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Page 1: CANOTILHO: Teoria da constituição - · PDF fileCANOTILHO: Teoria da constituição: 1) envolve a problemática do estado de direito democrático-constitucional 2) pressupõe a indispensabilidade

CANOTILHO:

Teoria da constituição: 1) envolve a problemática do estado de direito democrático-constitucional 2) pressupõe a indispensabilidade do Estado e do direito 3) articulação do processo democrático com o processo de institucionalização das

garantias fundamentais 4) como teoria normativa da política (Hermann Keller, Carl Schmitt, Richard

Smend – Hans Kelsen e Heinrich Triepel) 5) (antes): formas jurídicas do político: Locke, Rousseau, Montesquieu 6) teoria da integração (Richard Smend) 7) instrument of government (como instrumentos de garantias só podem garantir o status quo não podendo ser leis sociais transformadoras) 8) função garantística incompatível com a materialilzação da lei fundamental

Teoria constitucional clássica (triângulo mágico - Wahl) 1) realização do sistema de valores incorporados na ordem constitucioal

(Wertordnung) 2) controle de constitucionalidade dos atos normativos 3) liberdade de conformação do legislador “A teoria da constituição não compreendeu a diferenciação funcional das sociedades complexas”

Dificuldades:

PROBLEMAS:

1) de inclusão: revela incompreensão perante as auto-referencialidades dos vários sistemas sociais 2) défice de referência: deestinatário das normas constitucionais era o indivíduo, hoje as organizações e os atores coletivos neocorporativos 3) de reflexividade: as fontes normativas deixam de ser funcionalmente adequadas para fornecer os impulsos e as bases juridicamente conformadoras da sociedade diferenciada. O centro político e o seu sistema de fontes gera um vazio funcional 4) de universalização: ao proclamarem as suas esferas de justiça (spheres of justice), várias universalidades (mercado, empresa, governo, sistemas eleitorais, sistemas de informação ...) afirmam-se como categorias políticas universalizáveis 5) de materialização do direito: teoria da constituição continua a considerar o direito constitucional o lugar do superdiscurso social e alheia-se da mudança e da inovação jurídicas em áreas periféricas do ordenamento ou em ordenamentos jurídicos periféricos. 6) de reinvenção do território: quanto mais o direito estiver ‘supernacionalizado’ ou internacionalizado tanto menos o território constituirá as margens do ‘mundo jurídico soberano’

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7) de ‘tragédia’: o problema da teoria da constituição é tributário da chamada tragédia do Estado. O Estado transforma-se em categoria ontológica e ignora sobrenceiramente a secularização e civilização da política e a contingência da ordem social. 8) de fundamentação: princípios ou paradoxos? – 1) teoria do discurso: processo de argumentação; 2) teorias contratualistas:conceito de decisão; 3) discursos axiológicos: conceitos morais; 4) discursos hermenêuticos de mundos parciais convertidos em métodos do direito constitucional 9) de simbolização: 1) sociologia crítica: constituição não tem eficácia real, mas mera eficácia enunciativa; 2) teoria sistêmica: constituição não se desenvolve como instância reflexiva do sistema jurídico; 3) arqueologia mítico-retórica: artificalismo do sistema constituinte como sistema assente num pacto fundador 10) de complexidade: hoje não há ‘sobredeterminação’, ‘determinação de última instância’ de uns sistemas sobre outros, mas retroagem indeterminadamente uns com os outros mantendo a sua própria ‘autodeterminidade’. 11) de risco: ao lado de categorias e conceitos jurídicos como contrato, direito subjetivo, indivíduo, capital, trabalho etc, o conceito de risco parece cristalizar as experiências fundamentais das sociedades altamente industrializadas

Dissolução da teoria da constituição Foi objeto de erosão e esvaziamento: De fora pra dentro: 1) teorias filosóficas da justiça aproveitaram-se da idéia de constituição para

recortar em termos moralmente contratualistas os traços da justiça numa sociedade bem ordenada, 2) teorias sociológicas do direito descobrem na constituição os últimos traços normativos da razão prática (Habermas) e procuram esquemas regulativos mais adequados à materialização do direito (Luhman, Teubner, Wilke) Do próprio interior do direito 3) tentativas de autonomização e legitimação do poder administrativo – teoria do direito administrativo (Verwaltungslehre) 4) constituição como reserva de justiça: em vez de a problemática das expectativas de justiça se concentrar sobre todo o sistema social deslocava-se obsessivamente para a lei fundamental. Problema central do constitucionalismo moderno: o

direito de exame dos atos legislativos pelo poder judiciário. 5) Estado constitucional democrático e concepção pública da justiça: “A Teoria da constituição pode e deve continuar a estruturar-se como reflexão do estado constitucional democrático – agora também europeu, internacional e ecológico – se e na medida em que este estado esteja ancorado num sistema jurídico-normativo informado por uma pretensão de justiça de suas regras” – aparecimento de uma teoria moral aplicada à política e de uma teoria comunicativa do direito e da política. A teoria da justiça e a teoria da ação comunicativa não estão aptas, porém, a substituir a teoria da constituição.

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Constitucionalismo global x constitucionalismo nacional Constitucionalismo global

1) a democracia e o caminho para a democracia devem considerar-se como tópicos dotados de centralidade política interna e internacional 2) o princípio da autodeterminação deve ser reinterpretado no sentido de que a legitimação da autoridade e da soberania política pode e deve encontrar suportes sociais e políticos a outros níveis – supranacionais e subnacionais – diferentes do ‘tradicional’ e ‘realístico’ Estado-nação 3) hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construção do ‘Estados de direito democráticos, sociais e ambientais’, no plano interno, e Estados abertos e internacionalmente ‘amigos’ e ‘cooperantes’ no plano externo. 4) o jus cogens e os direitos humanos, articulados com o papel da organização internacional fornecerão um enquadramento razoável para o constitucionalismo global 5) transformação de um ‘direito internacional peremptório’ em parâmetro de validade das próprias constituições nacionais cujas normas deveriam ser consideradas nulas se violassem as normas do jus cogens internacional OBS: o direito de ficar fora (opting out) do direito internacional é cada vez mais uma ficção.

Teorias sistêmicas Sistemismo artificialista cibernético

1) input/output – processo de conversão de demandas políticas exógenas 2) circuitos de informação e de retroação 3) sistemas de ‘feed-back’ – sistemas retroactas (influências recíprocas

sistema/ambiente) Direito do legislador e da lei positiva Sistemismo auto-organizativo

(autopoiesis biológioc-natural – Escola de Santiago – Maturana e Varela) Stuart Kaufmann: “um sistema autopoiético é aquele que tem o poder de se gerar a si mesmo”. Direito do juiz e das produções comunitariamente espontâneas Novas sugestões de constituição

Ductilidade – necessidade de a constituição acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o pluralismo social, político e econômico

Responsividade – o direito não deve limitar-se a um direito punitivo, isto é, um direito funcionalmente instrumental em relação aos fins do poder político e econômico

Reflexividade – através do estabelecimento de esquemas procedimentais, de apelo a auto-regulações, de sugestões no sentido da evolução político-social, permite a existência de uma pluralidade de opções políticas, a compatibilização dos dissensos, a possibilidade de vários jogos políticos e a garantia da mudança através da construção de rupturas (Teubner, Ladeur)

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Teorias dos direitos fundamentais Teoria liberal – a finalidade e o objetivo dos direitos fundamentais é de natureza

puramente individual – uma liberdade pura – Freiheit in se e não Freiheit um zu (liberdade para)

Teoria da ordem de valores – sistema de garantias sem lacunas a partir da objetivação dos direitos fundamentais (teoria da integração de Smend)

Teoria institucional – não procura uma ordem objetiva, mas o quadro (instituição) definidor e ordenador do sistema – ponderação de bens (Guterabwägung)

Teoria social – tripla dimensão dos direitos fundamentais: dimensão individual (pessoal), dimensão institucional e dimensão processual

Teoria democrático-funcional – os direitos são concedidos aos cidadãos para serem exercidos como membros de uma comunidade e no interesse público, a liberdade não é a liberdade pura e simples mas a liberdade côo meio de prossecução e segurança do processo democrático.

Teoria socialista dos direitos fundamentais – os interesses do indivíduo identificam- se com os da sociedade

Teoria da constituição como dimensão importante da concretização dos direitos Fundamentais – torna-se necessária uma doutrina constitucional dos direitos

fundamentais, construída com base numa constituição positiva e não apenas uma teoria de direitos fundamentais de caráter exclusivamente teóretico.

Teorias da democracia Teoria pluralista da democracia – o processo de formação da vontade democrática

não assenta nem no povo indiferenciado dos sistemas plebiscitários, nem no indivíduo abstrato da teoria liberal, mas sim em grupos definidos através da freqüência de interações sociais

Teoria elitista da democracia – conceito de democracia como método (Schumpeter) – a democracia é uma forma de domínio

Teoria da democracia do ordo-liberalismo – teoria da Constituição da Liberdade (Hayek)

Teorias normativas da democracia – continuidade e mudança Continuidade quanto à discussão das qualidades essenciais da democracia:

representação (Mill), participação (Rousseau), freios e contrapesos (Madison), concorrência de elites (Schumpeter), descentralização (Tocqueville), igualdade (Marx), liberdade (Hayek), discussão (Habermas), justiça (Rawls)

Articulação entre as concepções da política e do processo democrático no estado de direito: 1) Perspectiva liberal – política é um meio para a consecução de fins 2) Teoria republicana – política é uma dimensão constitutiva da formação da

vontade democrática 3) Democracia deliberativa – ligada à escola do ‘liberal republicanism’ –

ideal republicano do self-government 4) Democracia corporatista – modelo pluralista cooperativo ou negociador

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5) Concepção minimalista de democracia. A democracia distingue-se de todas as formas de governo autocráticos porque se caracteriza por um sistema de regras, primárias e fundamentais, que estabelecem: (1) quem está autorizado a tomar decisões coletivas; (2) quais os processos para essa tomada de decisões. De um modo mais informativo, uma definição mínima de democracia implica: (a) participação de um número tão elevado de cidadãos quanto possível; (b) regra da maioria para a tomada de decisões coletivas e vinculantes; (c) existência de alternativas reais e sérias que permitam opções aos cidadãos de escolher entre governantes e programas políticas; (d) garantia de direitos de liberdade e participação política.

6) Democracia eletrônica ou digital – introdução de novos métodos de expressão da vontade do povo.

Teoria da interconstitucionalidade Estuda as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência,

convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes o mesmo espaço político Forma específica de interorganização política e social

Elementos: 1) Texto da interconstitucionalidade

1.1 autodescrição – funções de autoreferência 1.2 texto interorganizativo 2) Interconstitucionalidade e interculturalidade – papel integrador dos textos

constitucionais implica também inserir conteúdos comunicativos possibilitadores da estruturação de comunidades inclusivas

3) Interconstitucionalidade e interparadigmaticidade constituinte – 3.1 paradigma fundacional e paradigma não-fundacional 3.2 poder constituinte evolutivo 4) Interconstitucionalidade e intersemioticidade – As constituições

desempenham, com efeito, na atualidade, funções de integração cultural.

Funções clássicas da constituição Constituição como ordem

1) Constituição como ordem aberta – pretensão de estabilidade x pretensão de dinamicidade. O futuro é uma tarefa indeclinável da constituição, devendo, por isso, a lei constitucional fornecer aberturas para captar a dinamicidade da vida política e social.

2) Constituição como ordem-quadro – i.e., uma ordem fundamental e não um código constitucional exaustivamente regulador. A Constituição é sempre um processo público que se desenvolve hoje numa sociedade aberta (Ladeur) ao pluralismo social, aos fenômenos organizativos supranacionais e à globalização econômica.

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Funções clássicas

1) Revelação normativa do consenso fundamental 2) Legitimidade e legitimação da ordem jurídico-constitucional – O esforço

de constituir uma ordem política segundo princípios justos consagrados na constituição confere a esta ordem uma indispensável bondade material (legitimidade) e ao vincular juridicamente os titulares do poder justifica o poder de mando, de governo, de autoridade desses titulares (legitimação).

3) Garantia e proteção – função garantística 4) Organização do poder político

Revisão das funções da Constituição

1) Função de autovinculação – as sociedades e os indivíduos autovinculam-

se através de uma constituição a fim de resolver os problemas resultantes da racionalidade imperfeita e dos desvios de suas vontades. Autovinculações negativas (omissões e proibições) e autovinculações positivas (alicerça o compromisso na exigência de atos positivos)

É ainda a idéia de autovinculação que está presente na teoria sistêmica quando se considera a escolha ou seleção de pré-restrições como uma ponte para o sistema social oganizado poder transcender as racionalidades parciais dos vários subsistemas conducentes a resultados danosos ou perturbadores para esses sistemas. A autovinculação através de regras constitucionais será assim um modo de assegurar a realização descentralizada de racionalidades sistêmicas parciais mediante a fixação de pressupostos de decisões globais.

2) Função de autocorreção (paradoxo da democracia e paradoxo integeracional – cada geração quer ser livre para vincular as gerações seguintes mas não quer ser vinculada pelos seus predecessores) 3) Função de inclusividade multicultural – A função integradora da constituição carece hoje de uma profunda revisão originada pelos fenômenos do pluralismo jurídico e do multiculturalismo social. Nova função da lei fundamental: estruturar e garantir um sistema

constitucional pluralístico. Esta estruturação e garantia passa, desde logo, pela proibição de organizações aniquiladoras ou defensoras da aniquilação do pluralismo ideológico e do multiculturalismo racial

No fundo, a Constituição é o espaço de jogo do paradoxo da tolerância: a tolerância aponta para um pluralismo limitado sob pena de a tolerância total típica de um pluralismo compreensivo albergar a igualitarização radical de todas as concepções, mesmo as de intolerância máxima (neo-nazis, terrorismo religioso e político, ódio racial).

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Constituição e Autopoiesis A autopoiesis chama-nos precisamente a atenção para a fraqueza de um

voluntarismo excessivo. A Constituição ainda é o lugar próprio para ouvir o outro – altera pares Audiatur

1) Função de “bootstrapping”: A Assembléia Constituinte liberta as amarras que as autoridades lhe

haviam posto. Essa libertação das amarras porém tem limites: as normas constitucionais devem revelar-se aptas a conseguir uma articulação das preferências e interesses públicos dos ‘produtores’ de normas (o povo, os deputados constituintes, os eleitores) e as preferências e interesses dos destinatários (consumidores).

As normas constitucionais não podem fugir a essa medida de aptidão (fitness): grau de adequação do espaço normativo constitucional à constante redefinição interativa entre interesses públicos e privados. 2) Institucionalização de um processo de aprendizagem fraco - processos regulados por normas de adaptação, resistência e autocorreção. 3) Concorrência de pretensões de universalidade –

A constituição na sua qualidade de estatuto do político pretende politizar os restantes sistemas da sociedade (econômico, científico) fazendo valer nestes as suas regras e princípios estruturantes (pretensões de universalidade)

4) Integração da policontextualidade

A Constituição é o local do diálogo, ou seja, o espaço da interatividade entre os vários sistemas sociais. Por outras palavras:

a constituição é agora uma gramática aleatória (mas gramática)

fornecedora de regras mínimas garantidoreas da própria

integridade dos sistemas sociais interativos e de uma dimensão de

justiça no seio da complexidade social.

Controle de constitucional débil e difuso

A Constituição tem agora de se preocupar com o poder não apenas para lhe dar legimitidade mas também para se afirmar definitivamente como uma estrutura básica de controle.

A capacidade reflexiva do controle de uma constituição do estado de direito democrático consiste em institucionalizar sistemas de observação. Esses subsistemas exigirão a institucionalização de formas de controle ‘débeis’ ou ‘à distância’ (através de entidades independentes, comissões deontológicas, auditorias financeiras independentes, sistemas de responsabilidade, visibilidade dos atos e dos haveres, declarações e registros públicos).