenção, ou o método da imputação, ou, o que é mais comum, uma combinação dos dois métodos.

A Receita Federal do Brasil, possui uma lista de diversos acordos em vigor para evitar a dupla tributação.14

13 BORGES, Antônio de Moura. Considerações Sobre a Dupla Tributação Internacional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2088> 14 A lista pode ser consultada em http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/acordosinternacionais/acordosduplatrib.htm

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O Direito do Mar tradicionalmente foi o primeiro elemento territorial a ser tratado com profundidade

pelo DIP, haja vista sempre ter gozado, na história, de maior importância enquanto domínio público internacional.

O principal tratado referente ao mar é a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982 (Montego Bay, cidade da Jamaica), promulgada no Brasil pelo Decreto nº 1.530, de 22/06/1995.

A Convenção de Montego Bay, apesar de ser de 1982, só entrou em vigor em 1994, ano em que foi atingido o mínimo de 60 ratificações determinadas no texto.

É princípio geral do direito marítimo sua utilização para fins pacíficos; além disso, cada Estado é responsável por preservar o meio ambiente marítimo e por utilizar, de forma equitativa e eficiente, seus recursos.

Mar Territorial O mar territorial é zona marítima adjacente ao território do Estado, sobre o qual este exerce sua

soberania. A soberania alcança também o espaço aéreo sobrejacente, o leito e o subsolo do mar territorial.

Todo Estado tem o direito de fixar a largura de seu mar territorial até um limite que não ultrapasse 12 milhas marítimas. O Brasil adota internamente essa largura na Lei nº 8.617/93.

Art. 1º O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.

Parágrafo único. Nos locais em que a costa apresente recorte profundos e reentrâncias ou em que exista uma franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, será adotado o método das linhas de base retas, ligando pontos apropriados, para o traçado da linha de base, a partir da qual será medida a extensão do mar territorial.

Art. 2º A soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo.

Assim, é errado afirmar, como é comum ver, que o domínio marítimo brasileiro tem a extensão de 200

milhas, que era a medida unilateralmente adotada pelo Brasil durante a ditadura. Zona Contígua Trata-se da área adjacente ao mar territorial, dentro do qual o Estado pode tomar as medidas de

fiscalização necessárias para evitar as infrações às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração e sanitários no seu território ou no seu mar territorial.

Compreende uma faixa de 12 a 24 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Essa zona foi criada para ser uma área de prevenção e de proteção do estado costeiro, local onde ele pode exercer o poder de polícia. O brasil não tem soberania sobre a zona contígua.

Artigo 33 Zona contígua 1. Numa zona contígua ao seu mar territorial, denominada zona contígua, o Estado costeiro

pode tomar as medidas de fiscalização necessárias a:

19 Direito do mar.

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a) evitar as infrações às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários no seu território ou no seu mar territorial;

b) reprimir as infrações às leis e regulamentos no seu território ou no seu mar territorial. 2. A zona contígua não pode estender-se além de 24 milhas marítimas, contadas a partir das

linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Segundo o texto da Lei nº 8.617/93: Da Zona Contígua Art. 4º A zona contígua brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às vinte e

quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

Art. 5º Na zona contígua, o Brasil poderá tomar as medidas de fiscalização necessárias para: I - evitar as infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários,

no seu territórios, ou no seu mar territorial; II - reprimir as infrações às leis e aos regulamentos, no seu território ou no seu mar territorial. Plataforma Continental e Fundos Marinhos Compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do mar territorial do

Estado. São as extensões submersas dos continentes, espécies de planícies subaquáticas que se estendem por ampla extensão, em alguns países, até atingirem o subsolo oceânico, onde a vida e os recursos naturais já se tornam escassos e raros.

A plataforma continental possui grande potencial de recursos naturais. A plataforma continental brasileira se estende por toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, ou por 200 milhas marítimas da linha de base, quando o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância (Lei nº 8.617/93). Nela, o estado costeiro exerce direitos de soberania para efeitos de exploração e aproveitamento de seus recursos naturais. Tais direitos são exclusivos pelo que, se o Estado costeiro não explora a plataforma continental ou não aproveita os recursos naturais nela encontrados, ninguém poderá fazê-lo sem seu consentimento explícito. Esse direito somente abrange o que se agregue ao solo submerso ou subsolo. Não tem o país direito, por exemplo, aos peixes que nadem sobre a plataforma.

PARTE VI

PLATAFORMA CONTINENTAL ARTIGO 76

Definição da Plataforma Continental 1. A plataforma continental de um Estado costeiro compreende o leito e o subsolo das áreas

submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural do seu território terrestre, até ao bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.

2. A plataforma continental de um Estado costeiro não se deve estender além dos limites previstos nos parágrafos 4º e 6º.

3. A margem continental compreende o prolongamento submerso da massa terrestre do Estado costeiro e é constituída pelo leito e subsolo da plataforma continental, pelo talude e pela elevação continental. Não compreende nem os grandes fundos oceânicos, com as suas cristas oceânicas, nem o seu subsolo.

4. a) para os fins da presente Convenção, o Estado costeiro deve estabelecer o bordo exterior da margem continental, quando essa margem se estender além das 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, por meio de:

i) uma linha traçada de conformidade com o parágrafo 7º, com referência aos pontos fixos mais exteriores em cada um dos quais a espessura das rochas sedimentares seja pelo menos 1% da distância mais curta entre esse ponto e o pé do talude continental; ou

ii) uma linha traçada de conformidade com o parágrafo 7º, com referência a pontos fixos situados a não mais de 60 milhas marítimas do pé do talude continental.

b) Salvo prova em contrário, o pé do talude continental deve ser determinado como ponto de variação máxima do gradiente na sua base.

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5. Os pontos fixos que constituem a linha dos limites exteriores da plataforma continental no leito do mar, traçada de conformidade com as sub-alíneas i) e ii) da alínea a) do parágrafo 4º, devem estar situadas a uma distância que não exceda 350 milhas marítimas da linha de base a partir da qual se mede a largura do mar territorial ou a uma distância que não exceda 100 milhas marítimas da isóbata de 2500 metros, que é uma linha que une profundidades de 2500 metros.

6. Não obstante as disposições do parágrafo 5º, no caso das cristas submarinas, o limite exterior da plataforma continental não deve exceder 350 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial. O presente parágrafo não se aplica a elevações submarinas que sejam componentes naturais da margem continental, tais como os seus planaltos, elevações continentais, topes, bancos e esporões.

7. O Estado costeiro deve traçar o limite exterior da sua plataforma continental, quando esta se estender além de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, unindo, mediante linhas retas, que não excedam 60 milhas marítimas, pontos fixos definidos por coordenadas de latitude e longitude.

8. Informações sobre os limites da plataforma continental, além das 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial, devem ser submetidas pelo Estado costeiro à Comissão de Limites da Plataforma Continental, estabelecida de conformidade com o Anexo II, com base numa representação geográfica equitativa. A Comissão fará recomendações aos Estados costeiros sobre questões relacionadas com o estabelecimento dos limites exteriores da sua plataforma continental. Os limites da plataforma continental estabelecidas pelo Estado costeiro com base nessas recomendações serão definitivos e obrigatórios.

9. O Estado costeiro deve depositar junto do Secretário Geral das Nações Unidas mapas e informações pertinentes, incluindo dados geodésicos, que descrevam permanentemente os limites exteriores da sua plataforma continental. O Secretário Geral das Nações Unidas deve dar a esses documentos a devida publicidade.

10. As disposições do presente artigo não prejudicam a questão da delimitação da plataforma continental entre Estados com costas adjacentes ou situadas frente a frente.

ARTIGO 77 Direitos do Estado costeiro sobre a plataforma continental 1. O estado costeiro exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental para efeitos de

exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais. 2. Os direitos a que se refere o parágrafo 1º, são exclusivos no sentido de que, se o estado

costeiro não explora a plataforma continental ou não aproveita os recursos naturais da mesma, ninguém pode empreender estas atividades sem o expresso consentimento desse estado.

3. Os direitos do Estado costeiro sobre a plataforma continental são independentes da sua ocupação, real ou fictícia, ou de qualquer declaração expressa.

4. Os recursos naturais a que se referem as disposições da presente Parte, são os recursos minerais e outros recursos não vivos do leito do mar e subsolo bem como os organismos vivos pertencentes a espécies sedentárias, isto é, aquelas que no período de captura estão imóveis no leito do mar ou no seu subsolo ou só podem mover-se em constante contato físico com esse leito ou subsolo.

Na Lei nº 8.617/93: Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas

que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.

Parágrafo único. O limite exterior da plataforma continental será fixado de conformidade com os critérios estabelecidos no art. 76 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982.

Art. 12. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental, para efeitos de

exploração dos recursos naturais. Parágrafo único. Os recursos naturais a que se refere o caput são os recursos minerais e outros

não-vivos do leito do mar e subsolo, bem como os organismos vivos pertencentes a espécies

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sedentárias, isto é, àquelas que no período de captura estão imóveis no leito do mar ou no seu subsolo, ou que só podem mover-se em constante contato físico com esse leito ou subsolo.

Art. 13. Na plataforma continental, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito

exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, bem como a construção, operação e o uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas.

§ 1º A investigação científica marinha, na plataforma continental, só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro, nos termos da legislação em vigor que regula a matéria.

§ 2º O Governo brasileiro tem o direito exclusivo de autorizar e regulamentar as perfurações na plataforma continental, quaisquer que sejam os seus fins.

Art. 14. É reconhecido a todos os Estados o direito de colocar cabos e dutos na plataforma

continental. § 1º O traçado da linha para a colocação de tais cabos e dutos na plataforma continental

dependerá do consentimento do Governo brasileiro. § 2º O Governo brasileiro poderá estabelecer condições para a colocação dos cabos e dutos que

penetrem seu território ou seu mar territorial. Zona Econômica Exclusiva Nela, o Brasil tem o direito exclusivo de regular a investigação científica marinha. Nessa área

absolutamente tudo que estiver no solo e no subsolo do mar pertence economicamente ao estado costeiro.

Entretanto, todos os estados podem, na zee, navegar e sobrevoar livremente, além de colocar cabos e dutos submarinos, bem como realizar outros usos internacionalmente lícitos.

Ela deverá ter a extensão máxima de 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

PARTE V

ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA Artigo 55 Regime jurídico específico da zona econômica exclusiva A zona econômica exclusiva é uma zona situada além do mar territorial e a este adjacente,

sujeita ao regime jurídico específico estabelecido na presente Parte, segundo o qual os direitos e a jurisdição do Estado costeiro e os direitos e liberdades dos demais Estados são regidos pelas disposições pertinentes da presente Convenção.

ARTIGO 56 Direitos, jurisdição e deveres do Estado costeiro na zona econômica exclusiva 1. Na zona econômica exclusiva, o Estado costeiro tem: a) direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos

recursos naturais, vivos ou não vivos das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vista à exploração e aproveitamento da zona para fins econômicos, como a produção de energia a partir da água, das correntes e dos ventos;

c) jurisdição, de conformidade com as disposições pertinentes da presente Convenção, no que se refere a:

i) colocação e utilização de ilhas artificiais, instalações e estruturas; ii) investigação cientifica marinha; iii) proteção e preservação do meio marinho; 2. No exercício dos seus direitos e no cumprimento dos seus deveres na zona econômica

exclusiva nos termos da presente Convenção, o Estado costeiro terá em devida conta os direitos e deveres dos outros Estados e agirá de forma compatível com as disposições da presente Convenção.

3. Os direitos enunciados no presente artigo referentes ao leito do mar e ao seu subsolo devem ser exercidos de conformidade com a Parte VI da presente Convenção.

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ARTIGO 57 Largura da zona econômica exclusiva A zona econômica exclusiva não se estenderá além de 200 milhas marítimas das linhas de base

a partir das quais se mede a largura do mar territorial. ARTIGO 58 Direitos e deveres de outros Estados na zona econômica exclusiva 1. Na zona econômica exclusiva, todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral, gozam, nos

termos das disposições da presente Convenção, das liberdades de navegação e sobrevôo e de colocação de cabos e dutos submarinos, a que se refere o artigo 87, bem como de outros usos do mar internacionalmente lícitos, relacionados com as referidas liberdades, tais como os ligados à operação de navios, aeronaves, cabos e dutos submarinos e compatíveis com as demais disposições da presente Convenção.

2. Os artigos 88 a 115 e demais normas pertinentes de direito internacional aplicam-se à zona econômica exclusiva na medida em que não sejam incompatíveis com a presente Parte.

3. No exercício dos seus direitos e no cumprimento dos seus deveres na zona econômica exclusiva, nos termos da presente Convenção, os Estados terão em devida conta os direitos e deveres do Estado costeiro e cumprirão as leis e regulamentos por ele adotados de conformidade com as disposições da presente Convenção e demais normas de direito internacional, na medida em que não sejam incompatíveis com a presente Parte.

Na Lei nº 8.617/93: Art. 6º A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze

às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

Art. 7º Na zona econômica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração

e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não-vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos.

Art. 8º Na zona econômica exclusiva, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito

exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marítimo, bem como a construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas.

Parágrafo único. A investigação científica marinha na zona econômica exclusiva só poderá ser conduzida por outros Estados com o consentimento prévio do Governo brasileiro, nos termos da legislação em vigor que regula a matéria.

Art. 9º A realização por outros Estados, na zona econômica exclusiva, de exercícios ou

manobras militares, em particular as que impliquem o uso de armas ou explosivas, somente poderá ocorrer com o consentimento do Governo brasileiro.

Art. 10. É reconhecidos a todos os Estados o gozo, na zona econômica exclusiva, das

liberdades de navegação e sobrevoo, bem como de outros usos do mar internacionalmente lícitos, relacionados com as referidas liberdades, tais como os ligados à operação de navios e aeronaves.

Alto Mar Compreende todas as áreas marítimas não incluídas na zona econômica exclusiva, no mar territorial

ou nas águas interiores de um Estado. Ou seja, é a parte do mar em que não incide o poder soberano de qualquer Estado. Assim, nenhum Estado pode legitimamente pretender submeter qualquer parte do alto mar a sua soberania.

No alto mar, os Estados têm direito de navegação, de pesca, de colocar cabos e dutos submarinos etc.

Então, tudo que vem depois de 200 milhas, é chamado de alto mar. Alto mar, juridicamente, é definido como res communis ou coisa comum, ou seja, alto mar é patrimônio comum da humanidade.

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A Lei nº 8.617/93 não conceitua alto mar, mesmo porque se trata de questão de domínio público internacional. Logo, cabe à comunidade internacional a sua definição.

O Princípio da Liberdade em Alto Mar De acordo com a Convenção de Montego Bay (art. 87) o princípio da liberdade em alto mar envolve o

direito de todos os Estados de liberdade de navegação, de sobrevôo, de colocar cabos e dutos submarinos, de construir ilhas artificiais e outras instalações permitidas pelo direito internacional, de pesca e de investigação científica. Existem limites a tais liberdades e eles estão previstos na própria Convenção e nas demais normas de Direito Internacional. O próprio art. 88 da Convenção dispõe que o alto mar será utilizado para fins pacíficos, consistindo este um primeiro e principal limite à liberdade de alto mar, ou seja, pode usar e transitar, desde que pacificamente.

Rios do Domínio Internacional De acordo com Mazzuoli, “os rios podem ser classificados em nacionais e internacionais. Os primeiros

são os que correm por dentro do território de um Estado; os segundos são os que separam ou atravessam dois ou mais Estados”.

Apesar de não existir um tratado geral sobre o tema dos rios internacionais, tratados bilaterais e (ou) multilaterais os há, regulando o tema e inserindo-o dentro do domínio internacional. Nessa conceituação se insere o rio Danúbio, na Europa, e os rios da Prata e Amazonas, na América do Sul.

Águas Interiores As águas e ares internos são aquelas que se encontram aquém da linha de base a partir da qual o

mar territorial é determinado de acordo como direito internacional, já os mares fechados ou semifechados são áreas extensas d’água salgada que ficam cercadas de terra, sem ou com meio de navegação com o mar.

Os navios de qualquer Estado, costeiro ou sem litoral, gozarão do direito de passagem inocente pelo

mar territorial. A passagem inocente é a navegação pelo mar territorial com o fim de atravessá-lo sem penetrar nas

águas interiores, sem fazer escala num ancoradouro ou instalação portuária situada dentro ou fora das águas interiores ou sem dirigir-se para as águas interiores ou delas sair. A passagem deve ser contínua e rápida.

Entende-se que não é inocente a passagem para fins de pesca, poluição, embarque ou desembarque de produtos, de imigrantes, para fins de espionagem etc. A Convenção descarta como passagem inocente as seguintes atividades:

ARTIGO 19 Significado de passagem inocente 1. A passagem é inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do

Estado costeiro. A passagem deve efetuar-se de conformidade com a presente Convenção e demais normas de direito internacional.

20 Direito internacional da navegação marítima e da navegação aérea.

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2. A passagem de um navio estrangeiro será considerada prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Estado costeiro, se esse navio realizar, no mar territorial, alguma das seguintes atividades:

a) qualquer ameaça ou uso da força contra a soberania, a integridade territorial ou a independência política do Estado costeiro ou qualquer outra ação em violação dos princípios de direito internacional enunciados na Carta das Nações Unidas;

b) qualquer exercício ou manobra com armas de qualquer tipo; c) qualquer ato destinado a obter informações em prejuízo da defesa ou da segurança do Estado

costeiro; d) qualquer ato de propaganda destinado a atentar contra a defesa ou a segurança do Estado

costeiro; e) o lançamento, pouso ou recebimento a bordo de qualquer aeronave; f) o lançamento, pouso ou recebimento a bordo de qualquer dispositivo militar; g) o embarque ou desembarque de qualquer produto, moeda ou pessoa com violação das leis

e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários do Estado costeiro; h) qualquer ato intencional e grave de poluição contrário à presente Convenção; i) qualquer atividade de pesca; j) a realização de atividades de investigação ou de levantamentos hidrográficos; k) qualquer ato destinado a perturbar quaisquer sistemas de comunicação ou quaisquer outros

serviços ou instalações do Estado costeiro; l) qualquer outra atividade que não esteja diretamente relacionada com a passagem. O Brasil reconhece o direito de passagem inocente em seu mar territorial aos navios de todas as

nacionalidades, que ficam sujeitos às normas brasileiras pertinentes. Nesse sentido os seguintes artigos da lei acima citada:

Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.

§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do brasil, devendo ser contínua e rápida.

§ 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas, a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.

§ 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.

Nos termos da Convenção de Montego Bay, o Estado costeiro não exercerá sua jurisdição penal a

bordo de navio estrangeiro que passe por seu mar territorial com o fim de deter qualquer pessoa ou de realizar qualquer investigação com relação a uma infração criminal cometida a bordo dessa embarcação durante a sua passagem, salvo nos seguintes casos:

a) Se o ato tiver consequências para o Estado costeiro; b) Se o ilícito puder perturbar a paz do Estado ou a ordem no mar territorial; c) Se a assistência das autoridades locais tiver sido solicitada pelo capitão do navio ou pelo

representante diplomático ou consular do Estado de bandeira; d) Se essas medidas forem necessárias para a repressão do tráfico ilícito de entorpecentes. Importante observar, entretanto, que o Código Penal determina que se aplique a lei brasileira ao crime

praticado a bordo de embarcações estrangeiras de propriedade privada que se encontrem em território nacional, em porto ou mar territorial do Brasil (art. 5º, § 2º). Assim, em que pese o direito de passagem inocente, pode o Estado exercer sua jurisdição sobre o navio de outra bandeira; porém, recomenda-se que isso não aconteça, salvo nos casos acima delineados.

O Estado costeiro não deve parar nem desviar de sua rota um navio estrangeiro que passe pelo mar territorial, a fim de exercer sua jurisdição civil em relação a uma pessoa que se encontre a bordo, nem pode, em relação a essa embarcação, tomar medidas executórias ou cautelares, a não ser por força de obrigações assumidas por navio ou de responsabilidade em que o mesmo haja incorrido durante a navegação ou devido a esta, quando da sua passagem pelas águas do Estado costeiro.

Sobre a jurisdição civil e penal, são essas as disposições da Convenção de Montego Bay: ARTIGO 27

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Jurisdição penal a bordo de navio estrangeiro 1. A jurisdição penal do Estado costeiro não será exercida a bordo de navio estrangeiro que

passe pelo mar territorial com o fim de deter qualquer pessoa ou de realizar qualquer investigação, com relação à infração criminal cometida a bordo desse navio durante a sua passagem, salvo nos seguintes casos:

a) se a infração criminal tiver consequências para o Estado costeiro; b) se a infração criminal for de tal natureza que possa perturbar a paz do país ou a ordem no

mar territorial; c) se a assistência das autoridades locais tiver sido solicitada pelo capitão do navio ou pelo

representante diplomático ou funcionário consular do Estado de bandeira; ou d) se essas medidas forem necessárias para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes ou

de substâncias psicotrópicas. 2. As disposições precedentes não afetam o direito do Estado costeiro de tomar as medidas

autorizadas pelo seu direito interno, a fim de proceder a apresamento e investigações a bordo de navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial procedente de águas interiores.

3. Nos casos previstos nos parágrafos 1º e 2º, o Estado costeiro deverá, a pedido do capitão, notificar o representante diplomático ou o funcionário consular do Estado de Bandeira antes de tomar quaisquer medidas, e facilitar o contato entre esse representante ou funcionário e a tripulação do navio. Em caso de urgência, esta notificação poderá ser feita enquanto as medidas estiverem sendo tomadas.

4. Ao considerar se devem ou não proceder a um apresamento e à forma de o executar, as autoridades locais devem ter em devida conta os interesses da navegação.

5. Salvo em caso de aplicação das disposições da Parte XII ou de infração às leis e regulamentos adotados de conformidade com a Parte V’ o Estado costeiro não poderá tomar qualquer medida a bordo de um navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial, para a detenção de uma pessoa ou para proceder a investigações relacionadas com qualquer infração de caráter penal que tenha sido cometida antes do navio ter entrado no seu mar territorial, se esse navio, procedente de um porto estrangeiro, se encontrar só de passagem pelo mar territorial sem entrar nas águas interiores.

ARTIGO 28 Jurisdição civil em relação a navios estrangeiros 1. O Estado costeiro não deve parar nem desviar da sua rota um navio estrangeiro que passe

pelo mar territorial, a fim de exercer a sua jurisdição civil em relação a uma pessoa que se encontre a bordo.

2. O Estado costeiro não pode tomar contra esse navio medidas executórias ou medidas cautelares em matéria civil, a não ser que essas medidas sejam tomadas por força de obrigações assumidas pelo navio ou de responsabilidades em que o mesmo haja incorrido, durante a navegação ou devido a esta quando da sua passagem pelas águas do Estado costeiro.

3. O parágrafo precedente não prejudica o direito do Estado costeiro de tomar, em relação a navio estrangeiro que se detenha no mar territorial ou por ele passe procedente das águas interiores, medidas executórias ou medidas cautelares em matéria civil conforme o seu direito interno.

Direito de Passagem em Trânsito SEÇÃO 2. PASSAGEM EM TRÂNSITO ARTIGO 37 Âmbito de aplicação da presente seção A presente seção aplica-se a estreitos utilizados para a navegação internacional entre uma parte

do alto mar ou uma zona econômica exclusiva e uma outra parte do alto mar ou uma zona econômica exclusiva.

ARTIGO 38 Direito de passagem em trânsito 1. Nos estreitos a que se refere o artigo 37, todos os navios e aeronaves gozam do direito de

passagem em trânsito, que não será impedido a não ser que o estreito seja formado por uma ilha de um estado ribeirinho desse estreito e o seu território continental e do outro lado da ilha exista

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uma rota de alto mar ou uma rota que passe por uma zona econômica exclusiva, igualmente convenientes pelas suas características hidrográficas e de navegação.

2. ‘Passagem em trânsito’ significa o exercício, de conformidade com a presente Parte, da liberdade de navegação e sobrevoo exclusivamente para fins de trânsito contínuo e rápido pelo estreito entre uma parte do alto mar ou de uma zona econômica exclusiva. Contudo a exigência de trânsito contínuo e rápido não impede a passagem pelo estreito para entrar no território do Estado ribeirinho ou dele sair ou a ele regressar sujeito às condições que regem a entrada no território desse Estado.

3. Qualquer atividade que não constitua um exercício do direito de passagem em trânsito por um estreito fica sujeita às demais disposições aplicáveis da presente Convenção.

ARTIGO 39 Deveres dos navios e aeronaves durante a passagem em trânsito 1. Ao exercer o direito de passagem em trânsito, os navios e aeronaves devem: a) atravessar ou sobrevoar o estreito sem demora; b) abster-se de qualquer ameaça ou uso da força contra a soberania, a integridade territorial ou

a independência política dos Estados ribeirinhos do estreito ou de qualquer outra ação contrária aos princípios de direito internacional enunciados na Carta das Nações Unidas:

c) abster-se de qualquer atividade que não esteja relacionada com as modalidades normais de trânsito contínuo e rápido, salvo em caso de força maior ou de dificuldade grave;

d) cumprir as demais disposições pertinentes da presente Parte. 2. Os navios de passagem em trânsito devem: a) cumprir os regulamentos, procedimentos e práticas internacionais de segurança no mar

geralmente aceitos, inclusive as Regras Internacionais para a Prevenção de Abalroamentos no Mar;

b) cumprir os regulamentos, procedimentos e práticas internacionais geralmente aceitos para a prevenção, a redução e o controle de poluição proveniente de navios.

3. As aeronaves de passagem em trânsito devem: a) observar as Normas de Trânsito Aéreo estabelecidas pela Organização da Aviação civil

Internacional aplicáveis às aeronaves Civis; as aeronaves do Estado cumprirão normalmente essas medidas de segurança e agirão sempre tendo em conta a segurança da navegação;

b) manter sempre sintonizada a radiofrequência atribuída pela autoridade competente de controle de tráfego aéreo designada internacionalmente ou a correspondente radiofrequência internacional de socorro.

Espaço Aéreo Internacional A questão do espaço aéreo internacional foi objeto de regulação na Convenção de Chicago,

internalizado no Brasil pelo Decreto nº 21.713, de 27 de agosto de 1946. Ela trata de assuntos sobremaneira importantes, aplicando-se apenas a aeronaves civis, e não a

aeronaves do Governo, nas quais se incluem as militares: ARTIGO 3º Aeronaves Civis e do Estado a) Esta Convenção será aplicável unicamente a aeronaves civis, e não a aeronaves de

propriedades do Governo. b) São considerados aeronaves de propriedade do Governo aquelas usadas para serviços

militares, alfandegários ou policiais. c) Nenhuma aeronave governamental pertencente a um estado contratante poderá voar sobre

o território de outro Estado, ou aterrissar no mesmo sem autorização outorgada por acordo especial ou de outro modo e de conformidade com as condições nele estipuladas.

d) Os Estados contratantes, quando estabelecerem regulamentos para aeronaves governamentais se comprometem a tomar em devida consideração a segurança da navegação das aeronaves civis.

A Convenção reconhece que cada Estado tem completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo

acima de seu território, neste se incluindo as águas territoriais adjacentes. Umas das questões mais importantes nesse tema é saber se a Convenção reconhece o direito

de passagem inocente sobre o espaço aéreo. A resposta é positiva. De acordo com Accioly:

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“O princípio da travessia inofensiva é reconhecido na mesma Convenção, ao proclamar a desnecessidade de autorização prévia para as aeronaves civis de qualquer estado contratante atravessarem o espaço atmosférico de qualquer dos outros, contanto que observem as condições estipuladas na própria convenção”.

Veja, no entanto, que diferentemente da navegação marítima, que tem origem no direito costumeiro, a navegação aérea somente adveio mediante reconhecimento formal via tratados. Mesmo porque foi algo relativamente rápido na história do homem, tendo se desenvolvido a partir do fim do século XIX/começo do século XX.

Texto da Convenção:

VÔOS SÔBRE TERRITÓRIOS DE ESTADOS CONTRATANTES ARTIGO 5º DIREITO DE VÔOS SÃO REGULARES Os Estados contratantes concordam em que, todas as aeronaves de outros Estados

contratantes que não se dediquem a serviços aéreos internacionais regulares, tenham direito nos termos desta Convenção a voar e transitar sem fazer escala sobre seu território, e a fazer escalas para fins não comerciais SEM NECESSIDADES DE OBTER LICENÇA PRÉVIA, sujeitos, porém ao direito do Estado sobre o qual o voo de exigir aterrissagem. Os Estados contratantes se reservam, no entanto o direito, por razões de segurança da navegação aérea, de exigir que as aeronaves que desejam voar sobre regiões inacessíveis ou que não contém com as facilidades adequadas para a navegação aérea, de seguir rotas determinadas ou de obter licenças especiais para esses voos.

Tais aeronaves, quando dedicadas ao transporte de passageiros, carga ou correio, remunerada ou fretada, em serviços internacionais não regulamentarão também o privilégio, sujeito ao disposto no Artigo 7º, de tomar ou descarregar passageiros carga ou correio, tendo o Estado onde se faça o embarque ou desembarque, o direito de impor os regulamentos, condições e restrições que considerar necessários.

Espaço Extra-Atmosférico Chamado também de espaço cósmico, espaço exterior ou espaço extra-atmosférico, o espaço

sideral é singular do ponto de vista jurídico, já que faz pouco tempo que as atividades humanas naquele ambiente se tornaram realidade, exigindo da sociedade internacional o estabelecimento de regras de direito internacional que norteassem este tipo de relações internacionais.

O uso do espaço sideral é disciplinado em direito internacional primordialmente pelo Tratado sobre Princípios Reguladores das Atividades dos Estados na Exploração e Uso do Espaço Cósmico, Inclusive a Lua e Demais Corpos Celestes (Decreto 64.362, de 17/04/1969). Dispõe aquele tratado que os corpos celestes e o espaço sideral são patrimônio comum da humanidade e, portanto, de livre acesso e insuscetíveis de apropriação por qualquer Estado. Estabelece, ademais, o uso pacífico do espaço e corpos celestes e a proibição expressa de instalação de armas nucleares naquele ambiente.

Há um curioso debate em alguns meios sobre casos de venda, por particulares, de corpos celestes (como, por exemplo, "terrenos na Lua"). Evidentemente, a proibição de apropriação nacional do espaço exterior e dos corpos celestes (artigo II) impede a aplicação de qualquer legislação nacional que empreste validade a uma "reivindicação privada". Assim sendo, o argumento mais usado em favor destas "reivindicações privadas", o de que o tratado não as proíbe expressamente, não se sustenta, pois, se nenhum direito nacional se aplica ao espaço, não é possível constituir ali direitos privados e, em consequência, tais "vendedores" não podem vender o que não lhes pertence.

O espaço e os corpos celestes, como a Lua, poderão ser explorados por qualquer Estado e estarão abertos à pesquisa científica. As instalações, material e veículos dedicados à exploração espacial que pertençam a um Estado são acessíveis aos demais, em condições de reciprocidade e sem prejuízo da necessidade de garantir a segurança e normal funcionamento do equipamento.

A exploração espacial deverá ter fins pacíficos. Nenhum Estado poderá pôr em órbita artefatos com armas nucleares ou de destruição em massa, bem como estabelecer bases militares ou realizar manobras militares no Estado. Crítica de Rezek: “pacifismo relativo”, uma vez que não impede que os Estados empreguem outros tipos de equipamentos de uso militar, como aqueles destinados à espionagem.

Os Estados têm o dever de prestar socorro aos astronautas de qualquer nacionalidade em caso de risco ou de ocorrência de acidente ou aterrissagem nos respectivos territórios, devendo oferecer-lhes toda a assistência cabível.

Os Estados que lancem objeto espacial ou cujos territórios ou instalações sirvam para tais lançamentos serão objetivamente responsáveis pelos eventuais danos causados por esses

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artefatos a outros Estados partes do Tratado ou a pessoas privadas. Os Estados serão também responsáveis pelas atividades realizados no espaço e em corpos celestes, inclusive quando tais atividades forem conduzidas por entidades não-governamentais. A exploração espacial deve ser feita de modo a evitar danos ao meio ambiente terrestre. Outros tratados que regulam este campo de aplicação do direito internacional são o Acordo sobre o Salvamento de Astronautas e Restituição de Astronautas e de Objetos lançados ao Espaço Cósmico, de 1968, a Convenção sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, de 1972, o Acordo que Regula as Atividades dos Estados na Lua e em outros Corpos Celestes, de 1979, e a Convenção Relativa ao Registro de Objetos Lançados no Espaço Cósmico, de 1974.

Como ramo do Direito Internacional Público, o Direito Internacional Ambiental ou do Meio Ambiente,

vem em encontro às ideias do nosso Direito Moderno, suas regras já não são tanto influenciadas por um conceito formal de hierarquia das normas ou de formalismo legal, mas sobretudo por uma interação entre o Direito, as questões éticas e políticas, culminando na necessidade reconhecida de cooperação entre os Estados em um contexto global de preocupação com o meio ambiente, tanto de uma visão despreparada (preocupação com o desenvolvimento sustentável, alteração climática), quanto de uma visão biocêntrica (a preocupação com a natureza em si, o desenvolvimento sustentável e a garantia do meio ambiente equilibrado intergeracional).

Os fundamentos deste Direito não se deram por influência de debates políticos ou econômicos, mas de constatações científicas que demonstraram a real necessidade de se regulamentar de forma internacional as questões voltadas à preservação do meio ambiente para as futuras gerações, assim como foi abordado diretamente na Conferência de Estocolmo em 1972 e na Rio 92 ou Rio+20 em 2012, e ao mesmo tempo em que pensava na relação do ser humano com os recursos naturais de forma meramente egoística, os tratando como infindáveis, inesgotáveis, meramente utilitários ao crescente progresso da humanidade.

As Conferencias traziam em seu corpo diversos tipos de regulamentos jurídicos e declarações de princípios a serem obedecidos universalmente. Embora largamente constituídas de normas chamadas de soft laws (formas não-cogentes e não-vinculantes, que constituem boa parte das fontes do Direito Ambiental Internacional) e com poucas hard laws (cogentes, vinculantes, precisas), o simples fato de os Estados signatários as terem aceito como disposições comuns já constituíram um grande avanço para o futuro desenvolvimento de maior rigidez da normatização das relações homem-meio ambiente.

A Declaração do Rio comporta 27 princípios que consignam parte dos enunciados em Estocolmo, mas também algumas regras de direito consuetudinário erigidas desde 1972, sobretudo no tocante à poluição transfronteiriça. Alguns outros princípios se revestem também de importância do ponto de vista jurídico. Preconizam a participação de todos os cidadãos envolvidos nos processos de tomada de decisão, sem esquecer a informação prévia que requerem; a adoção de medidas legislativas eficazes em matéria de ambiente; a necessidade de elaborar regras nacionais e internacionais relativamente à responsabilidade por dano ecológico e à indenização das vítimas; a proibição da transferência para outros Estados de atividades e substâncias que provoquem uma séria degradação do ambiente; a adoção de medidas de precaução para prevenir danos graves ou irreversíveis; a aplicação do princípio poluidor-pagador; a preparação de estudos de impacto; a notificação imediata e a assistência em casos de urgência e, finalmente, o princípio segundo o qual os Estados têm responsabilidades comuns mas diferenciadas no domínio do ambiente e do desenvolvimento.

21 Direito internacional ambiental.

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Os tratados multilaterais exercem um papel importante à construção de direitos voltados ao meio ambiente e reiteram, através dos princípios, a necessidade de formação de um sistema regulatório ambiental comum que lide com as questões mais problemáticas, sobretudo quando se trata das alterações climáticas e seus prejuízos ao homem e à natureza, como evidenciado pela Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e negociações como o Protocolo de Kyoto, reiterando a necessidade de os Estados assumirem suas responsabilidades comuns frente ao grave problema, e a proposição de solução para ao menos reduzir os danos causados (soluções prudentes e pró-ativas).

Nesse sentido, observa-se que os estudos concernentes ao princípio do Desenvolvimento Sustentável servem como uma “moldura” que visa integrar estratégias e medidas voltadas ao campo das políticas ambientais (gestão ambiental) e ao desenvolvimento socioeconômico, a fim de que se respeitem os limites finitos da natureza e se permita transmitir às gerações futuras o legado ambiental.

O Direito Internacional do Trabalho foi delineado, em meados do século XIX, com o objetivo de

sustentar e desenvolver os direitos nacionais do trabalho que, sem seu auxílio, teriam sucumbido na tentativa de proteção ao trabalhador diante da concorrência internacional. Às vezes apenas reflexo do direito nacional do trabalho, em outras se antecipou e promoveu uma abertura de visão e de perspectivas para os direitos nacionais.

A doutrina inclui o Direito Internacional do Trabalho como um dos ramos importantes do Direito Internacional Público, porque os objetivos, princípios, instrumentos e métodos de investigação peculiares à Organização Internacional do Trabalho (OIT) são os mesmos do Direito Internacional Público.

Pode-se dizer que as origens do Direito Internacional do Trabalho se entrelaçam com o surgimento da legislação de proteção ao trabalho. Por volta da segunda metade do século XIX, graças ao movimento de juristas, industriais, autoridades eclesiásticas, organizações operárias, sociólogos, que objetivavam melhorar a “questão social” e dignificar a figura do trabalhador através da adoção de condições adequadas de proteção ao trabalho, foi que deu origem à criação do Direito Internacional do Trabalho.

Após a destruição provocada pela 1ª Guerra Mundial, tornaram-se mais evidentes as falhas do liberalismo econômico e a necessidade de profundas transformações políticas e econômicas. É a partir de 1919, sob influência profunda da Revolução Russa de 1917, que o intervencionismo estatal passa a se desenvolver aceleradamente.

Começa-se a reconhecer a importância do respeito ao trabalho e à dignidade do trabalhador e a vincular o progresso econômico à justiça social. No plano interno, a Constituição mexicana, de 1917, e a Constituição de Weimar, de 1919, são exemplos dessa mudança no trato da questão social. As associações profissionais se fortalecem e o direito coletivo do trabalho ganha uma magnitude até então desconhecida.

No plano internacional, para coroar todas essas transformações, um tratado de paz, o Tratado de Versalhes, de 1919, cria, de uma só vez, duas organizações internacionais de capital importância: a Sociedade das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

A Organização Internacional do Trabalho promoveria, definitivamente, a internacionalização do Direito do Trabalho com a inserção em diversos instrumentos internacionais de tópicos relativos à proteção do trabalhador e à melhoria das condições de seu trabalho.

As convenções da OIT que, num primeiro momento, tinham por finalidade a proteção dos operários da indústria, foram ampliando seu campo de atuação atingindo, a seguir, por decisão da Corte Permanente de Justiça Internacional, em 1922, os trabalhadores agrícolas. Posteriormente, várias categorias e ocupações foram sendo abrangidas, estendendo-se aos trabalhadores do setor público e do setor privado.

22 Direito internacional do trabalho

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Chegaram, por fim, a serem aplicadas aos trabalhadores autônomos, aos cooperados e, até, às populações indígenas, tribais e semi-tribais. A Convenção nº 107 e a Recomendação nº 104, ambas de 1957, são a manifestação mais expressiva.

Nos dias que correm, convenções da OIT tidas como fundamentais, são aplicáveis a todos os trabalhadores sem distinção de qualquer espécie.

Em virtude da mundialização da economia, uma infinidade de inovações técnicas, indispensáveis ao desenvolvimento, elimina empregos, cria necessidade de novas qualificações técnicas do trabalhador e invalida estruturas de organização, atingindo a todos. A escassez de mão-de-obra de três décadas atrás foi substituída pelo excesso de mão-de-obra nos diferentes setores da economia.

Para acompanhar as transformações, na qual as forças do mercado são mais determinantes do que os atores sociais, a lei e a intervenção estatal, os fundamentos tradicionais da OIT estão mudando. Certamente porque todo esse quadro influenciou o mundo do trabalho.

A atribuição protetora do Direito Internacional do Trabalho que antes se restringia ao mais fraco, passou posteriormente a abranger todo trabalhador, para depois ampliar-se, chegando à propositura de políticas sociais aos Estados e colaborando, no dizer de H. Butler, Diretor do BIT, “na organização racional da sociedade.”

Portanto, ao lado da expansão ratione personae, verificou-se uma outra modalidade de expansão: a ratione materiae. Essa expansão do Direito Internacional do Trabalho que se ocupou, numa primeira fase, com as condições materiais de trabalho (jornada de trabalho, descanso semanal, férias, trabalho da mulher e do menor, previdência) passou a preocupar-se com os conceitos de liberdade e de igualdade, que se traduziram não só na assinatura de importantes convenções relativas à liberdade sindical, à abolição do trabalho forçado e à eliminação de toda forma de discriminação em matéria de emprego e profissão, como também na criação de órgãos específicos na OIT, como, por exemplo, o Comitê de Liberdade Sindical e a Comissão de Investigação e Conciliação em matéria de Liberdade Sindical.

Por outro lado, conscientes de que o progresso social não decorre automaticamente do progresso econômico, os responsáveis pela OIT começaram a se preocupar em estabelecer nas suas decisões, convenções ou recomendações, políticas econômicas atreladas a um resultado social positivo.

Assim é que o Preâmbulo da Parte XIII do Tratado de Versalhes aumentou o campo de atuação do Direito Internacional do Trabalho ao atribuir-lhe a função de promover a justiça social. Dessa forma, o Direito Internacional do Trabalho ultrapassou em muito os limites peculiares ao Direito do Trabalho clássico.

A OIT é um centro de referência no mundo em matéria de emprego e de trabalho. Ações normativas, debates, negociação sobre política social, adoção de medidas políticas, informação, assessoria, cooperação técnica, constituem seu campo de atuação. Diante das circunstâncias atuais, imperativa a renovação da OIT.

Para tanto, necessária a fixação de um objetivo comum para que a representação tripartite da OIT, unida, possa executar um plano de ação comum.

A finalidade primordial da OIT continua a ser a melhoria da situação dos seres humanos no mundo do trabalho. Nos dias atuais, essa melhoria se caracteriza pela obtenção de um trabalho decente.

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O Direito de Integração Regional15 se consolidou com o surgimento dos blocos econômicos, tem como

objeto a integração entre países para proteção e consolidação de objetivos comuns, geralmente estes países estão próximos por suas posições geográficas.

Os institutos dos blocos econômicos são estabelecidos conforme suas necessidades e seus objetivos. Sendo assim, cada bloco econômico estabelece suas normas, que evidenciam sua evolução, tornando-os estáveis e com credibilidade quanto a terceiros.

Caracteriza-se pela junção de alguns Estados, com o intuito de fortalecer a economia destes e proporcionar mutua assistência, formando um mercado comum, forte e competitivo no âmbito mundial, tendo como meio para atingir seus objetivos a integração entre os Estados-partes.

Geralmente as Estados-partes, estão unidos por suas posições geográficas. Além dos objetivos econômicos estão também inseridos em seus princípios outros objetivos como, por exemplo, o desenvolvimento social dos países.

Os Sistemas de integração regionais se diferenciam conforme aplicabilidade de suas normas e sua organização institucional. De acordo com princípios podem ser considerados mais ou menos evoluídos em relação à efetividade de suas normas e da concretização dos objetivos.

Dentro do direito de integração está o instituto supranacionalidade (Direito Comunitário), e o da intergovernabilidade. O primeiro tem como base a subordinação voluntária dos Estados-membros aos órgãos do bloco econômico com fim de constituir um mercado comum, como o caso da União Européia. Já o segundo tem como base de seu funcionamento o Direito Internacional Público, onde os Estados-partes não delegam a soberania para as entidades supranacionais, como é caso do MERCOSUL.

As diferenças institucionais caracterizam os blocos econômicos, sendo que estes institutos são estabelecidos conforme a realidade econômica, política e histórica dos mesmos.

O Direito de Integração se estabeleceu diante das necessidades advindas das relações econômicas entre os Estados, com o intuito de fortalecê-los e proporcioná-los desenvolvimento, estes objetivos, como veremos, tem se concretizado diferentemente nos blocos econômicos, mas tem proporcionado fortalecimento aos Estados, mesmos aqueles pertencentes a blocos econômicos ainda em fase de evolução de seus objetivos, como Mercosul.

15 Helena de Araújo Jorge. O direito de integração e os blocos econômicos da União Europeia e do Mercosul. http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/euro/jorge_integracao_mercosul_ue.pdf

23 Direito de integração.

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Direito do Mercosul o ramo do direito que se compõe de normas jurídicas que buscam a integração

dos sistemas jurídicos dos países membros do Mercosul (Brasil, Argentina, Uruguai, Paraguai) e por isso alguns autores o classificam como "Direito de Integração", ramo geral que também incorpora o Direito Comunitário como o da "União Europeia" que nesse caso é definido como "Direito de Integração a nível de comunidade".

Divide-se em: Direito Originário: decorrente dos tratados constitutivos: Tratado de Assunção (1991), Protocolo

de Brasília sobre Solução de Controvérsias (1991); Protocolo de Ouro Preto (1994); Direito Derivado: são as decisões, resoluções e diretrizes do Conselho, Grupo e da Comissão de

Comércio do Mercado Comum que, uma vez aprovadas e ratificadas nas ordens jurídicas internas, incorporam-se a estas revogando qualquer disposição em contrário. É importante observar que todas elas são obrigatórias para os Estados-membros. Além dessas, existem também protocolos e instrumentos adicionais ou complementares versando sobre aspectos fundamentais para a integração.

O Mercosul foi constituído através do Tratado de Assunção, se instituiu por um processo de desenvolvimento da integração econômica no cone sul da América Latina, tem como objetivo “criar um mercado comum entre os países do cone sul”. Teve como seus antecedentes a CEPAL (comissão econômica para a América Latina), criada em 1948, com intuito de ampliar o consumo dos produtos, aumentando a zona do comércio, passando a ter uma escalada continental; a ALALC, (Associação Latino Americana de Livre Comércio) constituída pelo Tratado de Montevidéu e assinado pelo Brasil, Chile, Uruguai, Argentina, Peru, México, Paraguai, Colômbia, Venezuela, Bolívia Equador.

A ALALC fracassou pelo fato dos países que integraram terem posição rígida em relação aos mecanismos de liberação comercial e pela instabilidade política da região sul americana. Depois em 1980 surgiu a ALADI, composta pelos mesmos países que formavam a ALALC. Adotou um mecanismo de comércio mais flexível, permitindo acordos sub-regionais, esta flexibilidade permitiu o desenvolvimento do processo de integração na América do Sul, proporcionando em 1991 o surgimento do Mercosul.

O instrumento constitutivo do Mercosul é o Tratado de Assunção, o qual figura como fonte de direito internacional de acordo com o estabelecido no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. É este tratado que constituiu um mercado comum entre os países-membros, conforme o que expressa o art. 1°.

No que tange à organização institucional do Mercosul, ela está prevista no Protocolo de Ouro Preto, assinado em Ouro Preto (MG) 2m 17 de dezembro de 1994, aprovado pelo Congresso Nacional Brasileiro pelo Decreto Legislativo 188, de 18 de dezembro de 1995 e promulgado pelo Decreto 1.901 de 09 de maio de 1995.

No Mercosul, as normas originárias são o Tratado de Assunção, o Protocolo de Ouro Preto e o Protocolo de Brasília. Elas são assim classificadas porque instituem princípios e constituem o próprio Mercosul.

Já as normas derivadas são aquelas advindas dos órgãos decisórios do Mercosul e são válidas devido à fundamentação presente nos tratados constitutivos. Estas normas derivadas são as Decisões do Conselho, as Resoluções do Grupo e as Diretrizes da Comissão de Comércio.

O MERCOSUL tem três Órgãos Decisórios: O Conselho do Mercado Comum (CMC), órgão supremo cuja função é a condução política do

processo de integração. O CMC é formado pelo Ministros de Relações Exteriores e de Economia dos Estados Parte, que se pronunciam através de Decisões.

24 Direito do MERCOSUL

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O Grupo Mercado Comum (GMC), órgão decisório executivo, responsável de fixar os programas de trabalho, e de negociar acordos com terceiros em nome do MERCOSUL, por delegação expressa do CMC. O GMC se pronuncia por Resoluções, e está integrado por representantes dos Ministérios de Relações Exteriores e de Economia, e dos Bancos Centrais dos Estados Parte.

A Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM), um órgão decisório técnico, é o responsável por apoiar o GMC no que diz respeito à política comercial do bloco. Se pronuncia por Diretivas.

Além disso, o MERCOSUL conta com outros órgãos consultivos a saber: A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC), órgão de representação parlamentar, integrada por até

64 parlamentares, 16 de cada Estado Parte. A CPC tem um caráter consultivo, deliberativo, e de formulação de Declarações, Disposições e Recomendações. Atualmente, está estudando a possibilidade da futura instalação de um Parlamento do MERCOSUL.

O Foro Consultivo Econômico Social (FCES), é um órgão consultivo que representa os setores da economia e da sociedade, que se manifesta por Recomendações ao GMC.

Além disso, através da Dec. nº 11/03, constituiu-se recentemente a Comissão de Representantes Permanentes do MERCOSUL (CRPM), que é um órgão permanente do CMC, integrado por representantes de cada Estado Parte, e presidida por uma personalidade política destacada de um dos países membros. Sua função principal é apresentar iniciativas ao CMC sobre temas relativos ao processo de integração, as negociações externas, e a conformação do Mercado Comum.

Para dar apoio técnico a dota essa Estrutura Institucional, o MERCOSUL conta com a Secretaria do MERCOSUL (SM), que tem caráter permanente e está sediada em Montevidéu, Uruguai.

MERCOSUL

ÓRGÃO FUNÇÃO OBSERVAÇÕES

Conselho Mercado Comum

Condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção.

Presidência por rotação dos membros, período de 06 meses. Decisões têm força obrigatória. Os Presidentes dos Estados devem se reunir ao menos uma vez por semestre.

Grupo Mercado Comum

Órgão Executivo, realiza funções determinadas pelo CMC

04 membros titulares e 04 membros alternados por país, designados pelos respectivos governos, devendo ter necessariamente representantes do MRE, do MF e do BACEN.

Comissão de Comércio

Aplicar os instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-Partes para o funcionamento da União Aduaneira e efetuar o acompanhamento e a revisão dos temas e matérias relacionadas com as políticas comerciais comuns

Se reunirá ao menos uma vez por mês. Suas Deliberações ou Propostas são obrigatórias.

Comissão Parlamentar Conjunta

Acelerar o processo de internalização dos tratados e acordos celebrados no âmbito do bloco econômico nos respectivos Estados signatários

É representativo dos Parlamentos. Será gradualmente suprimido com criação do Parlamento do Mercosul.

Foro Consultivo Econ. Social Representação dos setores econômicos e sociais.

Manifesta-se por recomendações ao GMC.

Secretaria Administrativa Promove o suporte administrativo do bloco. Sede em Montevidéu.

Parlamento do Mercosul Representar dos interesses dos cidadãos dos Estados membros

Integrado por 18 parlamentares de cada Estado membro, para mandato de 04 anos. Sede em Montevidéu.

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Em linhas gerais, o Direito Comunitário é um desdobramento do Direito Internacional mas que, ao

contrário deste, não é de Direito Público, pois possui um caráter supranacional, tendo natureza Público-Privada. Na América do Sul temos como exemplo o Direito no âmbito do Mercosul. Outros autores preferem colocar a legislação do Mercosul como "Direito de Integração" e nesse posicionamento o direito da União Europeia seria o "direito de integração em nível comunitário" ou direito comunitário propriamente dito.

O Direito Comunitário no âmbito europeu surge do entendimento da União Europeia como Comunidade Jurídica e apresenta dois níveis normativos: regras primárias (ou Direito Comunitário originário) e regras secundárias (ou Direito Comunitário derivado). Sua maior contribuição e inovação é a supressão da internalização clássica do Direito Internacional Público, na qual as decisões dos Tratados Internacionais devem passar pelo processo de Ratificação, em um processo demorado e que eventualmente nem sequer é realizado, tornando-o ineficaz em determinados estados. No Direito Comunitário os estados membros abrem mão de parte da sua soberania e passam a aceitar a decisão dos tratados automaticamente, através da primazia do ordenamento supranacional sobre o nacional. Isso acontece, por exemplo, nas decisões tomadas no Parlamento Europeu.

O Direito Comunitário originário identifica-se com as chamadas regras primárias e que são aquelas que derivam dos Tratados constitutivos das Comunidades e restantes instrumentos relativos ao alargamento e aprofundamento das Comunidades. A sua relevância interna encontra-se prevista e regulada no art.º 8º, nº 2 da CRP e que determina a vigência do sistema da recepção automática para as diversas disposições de natureza social previstas pelos Tratados.

O Direito Comunitário derivado ou secundário é composto por um conjunto de normas emitidas pelos órgãos comunitários competentes e que relevam internamente nos termos do nº 3 do art.º 8º da CRP situando-se abaixo da constituição e acima da lei ordinária, entendimento que não é pacífico nem comum a toda a Doutrina. No que respeita à hierarquia das fontes comunitárias os regulamentos têm posição superior, pelo que revogam, no todo ou em parte, a legislação interna que se lhes oponha, ainda que lhes seja posterior.

25 Direito comunitário

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A controvérsia ou conflito internacional é, tecnicamente, o litígio que envolve Estados e organizações

internacionais, que pode se revestir de qualquer natureza (econômica, política, jurídica etc.) e de qualquer grau de gravidade.

As controvérsias internacionais podem ter as mais variadas causas. As de caráter jurídico podem resultar: a) da violação de tratados ou convenções; b) do desconhecimento, por um estado, dos direitos de outro; c) da ofensa a princípios correntes de direito internacional, na pessoa de um cidadão estrangeiro. As de caráter político envolvem apenas choques de interesses, políticos ou econômicos; ou resultam de ofensas à honra ou à dignidade de um estado.16

A solução dessas controvérsias se difere do método de solução de controvérsias internas dos Estados, já que nestas o próprio Estado pode, valendo-se de sua soberania, fazer cessar o conflito.

A existência de mecanismos institucionalmente estipulados é canal e caminho para que as

controvérsias entre Estados possam ser resolvidas de modo pacífico, mediante mecanismos judiciais e arbitrais.

Instrumentos voltados a promover a composição dos litígios na sociedade internacional, os meios de solução de controvérsias internacionais caracterizam-se pelo voluntarismo que marca o DIP e, assim, só podem ser acionados com o consentimento dos sujeitos envolvidos na controvérsia a ser examinada. Além disso, caracterizam-se por repudiar o uso da força e da violência, as quais se restringem à legítima defesa ou ao interesse da comunidade internacional em manter ou restaurar a paz.

Para resolver suas diferenças, os Estados e os organismos internacionais poderão agir de ofício ou por impulso de outras entidades, como o CS da ONU, que poderá convidar as partes em uma controvérsia para solucioná-la, com o emprego de meios como os elencados pelo art. 33 da Carta das Nações Unidas.

Meios de Solução de Controvérsias: o Artigo 33 da Carta da ONU Esse artigo prevê vários instrumentos de solução de conflitos, em lista não exaustiva, tais como: a) Negociação; b) Inquérito; c) Mediação; d) Conciliação; e) Arbitragem;

16 Paulo Borba Casella, Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva. — 20. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012.p.766

26 Conflitos internacionais.

27 Solução pacífica de controvérsias: conceito, natureza e origem.

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f) Solução judicial; g) Recurso a entidades ou acordos regionais.

A OEA prevê também os bons ofícios17. Não há hierarquia entre os mecanismos disponíveis, sendo livre a escolha entre as alternativas

existentes. Os meios de solução de controvérsias classificam-se em duas categorias: a) Quanto à compulsoriedade: facultativos e obrigatórios quanto às decisões tomadas;

b) Quanto à fundamentação da decisão: diplomáticos (políticos) e jurídicos.

Os mecanismos facultativos são aqueles cuja decisão não é juridicamente vinculante para as partes,

ao passo que os obrigatórios geram deliberações que devem ser observadas pelos envolvidos no conflito. A arbitragem e os meios judiciais costumam ser obrigatórios. Evidentemente que essa obrigatoriedade somente se impõe se o Estado tiver assinado tratado ou Convenção que assim o preveja.

Meios Diplomáticos e Políticos (Meios Não Jurisdicionais) Também conhecidos como meios não jurisdicionais, já que nem sempre acharão solução das

controvérsias no Direito, eles se caracterizam pela manutenção de um diálogo entre as partes divergentes, com o intuito de chegar a uma convergência de ideias que permita a maior satisfação possível dos interesses dos envolvidos na contenda.

Os meios políticos são praticamente idênticos aos diplomáticos, diferenciando-se destes apenas porque as tratativas entre as partes se desenrolam no âmbito das organizações internacionais e de seus órgãos.

Negociação Processo pelo qual os Estados estabelecem entendimentos diretos por meio de contatos, na forma

oral ou escrita, que podem incluir a exposição e defesa de posicionamentos sobre os conflitos existentes e eventuais concessões mútuas, com vistas a obter uma solução satisfatória para todos os envolvidos.

As negociações podem ser bilaterais ou multilaterais e podem ocorrer dentro ou fora de organizações internacionais ou de grandes reuniões. Em geral, são anteriores ao emprego de outros meios de solução de conflitos, mas nada impede que ocorram em momento diverso.

A OMC prevê as negociações, inclusive fixando prazo para que elas terminem, após o qual a parte reclamante poderá requerer a instalação de um painel (panel) que examinará o conflito, a fim de resolvê-lo.

Congressos e Conferências Aproximam-se das negociações, com a diferença que a matéria ou litígio interessa a vários

Estados, ou então se tem em vista a solução de um conjunto de questões sobre as quais existem divergências entre várias nações. Atualmente essas controvérsias tendem a ser solucionadas na Assembleia Geral da ONU; no caso de questões latino-americanas, na OEA.

Inquérito ou Investigação Também conhecido como fact finding, não é propriamente um meio de solução de controvérsias.

Consiste em mecanismo voltado a esclarecer fatos conflituosos, preparando o terreno para o eventual estabelecimento de um meio de solução pacífica de controvérsias e, em alguns casos, sugerindo condutas a seguir. Possui, portanto, caráter investigativo e preliminar.

Consultas As consultas consistem em mecanismos por meio do qual Estados e organizações internacionais

mantêm contatos preliminares entre si, com vistas a identificar e estabelecer, com maior precisão, os temas controversos do relacionamento e preparar o cenário para uma futura negociação.

17 Oferta espontânea de um terceiro, moderador, para colaborar na solução de controvérsias. Pode ser Estado, organismo ou autoridade. Apenas aproxima as partes.

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Segundo Accioly, consiste em método de solução pacífica de controvérsias, podendo ser definida como troca de opiniões, entre dois ou mais governos interessados direta ou indiretamente num litígio internacional, no intuito de alcançarem solução conciliatória.

Bons Ofícios Mecanismo por meio do qual um terceiro, chamado de moderador, espontaneamente se oferece para

colaborar na solução de controvérsias. Esse terceiro pode ser um Estado, organismo internacional ou uma autoridade, que se limita a aproximar pacificamente os litigantes e oferecer lugar neutro para a negociação, sem se intrometer nas tratativas e sem tomar parte direta nas negociações, sendo vedadas a apresentação de posicionamentos a respeito do litígio ou de propostas de solução do conflito.

As partes também podem pedir ao moderador os bons ofícios. Perceba-se que, nos bons ofícios, a atuação do moderador se limita a aproximar e preparar o terreno

para as partes negociarem, não havendo qualquer atuação mais ativa desse terceiro, caso contrário ter-se-á a conciliação. O oferecimento de bons ofícios não constitui ato inamistoso, tampouco a sua recusa.

Conciliação ou Mediação Nela, não existe um mediador, mas um órgão de mediação, comumente chamado de comissão de

conciliação, com número ímpar de membros e, em geral, formado por representantes das partes em conflito e por pessoas neutras.

A comissão de conciliação examina um litígio e, ao fim, emite parecer ou relatório, propondo os termos da solução da contenda, a que as partes litigiosas poderão aceitar ou rejeitar. Assim, a proposta dos conciliadores não tem força vinculante.

A mediação pode ser oferecida ou solicitada (assim como os bons ofícios). A Carta da ONU prevê que o CS possa exercer funções mediadoras, recomendando métodos ou condições que lhe pareçam apropriados para a solução do litígio.

Meios Semijudiciais: a Arbitragem Internacional Os meios semijudiciais são aqueles cujo resultado é uma decisão fundamentada no Direito e

juridicamente vinculante para as partes, mas que não é proferida por um órgão jurisdicional permanente.

Os mecanismos semijudiciais de solução de controvérsias distinguem-se dos meios diplomáticos e políticos principalmente no que concerne à decisão que produzem, que é obrigatória para as partes e fundamentada em norma jurídica. Diferenciam-se, por sua vez, dos meios judiciais, por serem uma solução ad hoc, que emana de órgãos não permanentes. Há, no entanto, quem classifique a arbitragem entre os meios judiciais.

Noções Gerais: os Árbitros, o Processo e o Laudo Arbitral A arbitragem é método antigo de solução de controvérsias. Tem ganhado mais força hoje em dia em

função da maior celeridade em relação ao Judiciário e em função da maior capacitação em questões técnicas de seus membros.

A arbitragem internacional é o meio de solução de controvérsias que funciona por meio de um órgão, conhecido como corte ou tribunal arbitral, composto por árbitros de um ou mais Estados, escolhidos pelos litigantes e com notória especialidade na matéria envolvida.

Também pode ser definida, de forma mais completa, como o procedimento de solução de litígios entre os Estados pelo qual os litigantes elegem um árbitro ou um tribunal composto de várias pessoas, em geral escolhidas por suas especialidades na matéria envolvida e portadoras de grandes qualidades de neutralidade e imparcialidade, para dirimir conflitos mais ou menos delimitados pelos litigantes, segundo procedimentos igualmente estabelecidos diretamente por eles ou fixados pelos árbitros, por delegação dos Estados instituidores da arbitragem.

Suas principais características são: a) Acordo de vontades das partes para a fixação do objeto do litígio e o pedido de sua solução a

um ou mais árbitros; b) Livre escolha dos árbitros; c) Obrigatoriedade da decisão.

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A arbitragem se distingue da mediação ou conciliação, pois esta tem o caráter de oferecer simples conselho, sem qualquer força obrigatória e vinculante.

A decisão de se submeter à arbitragem pode ser pré-estabelecida em tratados, por meio da cláusula compromissória, ou pode ser posteriormente escolhida, quando já presente um conflito, por meio do compromisso arbitral.

Uma vez iniciada a arbitragem, a decisão dos árbitros é obrigatória para as partes e deve ser cumprida de boa-fé, e o descumprimento do laudo arbitral configura ilícito internacional. Deve-se ter em mente, entretanto, que a força obrigatória não se confunde com a força executória, a qual não existe, devido à ausência de uma autoridade internacional à qual incumba assegurar a execução das decisões arbitrais.

A principal consequência do descumprimento dos laudos arbitrais é a perda da credibilidade do Estado no cenário internacional; também poderão ser aplicadas sanções unilaterais, principalmente de caráter comercial, a depender do caso e do tipo de organização internacional envolvida.

Porém, será legítimo descumprir a decisão arbitral quando: a) Os árbitros tiverem atuado com excesso de poder; b) Quando a sentença for resultado de fraude ou de deslealdade dos árbitros; c) Quando a sentença tiver sido prolatada por árbitro ou árbitros em situação de incapacidade, de

fato ou de direito; d) Quando uma das partes não tiver sido ouvida, ou tiver sido violado algum outro princípio

fundamental do processo. Poderá haver um só árbitro ou diversos. Os árbitros devem contar com poderes predeterminados,

estabelecidos pelos litigantes. O parâmetro decisório deles será sempre jurídico, não lhes cabendo cumprir o papel de mediadores ou de conciliadores, exercer bons ofícios ou proferir recomendações de teor político.

O documento final da arbitragem é o laudo ou sentença arbitral, obrigatório para as partes. Geralmente dele não caberá recurso, salvo se pré-estabelecido pelas partes ou se houver previsão no âmbito de organização internacional, como ocorre no MERCOSUL, que permite o reexame pelo Tribunal Permanente de Revisão.

A arbitragem tem caráter ad hoc, cessando a função dos árbitros e a jurisdição do tribunal arbitral após proferido o laudo, os quais não poderão interferir no caso nem para obrigar ao cumprimento da decisão proferida.

Isso não quer dizer que o órgão jurisdicional internacional no âmbito do qual a arbitragem se instalou cessará, evidentemente: eles continuarão a atuar após tomar uma decisão.

Nada impede, também, que os árbitros estejam vinculados a instituição permanente especializada em arbitragem, com procedimentos próprios e listas de árbitros disponíveis para os interessados, como a Corte Permanente de Arbitragem de Haia.

Meios Judiciais São aqueles que funcionam por meio de órgãos jurisdicionais em regra pré-existentes e permanentes,

cuja principal expressão concreta são as cortes e os tribunais internacionais. São poucos, ainda, tais órgãos, já que a decisão estatal de se submeter a eles implica em abrir mão de parcela da soberania para reconhecer a subordinação às decisões de um tribunal externo. Entretanto, tem sido crescente a importância dos meios judiciais no cenário internacional.

Enfim, de qualquer forma essas Cortes internacionais somente podem atuar com o consentimento expresso dos Estados, seja por prévio acordo internacional, seja por adesão a este, seja, até mesmo, por aceitação de, mesmo não participando de determinada organização internacional, ser parte no processo, reconhecendo, para determinado caso, a jurisdição.

Os tribunais internacionais normalmente são criados por tratados, que regulam seu funcionamento e suas hipóteses de atuação. Em geral, são dotados de certo grau de institucionalização e são permanentes, embora também haja tribunais ad hoc, voltados a julgar apenas pessoas e entidades envolvidas com situações específicas, como é o caso do Tribunal Penal Internacional para os Crimes Cometidos em Ruanda e o Tribunal de Nuremberg, que julgou os crimes praticados pelos nazistas na Segunda Guerra Mundial.

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A criação de um sistema de segurança coletiva é baseada na ideia de que se pode evitar ou até anular

a possibilidade de agressão entre os Estados, pois se cria a possibilidade de reação coletiva – seja através de boicotes, sanções econômicas ou intervenção militar. Utilizam-se também os mecanismos que induzem os atores racionais a evitar as disputas, tais como a negociação, a investigação, a mediação, os bons ofícios, a conciliação, a arbitragem e a adjudicação.18

Em 1945, 50 países se reuniram em São Francisco na Conferência das Nações Unidas sobre Organização Internacional para elaborar a Carta das Nações Unidas. A Carta, que propõe que a organização se comprometa a manter a paz e segurança internacional, a desenvolver relações amigáveis entre as nações e promover progresso social, melhores condições de vida e direitos humanos, foi assinada em 26 de junho de 1945. A organização apenas passou oficialmente a existir em 24 de outubro de 1945, quando esta foi ratificada. Dos seus seis órgãos principais, o que tem a responsabilidade primária de manter a paz e segurança é o Conselho de Segurança.

O principal objetivo da ONU é a manutenção da paz e da segurança internacionais, mediante acordos, negociações e, até mesmo, forças de paz de caráter militar.

Na Carta estão previstos diversos instrumentos tendentes a evitar que as controvérsias entre Estados se degenerem em guerras. São eles:

a) Previsão de acordo pacífico entre as próprias partes; b) Exortação pelo CS para que elas cheguem ao acordo; c) Investigação pelo CS a fim de determinar se a continuação da controvérsia ou da situação pode

constituir ameaça à manutenção da paz e da segurança entre as nações; d) A intervenção da Assembleia Geral, em tais assuntos, se limitará à possibilidade de discutir o caso

e de apresentar recomendações ao Estado ou aos Estados interessados ou ao CS, não lhe sendo lícito, porém, fazer qualquer recomendação a esse respeito enquanto o CS estiver discutindo o assunto, salvo se isso lhe for solicitado pelo próprio Conselho;

e) As partes, caso não consigam chegar a acordo por qualquer meio pacífico, deverão submeter a controvérsia ao CS, que recomendará os métodos ou as condições que lhe parecerem apropriadas para a solução.

Geralmente a ONU não adentra em questões exclusivas de um Estado. Consideram-se questões exclusivas de Estado, dentre outras:

a) Nacionalidade; b) Leis de imigração; c) Regimes aduaneiros; d) Forma de governo, organização administrativa e judiciária; e) Matérias relativas ao estado e capacidade das pessoas; f) Medidas de segurança interna e externa; g) Utilização do território nacional. Entretanto, algumas vezes tais matérias poderão assumir caráter internacional, mormente quando o

Estado é privado de tal competência. Fato é que as matérias do domínio reservado não são pacíficas, não existindo resposta estritamente jurídica para elas.

18 Tatiana de Souza Sampaio. Segurança coletiva no âmbito das Nações Unidas: evolução, cenários e possibilidades. http://www.encontro2010.rj.anpuh.org/resources/anais/8/1276720178_ARQUIVO_SegurancaColetivanoAmbitodasNacoesUnidas.pdf

28 Segurança coletiva e manutenção da paz

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O direito internacional foi, em seus primórdios, o direito da guerra; somente depois de Hugo Grotius19

que se começou a discutir as relações entre Estados em tempo de paz. Guerra é o conflito armado que envolve Estados soberanos e cujo objetivo principal é solucionar uma controvérsia pela imposição da vontade de uma das partes na disputa.

No passado, a guerra era entendida como meio lícito de solução de controvérsias entre os Estados. No final, como as relações diplomáticas costumavam falhar, os Estados recorriam à força para fazer valer sua vontade para determinar a conduta do outro.

A regra, hoje em dia, é o repúdio à guerra. O Brasil, inclusive, se rege em suas relações internacionais pela defesa da paz, conforme disposto na Constituição de 1988:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

[...] II - prevalência dos direitos humanos; [...] VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; Porém, como guerras ainda existem e sempre há a ameaça de que sobrevenham, vários instrumentos

internacionais já foram celebrados de forma a mitigar ou “humanizar” seus efeitos. Noções Gerais. Jus ad Bellum e Jus in Bello Com a recorrência da guerra na história da humanidade, a doutrina vem há muito tempo examinando

os aspectos jurídicos referentes aos conflitos armados, distinguindo, inicialmente, entre duas noções básicas:

a) Jus ad bellum: refere-se ao direito de promover a guerra (quando a guerra será lícita). No passado, dizia respeito ao direito de fazer a guerra quando ela parecesse justa. Na atualidade, o jus ad bellum se resume a duas possibilidades:

i. O direito de o Estado se defender de agressões externas; ii. O direito da ONU, por meio do CS, tomar medidas para evitar a guerra ou restaurar a paz. Fora dessas hipóteses, o recurso à força nas relações internacionais tornou-se ilícito. b) Jus in bello: corresponde ao conjunto de normas que se aplicam aos contendores durante os

conflitos armados. É o chamado Direito de Guerra, também conhecido como Direito da Haia, em alusão à cidade onde foram celebradas a maioria das convenções sobre a matéria.

Para parte da doutrina, o jus in bello inclui ainda o Direito Humanitário, também conhecido como Direito de Genebra, que visa especificamente a proteger a pessoa dentro dos conflitos armados.

O Direito Internacional Humanitário (ou Direito dos Conflitos Armados) é um ramo do Direito Internacional Público constituído por todas as normas convencionais ou de origem consuetudinária especificamente destinadas a regulamentar os problemas que surgem em período de conflito armado.

Estas podem ser fundamentalmente de três tipos:

19 Hugo Grócio, Hugo Grotius, Huig de Groot ou Hugo de Groot; (Delft, 10 de abril de 1583 — Rostock, 28 de outubro de 1645) foi um jurista a serviço da República dos Países Baixos. É considerado o fundador, junto com Francisco de Vitória e Alberico Gentili do Direito internacional, baseando-se no Direito natural. Foi também filósofo, dramaturgo, poeta e um grande nome da apologética cristã.

29 Direito de guerra e neutralidade

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O primeiro é constituído pelo chamado Direito de Genebra, isto é, pelas quatro Convenções de Genebra de 1949 para a proteção das vítimas de guerra e dos seus dois Protocolos Adicionais de 1977. Estes seis instrumentos jurídicos perfazem cerca de 600 artigos codificando as normas de proteção da pessoa humana em caso de conflito armado. Estes textos de Genebra foram elaborados (como aliás os próprios títulos das Convenções o comprovam) com o único objetivo de proteção das vítimas de guerra: tanto os militares fora de combate, bem como as pessoas que não participem nas operações militares.

O segundo tipo de regras é chamado o Direito de Haia constituído pelo direito da guerra propriamente dito, ou seja, pelos princípios que regem a conduta das operações militares, direitos e deveres dos militares participantes na conduta das operações militares e limita os meios de ferir o inimigo. Estas regras têm em vista a necessidade de ter em conta necessidades militares das partes em conflito, nunca esquecendo, porém, os princípios de humanidade. O Direito de Haia encontra a maior parte das suas regras nas Convenções de Haia de 1899 (revistas em 1907), mas igualmente em algumas regras do Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949.

O terceiro tipo de regras (ditas de Nova Iorque) prende-se com a proteção dos direitos humanos em período de conflito armado. São chamadas Regras de Nova Iorque por terem na sua base a atividade desenvolvida pelas Nações Unidas no âmbito do direito humanitário.

Com efeito é importante referir que em 1968 a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou a Resolução 2444 (XXIII) com o título "Respeito dos direitos humanos em período de conflito armado", o que constitui um marco, verdadeiro sinal da mudança de atitude desta organização no que diz respeito ao Direito humanitário. Se, desde 1945 a ONU não se ocupou deste ramo do direito com a justificação de que tal indiciaria uma falta de confiança na própria organização enquanto garante da paz, o ano de 1968 pode ser considerado como o do nascimento deste novo foco de interesse. As Nações Unidas têm desde então vindo ainda a mostrar um grande interesse em tratar questões como as relativas às guerras de libertação nacional, e à interdição ou limitação da utilização de certas armas clássicas.

Normas Aplicáveis aos Conflitos Armados As regras sobre os conflitos armados começaram a surgir quando eles eram ainda considerados

formas lícitas de soluções de controvérsias no direito internacional. Inicialmente, tais preceitos eram fundamentalmente vinculados ao ritual militar e eram, sobretudo, costumeiras.

A codificação se iniciou a partir do século XIX, com a Declaração de Paris de 1.865, que proibia a prática do corso na guerra marítima.

Os principais tratados específicos sobre os conflitos armados foram celebrados na Conferência Internacional de Paz de Haia, de 1.907, que dispôs sobre aspectos técnicos, como o início, desenvolvimento e fim das hostilidades, os direitos e deveres dos beligerantes, a proibição de ações bélicas contra determinadas pessoas e bens, a proibição do emprego de formas cruéis de combate, a proibição do uso de certas armas etc.

O DIREITO DE HAIA constitui um corpo de normas jurídicas escritas, elaboradas a partir de duas conferências internacionais de paz realizadas em Haia, durante as quais foram elaboradas convenções multilaterais que regulam o direito de ir à guerra, o direito de prevenção e as normas sobre a condução das hostilidades.

Para Rezek20, as normas do Direito da Haia agrupam-se ao redor de três princípios: a) Limites da ratione personae, que poupa não combatentes das ações militares; b) Limites da ratione loci, que determina que só podem ser atacados objetivos militares; c) Limites da ratione conditionis, pelo qual ficam proibidos armas e métodos de combate que

possam causar sofrimento desnecessário. As guerras só devem ser declaradas em caso de necessidade, após o esgotamento de todas as

medidas possíveis para evitar confrontos (princípio da necessidade). Deve também ser observado o princípio da humanidade, evitando sofrimentos desnecessários aos combatentes e qualquer sofrimento aos não combatentes.

Não obstante todo o esforço normativo efetivado, a Primeira Guerra Mundial marcou um grande retrocesso no direito de guerra, já que os Estados envolvidos ignoraram as normas existentes.

O Brasil já assinou uma série de tratados internacionais sobre guerras. Ainda que a guerra tenha deixado de ser lícita, as antigas normas do Direito da Haia ainda são aplicáveis aos conflitos armados, estejam ou não em conformidade com o Direito Internacional.

20 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2005 p.370.

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Hoje em dia, os tratados mais importantes, de certa forma, se referem à vedação do uso e proliferação de armas nucleares, como o tratado de Não Proliferação Nuclear, de 1.968, ratificado pelo Brasil pelo Decreto nº 2.864, de 07/12/1998.

O TNPN não proíbe que os Estados nuclearmente armados à época de sua celebração possuam armas nucleares, mas veda a transferência para outros entes estatais de armamentos nucleares e de tecnologia que permita a sua fabricação.

Na América Latina, o Tratado de Tlateloco veda totalmente a existência de armamento nuclear. Há também importantes convenções sobre a proibição do uso de armas biológicas, químicas, minas

terrestres e outras, várias das quais o Brasil faz parte. Proscrição da Guerra A guerra foi sendo gradualmente vedada no cenário internacional. Em 1.919 a Sociedade das Nações

passou a prever que a guerra não poderia ser a primeira opção dos Estados soberanos, apesar de não proibi-la.

A ilicitude da guerra somente se consolidou na Carta da ONU, que determina que todos os membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os propósitos da ONU e que todos os membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.

Início da Guerra A Segunda Conferência da Paz da Haia, de 1.907, determinou que a guerra somente pode ser

iniciada com um aviso prévio e inequívoco, seja por forma de declaração de guerra motivada, seja por meio de um ultimato com declaração condicional de guerra.

Entretanto, há aqueles que defendem a desnecessidade de se declarar a guerra, por ser ato supérfluo e nocivo ao Estado declarante, que será tido como agressor, ao invés de somente entrar num estado de beligerância.

Efeitos da Guerra no Tocante às Relações Diplomáticas e Consulares As relações diplomáticas são incompatíveis com o estado de guerra. Geralmente o rompimento das

relações diplomáticas o antecede. Se isso não ocorrer, elas cessarão ipso facto, independentemente de notificação formal.

A Convenção de Viena de 1.961 se ocupa das consequências do estado de guerra no tocante à pessoa dos diplomatas bem como aos locais, bens e arquivos da missão diplomática.

O Estado deverá conceder facilidades para que as pessoas que gozem de privilégios e imunidades possam deixar o território o mais rápido possível, privilégio este extensível à família.

Os Estados beligerantes têm a obrigação de respeitar e proteger, mesmo em caso de conflito armado, os locais da Missão, bem como seus bens e arquivos (art. 45).

As relações consulares também cessarão com o estado de guerra. Efeitos sobre os Tratados Sobre os tratados, há as seguintes situações: a) Entram em vigor os tratados relativos ao estado de guerra, celebrados para ter aplicação durante

as hostilidades; b) Subsistem os tratados que, estabelecendo situações definitivas, receberem integral execução; c) Subsistem os tratados que estipulam sua vigência em tempo de guerra; d) São anulados os tratados de aliança e, em geral, os de natureza política, comércio, navegação e

outros. Efeitos em Relação às Pessoas e Liberdade de Comércio Até o século XIX, consideravam-se os nacionais do Estado beligerante que estivessem no território de

outro como prisioneiros de guerra.

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Hoje, reconhece-se a completa liberdade para eles, adotadas, porém, algumas medidas de precaução, submetendo-se às leis de polícia e segurança, muitas vezes mais rígidas.

A Convenção de Genebra trata do assunto, especialmente sobre questões humanitárias referentes aos civis, os quais devem ser respeitados, não podem ser tomados como reféns etc.

Quanto ao comércio, o estado de guerra costuma SUSPENDER OU ANULAR todos os contratos entre os Estados beligerantes e até mesmo entre os nacionais dos mesmos.

Neutralidade É a situação do Estado que, diante de um conflito armado, opta por não se envolver nas hostilidades

e por não apoiar nenhum dos contendores. O Estado neutro tem direitos e deveres. Dentre os direitos encontram-se a inviolabilidade e integridade

de seu território, direito de fazer respeitar sua neutralidade, inclusive pelo uso da força, o direito ao comércio com todos os beligerantes e de manter com eles relações políticas pacíficas. Já os deveres incluem a abstenção de envolvimento em qualquer ato hostil, seja direta ou indiretamente, como com o fornecimento de armamentos, e o dever de imparcialidade, ou seja, de tratar igualmente todas as partes envolvidas na guerra.

A diplomacia compreende todos os meios pelos quais os Estados estabelecem ou mantêm relações

mútuas, comunicam uns com os outros ou interagem politicamente ou juridicamente, sempre através dos seus representantes autorizados. Fazem-se então as missões diplomáticas. As regras jurídicas que regem as relações diplomáticas estão codificadas na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas

As relações diplomáticas e consulares possuem três espécies de representação: missão diplomática, representações consulares e também de representação de Estados a Organizações Internacionais. A convenção de Viena de 1961 tratou de regular as relações diplomáticas, já à de 1963 as relações dos cônsules.

Cada Estado possui um direito de legação, seja ele ativo ou passivo (de enviar ou receber diplomatas, respectivamente). Cabe aos diplomatas representar, negociar, proteger interesses nacionais do Estado acreditante, trata-se de uma função de caráter político. O local de missão é inviolável. O representante diplomático e os membros do pessoal diplomático possuem imunidades, como direito de inviolabilidade pessoal, de sua residência, além de privilégios fiscais, previdenciários e não estão sujeitos à jurisdição penal naquele país, nem a civil, não sendo os objetos da missão passíveis de execução. Os familiares e os que vivem conjuntamente, desde que não sejam nacionais do Estado receptor, estão sujeitos às mesmas imunidades.

Os cônsules possuem funções de caráter personalíssimo. Protegem pessoas físicas e jurídicas, desenvolvem relações comerciais e culturais, expedem vistos e passaportes, fazem casamentos, registram óbitos, nascimentos e fazem o alistamento eleitos ou militar, dentro de uma determinada região. Não estão sujeitos as mesmas imunidades dos diplomatas, portanto podem ser presos, caso cometam crimes graves.

A Convenção de Viena dispõe que “o estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados e o envio de missões diplomáticas permanentes efectuam-se por consentimento mútuo”. O direito de legação consiste na capacidade de um Estado ou Organização Internacional em receber ou de enviar diplomatas.

O reconhecimento é uma condição para o estabelecimento e manutenção de relações diplomáticas. Já estas não necessariamente são consequências dele.

30 Serviço diplomático e consular

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Fundamento dos privilégios e imunidades21: a essência das relações diplomáticas é o exercício de funções de Estado pelo governo acreditante no território do Estado receptor mediante autorização deste último. Tendo recepcionado o Estado acreditante, cabe ao acreditado proporcionar os devidos privilégios e “imunidades”.

Cumprimento de deveres jurídicos pelo Estado anfitrião: são tomadas várias medidas tanto legislativas como administrativas. O Estado deve demonstrar um cuidado especial para o pessoal diplomático e para as instalações.

Funções das Missões: o artigo terceiro da Convenção de Viena dispõe tais como: - representar o Estado acreditante perante o Estado receptor; - proteger no Estado receptor os interesses do Estado acreditante dentro dos limites do Direito; - negociar com o governo do Estado receptor; - promover relações amistosas entre acreditante e receptor; - informar-se por todos os meios lícitos das condições do Estado receptor. Cabe ressaltar que nada da presente convenção impede o exercício das relações consulares. Pessoal, instalações e facilidades das missões diplomáticas. a) Classificação do pessoal: o artigo primeiro da Convenção de Viena divide-os em: 1. Pessoal diplomático, ou seja, os membros da missão que têm categoria diplomática. 2. Pessoal administrativo e técnico, tal como auxiliares administrativos e arquivistas. 3. pessoal do serviço que são os empregados da própria missão. b) Chefes de missão: pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade. O artigo quarto da Convenção de Viena estabelece que o Estado acreditante deverá certificar-se da

pessoa que recebeu oagrément do Estado receptor, bem como este não está obrigado a justificar ao Estado acreditante a recusa do agrément.

A assunção dos poderes regulados pelo artigo 13 da mesma convenção considera-se que o chefe de missão assumiu as suas funções no Estado receptor quando tiver apresentado as suas credenciais ou quando tiver notificado a sua chegada e entregue uma cópia autenticada das suas credenciais no Ministério dos Negócios Estrangeiros.

Os chefes de missão dividem-se em três classes: (art 14) - Embaixadores ou núncios acreditados perante Chefes de Estado e outros chefes de missão de

categoria equivalente; - enviados, ministros e internúncios acreditados perante Chefes de Estado; - encarregados de negócios acreditados perante Ministros dos Negócios Estrangeiros. c) nomeação de membros que não o chefe de missão: o Estado acreditante pode nomear qualquer

pessoa como membro da missão. No caso dos adidos do exército, navais ou aeronáuticos, o estado receptor pode exigir prévia nomeação para aprovação.

O tamanho da missão é controlado pelo estado receptor. (art 11), bem como a recusar funcionários de determinada categoria.

d) cessação de funções de pessoal diplomático individual: O Estado acreditante a qualquer hora pode cessar suas funções através de uma notificação ao Estado

receptor. Já o Estado receptor, ao declarar o chefe de missão persona non-grata ou qualquer membro da missão não aceitável, faz com que o Estado acreditante retire a pessoal em causa ou cesse suas funções. Uma pessoa pode ser declarada non-grata antes mesmo de entrar no território.

e) Instalações e facilidades (art 25): o Estado receptor dará as facilidades para o desempenho da

função da missão. Ë garantida liberdade de circulação de membros da missão e livre comunicação, tudo para fins oficiais.

A Inviolabilidade das missões diplomáticas (art 22) a) Instalações: uma consequência necessária para o funcionamento da missão é a proteção das

instalações de interferências externas.

21 Relações Diplomáticas e Consulares. http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/direito-internacional/282-diplomacia-consul

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As instalações são invioláveis. Não a reserva para nenhuma situação emergencial. Os agentes do Estado receptor não podem nela entrar sem o consentimento do chefe da missão. Cabe ao estado receptor tomar medidas para proteger as instalações. Além disso, os objetos da instalação não podem ser objetos de busca, apreensão ou outra medida de execução.

b) Asilo diplomático: a Convenção de Viena não contém qualquer disposição sobre o asilo diplomático.

Omite-se porque não se reconhece asilo para infratores políticos ou qualquer outro. c) arquivos, documentos e correspondência oficial: documentos da missão são confidenciais em

qualquer momento e onde quer que se encontrem. A inviolabilidade dos representantes diplomáticos (art 29) A pessoa do representante diplomático é inviolável. Não pode ser objeto de qualquer forma de prisão

ou detenção. O Estado receptor trata-deve trata-lo com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.

Art 30: a residência de um representante diplomático goza de inviolabilidade assim como seus

documentos e correspondência. Imunidades pessoais face à jurisdição interna a) Em geral os representantes diplomáticos gozam de imunidade de jurisdição de Tribunais nacionais,

e não de uma isenção substantiva. Pode renunciar essa imunidade para então ser aplicado o direito interno.

b) Imunidade de jurisdição penal: (art 31, 1) o representante goza de imunidade de jurisdição penal no Estado receptor. Pode ser considerado persona non-grata caso as acusações sejam graves.

c) Imunidade de jurisdição civil: (art 31,1) o representante também goza de imunidade civil e administrativa exceto:

- ação real sobre imóvel particular, salvo se em nome do Estado para fins da missão; - ação sucessória ao qual figure o representante; - ação relativa à outra atividade liberal exercida pelo representante longe de suas funções. d) Renúncia: (art 32) Renúncia expressa por parte do Estado acreditante. Imunidade de jurisdição para a prática de atos oficiais (ratione materiae) No caso de atos oficiais a imunidade é permanente, uma vez que é do Estado acreditante. A respeito

dos atos privados a imunidade é eventual cessando quando o indivíduo deixa seu posto. A definição de atos oficiais não é óbvia, pois se questiona a asserção “no cumprimento” dos deveres oficiais.

Imunidades à aplicação de determinada legislação interna Certas imunidades à aplicação do direito interno são secundárias ao corpo principal de privilégios e

imunidades. Existe uma isenção de impostos diretos. Contudo os indiretos são cobrados (aqueles cujo valor já está embutido no produto, sem desvencilhá-lo).

Outros aspectos da imunidade a) Beneficiários das imunidades: Os representantes diplomáticos, que não sejam nacionais ou que não

residam permanentemente no Estado receptor, beneficiam dos privilégios e imunidades enunciados nos artigos 29 a 36 da Convenção de Viena. Já os membros do pessoal e serviço da missão que não sejam residentes ou nacionais do Estado receptor, gozarão de imunidade para atos praticados no exercício das funções, isenção de impostos sobre salários pelos seus serviços e isenção do artigo 33. No caso dos representantes diplomáticos, pessoal administrativo e técnico da missão as imunidades estendem-se a seus familiares ou com quem vivam.

b) Duração dos privilégios e imunidades A duração é regida pelo artigo 39 da Convenção de Viena. Toda pessoa que tenha privilégios ou

imunidades gozará deles a partir do momento em que entrar no território do Estado receptor para assumir

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seu posto, ou se já se encontrar no país quando o Ministério dos Negócios estrangeiros for notificado. Quando terminarem as funções tais privilégios e imunidades cessarão normalmente.

Relações Consulares Os cônsules distinguem-se dos representantes diplomáticos por sua função e seu estatuto jurídico.

São representantes dos Estados para fins específicos, não sendo a eles concedido o tipo de imunidade de legislação e de jurisdição e de jurisdição coerciva do Estado receptor. Dentre as funções incluem a proteção dos interesses do Estado acreditante e dos seus nacionais, o desenvolvimento de relações econômicas e culturais, a emissão de passaportes e vistos, a administração dos bens nacionais do Estado acreditante, registro de nascimentos, óbitos e casamentos, na região ao qual foi designado.

O cônsul necessita da autorização do Estado acreditante (comissão) e do Estado receptor (“exequátur”). As instalações do cônsul não estão vedadas ao acesso do Estado receptor. Arquivos e documentos são invioláveis. Os membros do consulado não estão sujeitos à jurisdição das autoridades judiciais e administrativas do Estado receptor. Os artigos ao uso do consulado estão isentos da aduana, estando os membros do consulado eu não o pessoal de serviço, isentos de prestações públicas, serviços militares. Estão sujeitos à jurisdição penal e civil que não praticados em atos oficiais, à tributação local.

Os cônsules de carreira estão isentos de tributação e de direitos aduaneiros. As instalações consulares estão isentas de tributação. Mas podem ser acessadas por agentes do Estado receptor.

Artigo 41 Os funcionários consulares não estão sujeitos a prisão ou detenção na pendência de

julgamento, exceto no caso de crime grave. Missões especiais Os Estados utilizam frequentemente a diplomacia ad hoc ou missões especiais. São variadas as

funções, como por exemplo, o de um chefe de governo assistir a um funeral no estrangeiro. Estas missões ocasionais não possuem um estatuto especial em Direito Consuetudinário. Beneficia-se dos princípios ordinários baseados na imunidade soberana e nas condições expressas ou implícitas do convite ou autorização que o Estado acreditante recebeu.

A prevenção e punição dos crimes praticados contra pessoas protegidas internacionalmente Em consequência dos atos de violência com conotações políticas dirigidas a diplomatas e outros

funcionários internacionais a Assembleia geral das Nações Unidas adotou a Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes Praticados Contra Pessoas Protegidas Internacionalmente. Homicídio, rapto ou outra ofensa praticada contra a pessoa ou liberdade de uma pessoa protegida internacionalmente estarão sofrendo penas grave e sendo os alegados infratores extraditados e julgados pelo direito interno.

Trata-se do ramo do direito que visa a reprimir atos que ofendam valores basilares da convivência

internacional. Ele tem como objeto o combate aos chamados crimes internacionais, com o intuito de promover a defesa da sociedade internacional, dos Estados e da dignidade humana contra ações que possam provocar danos a bens jurídicos cuja proteção permite que a convivência internacional se

31 Direito internacional penal

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desenvolva dentro de um quadro de segurança e de estabilidade, como a manutenção da paz, a proteção dos direitos humanos, a preservação ambiental etc.

Lembrar que o Brasil faz referência expressa na Constituição acerca da cooperação e da submissão a Tribunal Penal Internacional:

Art. 5º [...] § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha

manifestado adesão. Conceito de Crimes Internacionais Crimes internacionais são os atos, cometidos por indivíduos ou por Estados, que violam princípios e

regras que protegem valores aos quais a humanidade decidiu atribuir importância maior. Trata-se das ofensas a normas essenciais para a manutenção da paz, para a garantia do princípio da autodeterminação dos povos e para a proteção da dignidade humana e do meio ambiente.

O conceito somente se consolidou após a 2ª GM. O combate ao crime internacional deve ser feito, primeiramente, pelos Estados competentes para

reprimir tais atos. Entretanto, a partir do momento em que são esgotados os recursos internos estatais voltados a punir essas condutas podem agir contra os crimes internacionais os organismos intergovernamentais com poderes para tal.

Direito Penal Internacional X Direito Internacional Penal Tem-se verificado na literatura especializada uma dicotomia entre direito penal internacional e direito

internacional penal, cada qual identificando uma realidade diferente e cujo elemento primordial de distinção tem como referencial a instância decisória da produção normativa, o que remete a discussão também à questão das fontes. Pela dicotomia, o direito penal internacional engloba normas de direito interno, criadas pelo poder político estatal, conferindo legitimidade às jurisdições nacionais para julgar crimes internacionais, enquanto o direito internacional penal indica o conjunto de normas produzidas no plano internacional como forma de repressão aos crimes internacionais.

A priori, parece incoerente a concepção de um sistema normativo interno para regulação de crimes internacionais. Trata-se, no entanto, de um problema aparente, resolvido pelo caráter de complementaridade do direito internacional penal. E, a esse respeito, é importante frisar que a ordem internacional tem se caracterizado, numa visão habermasiana, pela limitação consensual da soberania estatal, o que justifica a complementaridade das jurisdições internacionais.

Portanto, sob a ótica da complementaridade, faz sentido o estabelecimento, no direito interno, de normas repressivas de crimes internacionais. Assim, o Estado nacional não descura do cumprimento de sua obrigação internacional na persecução penal de tais ilícitos, evitando a atuação complementar das instâncias internacionais.

Já há muito que se confirma o efetivo recrudescimento da internacionalização do delito, assim como que o fenômeno se manifestava de duas formas: de uma parte, a delinquência passou a apresentar as mesmas características em todos os Estados, como sequestros de pessoas, roubos em grande escala, entre outros (criminalidade por contaminação); de outra, as condutas criminais passaram a manter ramificações que se estendem mundo afora (criminalidade internacional).

Não há dúvida, pois, que uma nova criminalidade vem se disseminando pelo mundo, uma criminalidade que, como a globalização, não mais respeita as fronteiras nacionais e desafia as estruturas estatais de repressão, exigindo sejam repensados novos mecanismos de combate desapegados do critério da territorialidade e desatrelados do conceito clássico de soberania dos Estados.

O Tribunal Penal Internacional Trata-se do principal órgão internacional jurisdicional voltado ao combate dos crimes internacionais. Teve como precursores as Cortes militares criadas após a 2ª GM para julgar os crimes de guerra, a

exemplo da Corte ad hoc de Nuremberg e das Cortes da ex-Iugoslávia e de Ruanda. Um dos principais fatores do TPI é que ele se destina a julgar indivíduos, e não Estados. O TPI é o

primeiro órgão internacional de caráter penal permanente, com prazo indeterminado, criado na história da humanidade.

Foi aprovado por 120 países (com sete votos contrários, dentre eles EUA, China e Israel), tendo entrado em vigor em julho de 2002.

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Ele foi criado em 1998 por meio do Estatuto de Roma, o qual o Brasil ratificou por meio do Decreto nº 4.388, de 25/09/2002. Iniciou suas atividades em 2003, tendo sede na cidade de Haia (Holanda). O TPI é uma organização internacional, logo tem personalidade jurídica própria.

De acordo o art. 1º de seu Estatuto, é uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional.

É muito importante ter em mente o seguinte: os crimes internacionais devem ser inicialmente combatidos pelos Estados. O TPI somente pode agir após serem esgotados os recursos internos estatais ou quando estes se mostrarem ineficazes ou atuarem em desconformidade com os compromissos internacionais dos respectivos estados.

O TPI não é órgão da ONU, não obstante manter com ela laços de cooperação . Os crimes referidos no Tratado são imprescritíveis: crime de genocídio, crimes contra a humanidade,

crimes de guerra e crimes de agressão. O TPI somente possui competência para os crimes cometidos após a sua instituição.

- Ratificação de tratados internacionais no direito brasileiro Segundo a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, as formas de um Estado aderir a um

compromisso internacional são a assinatura e a ratificação. A mera assinatura (plena), no caso do Brasil, seria suficiente somente no caso dos acordos executivos, pois estes não trazem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; caso ocorra a hipótese de haver tais encargos, após a assinatura do plenipotenciário, o tratado é encaminhado ao Congresso Nacional através de mensagem subscrita pelo Presidente da República.

Na Câmara passa pela Comissão de Relações Exteriores, que se manifesta sobre o mérito do tratado, e posteriormente pela CCJ, que cuidará da constitucionalidade. No Senado o regimento interno permite que a comissão de relações exteriores avalie terminativamente o tratado, havendo recurso ao plenário (quorum de um décimo dos membros do senado). Aprovado o tratado (mesmo que tenha retornado à Câmara por emendas), cumpre ao Presidente do Congresso editar o Decreto Legislativo; rejeitado o tratado, encaminha-se o resultado da deliberação ao Presidente da República. Após o decreto legislativo ser publicado, na hipótese de aprovação do tratado, cabe ao Presidente da República ratificar por carta, ato este discricionário, não submetido a prazo e retratável desde que ainda não tenha havido depósito ou troca de instrumentos. Para validade interna, é necessária a publicação por meio de decreto presidencial.

- Os problemas constitucionais da ratificação do Tratado de Roma Como o tratado acarreta encargos ao país, a sua assunção necessita do procedimento via legislativo

(o Brasil ratificou em 20 de junho de 2002). Levantam-se algumas questões sobre a compatibilidade deste tratado com a CF brasileira. São elas:

1) O TPI e a ausência de coisa julgada: a CF/88 diz que a lei não prejudicará a coisa julgada. Ocorre que o art. 17 do estatuto de Roma prevê situações em que haverá desconsideração do julgamento realizado pelas instâncias internas (mormente quando estas não mostrarem condições de julgar, mostrarem pouca disposição, leniência ou mesmo comprometimento). Para Casali, a complementariedade indiscutivelmente agride a coisa julgada; no entanto, é preciso ver que o art. 7º do ADCT (e agora o art. 5º, § 4º também) retrata o compromisso que o Brasil assumirá com um tribunal internacional de direitos humanos. Por uma interpretação sistemática, não seria possível que a ordem interna previsse a adesão a este tribunal sem que fosse possível admitir sua jurisdição.

2) O TPI e a prisão perpétua: há previsão no art. 77 do Estatuto de Roma de prisão perpétua, a qual é vedada pelo art. 5º da CF/88. Ademais, pelo art. 120 do tratado, este não admite reservas. Na realidade, esta é uma incompatibilidade somente aparente. Aduz Casali que a CF admite a pena de morte, ainda que excepcionalmente (assim também o faz o próprio TPI no que concerne à prisão perpétua), nos casos de guerra. Assim, a CF/88 prevê pena mais grave que o próprio TPI para boa parte dos delitos alcançados pela jurisdição deste tribunal e para a totalidade desses delitos, nos casos em que a ONU faça uso da força. Além do mais, a pena perpétua somente estaria vedada de ser cumprida no território nacional, o que levaria tão-somente a necessidade de o TPI executar a pena em outros Estado.

3) O TPI e a extradição de indivíduos: o TPI tem poder de requisição (captura e entrega) de um indivíduo em qualquer Estado em que este se encontre. Sabe-se que há vedação à extradição de brasileiro nato e naturalizado (em relação a este, há hipóteses excepcionais de admissão). Entretanto a entrega não se trata de ato extradicional, pois não se submeterá o indivíduo a uma jurisdição estrangeira; na verdade, o acusado será julgado à própria justiça (uma vez que o Brasil aderiu ao TPI), só que na instância internacional.

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4) O TPI e a imprescritibilidade de crimes: O Estatuto diz em seu art.29 que os crimes nele estabelecidos não prescrevem, enquanto que a CF/88 somente prevê como imprescritíveis o racismo e a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Casali advoga que nada impede que este rol seja alargado, em razão da garantia dos direitos fundamentais em relação à vítima e ao Estado; além disso, para o autor, este norma seria apenas formalmente constitucional, não o sendo no sentido material.

5) O TPI e a ausência de imunidade de certos agentes públicos: segundo o Estatuto de Roma, é irrelevante a função de chefia ou comando que exerça o acusado para que se exerça sua jurisdição, o que seria incompatível com a garantia ao foro por prerrogativa de diversas autoridades previsto na CF/88. Para Casali, os órgãos habilitados à jurisdição poderiam emitir licenças para que os agentes fossem julgados pelo TPI, mas relembra que este próprio tribunal pode entender os trâmites internos como inaceitáveis.

Estão afastados, assim, todos os óbices à compatibilidade do Estatuto de Roma e a CF/88. Estrutura São órgãos do TPI: a) Presidência: competente para administrar o TPI em seus aspectos judiciais; b) Juízo de instrução: órgão encarregado de autorizar a abertura de inquéritos, se entender que o

fato é da competência do TPI, e para impugnar a admissibilidade de um caso ou da jurisdição do Tribunal, em decisão a ser confirmada pelo juízo de julgamento em primeira instância. É competente também para praticar atos necessários à condução de um inquérito regular e para receber as representações de vítimas de crimes internacionais;

c) Juízo de julgamento em primeira instância: ele processará e julgará um caso submetido ao TPI; d) Seção de recursos: julgará as apelações contra os julgados do juízo de julgamento de primeira

instância bem com recursos relativos à admissibilidade de um caso e pedidos de revisão; e) Gabinete do procurador: o Procurador também será eleito. Ele é competente para receber e colher

informações sobre atos de competência do Tribunal, abrir inquéritos, com autorização do juízo da instrução, e conduzi-los, bem como promover a ação penal;

f) Secretaria: subordinada à presidência, cuida dos aspectos administrativos do TPI em assuntos não judiciais, sendo dirigida por um Secretário;

g) Assembleia dos Estados-partes: órgão dentro do qual estão representados os Estados-partes do TPI, foro de tratamento de questões administrativas gerais do Tribunal, como orçamento, deliberação sobre alteração do Estatuto etc.

Ele é composto por 18 juízes (a CIJ tem 15) com reconhecida competência e experiência em matérias da alçada do tribunal. Na seleção dos magistrados, deve ser garantida uma equitativa representação geográfica e dos principais sistemas jurídicos do mundo, bem como de mulheres.

Os juízes são eleitos pelos Estados-partes do Estatuto de Roma para um mandato de 09 anos (mesma duração da CIJ), sem direito a recondução (na CIJ pode), não podendo haver dois juízes da mesma nacionalidade. No exercício de suas funções, devem portar-se com independência em relação a seus Estados e imparcialidade, bem como devem ter dedicação exclusiva.

O TPI terá, no território dos Estados-partes, os privilégios e imunidades que se mostrem necessários ao cumprimento de suas funções.

Os juízes, procuradores e secretários gozarão das mesmas prerrogativas das missões diplomáticas. Estatuto de Roma: Princípios Em princípio, o TPI pode examinar apenas atos cometidos nos Estados-partes ou por nacionais desses

entes. Entretanto, poderá atuar também contra atos cometidos no território de Estados não membros ou pelos respectivos nacionais, desde que estes entes estatais aceitem sua competência.

Como ele adota o princípio da responsabilidade penal individual, não julgará estados, apenas pessoas físicas, inclusive, evidentemente, os que ordenam, instigam, solicitam, facilitam, encobrem ou de qualquer forma contribuem para a prática do ato ilícito.

O TPI não julgará pessoas que, à data do crime, não tinham ainda completado 18 anos. O TPI, por ser ratione temporis, abrange apenas os atos cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma; para os Estados que aderiram ou vierem a aderir posteriormente ao tratado, somente vigorará após a entrada em vigor para cada um deles, a menos que tenham aceitado anteriormente a competência do Tribunal para apreciar determinado fato.

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O TPI deve observar o princípio do ne bis in idem, pelo qual nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos pelos quais já tenha sido condenada ou absolvida; por outro lado, ninguém poderá ser julgado por outro tribunal quando já tiver sido julgado pelo TPI.

Porém, caso o processo em que um indivíduo tenha sido julgado tenha se revelado parcial ou com o objetivo de subtrair o acusado à sua responsabilidade, poderá o TPI julgar o indivíduo novamente.

O TPI se rege pelo princípio da complementaridade, possuindo competência subsidiária em relação à competência interna dos países signatários, ou seja, somente pode agir no caso de inércia ou ineficiência comprovada dos mecanismos internos de cada país. Assim, os Estados terão primazia para investigar e julgar os crimes previstos no Estatuto do Tribunal.

Os Estados têm o dever de cooperar com o Tribunal quando necessário. A responsabilidade das pessoas perante o tribunal é estritamente subjetiva. São causas de exclusão da responsabilidade penal:

a) Menoridade; b) Enfermidade e deficiência mental, que privem a pessoa da capacidade de avaliar a ilicitude ou a

natureza de sua conduta ou controlá-la; c) Legítima defesa, de si ou de outrem; d) Coação decorrente de uma ameaça iminente de morte ou ofensas corporais graves para si ou

para outrem. O erro de fato excluirá a responsabilidade criminal se eliminar o dolo requerido pelo crime. A obediência a ordens de superiores hierárquicos somente excluirá a responsabilidade se a pessoa

estiver obrigada por lei a obedecer a decisões superiores, se a pessoa não tiver conhecimento de que a decisão é ilegal e quando a decisão não seja manifestamente ilegal.

O TPI adotou o princípio da irrelevância da qualidade oficial, pelo qual qualquer pessoa se submeterá à sua competência, independentemente do título que ostente.

Ademais, o Tribunal adota os demais princípios de processo penal, como o da legalidade, da anterioridade, o da irretroatividade in pejus etc.

Crimes da Competência do Tribunal Penal Internacional Os crimes referidos no Tratado são imprescritíveis. Crimes de Guerra Crimes de guerra são, em linhas gerais, os atos ilícitos cometidos contra as normas do Direito de

Guerra e dos Direitos Humanos, estabelecidas no próprio Estatuto de Roma e nas convenções de Haia e de Genebra.

O TPI terá competência para julgar os crimes de guerra, em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma política ou como parte de uma pratica em larga escala desse tipo de crimes.

O Estatuto enumera diversas modalidades de atos considerados como crimes de guerra (v.g., homicídio doloso, tortura, experiências biológicas, tomada de reféns, ataques internacionais a populações ou bens civis etc). A principal novidade, no entanto, consiste quando inclui no rol dos crimes dessa espécie, os conflitos armados não internacionais, que são a maioria dos conflitos existentes na atualidade, a exemplo daqueles ocorridos na Ex-Iugoslávia e em Ruanda, que representaram uma séria ameaça à segurança e à paz internacional.

Crimes contra a Humanidade Nos termos do artigo 7, parágrafo único do Estatuto de Roma, consiste em qualquer um dos seguintes

atos, quando cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque, a saber:

a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão; d) Deportação ou transferência forçada de uma população; e) Prisão ou outra forma de privação de liberdade física grave, em violação das normas fundamentais

de direito internacional; f) Tortura; g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada

ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;

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h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste mesmo parágrafo ou com qualquer crime de competência deste Tribunal;

i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de apartheid; k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento,

ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental das pessoas. Agressão Não é definido no Estatuto de Roma, nem teve um tipo penal delineado. Com isso, não há o que se

analisar, até o momento. Genocídio Nos termos do artigo 2 da Convenção sobre a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio

(1948), entende-se por genocídio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tais como:

a) Assassinato de membros do grupo; b) Dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) Submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física

total ou parcial; d) Medidas destinadas a impedir o nascimento de pessoas no seio do grupo; e) Transferência forçada de menores do grupo para outro grupo. Lembrar que o Brasil possui lei específica para tratar do genocídio (Lei nº 2.889/56). O tipo penal do delito de genocídio protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou

transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como o direito à vida, à integridade física ou mental, à liberdade de locomoção etc. (RE 351.487/RR).

Persecução dos Crimes de Guerra: Normas Processuais O processo no TPI se inicia por inquérito do Procurador ou por denúncias dirigidas pelos Estados-

partes ou pelo CS da ONU. Assim, ONG, indivíduos e outras organizações internacionais, assim como Estados não filiados, não

poderão dirigir petições ao TPI, apesar de poderem ser ouvidos. O inquérito será conduzido pelo Procurador e processa-se no Juízo de instrução, que tomará as

medidas necessárias para seu bom desenvolvimento e que decidirá sobre a legalidade do procedimento investigatório. Admitida a acusação, o Juízo de julgamento em primeira instância pode processar e julgar o réu.

Penas O TPI poderá aplicar as seguintes penas: a) Prisão, por no máximo 30 anos; b) Prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoas do condenado a

justificarem, podendo ser reexaminada após o cumprimento de 25 anos da pena pelo condenado; c) Multa; d) Perda de produtos, bem e haveres provenientes direta ou indiretamente do crime. A sentença poderá também estabelecer formas de reparação em favor das vitimas. Não há previsão

de pena de morte. As PPL serão cumpridas num Estado indicado pelo Tribunal a partir de uma lista de Estados que

tenham manifestado a sua disponibilidade para receber pessoas condenadas pelo TPI. Porém, em cada caso concreto, o Estado deverá concordar em receber o condenado, podendo até mesmo estabelecer condições para tal.

Direito Penal Internacional: A Cooperação Internacional em Matéria Penal

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Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção – Convenção de Mérida Ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31/01/2006, visa a combater a corrupção, fenômeno mundial e

que representa uma ameaça à estabilidade e segurança das sociedades. A Convenção busca promover e executar medidas para evitar e combater de maneira eficaz, a

corrupção; aumentar a cooperação técnica internacional no combate; fomentar a integridade do administrador público, a obrigação de render contas e a devida gestão dos bens públicos.

Ela prevê que os Estados deverão conceber e implementar medidas para evitar a corrupção, como a criação de órgãos estatais, de códigos de conduta etc.

Ela ainda contém um capítulo referente à penalização de condutas ilícitas, como o suborno, tráfico de influência, enriquecimento ilícito etc.

Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado – Convenção de Palermo Trata-se da Convenção de Palermo, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12/03/04. Seu objetivo é promover a cooperação internacional no combate à criminalidade organizada

transnacional, que inclui: a) Atos cometidos em mais de um Estado; b) Crimes praticados no território de um Estado, mas com parte substancial de sua preparação e

direção tendo lugar em outro país; c) Ações cometidas num só Estado, mas que envolvam a participação de um grupo organizado que

cometa delitos em mais de um país; d) Atos ilícitos que produzam efeitos substanciais nos territórios de entes estatais distintos. São os entes estatais os principais responsáveis pela repressão a tais delitos, devendo tomar as

providências necessárias para criminalizar os atos previstos no art. 6º da Convenção, que dispõe: Criminalização da lavagem do produto do crime. 1. Cada Estado Parte adotará, em conformidade com

os princípios fundamentais do seu direito interno, as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticada intencionalmente: a) i) A conversão ou transferência de bens, quando quem o faz tem conhecimento de que esses bens são produto do crime, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens ou ajudar qualquer pessoa envolvida na prática da infração principal a furtar-se às consequências jurídicas dos seus atos; ii) A ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens ou direitos a eles relativos, sabendo o seu autor que os ditos bens são produto do crime; b) e, sob reserva dos conceitos fundamentais do seu ordenamento jurídico: i) A aquisição, posse ou utilização de bens, sabendo aquele que os adquire, possui ou utiliza, no momento da recepção, que são produto do crime; ii) A participação na prática de uma das infrações enunciadas no presente Artigo, assim como qualquer forma de associação, acordo, tentativa ou cumplicidade, pela prestação de assistência, ajuda ou aconselhamento no sentido da sua prática.

O STJ vinha se utilizando do conceito de organização criminosa previsto no art. 2˚ da Convenção, que estabelece que “para efeitos da presente Convenção, entende-se por a) ‘Grupo criminoso organizado – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

Há pouco tempo, o Brasil editou nova lei a fim de efetivamente regulamentar o delito denominado de organização criminosa, bem como seus meios investigativos e auxiliares.

A Lei n° 12.850/2013 traz, em tempo, o conceito de organização criminosa de forma legal, expressa e positivada, dispondo, ademais, dos meios de investigação criminal, de pequenos crimes correlacionados e da obtenção de provas, as quais serão a seguir trabalhadas de forma a discorrer sobre a praticidade e maior auxílio ao corpo investigativo.

Segundo o § 1o do art. 1° da Lei n° 12.850/2013, “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”

Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas

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Promulgada pelo Decreto nº 154, de 26/06/1991. Essa convenção reconhece a gravidade que o problema das drogas tem representado hoje em dia, principalmente em função dos danos à saúde humana.

O propósito da Convenção é promover a cooperação internacional para o combate eficaz contra os diversos aspectos do tráfico internacional ilícito de entorpecentes e de substâncias afins.

Os Estados deverão determinar que os delitos ligados ao tráfico ilícito de entorpecentes sejam considerados especialmente graves quando envolverem, por exemplo, a ação de organizações criminosas, atos de violência ou o fato de o delinquente ocupar cargo público ou se valer de menores.

Trocas de Informações entre Autoridades Internacionais O final do Século XX viu crescer, de forma assustadora, a prática de crimes transnacionais,

entendendo-se estes como sendo não só aqueles cuja execução ocorre em mais de um Estado, mas também aqueles que produzem efeitos em mais de um Estado ou cujo produto é levado para fora do Estado em que cometido: tráfico internacional de entorpecentes, crimes cibernéticos e crimes financeiros ou que envolvem ativos financeiros – lavagem de ativos, evasão de divisas, corrupção, entre outros.

Revelou-se, assim, a ineficiência dos tradicionais instrumentos de cooperação internacional, tendo sido

desenvolvidos novos mecanismos, mais aptos e adequados ao combate desse novo tipo de criminalidade. Surge, assim, o modelo da assistência legal direta, pela qual o pedido de cooperação tramita diretamente da autoridade competente para formulá-lo e a autoridade correspondente no país requerido, por meio de canais menos burocratizados e mais ágeis que não envolvem, necessária e primeiramente, como ocorre na cooperação tradicional, autoridades judiciais e diplomáticas.

O modelo de assistência legal ou auxílio direto, pelo qual os pedidos tramitam diretamente entre

autoridades centrais – em geral administrativas e não judiciais – designadas como tais em cada estado está previsto em vários instrumentos internacionais de que o brasil é signatário. Tais instrumentos, desde que aprovados pelo Poder Legislativo e postos em vigor pelo Poder Executivo, têm força de lei no país, de tal forma que, havendo neles previsão de assistência legal.

Em que pese ser o STJ o órgão competente para conceder exequatur às cartas rogatórias, isso não

significa que não possa haver troca direta de informações entre autoridades estrangeiras. O monopólio do STJ está apenas na apreciação dos pedidos feitos diretamente entre os Poderes Judiciários de outros países. Em outras hipóteses, poderá a informação ser pedida diretamente, por exemplo, ao Ministério da Justiça ou ao Ministério Público.

A Autoridade Central é a autoridade designada para gerenciar o envio e o recebimento de pedidos de

auxílio jurídico, adequando-os e os remetendo às respectivas autoridades nacionais e estrangeiras competentes. No Brasil, a autoridade central examina os pedidos ativos e passivos, sugerindo adequações, exercendo uma sorte de juízo de admissibilidade administrativo, tendente a acelerar e melhorar a qualidade dos resultados da cooperação.

No Brasil, a autoridade central para processar praticamente todos os pedidos de cooperação

internacional é o Ministério da Justiça, por meio do DRCI – Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional, subordinado à da Secretaria Nacional de Justiça.

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Conforme observa Paulo André Lucena22 m o surgimento do Liberalismo (séculos XVIII e XIX),

resultado da necessidade de uma liberdade individual, oprimida pelos poderes estatais até então, deu-se início às mudanças de pensamentos, que acarretaram nas revoluções industriais embasadas no Liberalismo econômico, resultando na ascensão de um novo mercado internacional, e por sua vez, no desenvolvimento da economia mundial. Em contrapartida, tem-se o aparecimento das ideias socialistas, que pregavam um Estado Social equilibrado, bem evidenciadas pelas ideias de Karl Max, segundo Coulon e Pedro (1995, 12 abr. 2009).

No confronto desses pensamentos, passa-se a enxergar uma disputa entre duas lideranças, capitalismo e socialismo, que após todas as contendas pela hegemonia do mercado, acaba resultando na superioridade do primeiro. Este, por sua vez, foi adotado pela ordem econômica mundial que se conhece até os dias atuais, motivado por premissas como o desenvolvimento da iniciativa privada e da livre concorrência, que esboçam a face de uma política econômica neoliberal seguindo naturalmente a uma globalização.

Diante desse panorama traçado, desde o prognóstico do Liberalismo até as crescentes relações econômicas internacionais do século XX, que foram submetidas a duas Grandes Guerras Mundiais e a uma crise do capitalismo, insurgi a tendente criação de uma sociedade internacional com a finalidade de eliminar ou dirimir os conflitos econômicos, por uma questão irrefutável de sobrevivência, que faz lembrar o pensamento de Thomas Hobbes (1651), onde para ele os indivíduos entram em sociedade só quando a preservação da vida está ameaçada.

Os Estados nacionais, as empresas multinacionais e os Organismos e Instituições internacionais, compõem os sujeitos criadores e operantes na funcionalidade da organização Internacional da economia, elaborando políticas econômicas que são destinadas ao desenvolvimento e melhoramento das relações internacionais econômicas.

Aspectos da ordem econômica internacional. Definição. A ordem econômica internacional vem reger a abrangente sistemática jurídica imposta pela

universalização das relações econômicas, que ultrapassam os limites dos territórios e fomentam as transações internacionais impostas pelo capitalismo globalizado.

A ordem econômica é: "É o conjunto de princípio e de instituições harmonicamente disposto no sentido da satisfação das necessidades individuais e coletivos".

22 Ordens econômicas internacional e regional. http://stfadvogados.adv.br/i_br_artigos_ver.php?cod=22

32 Direito internacional econômico

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A OMC é organização internacional que absorveu o GATT (o GATT não era organização internacional,

mas um tratado que vigorou de 1948 até 1994). A OMC foi criada em 1994, por meio da Ata Final de Marraqueche, com vigência desde 1º de janeiro

de 1995; os países signatários, desde o início, somente tinham direito de se manifestar pela adesão ou recusa integral do mesmo, não lhes sendo facultado opor reservas.

O governo brasileiro se incorporou à OMC em 1994, por intermédio do Decreto nº 1.355. Para integrar a OMC e participar do comércio internacional, o país solicitante necessita, primeiramente, adequar seu ordenamento jurídico interno aos diversos acordos pactuados no âmbito do referido foro.

Em seguida, cada signatário da OMC elabora lista de solicitação de redução tarifária para produtos de seu interesse exportador. Essa lista é encaminhada ao país solicitante, o qual concederá o desagravo tarifário dos produtos que não considere prejudiciais à sua indústria doméstica e à estabilidade de sua economia.

Caso haja consenso entre todos os signatários da OMC de que a quantidade e o nível de concessões é satisfatório, o país solicitante ingressará como um novo membro. Caso não haja consenso, retorna-se à fase de negociações.

Estrutura Organizacional Conferência de Ministros Composto de representantes de todos os Estados signatários da OMC, sendo órgão de caráter

deliberativo, dotado de função análoga à legislativa. Conselho Geral O Conselho geral, também organizado pelos representantes de todos os membros da OMC, realiza-

se periodicamente, assumindo as funções da Conferência Ministerial extraordinariamente. Sob o enquadramento do acordo da “compreensão de estabelecimento da disputa” e do mecanismo da “apreciação de política comercial”, o conselho resolve disputas comerciais entre os membros e analisa as políticas comerciais, de acordo com os procedimentos decididos. Dotado de função análoga à judiciária, esse conselho vale-se, via de regra, de mecanismos de composição extrajudicial, como a arbitragem.

Secretariado Dirigido por um Direto Geral, nomeado pela Conferência de Ministros, dotado de função análoga à

executiva, encarregado da infraestrutura, da logística, bem como da efetivação das decisões da Conferência de Ministros.

Estrutura das Negociações Serão realizadas reuniões semestrais dos Comitês de Práticas Antidumping, de subsídios e medidas

compensatórias, bem como do Comitê de Salvaguardas. Nesses encontros se discute o andamento da revisão das legislações nacionais e aspectos controversos da interpretação e implementação dos acordos.

33 Organização Mundial de Comércio: origem, estrutura institucional e Órgão de Solução de Controvérsias

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Posição do Brasil junto à OMC O Brasil tem se valido continuamente dos mecanismos jurídicos internacionais da OMC, não obstante

ainda se valha também, frequentemente, de barreiras não tarifárias para a defesa dos produtores domésticos afetados por importações a preços de dumping.

Ele tenta conjugar a proteção ao mercado interno com a continuidade nas negociações na participação do comércio em escala internacional.

Sistema de Solução de Controvérsias O sistema de solução de controvérsias conta com cinco fases, conforme a seguir delineado: 1. Formulação de consultas pelos Estados envolvidos no litígio; é a etapa inicial. É imprescindível

dar ciência à parte adversa para a solução de eventual disputa. A discussão é restrita às partes e, na impossibilidade de acordo, é possível que se pleiteie que sejam estabelecidos grupos especiais para a solução da controvérsia. A discussão é confidencial.

2. Constituição de Grupo Especial, composto de 03 a 05 membros; opera de forma análoga a um tribunal, sendo a primeira instância julgadora do Órgão de Solução de Controvérsias - SC. Composto por três ou, excepcionalmente, por cinco especialistas selecionados ad hoc, indicado pelas partes de comum acordo, com base em nomes apresentados pelo Secretariado. A parte demandante deve requerer expressamente a constituição do grupo e somente por consenso negativo pode ser evitada a sua constituição. A Constituição do Painel pode ser obstada uma vez se a parte demandada, na sessão a OSC considerar a possibilidade de acordo. Suas deliberações são confidenciais e deve apresentar o relatório final após seis meses da definição de sua composição. O Relatório deve ser lavrado nos dois idiomas oficiais da OMC: espanhol e inglês. Há a possibilidade de intervenção de partes interessadas (terceiros). O procedimento deve ser encerrado em seis meses. 60 dias após a apresentação, a decisão do painel se torna pública.

3. Prolação de decisão pelo Grupo Especial; caso uma das partes na disputa discorde do relatório final, pode apelar para o Corpo ou Órgão de apelação no prazo de trinta dias, a contar da publicação da decisão do painel.

4. Interposição de recurso ao colegiado, formado por 07 membros, escolhidos entre as autoridades de renome no Comércio Exterior;

5. Aplicação das compensações determinadas pela OMC. Princípios da OMC A atuação da OMC pauta-se por alguns princípios na busca do comércio náutico e também nas

rivalidades entre os países. a) Princípio da não-discriminação: este princípio envolve duas considerações. O Art. I do GATT 1994,

na parte referente a bens, estabelece o princípio da nação mais favorecida. Isto significa que se um país conceder a outro país um benefício terá obrigatoriamente que estender aos demais membros da OMC a mesma vantagem ou privilégio. O Art. III do GATT 1994, na parte referente a bens, estabelece o princípio do tratamento nacional. Este impede o tratamento diferenciado aos produtos internacionais para evitar desfavorecê-los na competição com os produtos nacionais.

b) Princípio da Previsibilidade: para impedir a restrição ao comércio internacional este princípio garante a previsibilidade sobre as regras e sobre o acesso ao comércio internacional por meio da consolidação dos compromissos tarifários para bens e das listas de ofertas em serviços. Regula também outras áreas da OMC, como TRIPS, TRIMS Acordo Geral de Tarifas e Comércio, Barreiras Técnicas e SPS.

c) Princípio da Concorrência Leal: este princípio visa garantir um comércio internacional justo, sem práticas desleais, como os subsídios (alguns Estados dão dinheiro aos agricultores de seus países, permitindo a produção de itens mais baratos e mais competitivos perante os itens/produtos dos outros países). Previsto nos Arts. VI e XVI. No entanto, só foram efetivados após os Acordos Antidumping e de Subsídios, que, além de regularem estas práticas, também previram medidas para combater os danos delas provenientes.

d) Princípio da Proibição de Restrições Quantitativas: estabelecido no Art. XI do GATT 1994 impede que os países façam restrições quantitativas, ou seja, imponham quotas ou proibições a certos produtos internacionais como forma de proteger a produção nacional. A OMC aceita apenas o uso das tarifas como forma de proteção, desde que a lista de compromissos dos países preveja o uso de quotas tarifárias.

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e) Princípio do Tratamento Especial e Diferenciado para Países em Desenvolvimento: estabelecido no Art. XXVIII e na Parte IV do GATT 1994. Por este princípio os países em desenvolvimento terão vantagens tarifárias, além de medidas mais favoráveis que deverão ser realizadas pelos países desenvolvidos.

A Declaração de 1.948 e os documentos subsequentes, no contexto da ONU, inscrevem-se no

movimento de busca da recuperação da dignidade humana, após os acontecimentos funestos da segunda guerra mundial, mudando o enfoque de proteção dos direitos fundamentais para o nível internacional.

De início, o tema era bastante controvertido, por não se ter uma definição precisa do que seria direitos humanos. Parte dos juristas entendia tratar-se apenas de princípio, com extremamente abstrata concretização fática.

A Declaração consolida a afirmação de uma ética universal ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos estados. Ela se caracteriza pela amplitude (conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual) e pela universalidade (é aplicável a todas as pessoas de todos os países, raças, religiões e sexos).

Ela objetiva delinear uma ordem pública mundial fundada no respeito da dignidade humana, ao consagrar valores básicos fundamentais. Ela ainda ressalta a indivisibilidade dos direitos humanos, ao conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o dos direitos econômicos, sociais e culturais.

A Declaração não é um tratado, foi adotada pela Assembleia Geral da ONU sob a forma de resolução, que, por sua vez, não apresenta força de lei. Logo, de acordo com boa parte da doutrina, ela não é vinculativa e nem obrigatória.

Porém, parte da doutrina considera que ela tem força jurídica vinculante, seja por ser uma interpretação autorizada da carta (art. 55), seja por constituir direito consuetudinário internacional, alegando não ser legítimo dar a ela um enfoque estritamente legalista.

O TRF3 já cobrou sobre ela, afirmando que possui força obrigatória por ser norma do jus cogens internacional.

Por isso, foi formado o entendimento de que a Declaração deveria ser juridicizada sob a forma de tratado internacional, o que culminou, em 1.966, na elaboração de dois tratados: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Esses dois pactos formam, junto à declaração, a carta internacional de direitos humanos. Há vários outros tratados com escopo específico, tais como: a) Convenção sobre a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio (1948); b) Convenção sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos

Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984); c) Convenção e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1951); d) Convenção Relativa aos Direitos da criança (1990); e) Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação racial (1965); f) Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1980); g) Vários outros. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

34 Proteção internacional dos direitos humanos: história e evolução do regime internacional de proteção dos direitos humanos

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Trata-se de um rol de direitos autoaplicáveis, que impõe ao Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficácia às violações de direitos civis e políticos, seja por meio de obrigações positivas ou negativas.

Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto são: a) Direito à vida; b) Direito de não ser submetido a tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; c) Direito de não ser escravizado; d) Direito de não ser sujeito à prisão ou detenção arbitrários; e) Direito de igualdade perante a lei; f) Direito de liberdade de movimento; g) Direito a uma nacionalidade. Porém, o Pacto prevê um rol de direitos e garantias mais amplo do que o previsto na Declaração. Não

há nele direitos sociais, econômicos e culturais, já que incorporados no outro Pacto. O pacto permite, entretanto, limitações em relação a determinados direitos nele previstos,

quando necessários à segurança nacional ou à ordem pública. Para assegurar o cumprimento de suas disposições, ele prevê os seguintes instrumentos: a) Criação do Comitê de Direitos Humanos, para o qual devem ser enviados relatórios periódicos

sobre os problemas internos dos Estados-membros; b) Comunicações interestatais, pela qual um Estado-membro pode alegar haver outro Estado

incorrido em violação dos direitos humanos enunciados no Pacto (o acesso a esse mecanismo é condicionado ao prévio reconhecimento de ambos os Estados, denunciador e denunciante, acerca da competência do Comitê para receber e examinar as denúncias);

c) Há também o sistema de petições individuais, que depende de protocolo facultativo. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais O seu maior objetivo foi incorporar os dispositivos da Declaração sob a forma de preceitos

juridicamente obrigatórios e vinculantes. Esse Pacto criou obrigações legais aos Estados-membros, ensejando responsabilização internacional em caso de violação dos direitos que enuncia.

Ele traz um extenso catálogo de direitos que inclui: a) Direito ao trabalho e à justa remuneração; b) Direito a formar e a associar-se a sindicatos; c) Direito a um nível de vida adequado; d) Direito à moradia, saúde, previdência e educação; e) Direito à participação na vida cultural da comunidade. Enquanto o pacto dos direitos civis e políticos estabelece direitos endereçados aos indivíduos, este

pacto estabelece direitos (deveres) endereçados aos estados. Enquanto os direitos civis e políticos têm autoaplicabilidade – devem ser assegurados de plano – os

direitos sociais, econômicos e culturais apresentam realização progressiva, estão condicionados à atuação dos estados e aos recursos disponíveis.

Ele também apresenta uma sistemática de acompanhamento, a qual, porém, é distinta do Pacto de Direitos Civis e Políticos. Ele possui a sistemática dos relatórios a serem enviados pelo próprio Estado-membro; não estabelece, entretanto, o mecanismo de comunicação interestatal ou de comunicação individual23.

Da obrigação da progressividade na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre a chamada cláusula de vedação ao retrocesso (efeito cliquet), na medida em que é vedado aos Estados retroceder no campo da implantação desses direitos.

Consolidação no Âmbito Interamericano O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos é composto por quatro diplomas

normativos principais: a) Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; 23 Manual prático de direitos humanos do MPF: “Por muito tempo, discutiu-se na ONU a respeito das comunicações individuais com o objetivo

de promover o reconhecimento da equivalência dos direitos civis e sociais. Nesse contexto, pode ser visto como uma grande vitória que a Assembleia Geral tenha compreendido, em 10/12/2008, com a resolução A/RES/63/117, um Protocolo Facultativo ao Pacto Social, que dá poder ao Comitê de receber e decidir comunicações individuais sobre violações de direitos econômicos, sociais e culturais. Os Estados podem assiná-lo e ratificá-lo a partir de 2009. Assim será mostrado se os países, além de meras declarações de intenção, também estão prontos para continuar a judicialização dos direitos sociais. Essa exigência é principalmente direcionada aos países industrializados, que frequentemente se escondem atrás do caráter pragmático dos direitos sociais”

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b) Carta da OEA (ato constitutivo da OEA); c) Convenção Americana dos Direitos Humanos (San Jose da Costa Rica); d) Protocolo Relativo aos Direitos Sociais e Econômicos (San Salvador). Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) Trata-se do instrumento de maior importância no sistema interamericano de direitos humanos. A ele

só podem aderir os Estados-membros da OEA. Ela reconhece e assegura um catálogo de direito civis e políticos similar ao previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU.

A convenção não enuncia de forma específica qualquer direito social, cultural ou econômico; limita-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena realização desses direitos mediante a adoção de medidas legislativas e outras apropriadas.

O pacto de San Salvador (protocolo) foi o instrumento que previu, adicionalmente à convenção, os direitos sociais, econômicos e culturais.

Os Estados-membros signatários da Convenção têm a obrigação não apenas de registrar os direitos nela garantidos, mas também o dever de assegurar o seu livre e pleno exercício (obrigações positivas e negativas).

A Convenção estabelece um aparato de monitoramento e implementação dos direitos que enuncia, aparato esse integrado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana.

Importante consignar que a impunidade é verdadeiro câncer na proteção de direitos humanos e deve ser combatida por meio da investigação e punição criminal. Nas Américas, a CIDH adotou a chamada “Doutrina Velásquez-Rodriguez”, que determina a obrigação de o Estado reprimir penalmente as violações de direitos humanos. Assim, a Corte condena o Estado pela violação do direito à vida e também pela eventual impunidade dos autores das violações. Considera a Corte que tal impunidade serve como estímulo para novas violações, o que o Estado contratante da Convenção Americana de Direitos Humanos não poderia ter permitido. A Corte reafirmou seu entendimento de impunidade, que é a “falta em seu conjunto de investigação, persecução e condenação dos responsáveis pelas violações de direitos protegidos pela Convenção Americana”

Na Europa, a Corte Europeia de Direitos Humanos adotou a “Doutrina Jordan”, oriunda do Caso Jordan vs. Reino Unido, que estipula os parâmetros pelos quais é possível aferir se um Estado cumpriu – ou não – tais obrigações procedimentais de investigar e punir os violadores do direito à vida.

Reunidos os posicionamentos dessas duas Cortes, chegamos ao presente roteiro. Os critérios são os seguintes:

1) Independência dos investigadores. A Corte Europeia de Direitos Humanos não exige somente “independência formal”, ou seja, ausência de hierarquia ou outro tipo de subordinação, mas independência prática. A prática, usual nas Américas, de dependência do próprio órgão acusado de praticar a violência (policiais investigando outros policiais – em vários Estados, o Ministério Público sequer conta com equipe própria de investigação para tais crimes) não atende a este requisito.

2) Efetividade na investigação. A Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europeia de Direitos Humanos rechaçam a chamada “investigação aparente ou meramente formal”, consubstanciada em informes governamentais à mídia de que “investigações serão realizadas”. Deve o Estado realizar esforços reais e sérios para identificar o uso abusivo da força e punir os responsáveis. Não se exige que este resultado (identificação e punição) seja alcançado, pois não se trata de obrigação de resultado (Caso Gilson Carvalho, Comissão vs. Brasil), mas sim obrigação de usar todos os meios para se chegar à verdade dos fatos.

3) Investigação imediata. A resposta estatal não pode ser tardia, após anos de luta dos representantes da vítima ou da sociedade civil. Para a Corte Europeia de Direitos Humanos, uma resposta rápida do Estado é essencial para manter a confiança pública no respeito, pelos agentes públicos, ao direito à vida de todos.

4) Ônus do Estado e não do indivíduo. O Estado não pode quedar-se inerte, reclamando – da vítima ou de seus familiares – provas do envolvimento de agentes públicos. A investigação deve ser iniciada sem demora, em especial nos casos de tortura e desaparecimento forçado, no qual a clandestinidade da violência contra a pessoa exige esforço técnico especializado do Estado para descobrir seu paradeiro, se possível com vida. Este requisito é construção das Américas, consagrado na Doutrina Velásquez-Rodríguez, pois para a Corte IDH “nos processos sobre violações de direitos humanos, a defesa do Estado não pode descansar sobre a impossibilidade do demandante de alegar provas que, em muitos casos, não podem ser obtidas sem a cooperação do Estado. É o Estado quem tem o controle dos meios para clarificar fatos ocorridos dentro do seu território”.

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5) Proibição das leis de auto anistia. Os Estados não podem abrir mão, por meio de leis de anistia, do dever de investigar, processar e punir, com a devida diligência, os autores das violações do direito à vida. A impunidade é importante fator de estímulo de novas violações.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos Alcança todos os Estados-membros da OEA, sendo composta por 07 membros eleitos pela

Assembleia Geral por um período de quatro anos, admitida sua reeleição. Sua principal função é promover a observância e a proteção dos direitos humanos na América, por

meio de: a) Recomendações aos governos; b) Preparação de estudos e relatórios; c) Solicitação de informações; d) Submissão de um relatório anual à Assembleia Geral da OEA. É também competência sua examinar as comunicações encaminhadas por indivíduos ou grupos

de indivíduos, ou por ONGS, que contenham denúncia de violação a direito consagrado pela Convenção.

É condição de ingresso na OEA a aceitação da competência da Comissão para tratar de comunicação contra os signatários.

Para que a petição seja aceita, deve haver o prévio esgotamento dos recursos internos – salvo no caso de injustificada demora processual ou no caso de a legislação doméstica não prever o devido processo legal. Essa condição advém do fato de que os tratados de direitos humanos impõem aos Estados o dever de assegurar perante as supostas vítimas recursos eficazes junto às instâncias nacionais contra a violação de seus direitos reconhecidos.

Procedimento: ao receber uma petição, a Comissão inicialmente decide sobre sua admissibilidade. Se admitida, solicita informações ao Governo denunciado. Feito o exame da matéria, ela tentará buscar uma solução amistosa entre as partes. Não sendo alcançada, ela redige um relatório, apresentando os fatos e as conclusões pertinentes e, eventualmente, recomendações ao Estado-membro violador. O relatório é, então, encaminhado a este, que tem o prazo de três meses para cumprir as recomendações feitas.

Se a Comissão considerar que o Estado não cumpriu as recomendações, submeterá o caso à Corte Interamericana, salvo decisão fundamentada da maioria absoluta de seus membros.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos É o órgão jurisdicional do sistema regional, composto por 07 juízes nacionais de Estados-membros da

OEA eleitos pessoalmente (vota-se na pessoa do juiz, e não no Estado). Poderá ser eleito juiz qualquer nacional de um dos Estados-membros da OEA, e não somente os países membros que aderiram ao Pacto de San Jose.

A Corte tem duas atribuições distintas: uma envolve o poder de adjudicar disputas relativas à denúncia de que um Estado-membro violou a Convenção. Ao realizar tal atribuição, a Corte exerce a chamada jurisdição contenciosa. A outra atribuição é a de interpretar a Convenção Americana e determinados tratados de direitos humanos, em procedimentos que não envolvem a adjudicação para fins específicos.

Apenas a comissão interamericana e os estados-membros signatários podem submeter um caso à corte, não estando prevista legitimação do indivíduo e de ONGS. Entretanto, uma vez submetido o caso à Corte, os parentes ou representantes das vítimas podem submeter de forma autônoma seus argumentos.

A decisão da Corte tem força jurídica vinculante e eficácia obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. Se a Corte fixar uma compensação à vítima, sua decisão valerá como título executivo, que seguirá o processo do Estado executado (no Brasil, deverá ser homologada).

Até abril de 2008, 25 Estados haviam aderido à Convenção, enquanto 22 haviam reconhecido a competência contenciosa da Corte. O Brasil a reconheceu em dezembro de 1998. Logo, o reconhecimento da competência contenciosa da Corte é facultativo.

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Composta por 07 membros eleitos para mandato

de 04 anos Composta por 07 juízes de Estados-parte eleitos

Podem fazer petições Estados, indivíduos ou grupos de indivíduos e ONGS

Somente podem peticionar Estados-parte signatários e a Comissão;

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Ela faz: 1. Recomendações aos governos; 2. Preparação de estudos e relatórios; 3. Solicitação de informações; 4. Submissão relatório anual à Assembleia Geral

da OEA. 5. Examina as comunicações encaminhadas por

indivíduos ou grupos de indivíduos ou por ONGS sobre violação de direito previstos na Convenção.

Adjudicar disputas relativas à denúncia de que um Estado-membro violou a Convenção (jurisdição contenciosa).

Interpretar a Convenção Americana e determinados tratados de direitos humanos, em procedimentos que não envolvem a adjudicação para fins específicos (jurisdição consultiva e interpretativa)

Não decide nada. Suas decisões têm força vinculante e eficácia obrigatória, sendo título executivo.

Os indivíduos somente podem procurar a CIDH se houver injustificável demora nos recursos internos ou a legislação doméstica não prever o devido processo legal

Os indivíduos não podem acioná-la; entretanto, poderão ser ouvidos quando envolvidos num caso sub judice.

É condição de ingresso na OEA a aceitação da competência da CIDH para tratar de comunicações.

O reconhecimento da competência contenciosa é facultativo.

Cumprimento das Decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos A intenção é que o Estado brasileiro execute de forma espontânea as decisões internacionais às quais

se submeta; dessa forma, seria desnecessária qualquer medida judiciária para fazer essa sentença valer dentro do Brasil. Considerando que não ocorra a execução espontânea, também não se pode afirmar que, pela via judicial, a execução será possível, já que o resultado, mesmo pela via judicial, não será obtido forçando o Estado a tomar determinada atitude. Considerando a possibilidade da execução da sentença internacional deve ser analisado qual o tipo de prestação foi imposta ao Estado para aplicação das normas cabíveis.

Se a execução da sentença internacional condenatória for possível, e não havendo cumprimento espontâneo, caberá distinguir se se tem uma condenação ao pagamento de indenização ou a outro tipo de prestação. Na primeira hipótese, aplicar-se-ão diretamente as normas próprias da sentença nacional contra o Estado, por força do art. 68.2 do Pacto de São José da Costa Rica. Uma vez que a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi aceita pelo Brasil em 1998 e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos se encontra devidamente internalizada em nosso país, o artigo sob comento assume valor supralegal, por reger matéria relativa a direitos humanos, como recentemente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Como lei, o art. 68.2 pode acrescentar e, de fato, acrescenta ao rol do art. 475-N do Código de Processo Civil um novo título executivo judicial: a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos que condena a pagar uma indenização compensatória. Sua execução deve ser feita nos termos dos arts. 730 e 731 do CPC, que tratam da execução contra a fazenda pública.

Coelho (2008) ensina que a execução das sentenças da Corte pode ocorrer de duas formas dentro do território nacional, sendo elas: a execução espontânea pelo Estado ou a execução forçada por meio do Poder Judiciário.

Frisando o que já foi exposto, vale lembrar que nenhum dos Estados poderá alegar impossibilidade de cumprir o que foi determinado em uma sentença da Corte, alegando para tal descumprimento uma deficiência em legislação de ordem interna.

Um estado quando ratifica o Pacto de São José da Costa Rica e ainda quando reconhece a competência da corte, compromete-se e responsabiliza-se por adequar seu ordenamento jurídico interno para que o mesmo fique compatível a eventuais decisões advindas da firmação de tais compromissos.

Em relação à execução espontânea de sentença pelo Estado, somente os Poderes Executivo e Legislativo estão aptos para executá-las.

O Pacto de São José da Costa Rica prevê em seu art. 68, inciso 2º, que “parte da decisão que dispor sobre indenização poderá ser executada no respectivo país de acordo com o procedimento interno aplicável à execução de sentenças contra o Estado”. Assim, no Estado brasileiro, o pagamento de indenizações contra o estado pode seguir o art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil/1988 e os artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil.

Tratando-se das demais espécies de reparação (aquelas de natureza não-pecuniária), a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece que o Estado-membro deve adequar-se adotando medidas legislativas ou medidas de qualquer outra natureza que seja necessária à efetivação do que foi

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previamente tratado. Assim, as reparações não-pecuniárias ordenadas pela Corte Interamericana deverão ser cumpridas de acordo com os procedimentos estabelecidos pelo direito interno.

Em caso de condenação, após receber comunicação formal da Corte Interamericana sobre a decisão de mérito, o Estado deve adotar as medidas necessárias para proceder a seu cumprimento, sob pena de nova responsabilização internacional. Esse é o dever da Administração Pública após o Brasil ter ratificado o Pacto de São José da Costa Rica e declarado reconhecer a competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Observa-se que é dever do Poder Legislativo a observância aos tratados firmados pelo Estado e sendo conhecidos tais compromissos, que o Legislativo evite aprovar normas contraditórias ou conflitantes em relação à matéria dos tratados, cabendo ainda a esse poder a adoção de medidas necessárias para melhor concretização das sentenças impetradas pela Corte Americana de Direitos Humanos. Sendo que a inobservância do disposto levará o Brasil a uma responsabilização internacional.

Tratando da implementação forçada da sentença por meio do Poder Judiciário, é importante ressaltar que, nenhuma lesão a direito poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme art. 5º, inciso XXXV, da CF/88. Portanto, em caso de o Estado deixar de cumprir as determinações impostas, ou mesmo se demorar um prazo longo e injustificado, a vítima ou o Ministério Público poderão acioná-lo no Poder Judiciário. Coelho (2008) ressalta o seguinte:

É importante destacar que se a sentença da Corte Interamericana não for executada em prazo razoável, não só o Poder Judiciário poderá ser acionado, mas também o Estado poderá ser submetido a novo processo de responsabilização internacional. O ordenamento jurídico nacional consagra o princípio da prestação jurisdicional em prazo razoável no inciso LXXVIII do Art. 5º da Constituição da República. O sistema interamericano, por sua vez, também assegura o mesmo princípio no inciso 1º do Artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos. Assim, por meio da interpretação sistemática da Convenção Americana e do ordenamento jurídico nacional, pode-se inferir que a norma mais favorável à vítima deve sempre ser aplicada para a execução de decisões judiciais. Ressalte-se que o princípio da dignidade humana fundamenta o Estado democrático de direito, conforme o Art. 1º da Constituição da República. Desse modo, o Estado tem que buscar procedimentos práticos para implementar as sentenças da Corte Interamericana de modo célere e da forma mais simples possível em benefício da vítima.

Entende-se, assim, com base nos princípios da “razoabilidade de prazo para prestação judiciária”, “dignidade da pessoa humana” e “norma mais favorável à vítima”, nos casos em que o Estado deixar de cumprir, voluntariamente, uma sentença imposta pela Corte, além de sofrer uma execução forçada em âmbito interno, poderá sofrer nova responsabilização internacional.

A Corte, quando procedente a alegação de violação, pode ordenar pela interrupção do ato transgressivo, pela execução de uma medida necessária a fim de compensar o direito humano lesado, ou por uma justa indenização a fim de compensar o dano moral e/ou material, conforme dispõe o art. 63.1, do Pacto de São José da Costa Rica:

Quando decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinará também, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada. (1969).

Em se tratando da legitimidade passiva, a ação deve ser proposta em face da união, por ser ela a representante do Brasil nas relações internacionais, conforme prevê o art. 21, inc. I, CF/88: “Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais.

Observe-se, portanto, que a responsabilidade perante as cortes internacionais, por violações aos direitos humanos, é da união, independentemente do estado federado onde tenha sido praticada a violação. Sendo ré a União, a execução de uma possível condenação seria na esfera da Justiça Federal, devendo esta tomar as medidas cabíveis perante o infrator.

Existe a possibilidade de um litisconsórcio passivo, já que, em alguns casos, a União mantém relações para representação do País, sendo assim tem-se a possibilidade de que a execução seja dirigida tanto contra a União, quanto ao ente federado responsável por cumprir a sentença internacional.

Em se tratando da legitimidade ativa para propor a ação de execução de sentença emitida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, havendo o beneficiário individualizado, este será legitimado; não havendo uma individualização do beneficiário tal ação caberá ao Ministério Público, conforme arts. 127 e 129, inc. III, ambos da CF/1988:

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Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

(...) Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil

pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

O Ministério Público Federal terá legitimidade sempre, admitindo-se, eventualmente, o litisconsórcio facultativo de que trata o art. 5o, § 5o, da Lei 7.357/1985, se houver interesse local na execução da sentença internacional.

Distinção entre Sentença Estrangeira e Sentença Internacional e a (Des) Necessidade de

Homologação das Sentenças da Corte Interamericana pelo Superior Tribunal de Justiça De acordo com os Artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil sentenças estrangeiras são aquelas

proferidas por um Tribunal estrangeiro e essas não terão eficácia no Brasil se não passarem pelo processo de homologação feito pelo Superior Tribunal de Justiça.

Prática comum internacional é o reconhecimento de sentença estrangeira pelo Estado, desde que

condizente com a ordem jurídica interna. Homologação consiste no ato judicial de reconhecimento da sentença estrangeira em outro país. É essencial no Brasil esse pronunciamento. A execução da sentença estrangeira respeita os termos do processo executório do país em que for concedida a homologação. A impossibilidade do reconhecimento da sentença estrangeira é fato impeditivo também da sua execução.

Aparentemente essa necessidade de homologação da sentença estrangeira advém da necessidade

de impedir a execução de sentenças que ofendam a soberania nacional. Sentença internacional consiste em ato judicial emanado de órgão judiciário internacional de

que o Estado faz parte, seja porque aceitou a sua jurisdição obrigatória, como é o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, seja porque, em acordo especial, concordou em submeter a solução de determinada controvérsia a um organismo internacional, como a Corte Internacional de Justiça. O mesmo pode-se dizer da submissão de um litígio a um juízo arbitral internacional, mediante compromisso arbitral, conferindo jurisdição específica para a autoridade nomeada decidir a controvérsia.

O Estado brasileiro reconhece, por opção, a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos,

sendo assim, sujeita-se às sentenças desta Corte, independentemente de homologação, já que elas possuem caráter de sentença internacional, que difere da sentença estrangeira, dispensando assim, a necessidade da homologação para ensejar validade no território de um Estado jurisdicionado.

As sentenças internacionais, proferidas por tribunal de que participe o Brasil, não são propriamente

sentenças estrangeiras. Emanam da própria vontade do estado, por intermédio de seu representante no tribunal. Assim sendo, estão dispensadas de homologação, devendo ser executadas de acordo com o ato internacional que as rege.

Assim, resta claro que não se confunde a sentença estrangeira com a sentença internacional, já que

a primeira é prolatada por juízo estrangeiro no âmbito do direito estrangeiro e a outra é prolatada por um órgão em que o próprio Estado garantiu jurisdição e a ela se submeteu.

Considerando que as sentenças emitidas pela Corte Interamericana são sentenças internacionais não

há que se falar em homologação feita pelo STJ, já que o próprio Estado brasileiro aceitou e reconheceu expressamente a soberania da mesma.

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Os direitos fundamentais foram sendo reconhecidos pelos textos constitucionais e pelo ordenamento

jurídico dos países de forma gradativa e histórica, aos poucos, os autores começaram a reconhecer as gerações destes, podendo ser sintetizadas da seguinte forma:

1) Direitos de primeira geração: Surgidos no século XVII, eles cuidam da proteção das liberdades

públicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros. São limites impostos à atuação do Estado.

2) Direitos de segunda geração: Correspondem aos direitos de igualdade, significa um fazer do

Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica. Passou-se a exigir do Estado sua intervenção para que a liberdade do homem fosse protegida totalmente (o direito à saúde, ao trabalho, à educação, o direito de greve, entre outros). Veio atrelado ao Estado Social da primeira metade do século passado. A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critério distintivo entre as gerações, eis que os de primeira geração exigiam do Estado abstenções (prestações negativas), enquanto os de segunda exigem uma prestação positiva.

3) Direitos de terceira geração: Os chamados de solidariedade ou fraternidade, voltados para a

proteção da coletividade. As Constituições passam a tratar da preocupação com o meio ambiente, da conservação do patrimônio histórico e cultural, etc. A partir destas, vários outros autores passam a identificar outras gerações, ainda que não reconhecidas pela unanimidade de todos os doutrinadores.

4) Direitos de quarta geração: Segundo orientação de Norberto Bobbio, a quarta geração de direitos

humanos está ligada à questão do biodireito. Referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, por meio da manipulação genética.

Por outro lado, o Professor Paulo Bonavides, afirma que em razão do processo de globalização econômica, com consequente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, de forma a universalizá-los institucionalmente, sendo a única que realmente interessaria aos povos da periferia, citando como exemplos: o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

5) Direitos da quinta geração: Em que pese doutrinadores enquadrarem os direitos humanos de

quinta geração como sendo os que envolvam a cibernética e a informática. Paulo Bonavides, vê na quinta geração o espaço para o direito à paz, chegando a afirmar que a paz é axioma da democracia participativa, ou ainda, supremo direito da humanidade.

Vale observar que ainda que se fale em gerações, não existe qualquer relação de hierarquia entre estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si, de nada servindo um sem a existência dos outros. Esta nomenclatura adveio apenas em decorrência do tempo de surgimento, na eterna e constante busca do homem por mais proteção e mais garantias, com o objetivo de alcançar uma sociedade mais justa, igualitária e fraterna.

35 A teoria das "gerações" de direitos

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Os direitos civis e políticos correspondem ao: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e

à igualdade, voltados à tutela das liberdades públicas. Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos, independentemente da ingerência do estado, correspondendo ao status negativo (negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;

Os direitos sociais, econômicos e culturais: direitos de cunho positivo, que exigem prestações positivas do Estado para a realização da justiça social e do bem-estar social, além das liberdades sociais: liberdade de sindicalização, direito de greve e direitos trabalhistas. São pretensões do indivíduo ou do grupo ante o Estado, exigindo a sua intervenção para atendimento das necessidades do indivíduo, correspondendo ao status positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek: ao indivíduo é possível exigir do Estado determinadas prestações positivas.

A proclamação, em dezembro do ano de 1948, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, por

meio da Assembleia Geral das Nações Unidas, serviu de base para todos os documentos internacionais que referenciam os direitos humanos, considerados como direitos fundamentais do indivíduo pelo simples fato de ter a condição humana.

O processo de internacionalização dos direitos humanos, trouxe a necessidade de se formalizar, em diversas cartas, declarações e pactos internacionais, um rol mínimo de direitos, individuais e coletivos, que os Estados e as Organizações Internacionais se comprometem a respeitar, manter e promover. O objetivo era fomentar o reconhecimento e a valorização da dignidade da pessoa humana, independentemente, das diversidades culturais e do regime jurídico adotado por cada Estado.

O complexo sistema de proteção dos direitos humanos é exercido pela ONU, de maneira global, e,de forma regional pelas organizações internacionais, como os sistemas: europeu, africano, asiático e interamericano.

Diante da inserção da tutela dos direitos humanos como tema de legítimo interesse internacional, foi necessário restringir o conceito de soberania estatal, a qual se caracterizava, até então, por sua natureza ilimitada. Assim, a proteção dos direitos humanos não deve mais, reduzir-se ao âmbito interno de cada Estado, visto que a violação dos direitos humanos não é um problema doméstico, mas sim, uma questão que afeta toda a comunidade internacional.

36 Direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais

37 Universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural.

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Ante tais considerações, surge a controvérsia sobre o alcance normativo territorial da proteção dos direitos humanos, cabendo distinguir se as normas de direitos humanos têm aplicação em um âmbito universal ou apenas de imposição política imperialista ocidental: eis o debate entre universalismo e relativismo cultural.

Segundo a doutrina, quando há incompatibilidade entre uma norma internacional de direitos humanos e uma norma interna de um País, devem ser analisadas as condições culturais deste povo, através de uma relativização, ou seja, enxergar a nossa cultura não como o padrão de conduta a ser seguido pelas demais sociedades, mas relativizar os nossos conceitos que parecem ser absolutos.

O relativismo cultural dos direitos humanos é representativo do fato de que cada sociedade, por ter suas próprias crenças e princípios, pode valorizar e conceituar de forma distinta o que são os direitos humanos, ou seja, cada sociedade pode ter uma concepção individualizada desses direitos.

Para os defensores do universalismo, em que os direitos humanos devem ser considerados e obedecidos por todos os indivíduos, seja qual for a condição econômica, social e/ou cultural, entendem que o relativismo cultural seria uma forma de violar os direitos humanos, por que a cultura pode prejudicar e desprezar valores do homem, tais como a vida, a liberdade e outros.

Já os que defendem o relativismo cultural concluem que, se os documentos internacionais de direitos humanos conferem aos Países o direito ao livre desenvolvimento social, econômico, político e cultural, bem como a autodeterminação face à sua soberania, não se pode obrigar os Países à obediência a todos os direitos humanos, quando houver incompatibilidade cultural, pois, eles passariam a ser instrumento violador dos próprios direitos que protegem, entre eles, a liberdade.

Declaração Universal dos Direitos Humanos (Resolução 217-A (III) – da Assembleia Geral das

Nações Unidas, 1948). A Declaração Universal dos Direitos Humanos consolida os valores relativos aos direitos humanos,

tratando dos direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. Referida Declaração foi aprovada pela Resolução 217 da Assembleia Geral das Nações Unidas, no dia 10 de dezembro de 1948.

O objetivo da declaração é proteger os direitos de todas as pessoas, sem distinção e seus 30 artigos falam sobre o direito ao trabalho, à saúde, à alimentação, à educação e direitos sociais econômicos e culturais, bem como o direito à vida, a segurança social, à liberdade, direito de ir e vir, liberdade de expressão e pensamento e, por fim, direitos políticos.

Declaração Universal dos Direitos Humanos24

(Resolução nº 217 – Assembleia Geral da ONU) Aprovada pela Res. nº 217, durante a 3ª Sessão Ordinária da Assembleia Geral da ONU, em

Paris, França, em 10-12-1948. Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família

humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de um mundo em que os

24 Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm, Acesso em: 25/06/2015

38 Declaração Universal dos Direitos Humanos.

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homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum,

Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão,

Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos

humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,

Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais da pessoa e a observância desses direitos e liberdades,

Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso,

A Assembleia Geral proclama: A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por

todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.

Artigo 1º

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e

consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. Comentário: Como fundamento inicial, a DUDH, traz o reconhecimento das dimensões que se referem

aos princípios da liberdade e da igualdade. Este artigo também faz reconhecimento explícito sobre a razão e consciência como fundamentos essenciais à pessoa humana e estabelece a necessidade de reciprocidade no tratamento, ou seja, espírito de fraternidade.

Aristóteles vinculou a ideia de igualdade à ideia de justiça, mas, nele. Trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu, uma igualdade - como nota Thomé — impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.25

O assunto também foi tratado no Art. 5º, caput, da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

Artigo 2º

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta

Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Não será tampouco feita qualquer distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania.

Comentário: O texto declaratório está focado na igualdade, sob uma perspectiva de condenar a

distinção, mas deixa a desejar pois não menciona mecanismos visando abolir ou reduzir algumas formas de distinção, o que coube à pactos e convenções específicas.

25 Direitos Humanos e Cidadania, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/c1.html, Acesso em: 02/07/2015

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Proclamar esse primeiro, inviolável, direito, mãe de todos os direitos humanos, abre-nos a uma perspectiva da humanidade como verdadeira fraternidade. Já alguém recordou oportuna mente que os direitos humanos são muito mais que uma realidade jurídica, enquanto refletem um ‘dever ser’, uma desafiadora prospectiva que a humanidade se impõe para respeitar sua própria dignidade; para ser uma humanidade não apenas hominizada, mas plenamente humanizada.26

Por sua vez, a Constituição Federal abriga a mesma veemente condenação, colocando homens e mulheres iguais em direitos e obrigações, garantindo a liberdade religiosa, a convicção filosófica ou política, punindo severamente as práticas de racismo.

Artigo 3º

Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Comentário: Sem sombras de dúvida a vida é o bem mais precioso da pessoa humana, e assim sendo,

recebeu lugar de destaque entre os direitos à serem protegidos, tanto na DUDH, como em todas as leis ao redor do mundo.

Nas palavras de José Afonso da Silva27, o direito à existência consiste no direito de estar vivo, de lutar peio viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte.

A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição, mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (art. 5º - V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial.

A liberdade aparece em conjunto com o direito à vida, por se tratar de pressuposto básico para que haja desenvolvimento intelectual e material. Esta liberdade não pode ser vista como atributo da igualdade, mas trata-se de um direito essencial do indivíduo, formando o trio de direitos pessoais essenciais do indivíduo: vida, liberdade e segurança pessoal, direitos estes que visam proporcionar à pessoa as condições mínimas de sobrevivência.

Nossa Constituição Federal reproduz de forma extremamente fiel esses três preceitos declaratórios, principalmente reproduzidos no Art. 5º.

Artigo 4º

Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão

proibidos em todas as suas formas. Comentário: O combate à escravidão tem como preceitos a liberdade e a legalidade, o que busca

impedir que alguém seja tolhido de seus direitos básicos em nome de uma pretensa superioridade, seja ela física, racial ou mesmo econômica.

A escravidão é o estado ou a condição a que é submetido um ser humano, para utilização de sua força, em proveito econômico de outrem.28

Conforme ensina René Ariel Dotti29, em senso comum, a servidão implica numa relação de dependência de uma pessoa sobre outra que é o servo ou escravo. Sociologicamente, o vocábulo é empregado para traduzir a relação de dependência entre um grupo ou camada social sobre outra como ocorre na aristocracia e que é submetida ao pagamento de tributos e a obrigação de prestar serviços.

Artigo 5º

Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou

degradante.

26 Dom Pedro Casaldáliga. Direitos Humanos: Conquistas e Desafios, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/2.html, Acesso em: 02/07/2015 27 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/3.html, Acesso em: 02/07/2015 28 Direitos Humanos e Cidadania, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/4.html, Acesso em 02/07/2015 29 DOTTI, René Ariel, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/4.html, Acesso em 02/07/2015

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Comentário: A proibição quanto à tortura, já vinha estabelecida no Código de Hamurabi, em seu Art. 19: Desde já, ficam abolidos ao açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis.

Em seu livro Direitos Humanos – Conquistas e Desafios30, o rabino Henry Sobel afirma que a tortura, um crime inafiançável de acordo com a Constituição brasileira, continua a ser praticada pelos agentes do Estado, aviltando toda a polícia. O espancamento, o choque elétrico e o pau-de-arara são técnicas usadas rotineiramente para esclarecer crimes. O tratamento nas prisões é cruel, desumano e degradante. As condições nas penitenciárias e nas cadeias públicas do país são abomináveis.

O conceito específico de tortura vem tratado na Convenção Internacional contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes, e no âmbito interno, está regulamentado na Lei nº 9.455/1997, faz sua própria conceituação, baseada na convenção citada.

Artigo 6º

Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Comentário: O presente dispositivo traz como premissa reconhecer que toda pessoa, todos os

indivíduos, sem qualquer tipo de distinção, devem ser tratados como pessoa humana, o que significa existir uma consideração implícita no sentido de que todos, se refere à todas as pessoas.

Pode-se afirmar que ser considerado como pessoa é um pressuposto no qual se amparam os legisladores e que é a base para todos os outros direitos afirmados aqui.

Todo ser dotado de vida é indivíduo, isto é: algo que não se pode dividir, sob pena de deixar de ser. O homem é um indivíduo, mas é mais que isto, é uma pessoa. (...) Por isso é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos31.

Artigo 7º

Todos são iguais perante a lei e tem direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei.

Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Comentário: Aqui nota-se que a princípio da igualdade foi novamente abordado, reafirmando-o,

contudo em caráter mais específico, visando a proteção legal, tanto em face da própria discriminação, quanto em face à proteção contra qualquer tipo de incitamento à qualquer discriminação.

Artigo 8º

Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os

atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Comentário: A características fundamental do presente dispositivo é a busca para efetivar a prestação

judicial, ou a aplicação da justiça, em qualquer situação, principalmente quando houver a ameaça a direito. A Constituição Federal abriga o presente dispositivo e ainda reconhece, de forma subsidiaria, princípios que visam garantir seu efetivo cumprimento.

Importante ressaltar que a Constituição Federal, em seu Art. 5º, assegura a todos o direito de obter a tutela jurisdicional, trazendo mesmo uma proteção da justiça, e manifesta-se no sentido de que não se pode excluir da apreciação do judiciário qualquer assunto, simples ou complexo, que a pessoa tenha necessidade de apreciação.

Artigo 9º

Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado. Comentário: Novamente o dispositivo declaratório invoca o princípio da legalidade, enquanto

instrumento abstrato de garantia, a fim de que qualquer comando jurídico que venha a impor um

30 SOLBEL, Henry. Direitos Humanos – Conquistas e Desafios, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/5.html, Acesso: 02/07/2015 31 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/6.html, Acesso em 02/07/2015

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comportamento forçado deve se originar de regra geral, o que significa uma irrestrita submissão e respeito à lei.

O princípio da reserva legal decorre deste dispositivo, tendo natureza concreta, circunscrevendo um comportamento pessoal que deve se pautar em cada um dos limites impostos pela lei formal.

Aqui verifica-se que a intangibilidade física e a incolumidade moral das pessoal está sujeita à custódia do Estado, garantidas pelo presente dispositivo e reafirmadas internamente pelo inciso XLIX, do Art. 5º da Constituição Federal.

Artigo 10

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um

tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ela.

Comentário: Mais uma vez a DUDH invoca o princípio da igualdade, agora combinado com a

independência e à imparcialidade perante à Justiça, visando garantir que decisões sejam emanadas por um tribunal, visando também impedir a existência de tribunal de exceção.

Este dispositivo reconhece a instituição do júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, onde é possível assegurar a plena defesa, o sigilo das votações e a soberania dos veredictos.

A Declaração é expressa: assegura a qualquer pessoa direito de audiência junto ao poder judiciário, que é independente e imparcial, não só por torça da investidura de seus membros, na carreira, por concurso de títulos e provas, mas também por pertencer a um poder que, pela Constituição, não é subordinado a nenhum outro. A independência do juiz é absoluta e mesmo na hierarquia judiciária ele não deve obediência a magistrados superiores. O seu julgamento deve seguir exclusivamente o seu entendimento, de acordo com a sua consciência32.

Artigo 11

§ 1º Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que

a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

§ 2º Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.

Comentário: Em um primeiro momento, este artigo da DUDH aborda o princípio da presunção de não

culpabilidade, situação em que o Estado deve comprovar a culpa do indivíduo, produzindo as provas necessárias para tal.

Conforme ensina Dotti33, a presunção de inocência é um dos princípios relativos à prova e que incide no sistema de processo penal, salvo as exceções determinadas na lei (prisão provisória, busca e apreensão, violação do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas etc.).

Diante deste dispositivo, percebe-se que o Estado Democrático de Direito pressupõe a existência de interligação entre o princípio aqui estabelecido e os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

A segunda parte deste dispositivo consagra o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade em matéria penal, o que significa dizer que fixam a obrigatoriedade da existência prévia de lei restritiva, sendo que só assim será possível considerar uma conduta como delituosa, e esta somente poderá ser punida se houver estipulação prévia da punição cabível.

Artigo 12

32 Direitos Humanos e Cidadania, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/10.html, Acesso em: 02/07/2015 33 DOTTI, René Ariel, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/11.html, Acesso em: 02/07/2015

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Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na de sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Comentário: Este artigo abriga o direito à inviolabilidade da vida privada de cada indivíduo, o que

inclui sua intimidade, a honra, a reputação, sendo que este direito se estende à casa e à família, incluindo também o direito à proteção da lei contra atos que possam, de alguma forma, violar essa garantia.

José Afonso da Silva34 ensina que a vida privada, em última análise, integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo. A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares:

(a) ao segredo da vida privada; e (b) à liberdade da vida privada

Artigo 13 § 1º Toda pessoa tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de

cada Estado. § 2º Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar. Comentário: Aqui trata-se do direito à liberdade de locomoção, ou o tão proclamado direito ou

liberdade de ir e vir, preceito este que afasta qualquer restrição à plena liberdade material da pessoa humana.

Neste direito estão compreendidos o direito de acesso, de ingresso e de trânsito em todo o território nacional, incluindo também o direito de permanência e saída do país, cabendo a escolha apenas à conveniência pessoal.

É bastante claro que se trata de um preceito que deriva do princípio da liberdade, tratando de confirmar a natureza humana de movimentar-se ou deslocar-se de um lugar à outro, garantindo assim, a permanência pelo tempo que desejar, podendo estabelecer residência conforme sua vontade.

Artigo 14

§ 1º Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros

países. § 2º Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por

crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas. Comentário: Os preceitos aqui descritos podem ser conferidos, de forma genérica, no § 2º, do Art. 5º

da Constituição Federal e complementadas pelo Art. 4º, X, também da Constituição Federal. A intensão do legislador foi garantir o trânsito entre os países, voltado para aqueles que se encontram

em situação precária, dada a perseguição, seja ela política, militar ou mesmo social. O próprio dispositivo traz a exceção no sentido de que não será considerado como perseguido aquele

que cometeu crime, seja ele elencado na legislação comum ou crime contra os Direitos Humanos, sendo que nesses casos, o autor do crime deverá responder por eles.

Artigo 15

§ 1º Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. § 2º Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de

nacionalidade. Comentário: O presente dispositivo tem como finalidade garantir que todas as pessoas possam ter os

direitos conferidos ao cidadão de cada Estado, impedindo a existência dos chamados apátridas, o que significa dizer que todas as pessoas tem direito a estar oficialmente vinculadas à um Estado ou país, o que vai lhe garantir que possa gozar dos direitos e garantias constituídas por aquele.

Este dispositivo está plenamente formalizado na Constituição Federal, em seu Art. 12, I e II, garantindo também o direito à nacionalidade.

34 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/12.html, Acesso em: 02/07/2015

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Artigo 16

§ 1º Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou

religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução.

§ 2º O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes. § 3º A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da

sociedade e do Estado. Comentário: Aqui nota-se a reafirmação da proscrição à discriminação, bem como a garantia da

liberdade de expressão e a soberania da manifestação da vontade, sendo que o direito ao casamento e à constituição de família deve ser plenamente garantido pelo Estado.

No direito pátrio, tais garantias estão estabelecidas no Art. 226 da Constituição Federal.

Artigo 17 § 1º Toda pessoa tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros. § 2º Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade. Comentário: O mundo ocidental sempre buscou mecanismos de proteger a propriedade, sendo esta

bastante enaltecida pelas sociedades capitalistas, mas também foi objeto de regramento em sociedades africanas e asiáticas. Desta forma, considerou-se a propriedade como um princípio essencial para o desenvolvimento da atividade humana, como resultado de seu trabalho e de sua capacidade.

Em um primeiro momento, a propriedade era tratada como bem absoluto, permitindo que seu senhor praticasse quaisquer tipos de atos. Conforme a evolução e a necessidade de proteção surgiram, passou-se a dar maior limitação à propriedade. Atualmente o direito à propriedade, bem como o direito de uso da mesma, está restringido principalmente pelo princípio da função social, sendo que ao proprietário cabe o uso e gozo de seu bem desde que de maneira que não cause distúrbios à coletividade.

Artigo 18

Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a

liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.

Comentário: Trata-se de mais um princípio que reforça a liberdade, em termos gerais, e que a

concretiza em termos específicos ao determinar que cada indivíduo terá liberdade de pensamento, e como consequência, também tem liberdade de consciência e de religião.

Por liberdade de pensamento, entende-se como o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em ciência, religião, arte, ou o que for’. Trata-se de liberdade de conteúdo intelectual e supõe o contato do indivíduo com seus semelhantes, pela qual ‘o homem tenda, por exemplo, a participar a outros suas crenças, seus conhecimentos, sua concepção do mundo, suas opiniões políticas ou religiosas, seus trabalhos científicos35.

No direito pátrio, a Constituição Federal não traz explicitamente o direito à liberdade de pensamento, mas o utiliza como pressuposto para garantir a sua manifestação, que está expressamente garantida na Carta Maior. Como decorrência lógica, tem-se ainda a liberdade de expressão, que também é garantida.

Artigo 19

Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de,

sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

35 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/18.html, Acesso em: 02/07/2015

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Comentário: Este dispositivo é decorrência do dispositivo anterior, ou seja, a garantia da liberdade de pensamento é que assegura a liberdade de opinião e de expressão. Trata-se de preservar um dos direitos fundamentais para o homem, no que tange a sua vida social.

A liberdade de expressão, ou de manifestação do pensamento, é um dos aspectos externos da liberdade de opinião. Desta forma, nota-se que há uma correlação entre a liberdade de opinião e a liberdade de recepção de informações e ideias, o que também dá sustentação ao direito de expressão e visam garantir a plenitude do princípio da liberdade.

Para Alexandre de Moraes36, o direito de receber informações verdadeiras é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos, independentemente de raça, credo ou convicção político-filosófica, com a finalidade de fornecimento de subsídios para a formação de convicções relativas a assuntos públicos.

Artigo 20

§ 1º Toda pessoa tem direito à liberdade de reunião e associação pacíficas. § 2º Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação. Comentário: O dispositivo busca a garantia da liberdade, tanto de reunião como de associação, uma

vez que se tratam de coisas distintas. Para Alexandre de Moraes37, o direito de reunião é uma manifestação coletiva da liberdade de expressão, exercitada por meio de uma associação transitória de pessoas e tendo por finalidade o intercâmbio de ideias, a defesa de interesses, a publicidade de problemas e de determinadas reivindicações. O direito de reunião apresenta-se, ao mesmo tempo, como um direito individual em relação a cada um de seus participantes e um direito coletivo no tocante a seu exercício conjunto.

O direito de reunião tem como pressuposto a pluralidade de participantes e também uma noção de duração limitada no tempo, pois se assim não fosse, estaríamos diante de uma associação.

O Art. 5º da Constituição Federal tem dispositivos garantindo as duas coisas, reunião e associação, e impõe limites quanto à sua finalidade, exigindo que estas sejam realizadas com propósitos pacíficos.

Artigo 21

§ 1º Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou por

intermédio de representantes livremente escolhidos. § 2º Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país. § 3º A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em

eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

Comentário: Este dispositivo traz três postulados básicos, que visam garantir o livre exercício dos

direitos políticos. Os direitos políticos estão fundamentados pelo princípio da soberania popular e devem ser entendidos

como meios de garantir que cada cidadão possa participar das decisões políticas de seu país, bem como ser capaz de votar e ser votado e ainda, garantia de um sistema eleitoral claro, que permita o acesso amplo para todos.

Artigo 22

Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo

esforço nacional, pela cooperação internacional de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

Comentário:. Este dispositivo afirma que todos tem direito à seguridade social, o que está

fundamentado no fato de que cada pessoa tem a condição de membro da sociedade. A referida

36 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/19.html, Acesso em: 02/07/2015 37 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/20.html, Acesso em: 02/07/2015

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seguridade social é destinada a promover a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais, entendidos como indispensáveis à dignidade humana.

Cabe a cada Estado a promoção destes direitos, dentro de sua organização e respeitando os limites de seus recursos, sendo possível a cooperação internacional para que se possa atingir as metas.

Artigo 23

§ 1º Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e

favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. § 2º Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. § 3º Toda pessoa que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe

assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.

§ 4º Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteção de seus interesses.

Comentário:. Este dispositivo traz uma melhor especificação do princípio da liberdade e ainda, um

reforço da proibição com relação à escravidão. Trata-se de dispositivo que permite que cada indivíduo busque seu trabalho digno e as condições que melhor lhe aprouverem para realização do mesmo.

Importante notar que há um reforço quanto à igualdade, ao se estabelecer que não podem haver distinções salariais.

A Constituição Federal contempla tal dispositivo, regulamentando em seus Arts. 7º à 11, que traz os princípios básicos quanto às relações de trabalho.

Artigo 24

Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho

e a férias periódicas remuneradas. Comentário: Trata-se de um complemento quanto às relações de trabalho, buscando a garantia de

que o trabalhador terá tempo específico para descansar, não sendo obrigado a trabalhar ininterruptamente.

Mais uma vez, tal dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal em seus artigos 7º a 11, conforme mencionado no dispositivo anterior.

Artigo 25

§ 1º Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde

e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

§ 2º A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.

Comentário: Trata-se de disposição de amplo aspecto e que enfrenta grandes obstáculos para sua

implementação. O que se busca é a garantia de todos os aspectos da vida do indivíduo e para isso determina direito a um padrão de vida, o que seria o mínimo necessário para que se tenha uma vida digna.

O dispositivo especifica alguns direitos, contudo deve-se salientar que em termos gerais, todos já foram tratados anteriormente. No direito pátrio, encontram-se positivados nos artigos 6º a 9º e 226 a 230 da Constituição Federal.

Artigo 26

§ 1º Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus

elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito.

§ 2º A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A

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instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.

§ 3º Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos.

Comentário:. A educação, enquanto direito fundamental da pessoa humana, é algo que foi

consolidado somente nos tempos modernos e de forma bastante elitista e excludente, sendo que na prática, não permitia o acesso das classes inferiores.

Conforme ensina Cesare de Florio La Rocca38, a formulação adotada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos é, ao mesmo tempo, genérica, abrangente e específica. Nela aparecem claramente as dimensões instrução, da formação, da expansão. Poderíamos afirmar que o artigo 26 conseguiu resumir em seu texto o objetivo fundamental da educação que é o de educar para a vida. E não apenas a vida do cotidiano, e sim desse, inserido de maneira dinâmica, construtiva e participativa na própria caminhada existencial do gênero humano.

Artigo 27

§ 1º Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir

as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios. § 2º Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de

qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor. Comentário: Este dispositivo apresenta dois preceitos básicos, sendo que o primeiro está voltado para

a garantia do direito de participação na vida cultural, incluindo as artes e processos científicos. Já o segundo preceito refere-se à garantia dos interesses morais, tido como subjetivos, e materiais, objetivos, relativos à produção cultural.

Trata-se de direito bastante recente. O direito à propriedade imaterial é manifestado com o reconhecimento dos direitos que protegem todas as formas de uso de obras intelectuais, artísticas ou científicas.

Artigo 28 Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades

estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados. Comentário:. Aqui tem-se que a efetiva realização dos direitos do homem tem como precondição a

existência de uma ordem social interna em cada país que reúna as condições essenciais para que possa ser reivindicado o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, e ainda, uma ordem internacional de coexistência dos países entre si que assegure a cada um deles uma realidade em que se atenda ao pleno exercício dos direitos e das liberdades consagrados na Declaração39.

Os autores da DUDH, sabiamente percebem que a proteção aos direitos estabelecidos nesta, pode ser frustrada se não houver, formalmente, um quadro interno e externo, em que seja possível cultuar o respeito aos direitos de cada indivíduo.

Artigo 29

§ 1º Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento

de sua personalidade é possível. § 2º No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações

determinadas por lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

38 LA ROCCA, Cesare de Florio. Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – Artigos Comentados, Disponível em: http://dhnet.org.br/direitos/deconu/coment/orocca.html, Acesso em 03/07/2015 39 Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – Artigos Comentados, Disponível em: http://dhnet.org.br/direitos/deconu/coment/lavenere.html, Acesso em: 03/07/2015

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§ 3º Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas.

Comentário: Trata-se de fixar expressamente os deveres de cada indivíduo para com a comunidade,

numa forma de contrapartida em face dos direitos anteriormente assegurados. Nas palavras de DOTTI40, os indivíduos têm deveres para com a sua família e a sociedade onde vivem

assim como são titulares de direitos cujo reconhecimento e proteção não dependem somente do Estado mas também de todos os cidadãos. Daí porque os deveres comunitários constituem um caminho de dupla via.

Artigo 30

Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a

qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

Comentário: Este último dispositivo, que fecha a DUDH, busca manter aberta as possibilidades de

concretizar outros valores que possam estar presentes no discurso jurídico politicamente utilizável. Em termos de técnica legislativa, inova, se confrontada com textos constitucionais nacionais e normas

internacionais. E justamente porque abandonou o esquema de democracia formal: proclamar direitos e remeter, para um possível interior do próprio texto (Constituição ou Tratado), ou para princípios existentes em dado sistema legal, o conteúdo do direito apontado, mas não definido41.

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi adotado pela Assembleia-Geral das Nações

Unidas em 1966, consolidando, no âmbito internacional, o reconhecimento de uma série de direitos, tais como: o direito à vida; a não ser submetido à tortura; a não ser submetido à escravidão; o direito à liberdade; a garantias processuais; à liberdade de movimento; à liberdade de pensamento; à liberdade de religião; à liberdade de associação; à igualdade política e à igualdade perante a lei.

Trata-se de um rol de direitos autoaplicáveis, que impõe ao Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficácia às violações de direitos civis e políticos, seja por meio de obrigações positivas ou negativas.

Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto são: h) Direito à vida; i) Direito de não ser submetido a tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; j) Direito de não ser escravizado; k) Direito de não ser sujeito à prisão ou detenção arbitrários; l) Direito de igualdade perante a lei; m) Direito de liberdade de movimento;

40 DOTTI, René Ariel, Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/dh/br/sc/scdh/parte2/xxx/29.html, Acesso em: 03/07/2015 41 Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – Artigos Comentados, Disponível em: http://dhnet.org.br/direitos/deconu/coment/pinaude.html, Acesso em: 03/07/2015

39 Os Pactos Internacionais da ONU de 1966

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n) Direito a uma nacionalidade. Porém, o Pacto prevê um rol de direitos e garantias mais amplo do que o previsto na Declaração. Não

há nele direitos sociais, econômicos e culturais, já que incorporados no outro Pacto. O pacto permite, entretanto, limitações em relação a determinados direitos nele previstos,

quando necessários à segurança nacional ou à ordem pública. Para assegurar o cumprimento de suas disposições, ele prevê os seguintes instrumentos: d) Criação do Comitê de Direitos Humanos, para o qual devem ser enviados relatórios periódicos

sobre os problemas internos dos Estados-membros; e) Comunicações interestatais, pela qual um Estado-membro pode alegar haver outro Estado

incorrido em violação dos direitos humanos enunciados no Pacto (o acesso a esse mecanismo é condicionado ao prévio reconhecimento de ambos os Estados, denunciador e denunciante, acerca da competência do Comitê para receber e examinar as denúncias);

f) Há também o sistema de petições individuais, que depende de protocolo facultativo. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Assembleia-Geral

da ONU em 1966, consolida, no âmbito internacional, uma série de direitos, entre eles: o direito ao trabalho, à liberdade de associação sindical, à previdência social, à alimentação, à moradia, ao mais elevado nível de saúde física e mental, à educação, à participação na vida cultural e no progresso científico.

O seu maior objetivo foi incorporar os dispositivos da Declaração sob a forma de preceitos juridicamente obrigatórios e vinculantes. Esse Pacto criou obrigações legais aos Estados-membros, ensejando responsabilização internacional em caso de violação dos direitos que enuncia.

Ele traz um extenso catálogo de direitos que inclui: f) Direito ao trabalho e à justa remuneração; g) Direito a formar e a associar-se a sindicatos; h) Direito a um nível de vida adequado; i) Direito à moradia, saúde, previdência e educação; j) Direito à participação na vida cultural da comunidade. Enquanto o pacto dos direitos civis e políticos estabelece direitos endereçados aos indivíduos,

este pacto estabelece direitos (deveres) endereçados aos estados. Enquanto os direitos civis e políticos têm autoaplicabilidade – devem ser assegurados de plano

– os direitos sociais, econômicos e culturais apresentam realização progressiva, estão condicionados à atuação dos estados e aos recursos disponíveis.

Apresenta uma sistemática de acompanhamento, a qual, porém, é distinta do Pacto de Direitos Civis e Políticos; possui a sistemática dos relatórios a serem enviados pelo próprio Estado-membro; não estabelece, entretanto, o mecanismo de comunicação interestatal ou de comunicação individual42.

Da obrigação da progressividade na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre a chamada cláusula de vedação ao retrocesso (efeito cliquet), na medida em que é vedado aos Estados retroceder no campo da implantação desses direitos.

42 Manual prático de direitos humanos do MPF: “Por muito tempo, discutiu-se na ONU a respeito das comunicações individuais com o objetivo

de promover o reconhecimento da equivalência dos direitos civis e sociais. Nesse contexto, pode ser visto como uma grande vitória que a Assembleia Geral tenha compreendido, em 10/12/2008, com a resolução A/RES/63/117, um Protocolo Facultativo ao Pacto Social, que dá poder ao Comitê de receber e decidir comunicações individuais sobre violações de direitos econômicos, sociais e culturais. Os Estados podem assiná-lo e ratificá-lo a partir de 2009. Assim será mostrado se os países, além de meras declarações de intenção, também estão prontos para continuar a judicialização dos direitos sociais. Essa exigência é principalmente direcionada aos países industrializados, que frequentemente se escondem atrás do caráter pragmático dos direitos sociais”

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Segundo dispõe o Artigo 5°, § 3º, da CF/88, Os tratados e convenções internacionais sobre

direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Este parágrafo trouxe uma novidade inserida pela Emenda Constitucional nº 45/04 (Reforma do

Judiciário), consistente em atribuir aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos o mesmo valor de emendas constitucionais, desde que sejam aprovados pelo rito necessário.

Para que as emendas alcancem tal caráter é necessária à aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos membros. Contudo, cabe ressaltar que este parágrafo somente abrange os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Assim, os demais tratados serão recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro com o caráter de lei ordinária, diferentemente do tratamento dado aos tratados de direitos humanos, com a edição da Emenda nº 45/04.

A Carta das Nações Unidas, de 1945, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, o Pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, são os principais instrumentos normativos sustentadores da proteção universal dos direitos humanos.

A garantia da proteção, efetivação, promoção e concretização dos direitos humanos exige a organização articulada de sistemas de proteção que realizem o monitoramento, a supervisão e a fiscalização do cumprimento, especialmente pelos estados, do corpus júris dos direitos humanos, razão pela qual existem os sistemas e seus mecanismos de proteção dos direitos humanos, no âmbito internacional.

Os sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos são organizados em dois níveis complementares, a saber, o sistema em nível global – Sistema da ONU – e os sistemas em nível regional – o Sistema Europeu, o Sistema Interamericano, o Sistema Africano e o Sistema Árabe. O presente artigo tem como foco o Sistema Global, seus principais instrumentos normativos e organismos de supervisão e monitoramento.

Relatórios periódicos.

40 Hierarquia dos tratados de direitos humanos no Direito Brasileiro

41 Sistemas de monitoramento multilateral de violação de direitos humanos: relatórios periódicos, comunicações interestatais, petições

individuais e investigações motu proprio.

. 89

Pelo mecanismo dos relatórios, os Estados signatários das Convenções sobre direitos humanos se obrigam a remeter ao órgão fiscalizador, periodicamente, relatórios informando acerca das medidas adotadas quanto ao cumprimento das obrigações internacionais em torno dos direitos humanos. Esse mecanismo está previsto em todas as convenções internacionais e possui natureza obrigatória, o que significa dizer que o simples fato de o Estado aderir a uma Convenção já o obriga a encaminhar relatórios ao órgão fiscalizador. Os relatórios servem para manter o órgão fiscalizador informado da efetivação da Convenção, mas a eficiência do mecanismo é bem discutível, pois dificilmente algum Estado encaminhará um relatório relatando estar descumprindo as obrigações internacionais.

Comunicações interestatais As denúncias interestatais - tecnicamente denominadas comunicações interestatais - consistem em

comunicações feitas por um Estado alegando que outro Estado está descumprindo as obrigações assumidas em razão da Convenção.

Em outras palavras, trata-se de um mecanismo pelo qual um Estado acusa outro Estado de estar descumprindo a Convenção, instaurando, entre os Estados envolvidos, um procedimento, que se inicia pela comunicação acusatória.

Estado receptor da comunicação deve encaminhar ao Estado emissor explicações e outros esclarecimentos, buscando dirimir a questão. Se não chegarem a uma solução, o órgão de fiscalização pode ser acionado a intervir.

Petições individuais As petições individuais consistem em denúncias feitas por pessoas, grupo de pessoas ou organizações

não governamentais relacionadas com a afirmação dos direitos humanos. Esse sim é um mecanismo eficiente e representa uma evolução no sistema de fiscalização, pois permite que as próprias pessoas denunciem os casos de violação de direitos humanos, e isso costuma ser feito pelas vítimas ou por pessoas que lhe sejam próximas, como os familiares.

Esse mecanismo não está previsto em todas as Convenções e, quando previsto, costuma ter natureza facultativa, o que significa dizer que o órgão de fiscalização somente poderá atuar em relação a Estados que tenham declarado aceitar esse procedimento.

Admissão da petição pelo órgão de fiscalização exige sejam atendidos alguns requisitos de procedibilidade, cabendo destacar os seguintes:

a) as petições não podem ser anônimas; b) o caso não pode estar sendo apreciado por outra instância internacional; c) é preciso esgotar os recursos internos (caráter subsidiário da atuação dos órgãos internacionais),

requisito que é dispensado se os órgãos internos se demonstrarem ineficientes, seja por ausência de mecanismos, seja por excessiva demora na atuação.

Investigações motu próprio (de iniciativa própria)

A sistemática internacional de proteção dos direitos humanos consagra a possibilidade de os órgãos executivos de fiscalização atuarem por iniciativa própria (motu proprio), sem depender da apresentação de uma denúncia.

Tomando conhecimento de um caso de violação de direitos humanos, o órgão poderá instaurar um procedimento para apurar, isso é importante, pois não condiciona a atuação dos órgãos internacionais à iniciativa de terceiros denunciantes.

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Foi criado pela Assembleia Geral em 2006 (pela resolução 60/251), sendo considerado o herdeiro da

extinta Comissão de Direitos Humanos (1946-2006)43. Trata-se, pois, de um órgão intergovernamental, composto por 47 Estados eleitos pela Assembleia Geral, com competência específica na área dos direitos humanos.

Nas suas sessões participam, não só Estados membros, mas também Estados observadores, ONG e

instituições nacionais de direitos humanos. Reúne em 3 sessões ordinárias por ano, no mínimo durante dez semanas, assim como em sessões extraordinárias. Realiza debates e adopta resoluções e decisões sobre questões e situações de direitos humanos, sendo em geral por sua iniciativa que são elaborados novos instrumentos internacionais nesta área. Está sedeado em Genebra, sendo o seu secretariado assegurado pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos.

Para o auxiliar no seu trabalho, criou diversos mecanismos subsidiários: os procedimentos especiais,

o Comité Consultivo, o mecanismo de Revisão Periódica Universal, um procedimento de queixa e diversos outros grupos de trabalho.

Procedimentos especiais do Conselho de Direitos Humanos Mandatos exercidos por especialistas em direitos humanos, independentes, que acompanham

questões ou situações de direitos humanos e reportam sobre elas ao Conselho (e por vezes também à Assembleia Geral). Podem ser temáticos (acompanham certo tema de direitos humanos no mundo inteiro) ou por países (acompanham a situação geral de direitos humanos em determinado país). Podem ainda ser individuais (exercidos por sujeito singular, designado por Relator Especial, Perito Independente ou Representante Especial do Secretário-Geral) ou grupos de trabalho (compostos por 5 membros, um por cada grupo regional).

Os procedimentos especiais têm jurisdição sobre todos os Estados membros da ONU,

independentemente do país em causa ser ou não parte em qualquer tratado de direitos humanos em concreto. Apesar de os seus mandatos serem diferentes – definidos pelas resoluções que os instituíram – em regra efetuam visitas ao terreno (a convite do Estado visado), recebem e analisam informação proveniente de qualquer fonte fidedigna e apresentam ao Conselho de Direitos Humanos e à Assembleia Geral relatórios com recomendações. Muitos deles recebem também queixas e pedidos de ação urgente, que transmitem aos governos.

43 http://direitoshumanos.gddc.pt/2_1/IIPAG2_1_1.htm#

42 Procedimentos especiais no âmbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU.

. 91

O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos é composto por quatro diplomas

normativos principais: a) Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; b) Carta da OEA (ato constitutivo da OEA); c) Convenção Americana dos Direitos Humanos (San Jose da Costa Rica); d) Protocolo Relativo aos Direitos Sociais e Econômicos (San Salvador).

Adotada pela Conferência Internacional Americana realizada em Bogotá· em abril de 1948, juntamente

com a aprovação da criação da organização dos estados Americanos, a Declaração Americana sobre Direitos e Deveres do Homem precede a própria Declaração da ONU.

Apesar de não ter influenciado diretamente na elaboração da Declaração Universal, cediço que a precede, o certo é que sua anterior adoção pelos países da América foi fundamental para a participação dos mesmos na Declaração da ONU.

Na própria Carta da organização dos Estados Americanos, os Estados Membros reafirmam e proclamam que um dos princípios da OEA é a proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Assim como as demais Declarações, a Americana não detinha o mesmo cárter vinculante que detém os Tratados. Porém, entende-se que a Declaração passou a ter caráter normativo no momento em que foi criada, por Resolução pela organização dos Estados Americanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual prevê, em seu Estatuto, que no caso de direitos humanos a Comissão deveria ater-se aos termos da Declaração Americana.

A Declaração em apreço elenca, em seu primeiro capítulo, o direito vida, liberdade, igualdade, privacidade, saúde, educação, participação na vida cultural, ao trabalho em condições dignas, previdência social, nacionalidade, etc.

Que tange ao direito propriedade, a Declaração Americana inova, relacionando-o necessidade de garantia de uma vida decente e digna.

Importa abarcar que inobstante o fato de a Convenio Americana sobre Direitos Humanos ser o mais importante documento no sistema de proteção dos direitos humanos em testilha, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem confere uma proteção dos direitos econômicos e sociais mais ampla que a convenção, sendo certo que, ao contrário desta, aquela inclui vários direitos sociais e econômicos, tais como o direito ao trabalho e a uma justa retribuição, o direito previdência social, o direito aos benefícios da cultura, etc.

43 Sistema interamericano de direitos humanos

44 A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem

. 92

Criada por Resolução da Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos em 1959 prevê

em seu Estatuto que, no caso de direitos humanos, a Comissão deveria ater-se aos termos da Declaração Americana.

Apesar de não ter sido criada pela Convenção Americana, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos teve sua estrutura, competências e procedimentos impostos pelo novo Estatuto (editado em razão da entrada em vigência daquele tratado), o qual fortaleceu a Comissão.

O Protocolo de Reforma da Carta da OEA - firmado em Buenos Aires em 1967 e em vigor em 1970. Introduziu profundas modificações na estrutura e competências da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Importa acrescentar que o Estatuto da Comissão foi integrado à Carta da OEA, assumindo assim, a personalidade de órgão institucional da OEA com base convencional.

Composição da Comissão: Com sede em Washington, DC, a Comissão é integrada por sete membros de alta autoridade moral e

reconhecida versação em matéria de direitos humanos, que podem ser nacionais de qualquer Estado-membro da Organização dos estados Americanos.

Para fins de compor a Comissão, cada governo apresenta até três candidatos, os quais podem ser nacionais de qualquer Estado-Membro da OEA. No entanto, apresentando uma lista de três membros, ao menos um deve ser nacional de Estado diverso do proponente.

Os membros da Comissão são eleitos pela Assembléia Geral por um período de quatro anos, podendo ser reeleitos apenas uma vez.

Competências da Comissão: A competência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos alcança: a) todos os Estados-partes da Convenção Americana, em relação aos direitos humanos nela

consagrados; b) todos os Estados-Partes da OEA, em relação aos direitos consagrados na Declaração Americana

de 1948. Funções da Comissão: A principal função da Comissão é a de promover a observância e a proteção dos direitos humanos na

América. Desta feita, para viabilizar a consecução de sua principal função, apresenta a Comissão certas funções secundárias.

Assim, são também funções da Comissão: - fazer recomendações aos governos dos Estados-partes prevendo a adoção de medidas adequadas

à proteção dos direitos previamente mencionados; - procedimentos não contenciosos de busca de soluções amigáveis para conflitos; - funções investigativas; - emissão de opiniões consultivas em relação à interpretação da Convenção ou de outros Tratados de

proteção aos Direitos Humanos;

45 Comissão Interamericana de Direitos Humanos: origem, composição e competências

. 93

- emissão de opiniões consultivas em relação à adequação dos ordenamentos internos à Convenção ou aos demais Tratados de proteção dos Direitos Humanos;

- preparar estudos e relatórios que se mostrem necessários; - requisitar aos governos informações relativas às medidas por eles adotadas concernentes à efetiva

aplicação da Convenção; - examinar as petições encaminhadas por indivíduo ou grupos de indivíduos, ou ainda entidade não-

governamental, que contenham denúncia de violação a direito consagrado pela Convenção por Estado que dela seja parte;

- submeter um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos; - comparecer a todos os casos perante a Corte. a Comissão não tem o poder de coagir os Estados-Membros à adoção de medidas. Porém paira a

força da Comissão na publicação dos abusos, bem como na competência de iniciar ações contra os Estados-Membros em representação da vítima, perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Sistema de Petição Inicial: Qualquer pessoa, em representação pessoal ou de terceiros, bem como as Organizações Não-

Governamentais possuem legitimidade para peticionar perante a Comissão. São requisitos de admissibilidade da petição dela Comissão: 1) O Estado acusado deverá ter violado um dos direitos estabelecidos na Convenção ou na Declaração

Americana. 2) Esgotamento dos recursos internos. 3) A apresentação do caso deve ser feita dentro de seis meses, a partir da data em que o presumido

prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva. 4) A matéria da petição não pode estar pendente de outro processo internacional. 5) A petição deve narrar com precisão os fatos e deve ser acompanhada dos meios de prova

necessários. 6) Devem constar da petição o nome, a profissão, o domicílio e a assinatura do peticionário. Em caso de admissibilidade por parte da Comissão, segue-se o seguinte procedimento: 1) A Comissão solicitará informações ao Governo. 2) O Governo deverá enviar as informações solicitadas dentro de um prazo razoável (sendo este fixado

pela Comissão). 3) A Comissão decidirá se arquiva o caso ou investiga. 3.1) Arquivado o caso, a Comissão elaborará um relatório. 3.2) Não arquivado, dá-se prosseguimento. 4) Não sendo arquivado o caso, a Comissão busca solucionar o problema de forma amistosa. 4.1) Havendo solução amistosa, a Comissão elabora um relatório. 4.2) Não havendo solução amistosa, prossegue-se. 5) Ausente a possibilidade de solução amistosa, fica estabelecido o prazo de 3 (três) meses para que: 5.1) o caso seja solucionado pelas partes (elabora-se então um relatório); ou 5.2) seja o caso remetido à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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A Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão judicial autônomo que tem sede em San

José (Costa Rica), cujo propósito é aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros tratados de Direitos Humanos. Faz parte do chamado Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi estabelecida da própria Convenção. Apenas em 1998, o Brasil passou a aceitar a competência obrigatória da Corte.

Composição da Corte: A Corte Interamericana de Direitos Humanos compõe-se de sete juízes, sendo que não pode haver

mais de um juiz com a mesma nacionalidade. Os juízes da Corte têm mandatos de 6 (seis) anos e com direito a uma reeleição. O quórum para

deliberação na Corte Interamericana de Direitos Humanos é de 5 (cinco) juízes Funções primordiais da Corte: a) Função Consultiva: A função consultiva estende-se automaticamente a todos os Estados-Membros da Organização dos

Estados Americanos. Concerne a função consultiva à interpretação de normas da OEA e de outros tratados e também de

interpretação da compatibilidade desses com as legislações internas dos Estados. b) Função Contenciosa: A função contenciosa não se estende automaticamente a todos os Estados-Membros da OEA,

dependendo do depósito da carta de aceitação da jurisdição obrigatória por cada um dos Estados- Membros da Convenção.

4.3) Legitimidade: Na Corte, ao contrário da Comissão, não ocorre o direito individual de petição, admitindo apenas

denúncias de Estados, ou denúncias encaminhadas pela Comissão. 4.4) Das decisões da Corte: A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui poderes mais amplos que os da Corte Europeia. Se a Corte Interamericana decide que houve violação, pode ordenar que a parte ofendida seja

recomposta, ou, ainda, que seja indenizada. As decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos são mandatórias e são executadas nos estados condenados, assim como qualquer outro título judicial.

46 Corte Interamericana de Direitos Humanos: composição e competências

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O reconhecimento pelo Brasil da competência da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos

Humanos é recente, data e 3 de dezembro de 1998, nos termos do Decreto Legislativo n° 89/986. Mas, com relação às opiniões consultivas (também denominado pareceres), o Brasil está vinculado desde a ratificação da Convenção Americana, em 25 de setembro de 1992.

Duas são as funções da Corte: a função consultiva e a contenciosa. A função consultiva da Corte refere-se à interpretação e aplicação dos dispositivos da Convenção Americana, assim como das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos.

As opiniões consultivas também vinculam os Estados-partes a agir baseados no parecer emitido pela Corte. A força vinculante do parecer encontra fundamento no artigo 68 da Convenção, que assim determina:

“Artigo 68-1 . Os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes.”

Nas hipóteses em que um Estado não tenha dado cumprimento à sua sentença, a Corte encaminhará relatório à Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, em cada período ordinário de sessões, com as recomendações pertinentes.

No plano consultivo qualquer membro da OEA, parte ou não da Convenção, pode pedir o parecer da Corte em relação à interpretação das matérias contidas na Convenção ou em qualquer outro tratado relativo à Proteção dos Direitos Humanos.

No plano Contencioso a Corte não relata casos e nem faz recomendações no exercício de sua competência, mas profere sentenças, que com fundamento no Pacto de São José, não estão sujeitas a recursos. As sentenças da Corte são obrigatórias para os Estados que reconheceram sua competência em matéria Contenciosa.

Uma vez identificada pela Corte a violação esta exige de imediato a reparação do dano e, às vezes, impõe também o pagamento de justa indenização a quem de direito. Pela redação do art. 68 §§ 1º e 2º da Convenção Americana, os Estados-membros comprometem-se a cumprir as decisões emanadas da Corte, razão pela qual tal sentença, que condena a indenização compensativa, pode ser executada no respectivo País.

Nesse caso, essa decisão não é considerada sentença estrangeira e sim sentença de cunho internacional. A divisão das sentenças não-nacionais, ou seja, aquelas que não são proferidas pelo Judiciário interno, entre sentença estrangeira e internacional possui grande importância prática. A primeira e principal diferença é que esta é proferida por organismos internacionais e aquela é prolatada por Estados diferente do Brasil. Por sentença estrangeira deve se entender aquela proferida por um tribunal afeto à soberania de determinado Estado, e não a emanada de um tribunal internacional que tem jurisdição sobre os Estados.

As sentenças estrangeiras proferidas por outros Estados poderão abordar temas discrepantes do nosso ordenamento jurídico e para surtirem efeitos no Estado brasileiro, deverão ser averiguadas e homologadas pelo STJ, para posterior cumprimento. Já a sentença internacional, não precisa ser homologada pelo STJ porque se baseia no direito internacional agrupado ao direito nacional, então a norma alienígena já foi ajustada e recepcionada, não sendo necessária, novamente, a análise de sua concordância com as regras jurídicas do país.

47 Exequibilidade doméstica das decisões da Corte.

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A execução das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos em território nacional pode ocorrer de duas formas: a execução espontânea pelo Estado ou a execução forçada por meio do Poder Judiciário.

A implementação das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Brasil é obrigatória, do mesmo modo como são as decisões do Poder Judiciário nacional. Essa obrigatoriedade decorre não apenas da ratificação da Convenção Americana, mas também do reconhecimento da competência contenciosa da Corte pelo Estado brasileiro.

Nenhum Estado pode alegar impossibilidade jurídica de cumprir o que for determinado nas sentenças da Corte Interamericana por mácula da legislação interna.

O Poder Judiciário deve ser provocado para participar da execução das decisões internacionais. Em caso de inércia ou demora injustificada do Estado, poderá haver o cumprimento forçado das sentenças da Corte Interamericana, porque o Poder Judiciário poderá ser acionado pela vítima, seu representante legal ou pelo Ministério Público.

Embora os atos judiciais possam gerar responsabilidade internacional do Estado, não podem ser modificados por uma sentença internacional, pois não há subordinação entre o direito internacional e o nacional. O Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, inovou a legislação internacional ao prescrever que a parte da decisão que dispor sobre indenização poderá ser executada no respectivo país de acordo com o procedimento interno aplicável à execução de sentenças contra o Estado, conforme o inciso 2º do Art. 68 do Pacto.

A liberdade, o respeito dos direitos humanos e o princípio da organização de eleições honestas e

periódicas são valores que constituem elementos essenciais da democracia. Por sua vez, a democracia proporciona o quadro natural para a proteção e a realização efetiva dos direitos humanos. Esses valores são encarnados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e desenvolvidos no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que consagra uma série de direitos políticos e liberdades civis que constituem os pilares de uma verdadeira democracia.44

A ligação entre democracia e direitos humanos é claramente definida no artigo 21º da Declaração Universal dos Direitos Humanos:

“A vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos; e deve exprimir-se através de eleições honestas a realizar periodicamente por sufrágio universal e igual, com voto secreto ou segundo processo equivalente que salvaguarde a liberdade de voto”.

Os direitos consagrados no Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais e nos instrumentos subsequentes sobre os direitos humanos relacionados com os direitos de grupos (por exemplo, os povos indígenas, as minorias e as pessoas com deficiência) são também essenciais à democracia, já que garantem uma distribuição equitativa da riqueza e um acesso igual e justo aos direitos civis e políticos.

Durante vários anos, a Assembleia Geral das Nações Unidas e a antiga Comissão de Direitos Humanos procuraram utilizar os instrumentos internacionais de direitos humanos para promover uma compreensão comum dos princípios, normas, critérios e valores que constituem o fundamento da democracia, a fim de ajudar os Estados-membros a criarem tradições e instituições nacionais democráticas e a cumprirem os seus compromissos em matéria de direitos humanos, de democracia e de desenvolvimento.

44 http://www.unric.org/pt/a-democracia-e-a-onu/29048-democracia-e-direitos-humanos

48 Direito à democracia e obrigação de sua promoção

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Isto conduziu à adopção de várias resoluções históricas da antiga Comissão de Direitos Humanos. Em 2000, a Comissão recomendou uma série de medidas legislativas, institucionais e práticas

importantes que visavam consolidar a democracia (resolução 2000/47); e, em 2002, a Comissão declarou que os elementos que se seguem eram essenciais à democracia:

- Respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais - Liberdade de associação - Liberdade de expressão e de opinião - Acesso ao poder e ao seu exercício, de acordo com o Estado de direito - Realização de eleições livres, honestas e periódicas por sufrágio universal e voto secreto, reflexo da

expressão da vontade do povo - Um sistema pluralista de partidos e organizações políticas -Separação de poderes - Independência da justiça - Transparência e responsabilidade da administração pública - Meios de comunicação social livres, independentes e pluralistas

Autodeterminação é um dos princípios fundamentais dos direitos humanos e significa autonomia,

abrangendo auto responsabilidade, auto regulação e livre-arbítrio de um ser humano. No contexto do direito internacional, a autodeterminação dos povos, termo cunhado pelo presidente

dos Estados Unidos da América Thomas Woodrow Wilson (1912 a 1921), é o direito de um povo à soberania e a liberdade de decidir, independentemente de influências estrangeiras, sobre sua forma de governo, seu sistema de governo e o seu desenvolvimento econômico, social e cultural.

O direito à autodeterminação vem consagrado no Artigo 1º da Convenção Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais e na Convenção Internacional sobre Direitos Cívicos e Políticos. Ambas afirmam: "Todos os povos têm o direito à sua autodeterminação. Em virtude deste direito, podem livremente determinar o seu estatuto político e prosseguir livremente o seu desenvolvimento económico, social e cultural."

49 Direito à autodeterminação dos povos

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Depois de declarar 1993 como o Ano Internacional dos Povos Indígenas, a ONU parece estar perto de

adotar a Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas". O projeto da Declaração foi proposto pelo Grupo de Trabalho sobre Populações Indígenas da Subcomissão para a Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias da ONU.45

Mesmo sabendo que as normas internacionais são instrumentos criados pelos Estados e para os Estados, é preciso reconhecer que há uma progressiva preocupação pela situação e pela proteção dos povos indígenas no sistema das Nações Unidas. É um fato que, apesar da resistência de alguns governos que já se preparam para se opor à aprovação do projeto da Declaração, nos últimos anos, os povos indígenas passaram a ser reconhecidos pela comunidade internacional como objeto e provavelmente como sujeitos do Direito Internacional.

Esta crescente preocupação, evidentemente, foi marcada pelas pressões feitas pelos povos e organizações indígenas, inclusive nos Fóruns da ONU. É por isso que a Declaração inclui aspectos relevantes sobre os direitos culturais e étnicos coletivos; o direito à terra e aos recursos naturais; a manutenção das estruturas econômicas e os modos de vida tradicionais; o direito consuetudinário; e o direito coletivo à autonomia.

O mais relevante nesta crescente preocupação pelos direitos humanos dos povos indígenas é a mudança de ênfase dos direitos universais individuais" para os "direitos humanos coletivos".

Mesmo com as devidas reservas por tratar-se de normas desenvolvidas pelos governos e para os governos - esta atenção aos direitos coletivos, a desejada aprovação da Declaração Universal sobre Direitos Indígenas e a sua ratificação pelos Estados subscritores configuram um novo espaço internacional no qual os povos indígenas poderão continuar a luta tanto para melhorar quanto para mudar a situação de discriminação e opressão a que têm estado submetidos nos últimos séculos no seio dos diferentes Estados Nacionais.

Parágrafos preambulares 1 - Afirmando que todos os povos indígenas são livres e iguais em dignidade e direitos, de acordo com

as normas internacionais, e reconhecendo o direito de todos os indivíduos e povos de serem distintos e de considerarem-se distintos, e serem respeitados como tais;

2 - Considerando que todos os povos contribuem para a diversidade e a riqueza das civilizações e culturas, as quais constituem patrimônio comum da humanidade;

3 - Convencidos de que todas as doutrinas, políticas e práticas de superioridade racial, religiosa, étnica ou cultural são cientificamente falsas, legalmente inválidas, moralmente condenáveis e socialmente injustas;

4 - Preocupados com o fato de os povos indígenas terem sido freqüentemente privados de seus direitos humanos e liberdades fundamentais, tendo como resultado a perda de suas terras, territórios e recursos, assim como a pobreza e a marginalização;

5 - Celebrando o fato de que os povos indígenas estão se organizando para pôr fim a todas as formas de discriminação e opressão onde quer que ocorram;

6 - Reconhecendo a urgente necessidade de promover e respeitar os direitos e características dos povos indígenas, que se originam em sua história, filosofia, culturas, tradições espirituais e outras, assim como em suas estruturas políticas, econômicas e sociais, especialmente seus direitos a terras, territórios e recursos;

7 - Reafirmando que os povos indígenas, no exercício de seus direitos, deveriam ver-se livres de discriminação adversa de todo tipo;

45 http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/indios/decindio.htm

50 Povos indígenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional

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8 - Respaldando os esforços para consolidar e fortalecer as sociedades, culturas e tradições dos povos indígenas, através de seu controle sobre os processos de desenvolvimento que afetem a eles ou às suas terras, territórios e recursos;

9 - Enfatizando a necessidade da desmilitarização das terras e territórios dos povos indígenas, o que contribuirá para a paz, a compreensão e as relações amistosas entre os povos do mundo;

l0 - Enfatizando a importância de dar especial atenção aos direitos e necessidades das mulheres, jovens e crianças indígenas;

11 - Convencidos de que os povos indígenas têm o direito de determinar livremente suas relações com os Estados nos quais vivem, num espírito de coexistência com outros cidadãos;

12 - Ressaltando que os Convênios Internacionais sobre os Direitos Humanos afirmam a fundamental importância do direito à autodeterminação, assim como o direito de to. dos os seres humanos de procurar seu desenvolvimento material, cultural e espiritual em condições de igualdade e dignidade;

13 - Tendo em conta que nada nesta Declaração pode ser usado como justificativa para negar a

qualquer povo seu direito à autodeterminação; 14 - Conclamando os Estados a cumprir e implementar efetivamente todos os instrumentos

internacionais aplicáveis aos povos indígenas; 15 - Solenemente proclamamos a seguinte Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas: Parágrafos operativos Parte 1 1 - Os povos indígenas têm o direito à autodeterminação, de acordo com a lei internacional. Em virtude

deste direito, eles determinam livremente sua relação com os Estados nos quais vivem, num espírito de coexistência com outros cidadãos, e livremente procuram seu desenvolvimento econômico, social, cultural e espiritual em condições de liberdade e dignidade.

2 - Os povos indígenas têm o direito ao pleno e efetivo desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos na Carta das Nações Unidas e outros instrumentos internacionais de direitos humanos.

3 - O povos indígenas têm o direito de serem livres e iguais a todos os outros seres humanos em dignidade e direitos, e de serem livres de distinção ou discriminação adversa de qualquer tipo baseada em sua identidade indígena.

Parte II 4 - Os povos indígenas têm o direito coletivo de existir em paz e segurança como povos distintos e de

serem protegidos contra o genocídio, assim como os direitos individuais à vida, integridade física e mental, liberdade e segurança da pessoa.

5 - Os povos indígenas têm o direito coletivo e individual de manter e desenvolver suas características e identidades étnicas e culturais distintas, incluindo o direito à auto -identificação.

6 - Os povos indígenas têm o direito coletivo e individual de serem protegidos do genocídio cultural, incluindo a prevenção e a indenização por:

a) qualquer ato que tenha o objetivo ou o efeito de privá-los de sua integridade como sociedades distintas, ou de suas características ou identidades culturais ou étnicas;

b) qualquer forma de assimilação ou integração forçadas; c) perda de suas terras, territórios ou recursos; d) imposição de outras culturas ou formas de vida; e) qualquer propaganda dirigida contra eles. 7) Os povos indígenas têm o direito de reviver e praticar sua identidade e tradições culturais, incluindo

o direito de manter, desenvolver e proteger as manifestações de suas culturas, passadas, presentes e futuras, tais como os sítios e estruturas arqueológicas e históricas, objetos, desenhos, cerimônias, tecnologia e obras de arte, assim com o direito à restituição da propriedade cultural, religiosa e espiritual retiradas deles sem seu livre e informado consentimento ou em violação às suas próprias leis.

8) Os povos indígenas têm o direito de manifestar, praticar e ensinar suas próprias tradições espirituais e religiosas, costumes e cerimônias; o direito de manter, proteger e ter acesso em privacidade aos sítios religiosos e culturais; o direito ao uso e controle de objetos cerimoniais; e o direito à repartição de restos humanos.

9) Os povos indígenas têm o direito de reviver, usar, desenvolver, promover e transmitir às futuras gerações suas próprias línguas, sistemas de escrita e literatura, e designar e manter os nomes originais de comunidades, lugares e pessoas. Os Estados tomarão medidas para assegurar que os povos

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indígenas possam atender e serem entendidos nos procedimentos políticos, legais e administrativos, quando seja necessário, através da provisão de intérpretes ou outros meios efetivos.

10) Os povos indígenas têm o direito a todas as formas de educação, incluindo o acesso à educação em suas próprias línguas, e o direito de estabelecer e controlar seus próprios sistemas educacionais e institucionais. Os recursos serão proporcionados pelo Estado para estes propósitos.

11) Os povos indígenas têm o direito à dignidade e à diversidade de suas culturas, histórias, tradições e aspirações refletidas em todas as formas de educação e informação públicas. Os Estados tomarão medidas efetivas para eliminar os preconceitos e fomentar a tolerância, entendimento e boas relações.

12 Os povos indígenas têm o direito ao uso e acesso a todas as formas de meios massivos de comunicação em suas próprias línguas. Os Estados tomarão medidas efetivas para alcançar este fim.

13 - Os povos indígenas têm o direito a uma adequada assistência financeira e técnica, por parte dos Estados e, através da cooperação internacional, de procurar livremente seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural, e para o gozo dos direitos contidos nesta Declaração.

(Parágrafo operativo a ser numerado) Nada nesta Declaração pode ser interpretado no sentido de implicar para qualquer Estado, grupo ou

indivíduo o direito de empreender quaisquer atividades ou realizar quais. quer atos contrários à Carta das Nações Unidas ou à Declaração Internacional de Princípios de Direitos 50bre Relações Amistosas e Cooperação entre os Estados de acordo com a Carta das Nações Unidas.

Parte III 14 - Os povos indígenas têm o direito de manter sua distintiva e profunda relação com suas terras,

territórios e recursos, os quais incluem o total ambiente da terra, água, ar e mar, que eles tradicionalmente ocupam ou usam de outra maneira.

15 - Os povos indígenas têm o direito coletivo e individual de possuir, controlar e usar as terras e territórios que eles têm ocupado tradicionalmente ou usado de outra maneira. Isto inclui o direito ao pleno reconhecimento de suas próprias leis e costumes, sistemas de posse da terra e instituições para o manejo de recursos, e o direito a medidas estatais efetivas para prevenir qualquer interferência ou abuso destes direitos.

16 - Os povos indígenas têm o direito à restituição, e na medida em que isto não seja possível, a uma justa ou equitativa compensação pelas terras e territórios que hajam sido confiscados, ocupados, usados ou sofrido danos sem seu livre e informado consentimento. A menos que se acorde livremente outra coisa pelos povos envolvidos, a compensação tomará preferivelmente a forma de terras e territórios de qualidade, quantidade e status legal pelo menos iguais àqueles que foram perdidos.

17 - Os povos indígenas têm o direito à proteção de seu ambiente e à produtividade de suas terra e territórios, e o direito à assistência adequada, incluindo a cooperação internacional para este fim. A menos que outra coisa seja acordada livremente pelos envolvidos, as atividades militares e o armazenamento ou depósito e de materiais perigosos não poderão ser feitos em suas terras e territórios.

18 - Os povos indígenas têm o direito a medidas especiais de proteção, como propriedade intelectual, de suas manifestações culturais tradicionais, como a literatura, desenhou, artes visuais e representativas, cultos, conhecimentos médicos e conhecimento das propriedades úteis da fauna e da flora.

(Parágrafo operativo a ser numerado) Nenhum dos povos indígenas poderá, em nenhum caso, ser privado de seus meios de subsistência. Parágrafos operativos revisados pelo Presidente/ informante: Parte IV 18 - "O direito de manter e desenvolver, dentro de suas áreas de terras e outros territórios, suas

estruturas econômicas, instituições e modos de vida tradicionais, de ter asseguradas suas estruturas econômicas e modos de vida tradicionais, de ter assegurado o desfrute de seus próprios meios de subsistência tradicionais, e de dedicar-se livremente às suas atividades econômicas tradicionais e outras, incluindo a caça, pesca de água doce e salgada, pastoreiro, coleta, corte de árvores e cultivos, sem discriminação adversa. Em nenhum caso pode um povo indígena ser privado de seus meios de subsistência. Eles têm o direito a uma justa e equitativa compensação pelos bens de que foram privados".

19 - "O direito a medidas estatais especiais para a melhoria imediata, efetiva e continua de suas condições sociais e econômicas, com seu consentimento, que reflitam suas próprias prioridades".

20 - "O direito de determinar, planejar e implementar todos os programas de saúde, moradia e outros programas sociais e econômicos que os afetem e, na medida do possível, desenvolver, planejar e implementar tais programas através de suas próprias instituições".

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Parte V 21 - "O direito de participar em pé de igualdade com todos os outros cidadãos e, sem discriminação

adversa, na vida política, econômica, social e cultural do Estado, e de ter seu caráter específico devidamente refletido no sistema legal e nas instituições políticas, sócio - econômicas e culturais, incluindo, em particular, uma adequada consideração e reconhecimento das leis e costumes indígenas".

22 - "O direito de participar plenamente nas instituições do Estado, através de representantes eleitos por eles mesmos, na tomada de decisões e na implementação de todos os assuntos nacionais e internacionais que possam afetar seus direitos, vida e destino".

"(b) O direito dos povos indígenas de participar, através de procedimentos apropriados, determinados em conjunto com eles, na concepção de leis ou medidas administrativas que possam afetá-los diretamente, e de obter seu livre consentimento através da implementação de tais medidas. Os Estados têm o dever de garantir, o pleno exercício desses direitos".

23 - "O direito coletivo à autonomia em questões relativas a seus próprios assuntos internos e locais, incluindo a educação, informação, meios de divulgação, cultura, religião, saúde, moradia, bem-estar social, atividades econômicas e administrativas de terras e recursos e o meio ambiente, assim como gravames impositivos internos para financiar estas funções autônomas".

24 – "O direito de decidir sobre as estruturas de suas instituições autônomas, seleção dos membros de tais instituições de acordo com seus próprios procedimentos, e determinar os membros dos povos envolvidos para estes propósitos; os Estados têm o dever, onde assim o queiram os povos envolvidos, de reconhecer tais instituições e seus membros, através dos sistemas legais e instituições políticas do Estado".

25 - "O direito de determinar as responsabilidades dos indivíduos com suas próprias comunidades, coerentes com os direitos humanos e liberdades fundamentais universalmente reconhecidos".

26 - "O direito de manter e desenvolver contatos, relações e cooperações tradicionais, incluindo intercâmbio cultural, social e comercial, com seus próprios parentes e amigos, através das fronteiras estatais e a obrigação de o Estado adotar medidas para facilitar tais contatos".

27 "O direito de exigir que os Estados cumpram os tratados e outros acordos concluídos com os povos indígenas, e de submeter qualquer disputa que possa surgir nesta matéria a instâncias competentes, nacionais ou internacionais".

Parte VI 28 - "O direito coletivo e individual de acesso e pronta decisão a procedimentos justos e mutuamente

aceitáveis para resolver conflitos ou disputas e qualquer infração, pública ou privada, entre os Estados e os povos, grupos ou indivíduos indígenas. Estes procedimentos deveriam incluir, como for apropriado, negociações, mediação, arbitragem, cortes nacionais e revisão e mecanismos de apelação sobre direitos humanos, regionais e internacionais".

Parte VII 29 - "Estes direitos constituem as normas mínimas para a sobrevivência e o bem-estar dos povos

indígenas do mundo". 30 - "Nada desta Declaração pode ser interpretado no sentido de implicar para qualquer Estado, grupo

ou indivíduos, o direito de empreender qualquer atividade ou realizar qualquer ato destinado à destruição de qualquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos".

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Anistia é o perdão estatal concedido pelo Congresso Nacional a quem, geralmente, cometeu crimes

políticos, militares ou eleitorais. Significa amnésia, esquecimento. Ela tem significado diante de tempos de crise social aguda, funcionando como elemento de pacificação social. Pode ser concedida antes ou depois da sentença penal condenatória, sempre retroagindo a fim de beneficiar o agente. Porém, apesar de majoritariamente, ela não se aplica somente aos crimes políticos. Os efeitos extrapenais na anistia permanecem.

A doutrina classifica anistia em 4 grandes espécies: - anistia própria: quando concedida antes da condenação; - anistia imprópria: quando concedida após a condenação; - anistia irrestrita: atinge indistintamente a todos os criminosos; - anistia restrita: atinge certos criminosos, exigindo-se condições pessoais para obtenção do benefício; - anistia incondicionada: Lei não impõe qualquer requisito objetivo para concessão; - anistia condicionada: Lei impõe requisito objetivo para a concessão; v.g., pode exigir prévia reparação do dano; - anistia comum: ao recair sobre crime comum; - anistia especial: ao recair sobre crime político.

Para retratar o tema, destacamos algumas considerações retiradas da sentença do caso Gomes Lund

e outros (‘Guerrilha do Araguaia’) vs. Brasil, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, onde fundamenta-se a “incompatibilidade das anistias relativas a graves violações de direitos humanos com o Direito Internacional”:

As anistias ou figuras análogas foram um dos obstáculos alegados por alguns Estados para investigar e, quando fosse o caso, punir os responsáveis por violações graves aos direitos humanos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os órgãos das Nações Unidas e outros organismos universais e regionais de proteção dos direitos humanos pronunciaram-se sobre a incompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violações de direitos humanos com o Direito Internacional e as obrigações internacionais dos Estados.

51 Anistia

52 Anistias autoconcedidas no direito internacional

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No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual Brasil faz parte por decisão soberana, são reiterados os pronunciamentos sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigações convencionais dos Estados, quando se trata de graves violações dos direitos humanos.

Em matéria de aplicação de leis de anistia, estabelecendo que essas leis violam diversas disposições, tanto da Declaração Americana como da Convenção, declararam, de maneira uniforme, que tanto as leis de anistia como as medidas legislativas comparáveis, que impedem ou dão por concluída a investigação e o julgamento de agentes de [um] Estado, que possam ser responsáveis por sérias violações da Convenção ou da Declaração Americana, violam múltiplas disposições desses instrumentos.

Nesse mesmo sentido, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos concluiu que as anistias e outras medidas análogas contribuem para a impunidade e constituem um obstáculo para o direito à verdade, ao opor-se a uma investigação aprofundada dos fatos, e são, portanto, incompatíveis com as obrigações que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito Internacional. Mais ainda, quanto ao falso dilema entre paz ou reconciliação, por um lado, e justiça, por outro, declarou que:

“[a]s anistias que eximem de sanção penal os responsáveis por crimes atrozes, na esperança de garantir a paz, costumam fracassar na consecução de seu objetivo, e, em vez disso, incentivaram seus beneficiários a cometer novos crimes. Ao contrário, celebraram-se acordos de paz sem disposições relativas à anistia, em algumas situações em que se havia dito que a anistia era uma condição necessária para a paz, e em que muitos temiam que os julgamentos prolongassem o conflito. ”46

01. (OAB - Advogado – CESPE/2009) Comparando-se as instituições do direito internacional público

com as típicas do direito interno de determinado país, percebe-se que, no direito internacional, (A) há uma norma suprema como no direito interno. (B) há órgão central legislativo para todo o planeta. (C) há cortes judiciais com jurisdição transnacional. (D) há um governo central, que possui soberania sobre todas as nações. 02. (OAB - Advogado – CESPE/2008) Em razão de sua natureza descentralizada, o direito

internacional público desenvolveu-se no sentido de admitir fontes de direito diferentes daquelas admitidas no direito interno. Que fonte, entre as listadas a seguir, não pode ser considerada fonte de direito internacional?

(A) Tratado. (B) Decisões de tribunais constitucionais dos estados. (C) Costume. (D) Princípios gerais de direito. 03. (TRF-5 - Juiz – CESPE/2011) O domínio público internacional refere-se a espaços de interesse

geral pertencentes a todas as nações. A respeito desse assunto, assinale a opção correta com base nos tratados e convenções pertinentes.

(A) O espaço aéreo não é considerado domínio público internacional.

46 Cf. Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do Estado de Direito para sociedades que saíram de um conflito , supra nota 207 , p. V (tradução da Secretaria da Corte Interamericana).

Questões

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(B) A Antártica é considerada domínio público internacional cujo uso deve destinar-se a fins científicos e militares.

(C) Os espaços territoriais de domínio público internacional não se sujeitam à soberania de nenhum país.

(D) É juridicamente possível o domínio privado dos corpos celestes. (E) Os rios internacionais, como, por exemplo, o Danúbio, na Europa, podem ser considerados de

domínio público internacional. (AGU – Advogado – CESPE/2009) Ao longo da história, empregaram-se diversas denominações para

designar o Direito Internacional. Os romanos utilizavam a expressão ius gentium (direito das gentes ou direito dos povos). Entretanto, pode-se afirmar que foi na Europa Ocidental do século XVI que o Direito Internacional surgiu nas suas bases modernas. A Paz de Vestfália (1648) é considerada o marco do início do Direito Internacional, ao viabilizar a independência de diversos estados europeus. O Direito Internacional Público surgiu com o Estado Moderno. Quando da formação da Corte Internacional de Justiça, após a II Guerra Mundial, indagou-se quais seriam as normas que poderiam instrumentalizar o exercício da jurisdição internacional (fontes do Direito Internacional Público). Assim, o Estatuto da Corte Internacional de Haia, no art. 38, arrolou as fontes das normas internacionais. Com relação ao Direito Internacional, julgue os itens a seguir (Certo ou Errado).

04. Os tratados internacionais constituem importante fonte escrita do Direito Internacional, a qual vale

para toda a comunidade internacional, tenha havido ou não a participação de todos os países nesses tratados.

05. O elemento objetivo que caracteriza o costume internacional é a prática reiterada, não havendo

necessidade de que o respeito a ela seja uma prática necessária (opinio juris necessitatis). 06. Não existe hierarquia entre os princípios gerais do direito e os costumes internacionais. 07. (CEF – Advogado – CESPE/2010) Com relação aos tratados internacionais, assinale a opção

correta. (A) Para que tenham validade no âmbito do direito internacional, os tratados internacionais devem ser

sempre aprovados pela Organização das Nações Unidas (ONU). (B) No direito internacional público, a coação de um Estado pela ameaça ou emprego da força pode

dar causa à nulidade absoluta de um tratado internacional. (C) A entrada em vigor de um tratado internacional com mais de duas partes apenas se dá a partir do

momento em que todas as partes tenham concluído o processo de ratificação, não surtindo efeito para nenhuma delas antes que todas tenham concluído esse processo.

(D) Apesar de não ter ratificado a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, o Brasil observa seu conteúdo como costume internacional e, portanto, como fonte de direito internacional público.

(E) Quando assinado pelo presidente da República, o tratado internacional cria obrigações jurídicas para o Brasil a partir do momento da assinatura, sendo dispensada, apenas neste caso, a ratificação.

08. (OAB – Advogado – CESPE/2009) Com relação aos tratados internacionais, assinale a opção

correta à luz da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. (A) Ainda que a existência de relações diplomáticas ou consulares seja indispensável à aplicação de

um tratado, o rompimento dessas relações, em um mesmo tratado, não afetará as relações jurídicas estabelecidas entre as partes.

(B) Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

(C) Reserva constitui uma declaração bilateral feita pelos Estados ao assinarem um tratado. (D) Apenas o chefe de Estado pode celebrar tratado internacional. 09. (OAB – Advogado – CESPE/2009) Tratados são, por excelência, normas de direito internacional

público. No modelo jurídico brasileiro, como nas demais democracias modernas, tratados passam a integrar o direito interno estatal, após a verificação de seu iter de incorporação. A respeito dessa temática, assinale a opção correta, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro.

(A) Uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, os tratados passam, de imediato, a compor o direito brasileiro.

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(B) Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo presidente da República.

(C) Uma vez firmados, os tratados relativos ao MERCOSUL, ainda que criem compromissos gravosos à União, são automaticamente incorporados visto que são aprovados por parlamento comunitário.

(D) Após firmados, os tratados passam a gerar obrigações imediatas, não podendo os Estados se eximir de suas responsabilidades por razões de direito interno.

10. (OAB – Advogado – CESPE/2007) Com relação a tratados, acordos e convenções no âmbito do

direito internacional, assinale a opção correta. (A) Tratado é todo acordo internacional concluído apenas entre Estados e regulado pelo direito

internacional. (B) A extinção de um tratado por ab-rogação ocorre sempre que a intenção terminativa emana de uma

das partes por ele obrigadas. (C) A Convenção de Viena de 1969 destina-se a regular toda a legislação relacionada com as

organizações internacionais. (D) O Brasil submete-se à jurisdição de tribunal penal internacional a cuja criação tenha manifestado

adesão. 11. (TRF-1 – Juiz – CESPE/2011) Considerando o conceito de nacionalidade e o Estatuto da igualdade

entre portugueses e brasileiros, assinale a opção correta. (A) A CF considera brasileiros natos, independentemente de formalidades, os nascidos no estrangeiro,

de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil. (B) Além das condições previstas no texto constitucional, somente lei complementar pode estabelecer

novos casos em que se exija a condição de brasileiro nato para a ocupação de cargos, empregos e funções públicas.

(C) A exemplo dos países que se formaram a partir de grande contingente de imigrantes, o Brasil adota predominantemente o critério do jus sanguinis para definição da nacionalidade, admitindo, porém, em situações específicas, a aplicação do jus soli.

(D) A situação do cidadão português que, no Brasil, seja admitido no regime de igualdade plena previsto na Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, é idêntica à do brasileiro naturalizado.

(E) O brasileiro nato e o brasileiro naturalizado que exerçam atividade contrária ao interesse nacional estão sujeitos à perda da nacionalidade, mediante processo judicial, assegurada ao réu ampla defesa.

12. (OAB – Advogado – CESPE/2010) Acerca da condição jurídica dos estrangeiros e dos nacionais

no direito brasileiro, assinale a opção correta. (A) A CF dispõe expressamente sobre a possibilidade de expulsão do estrangeiro que praticar

atividade nociva à ordem pública e ao interesse nacional, salvo se estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: cônjuge brasileiro e filho brasileiro dependente da economia paterna.

(B) O Brasil, por ter ratificado integralmente o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, tem o compromisso de entregar ao tribunal os indivíduos contra os quais tenham sido expedidos pedidos de detenção e entrega, mesmo que eles possuam, originariamente, nacionalidade brasileira.

(C) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos são automaticamente considerados brasileiros naturalizados, independentemente de qualquer outra condição ou exigência.

(D) É vedada a extradição de nacionais, salvo em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes, em terrorismo ou em crimes definidos, em lei, como hediondos.

13. (OAB – Advogado – CESPE/2009) No que concerne à perda e à reaquisição da nacionalidade

brasileira, assinale a opção correta. (A) Eventual pedido de reaquisição de nacionalidade feito por brasileiro naturalizado será processado

no Ministério das Relações Exteriores. (B) A reaquisição de nacionalidade brasileira é conferida por lei de iniciativa do presidente da

República. (C) Em nenhuma hipótese, brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira. (D) Brasileiro naturalizado que, em virtude de atividade nociva ao Estado, tiver sua naturalização

cancelada por sentença judicial só poderá readquiri-la mediante ação rescisória.

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14. (OAB – Advogado – CESPE/2004) De acordo com a Constituição Federal, ocorrerá a perda da nacionalidade brasileira quando

(A) o brasileiro residente no exterior adquirir outra nacionalidade, por naturalização voluntária. (B) a brasileira residente no exterior contrair matrimônio com estrangeiro. (C) a brasileira naturalizada residente no Brasil divorciar-se do cônjuge brasileiro. (D) o brasileiro tiver reconhecida outra nacionalidade originária por Estado estrangeiro que adota o

critério do jus sanguinis. 15. (OAB – Advogado – CESPE/2009) Caso seja requerida ao governo da República Federativa do

Brasil a extradição de um indivíduo por um Estado soberano, esse pedido não será concedido se o extraditando for

I. brasileiro nato. II. brasileiro naturalizado e houver praticado crime comum após a naturalização. III. brasileiro naturalizado e tiver participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, na forma da lei, após a naturalização. IV. português amparado pelo Estatuto da Igualdade, desde que a extradição tenha sido requerida pelo

governo português, pela prática de crime comum. V. estrangeiro casado com brasileiro há mais de cinco anos ou com prole brasileira sob sua guarda ou

dependência econômica. Estão certos apenas os itens (A) I, II e III. (B) I, II e IV. (C) II, III e V. (D) III, IV e V. 16. Assinale a opção correta acerca da condição jurídica dos estrangeiros. (A) O Brasil admite a concessão tanto do asilo diplomático quanto do asilo territorial. (B) Somente é passível de expulsão do território brasileiro o estrangeiro que sofra condenação por

crimes que atentem contra a segurança nacional ou a ordem política ou social. (C) Segundo o direito internacional costumeiro, nenhum Estado tem o direito de negar visto para o

ingresso de estrangeiro em seu território, seja em definitivo, seja a título temporário. (D) A deportação, como forma de exclusão do estrangeiro do território brasileiro, somente se efetiva

mediante ato que, exarado pelo ministro de Estado da Justiça, impeça o retorno do deportado ao país. (E) A CF dispõe que o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado em caso de crime comum

ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, desde que, em ambos os casos, os crimes tenham sido praticados antes da naturalização.

17. (TRF-5 – Juiz – CESPE/2011) Em referência aos institutos da extradição, expulsão e deportação,

assinale a opção correta. (A) Conforme a jurisprudência do STF, o decreto de expulsão, de cumprimento subordinado à prévia

execução da pena imposta pelo ordenamento jurídico brasileiro, não constitui empecilho ao livramento condicional de estrangeiro condenado. A análise dos requisitos para a concessão do livramento condicional não ultrapassa os limites do procedimento sumário e documental do habeas corpus.

(B) O estrangeiro, enquanto não se efetivar a deportação, poderá ser recolhido à prisão por ordem do ministro da justiça, pelo prazo improrrogável de sessenta dias, sendo vedado dispensá-lo de penalidades relativas à entrada ou estada irregular no território brasileiro ou de qualquer outra formalidade, ainda que isso possa dificultar a deportação.

(C) Tratando-se de cooperação internacional para a repressão a atos de criminalidade comum, a existência de vínculos conjugais ou familiares do extraditando com pessoas de nacionalidade brasileira qualifica-se como causa obstativa da extradição.

(D) A prisão do súdito estrangeiro não constitui pressuposto indispensável ao regular processamento da ação de extradição passiva, sendo-lhe aplicáveis, para a sua válida decretação, os pressupostos e os fundamentos referidos no Código de Processo Penal para a prisão preventiva.

(E) O sistema de contenciosidade limitada não permite, ordinariamente, indagação probatória pertinente ao ilícito criminal cuja persecução, no exterior, justifica a demanda extradicional perante o STF, salvo em caso de pedido de extradição de brasileiro naturalizado por tráfico de entorpecentes e drogas afins, praticado antes ou depois da naturalização.

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18. (CEF – Advogado – CESPE/2010) Assinale a opção correta a respeito da atuação das cortes internacionais e dos sistemas de solução de controvérsias entre Estados.

(A) A Corte Internacional de Justiça de Haia, como verdadeira corte mundial, é dotada de jurisdição obrigatória, de modo que todos os membros da ONU, se acionados em um caso concreto por outro membro, não se podem furtar ao julgamento daquela entidade.

(B) Devido ao princípio constitucional de não intervenção, o Brasil não reconhece a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, que prevê a entrega de nacionais para julgamento perante essa corte.

(C) O Órgão de Apelação da OMC foi estabelecido na década passada pelo Acordo de Marraqueche, que criou aquela organização. O sistema de solução de controvérsias do antigo GATT possuía apenas uma etapa de painéis, de cujas decisões não cabia recurso.

(D) Como órgão de instância regional, o Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL está subordinado ao Órgão de Apelação da OMC, como pôde ser verificado na disputa “Argentina – Medidas antidumping às importações de frangos do Brasil”

(E) Indivíduos e empresas podem acionar diretamente os tribunais arbitrais ad hoc do MERCOSUL, mas não o seu Tribunal Permanente de Revisão.

19. (BACEN – Procurador – CESPE/2009) No protocolo constitutivo do parlamento do MERCOSUL,

está expressamente estabelecido o princípio de (A) promoção do acesso a medicamentos. (B) trato especial e diferenciado a países de economias menores. (C) promoção da diversidade linguística. (D) repúdio ao terrorismo. (E) cooperação dos povos para o progresso da humanidade. 20. (OAB – Advogado – CESPE/2009) Constitui objetivo da Organização Mundial do Comércio (A) fornecer recursos monetários para incentivar o desenvolvimento econômico. (B) permitir a criação de zonas francas de comércio. (C) facilitar o empréstimo monetário internacional. (D) solucionar controvérsias sobre tarifas do comércio internacional. 21. (OAB – Advogado – CESPE/2008) No que diz respeito ao MERCOSUL, assinale a opção correta. (A) Os idiomas oficiais do MERCOSUL são o espanhol e o português, com prevalência do espanhol

em caso de dúvida sobre a aplicação ou interpretação dos tratados constitutivos (B) O MERCOSUL ainda não possui um tratado sobre defesa da concorrência, não obstante os

esforços brasileiros para a criação de um instrumento sobre tal matéria. (C) O MERCOSUL possui personalidade jurídica de direito internacional. (D) É vedado ao MERCOSUL celebrar acordos de sede. 22. (TRT-1 – Juiz – CESPE/2010) Os blocos econômicos têm desenvolvido políticas de proteção

social, com limites determinados pela ingerência das legislações nacionais e pelas divergências de ordenamentos jurídicos remanescentes. A respeito desse assunto, assinale a opção correta.

(A) A Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 é apenas documento retórico, sem qualquer tutela nos tratados comunitários, especialmente no Tratado de Lisboa.

(B) Na União Europeia, o Tratado de Lisboa incorporou formalmente a cláusula da solidariedade, definindo como ela se expressa na vida comunitária.

(C) No NAFTA, a livre circulação de pessoas não é admitida apenas em relação ao México, ocorrendo plenamente entre os Estados Unidos da América e o Canadá.

(D) Cabe ao Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL, sediado em Assunção, Paraguai, julgar conflitos trabalhistas transfronteiriços.

(E) No MERCOSUL, a livre circulação de pessoas sofre restrições apenas em relação a países que não são membros plenos.

23. TRT-1 – Juiz – CESPE/2010) Acerca da utilização da moeda comum na União Europeia, assinale

a opção correta (A) A participação na zona do euro conforma obrigação comunitária irrenunciável, à exceção dos

recém-admitidos países do leste europeu, que deverão passar por período de convergência macroeconômica.

(B) A adesão ao euro não implica renúncia a bancos centrais nacionais nem a possibilidade da prática de política monetária e de utilização do direito tributário como ferramenta de política econômica.

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(C) As iniciativas políticas unilaterais dos países comunitários da zona do euro são limitadas. (D) A zona do euro inclui todos os seis países fundadores das comunidades europeias, embrião da

atual União Europeia, e outros países posteriormente aderentes, como Irlanda e Grã-Bretanha. (E) A utilização de moeda comum possibilita a litigância em bloco no sistema de solução de

controvérsias da Organização Mundial do Comércio. 24. (MP-AP – Promotor – FCC/2012) No caso de Estado estrangeiro requerer à República Federativa

do Brasil a extradição de brasileiro nato que se encontre no território nacional, o pedido em questão (A) será admitido apenas na hipótese de cancelamento de sua naturalização, por sentença judicial, em

virtude de atividade nociva ao interesse nacional. (B) será admitido somente na hipótese de a lei do Estado solicitante reconhecer igualmente

nacionalidade originária ao extraditando. (C) não poderá ser atendido, uma vez que a Constituição da República não admite a extradição de

brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias ou a natureza do delito (D) poderá ser admitido na hipótese de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, na forma da lei. (E) poderá ser admitido, salvo na hipótese de condenação em virtude de crime político ou de opinião. 25. (TRT-11 - Juiz – FCC/2007) Mercosul – Mercado Comum do Sul: (A) O Protocolo de Buenos Aires criou um Tribunal Permanente supranacional com sede em

Montevidéu. (B) O Mercosul não tem entre seus propósitos o de regular as relações trabalhistas e previdenciárias. (C) O Acordo Multilateral de Montevidéu regulamentou a seguridade social entre os países-membros. (D) O Protocolo de Olivos regulamentou a cooperação jurisdicional entre os países-membros em

matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa. (E) A arbitragem, dentro do atual quadro institucional, perdeu seu espaço para as soluções judiciais. 26. (TRT-4 - Juiz – FCC/2011) Em relação aos princípios e respectivos conceitos do Direito

Comunitário, é correto afirmar: (A) Pelo princípio da coesão, as relações entre as pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito

Privado e entre umas e outras devem pactuar-se pela igualdade. (B) Pelo princípio da preservação do acervo comunitário, as decisões na Comunidade são tomadas

com abertura e divulgação, para que os cidadãos europeus possam delas ter consciência. (C) Pelo princípio da subsidiariedade, a Comunidade só deve exercer suas funções nos limites e

atribuições instituídos pelos Tratados. (D) Pelo princípio da lealdade, concretiza-se o primado do Direito Comunitário sobre o Direito Interno (E) Pelo princípio da proporcionalidade, a Comunidade não deve ultrapassar os meios necessários

para alcançar o seu objetivo. 27. (AL-GO - Analista Legislativo - Comunicador Social - CS-UFG/2015) “Todo homem tem direito

à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e procurar, receber e difundir in- formações e ideias por quaisquer meios de expressão, independentemente de fronteiras” (Artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos). Esse direito refere-se à:

(A) Liberdade de cátedra. (B) Liberdade de imprensa. (C) Liberdade sindical. (D) Liberdade de expressão. 28. (PC-GO – Papiloscopista – FUNIVERSA/2015) No que se refere à Declaração Universal dos

Direitos Humanos, assinale a alternativa correta. (A) Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nessa

Declaração, não se podendo fazer nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania.

(B) Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países. Esse direito pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum.

(C) Aquele que praticar um crime poderá ser culpado por uma ação que, no momento, não constituía delito perante o direito nacional ou internacional.

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(D) Todo ser humano tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução técnico-profissional será obrigatória.

(E) A maternidade e a infância têm direito a cuidados e à assistência especiais, sendo que, às crianças nascidas dentro do matrimônio, é assegurada maior proteção social.

29. (CBM-MG - Oficial do Corpo de Bombeiros Militar – IDECAN/2015) Quanto às considerações

enunciadas no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, marque a afirmativa INCORRETA.

(A) O desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos bárbaros que ultrajam a consciência da humanidade.

(B) Aspira-se por um mundo em que todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade.

(C) É essencial que os direitos humanos sejam protegidos por meio de rebeliões contra a opressão para que o ser humano não seja compelido ao império da lei.

(D) Os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres.

30. (SEE-MG - Professor de Educação Básica – IBFC/2015) Assinale a alternativa correta sobre o

órgão que proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos. (A) Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas. (B) Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas. (C) Conselho Econômico e Social das Nações Unidas. (D) Assembleia Especial de Justiça da Organização das Nações Unidas. 31. (SAPeJUS – GO - Agente de Segurança Prisional – FUNIVERSA/2015) Segundo a Declaração

Universal dos Direitos Humanos, assinale a alternativa correta. (A) Deve-se presumir a inocência de todo acusado de um crime até que a sua culpabilidade tenha sido

provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe sejam asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa.

(B) A lei protege todo homem contra interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar, não se estendendo tal proteção a sua correspondência.

(C) Todo homem tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros, sendo vedada qualquer restrição a esse direito.

(D) Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; esse direito, no entanto, não inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.

(E) Todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito não se estende, porém, à liberdade de, sem interferências, ter opiniões e procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios, além das fronteiras de seu país.

01. Resposta: C. Há órgãos judiciais que tratam de relações entre países, por exemplo quando se

submetem à arbitragem de uma Corte ou à decisão do Tribunal Penal Internacional – TPI. 02. Resposta: B. O rol das fontes do direito internacional – e que não é numerus clausus – está

previsto no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, o principal órgão judiciário das Nações Unidas.

Respostas

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03. Resposta E. O rol das fontes do direito internacional – e que não é numerus clausus – está previsto no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, o principal órgão judiciário das Nações Unidas.

04. Resposta Errada. Diferentemente do que está na assertiva, os tratados internacionais

desencadeiam efeitos às partes signatárias deles entre obrigações e prerrogativas. 05. Resposta Errada. O costume tem dois elementos, o material, qual seja a prática – a repetição, ao

longo do tempo, de certo modo de proceder ante determinado quadro de fato –, e de elemento subjetivo, qual seja a convicção de que assim se procede não sem motivo, mas por ser necessário, justo, e consequentemente jurídico. Assim, no subjetivo há a opinio juris.

06. Resposta Certa. Observado o Estatuto da Corte de Haia de 1920 (ou do Tribunal Internacional

de Justiça), especificamente seu art. 38, “segundo o rol apresentado, o tratado internacional, o costume internacional e os princípios de Direito são fontes do Direito Internacional. Entre eles não há hierarquia formal”.

07. Resposta B. Segundo o art. 52, Decreto n. 7.030/2009, que promulgou a Convenção de Viena

sobre Tratados (1969), quanto à coação de um Estado pela ameaça ou emprego da força é nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas.

08. Resposta B. De acordo com a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados – CVDT de 1969,

art. 27 (Decreto n. 7.030/2009). 09. Resposta B. Ciência do art. 49, I, c/c art. 84, VIII, todos da CF. 10. Resposta D. (A) A CVDT de 1969 definiu tratado como um acordo internacional concluído por

escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional. Em 1986 foi assinada em Viena uma convenção para complementar a primeira, incluindo o tratado entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais. (B) Não está prevista na CVDT de 1969 a ab-rogação (revogação total) por “intenção terminativa” emanada de uma das partes. Vide seu art. 59-1. (C) A CVDT de 1969 codificou o direito dos tratados, sendo complementada, posteriormente, pela Convenção de Viena de 1986. (D) Art. 5º, § 4º, CF.

11. Resposta A. São brasileiros natos, de acordo com a CF, entre outras hipóteses previstas no art.

12, os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (inciso I, alínea a).

12. Resposta B. De acordo com a CF (art. 5º, § 4º) e Estatuto de Roma (Decreto n. 4.388/2002), art.

89. 13. resposta D. (A) A participação do Ministério das Relações Exteriores é apenas facultativa, segundo

o art. 37, Lei n. 818/49. O pedido será processado no Ministério da Justiça (art. 36, § 1º, Lei n. 818/49). (B) A reaquisição é conferida por decreto. (C) O brasileiro nato pode perder a nacionalidade brasileira, vide § 4º do art. 12, CF. (D) Art. 12, § 4º, I, CF, c/c art. 485, CPC.

14. Resposta A. (A) A participação do Ministério das Relações Exteriores é apenas facultativa,

segundo o art. 37, Lei n. 818/49. O pedido será processado no Ministério da Justiça (art. 36, § 1º, Lei n. 818/49). (B) A reaquisição é conferida por decreto. (C) O brasileiro nato pode perder a nacionalidade brasileira, vide § 4º do art. 12, CF. (D) Art. 12, § 4º, I, CF, c/c art. 485, CPC.

15. Resposta B. De acordo com os incisos LI e LII do art. 5º, CF, nenhum brasileiro será extraditado,

salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Vide Súmula 421, STF e § 1º do art. 12, CF.

16. Resposta A. De acordo com o inciso X do art. 4º, CF, o Brasil admite a concessão de asilo político

e que seria um estágio provisório para o asilo territorial, que é o acolhimento pelo Estado de estrangeiro em seu território. O Brasil também admite o asilo diplomático, regra costumeira e regulado por tratados

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regionais. É quando uma embaixada brasileira instalada no exterior aceita estrangeiro perseguido, também denominado asilo extraterritorial.

17. Resposta E. De acordo com a posição do STF, não é possível qualquer indagação probatória

pertinente ao ilícito criminal cuja persecução, no exterior, justifica o ajuizamento da demanda extradicional perante o Supremo Tribunal Federal, com exceção do naturalizado em caso de envolvimento com tráfico ilícito de drogas.

18. Resposta C. O Órgão de Solução de Controvérsias (também conhecido como de Apelação) da

OMC (Organização Mundial do Comércio) foi criado pelo Tratado de Marraqueche, adotando-se um sistema de solução de conflitos mais claro e organizado do que o que existia antes no GATT.

19. Resposta B. O art. 3º do Protocolo Constitutivo do Parlamento do MERCOSUL, promulgado pelo

Decreto n. 6.105/2007, traz os princípios do Parlamento e dentre eles está aquele apontado pela alternativa B.

20. Resposta D. A OMC, cuja sede fica em Genebra, é o principal fórum para o comércio internacional,

consagrado pela solução de controvérsias nas relações comerciais. 21. Resposta C. O MERCOSUL possui personalidade jurídica de direito internacional. 22. Resposta B. Na União Europeia, o Tratado de Lisboa incorporou formalmente a cláusula da

solidariedade, definindo como ela se expressa na vida comunitária. 23. Resposta C. As iniciativas políticas unilaterais dos países comunitários da zona do euro são

limitadas. 24. Resposta C. De acordo com o inciso LI do art. 5º, CF, nenhum brasileiro será extraditado, salvo o

naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

25. Resposta C. O Acordo Multilateral de Montevidéu regulamentou a seguridade social entre os

países-membros. 26. Resposta E. De acordo com a doutrina, com o princípio da proporcionalidade busca-se saber se

as medidas a serem tomadas pela Comunidade serão adequadas, necessárias e menos inconvenientes do que o resultado pretendido. Segundo o art. 5º, 3, do tratado que instituiu a Comunidade Europeia, a ação da Comunidade não deve exceder o necessário para atingir os objetivos do presente Tratado.

27. Resposta D. O princípio constante da questão está expresso no Art. 18 da DUDH, que reforça a

liberdade de modo geral e garante que cada indivíduo possa expressar seus pensamentos livremente. 28. Resposta A. Letra a) CORRETA, nos termos do Artigo 2 da Declaração: 1. Todo ser humano tem

capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. 2. Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania.

Letra b) ERRADA, conforme redação do Artigo 14 da Declaração: 1. Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países. 2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.

Letra c) ERRADA, mais claramente definido no Art. 5º, XXXIX, CF: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Também chamado de Princípio da Reserva Legal.

Letra d) ERRADA, de acordo com Artigo 26 da Declaração: 1. Todo ser humano tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos (não obrigatória), bem como a instrução superior, está baseada no mérito.

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Letra e) ERRADA, baseada no preceito do Artigo 25 da Declaração: 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social

29. Resposta C. O desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos bárbaros

que ultrajam a consciência da humanidade. Quando a questão menciona o desprezo e o desrespeito PELOS direitos humanos, deixa entender que a palavra PELO faz referência aos atos causados pelos Direitos Humanos e não contra os Direitos Humanos.

30. Resposta A. Conforme consta no preâmbulo: A Assembleia Geral das Nações Unidas proclama a

presente "Declaração Universal dos Direitos do Homem" como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.

31. Resposta A. A questão refere-se à letra da própria DUDH. Assim sendo, tem-se que: Letra a)

CORRETA, veja o Artigo 11, I, DUDH: Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa.

Letra b) ERRADA, nos termos do Artigo 12, DUDH: Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Letra c) ERRADA, conforme disposto no Artigo 17, DUDH: I: Todo o homem tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros. II: Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade. Contudo, necessário analisar também o art. 5, XXIV da CF - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

Letra d) ERRADA, diante do texto do Artigo 18, DUDH: Todo o homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.

Letra e) ERRADA, de acordo com o Artigo 19, DUDH: Todo o homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios, independentemente de fronteiras.

Referências

ACCIOLY, Hidelbrando e SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. Manual de direito internacional público. 20 ed. São Paulo:

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