INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

INTERVENÇÕES PROVOCADAS

Dica geral: para que se saiba distinguir as hipóteses de intervenção provocadas, vale

fazer a pergunta: O terceiro trazido ao processo tem relação com o adversário daquele

que provocou a intervenção (C tem relação com A)?

CHAMAMENTO AO PROCESSO

É intervenção de terceiro provocada pelo réu. É opcional, sendo de livre escolha

do réu. Típica do processo de conhecimento, não é possível nos outros. Pressupõe que

haja entre chamante e chamado vínculo de solidariedade - falar em chamamento ao

processo é falar em solidariedade passiva.

É intervenção de terceiro que revela certa desarmonia entre o processo e o direito

material, já que o direito material diz que o credor pode cobrar a dívida de qualquer

devedor solidário e o direito processual acaba mitigando essa possibilidade.

Objetiva fazer com que a sentença possa ser proferida contra chamante e

chamado. Portanto, será executada contra ambos e aquele que vier a pagar a

dívida(chamante ou chamado) poderá, nos mesmos autos, voltar-se contra o outro para

buscar o respectivo quinhão (Art. 80, CPC).

Hipóteses legais:

Art. 77 CPC estabelece as três hipóteses de chamamento ao processo:

- fiador pode chamar ao processo o devedor - a recíproca não é verdadeira;

- fiador pode chamar ao processo o cofiador;

- devedor pode chamar codevedor.

Art. 101, II do CDC permite o chamamento ao processo em causas de consumo.

Fornecedor pode chamar ao processo a seguradora.

Q:Terceiro tem relação com o adversário de quem provocou a intervenção?

RELAÇÃO ENTRE A e C: SIM, TEM TAMBÉM

NOMEAÇÃO À AUTORIA

É intervenção de 3o provocada pelo réu, mas é um dever legal imposto ao réu. Se

não nomear nos casos em que a lei impõe, ele arcará com as perdas e danos e com as

despesas processuais por não ter cumprido seu dever.

Tem o propósito de corrigir o polo passivo da demanda, tirando do processo uma

parte ilegítima e colocando uma parte legítima. Há uma troca de sujeitos: entra o

nomeado, sai o nomeante. É situação excepcional, ocorrida nos casos em que a

aparência induz o autor a erro. São casos em que o Réu sempre sabe quem é o

verdadeiro legitimado, portanto é obrigação legal que traduz dever geral de cooperação.

Há sempre um vínculo de subordinação entre nomeante e nomeado, por isso sempre

sabe quem é e tem o dever de indicar.

Há relação entre C e A, e apenas ele tem relação - exatamente por isso deve

corrigir o polo passivo. Art. 66: se nomeado negar a qualidade que lhe é atribuída, contra

o nomeante correrá o processo. Processo segue contra o nomeante como legitimado

extraordinário, defendendo os interesses do nomeado. A sentença vai poder ser proferida

contra o nomeado.

OBS: Alguns autores entendem que a nomeação a autoria feita pelo preposto (art.

63) não é, rigorosamente, uma nomeação a autoria, mas sim um chamamento ao

processo. Defendem isso porque o Código Civil (arts. 932, III c/c 942, par. un.) diz que o

preposto responde solidariamente com o preponente perante a vítima. Se for assim, traz

alguém que responde com ele, e não sozinho, de modo que seria chamamento, pela

existência da solidariedade. Tal tema não é tratado de um modo geral nos manuais.

Hipóteses:

Arts. 62: Mero detentor ao possuidor/proprietário em ações reipersecutórias

Art. 63: Preposto/comissário ao preponente/comitente em ações indenizatórias

Q: RELAÇÃO ENTRE A e C: TEM E SÓ ELE TEM

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Português: José denunciou da lide a Francisco (verbo é bitransitivo e não existe

denunciação à lide, é denunciação DA lide)

É intervenção provocada tanto pelo Autor quanto pelo Réu.

Se for pelo autor, deverá ser feita já na petição inicial. Logo, uma denunciação da

lide feita pelo Autor já na inicial não é rigorosamente um intervenção de terceiro, pois o

processo já nasceu contra aquele sujeito, não sendo exatamente um terceiro, portanto. A

denunciação feita pelo autor é rara e rigorosamente não é intervenção.

A denunciação da lide é uma demanda. O denunciante propõe uma ação contra o

denunciado. (AxB e BxC). Sendo demanda, acresce ao processo pedido novo. Além do

pedido contra o réu, há o pedido contra o denunciado. É uma demanda regressiva de

reembolso, pois o denunciante busca do 3o o ressarcimento dos prejuízos que tiver.

Há entre denunciante e denunciado uma relação de garantia. Denunciado tem que

ressarcir os prejuízos que o denunciante vier a ter. É demanda regressiva eventual.

Denunciante demanda 3o para a hipótese de vir perder a causa. Por causa disso, a

denunciação da lide só será examinada pelo juiz se o denunciante for derrotado na

demanda principal. Caso o denunciante seja vencedor na ação principal, a denunciação

da lide não será examinada. A derrota do denunciante na ação principal é pressuposto

para a análise da denunciação.

C não tem relação com A, pois A é adversário de quem provocou sua intervenção

(B).Denunciado não tem relação ao adversário do denunciante.

Q: RELAÇÃO ENTRE A e C: NÃO, NÃO TEM. Se for feita pelo autor: NÃO TEM

RELAÇÃO ENTRE B e C.

QUAL É A POSIÇÃO PROCESSUAL DO DENUNCIADO?

Denunciado fará o possível para que o denunciante ganhe de adversário, ao

mesmo tempo em que quer que perca no conflito entre os dois. Denunciado é réu na

denunciação da lide (pacífico) e, como tal, tem os mesmos direitos possíveis ao réu

originário - poderá reconvir, etc. Na demanda principal, a questão é controversa.

Para o CPC:

É legitimado extraordinário do denunciante. Para o código, o denunciado é

litisconsorte do denunciante na demanda principal. Como sempre em que o legitimado

ordinário está em litisconsórcio com o legitimado extraordinátio, o litisconsórcio é unitário.

Lembre-se de que não há litisconsórcio na demanda entre denunciante e denunciado.

Para a doutrina:

- Dinamarco: Assistente litisconsorcial. Assistente nada mais é do que litisconsorte

unitário ulterior, razão pela qual a diferença é mais nominal.

- Nelson Nery: Assistente simples, já que o interesse dele é reflexo. No entanto, é

contra o texto expresso de lei. Realmente, deveria ser assistente simples.

Pode o juiz condenar C diretamente a indenizar A?

Não cabe a condenação direta do denunciado. A razão é simples: denunciado não

deve nada ao adversário do denunciante. Não há relação de direito material entre o

denunciado e o adversário do denunciante. Isso é unânime do ponto de vista doutrinário,

mas a jurisprudência do STJ passou a admitir a possibilidade de condenação direta do

denunciado nos casos de seguro, pela ineficácia das execuções contra o segurado.

A jurisprudência tem autorizado a condenação direta da seguradora como forma

de dar efetividade aos direitos da vítima.

Acabou influenciando a legislação: CDC já coloca a seguradora como responsável

direta nas causas de consumo e Código Civil (art. 788) coloca a seguradora como

responsável direta nos casos de seguro de responsabilidade civil obrigatória (ex: DPVAT).

Esses casos, por causa da responsabilidade solidária, seria caso de chamamento do

processo e não de denunciação. (Art 88, CDC: vendedor não pode trazer outros

fornecedores. Não cabe denunciação. Opção é do consumidor. Hipótese de

responsabilidade solidária.)

DISTINÇÃO ENTRE DENUNCIAÇÃO DA LIDE E CHAMAMENTO À AUTORIA:

Chamamento à autoria não existe mais no Direito Positivo Brasileiro. É, no

entanto, antepassado próximo da denunciação da lide - ela foi instituída pelo CPC 73. No

início, foi tratada só como diferença entre o nomen juris. Na CLT ainda há menção ao

chamamento à autoria, hoje interpretada como denunciação da lide.

Evicção é a perda de um bem adquirido onerosamente de outrem para uma

terceira pessoa, reconhecida como a verdadeira dona do negócio.

Ex: Fred(adquirente) compra um apartamento de João(alienante). José(3o)

consegue tomar o apartamento de Fred. Fred sofreu evicção, é o evicto e José é o

evictor. Fred tem o direito de regredir contra João, que tem que garantir contra a evicção.

É exemplo clássico de denunciação da lide.

Até 73, os casos de evicção eram regulados pelo chamamento à autoria - instituto

exclusivo para isso. Fred tinha o dever de chamar à autoria João - adquirente tinha o

dever de chamar o alienante. Era um mero aviso da demanda proposta, mas indicando a

possibilidade de propor ação depois. Difere da denunciação por esta configurar desde já

uma demanda. João podia ignorar a questão ou pedir para entrar no lugar de Fred na

demanda.

A semelhança entre o chamamento à autoria e a denunciação é que ambos os

casos tratam de evicção, mas a denunciação engloba qualquer caso de ação de regresso.

"OBRIGATORIEDADE" DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Para exercer direito de regresso é preciso denunciar a lide? Se ela não for feita,

perde-se o direito de regresso?

Art 70, caput: denunciação é obrigatória

I: evicção

II: posse direta/indireta

III: regra geral - qualquer regresso

Hoje é pacífico que denunciação da lide, se for obrigatória, só será em relação ao

inciso I, pois só em relação a ele há regra de direito material que supostamente impõe a

denunciação da lide (art 456, CC).

Mesmo nos casos do inciso I (evicção) haverá situações em que a denunciação da

lide que não é obrigatória: quando ela for proibida (JEC/ procedimento sumário) ou

impossível (evicção administrativa - é ato administrativo e não jurisdicional). Nestes casos

em que ela é proibida ou impossível cabe ação autônoma de evicção.

Em resumo: denunciação só será obrigatória nos casos de evicção possível ou

não vedada (pacífico).

#: Parte da doutrina entende, no entanto, que nem nos casos de evicção a

denunciação é obrigatória. STJ tem vários julgados dizendo que a não denunciação da

lide não implica a perda do direito de regresso. Esta posição funda-se na obsolecência do

art 456 do CC - art é idêntico ao do CC16; manda, inclusive, notificar, como era o regime

do chamamento à autoria - e na proibição de enriquecimento ilícito.

Espelho de resposta: texto do código- restrição do inciso I- interpretação do inciso I- nova

posição.

INTERPRETAÇÃO DO INCISO III DO ART. 70

Inciso é deliberada e nitidamente amplo. JCBM: louvadamente amplo. Dinamarco.

Há, porém, célebre posicionamento doutrinário -Vicente Greco Filho/Nelson Nery-

no sentido de que a interpretação do inciso III ser restrita. Cabe a denunciação apenas

nos casos de garantia própria (decorrente de transmissão de direitos). Assim, não caberia

em caso de seguro, etc. Fundam a interpretação para impedir que o processo fique muito

complexo e atrapalhe os interesses da outra parte; não pode trazer fundamento novo.

Pessoa de Direito Público demandada pela vítima e regresso contra servidor:.

Para a concepção ampliativa, cabe a denunciação sem qualquer problema.

Para a concepção restritiva, não. Mistura o tipo de responsabilidade. Doutrina

administrativista baseia-se na doutrina de Vicente Greco.

Jurisprudência é vacilante, inclusive no STJ. Jurisprudência normalmente admite

quando não for muito complexo. Solução há de ser dada no caso concreto, balanceando

economia processual e celeridade. RESP 975799, Min Castro Meira, 2008.

Art. 1668, CC:

Nova intervenção de terceiros em ação de alimentos. É intervenção atípica. Ver

texto de Didier.

PROCESSO DE CONHECIMENTO

PETIÇÃO INICIAL

É o instrumento da demanda, a forma pela qual ela se apresenta. Assim, deve ter

pedido, causa de pedir e partes.

REQUISITOS (ART. 282, CPC)

Forma : em regra, escrita. Há possibilidade de demandas orais excepcionais.

Ex: JEC, justiça do trabalho, ação de alimentos, demanda por medidas

protetivas de urgência formulada pela mulher que se afirma vítima de violência

doméstica (Lei Maria da Penha).

Assinatura de quem tenha capacidade postulatória : não esquecer a

excepcional capacidade do leigo assinar petição inicial.

Endereçamento

Qualificação das partes : nome completo, estado civil, profissão, endereço,

nacionalidade e, de acordo com o CNJ, número do CPF para evitar problemas

de homonímia. Quando pessoa jurídica, colocar a sede e o tipo de pessoa

jurídica. Nascituro: “Nascituro de Fulana” e qualifica a mãe. Réu: mesmos

requisitos, mas pode ser que o Autor não saiba todos os qualificativos. Deve

ser identificado e consignado ignorado quando não souber, pedindo a medida

cabível, como citação por edital. União estável: civilistas relutam em qualificar

a união estável como estado civil.

Causa de pedir : fatos e fundamentos jurídicos da demanda

Pedido : ver tópico específico.

Requerimento de citação: apesar de ser requisito formal ilógico, é o momento

de escolha do tipo de citação a ser empreendida. Se não for especificada,

citação será via postal. Art. 222: casos em que não se admite citação postal.

Requerimento de produção de provas: Autor tem que indicar quais são os

meios de prova de que vai se valer para provar o que alega. Mandado de

segurança: cuidado com o protesto genérico de provas, já que só a prova

documental é possível.

Documentos indispensáveis à propositura da ação: Duas espécies de

documentos indispensáveis: a) documentos que a lei reputa indispensáveis

(procuração, título executivo na execução, prova escrita na monitória) e b)

documento citado na inicial (se torna indispensável, pois o autor se refere a

ele. Se este documento não está em mãos, autor deve pedir a exibição do

documento.)

Atribuição de valor a causa: Toda causa tem que ter valor expresso em moeda

nacional. Valor serve de referência para fixação de competência, como

referência pra multa, rito, etc. Critérios previstos no art. 259-A do CPC. Quando

sua causa não se encaixa em uma dessas hipóteses caberá ao Autor fixar o

valor da causa. Controle do valor da causa: pode ser feito de ofício ou pode ser

impugnado pelo Réu (em petição avulsa, apreciada separadamente, resolvida

por decisão interlocutória impugnável via agravo de instrumento).

Na falta de qualquer um dos requisitos, juiz deve mandar que se emende a petição

inicial.

ALTERAÇÃO, ADITAMENTO E REDUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL

Alteração da petição inicial (art. 264) é a mudança de qualquer de seus elementos.

Alteração do Réu só pode ser pedida até a citação. Já a alteração do pedido ou da causa

de pedir pode ser feita até a citação sem que haja necessidade de concordância do Réu,

até o saneamento com a concordância deste e impossível depois do saneamento.

Aditamento (art.294): Acréscimo de pedido novo apenas é possível até a citação.

Emenda (art. 284): conserto da petição inicial. Pode ser feita depois da contestação sem

qualquer problema.

Redução: Pode ser feia de várias maneiras, não há artigo que regule. Pode se dar com a

desistência de um dos pedidos, com a renúncia de um dos pedidos, com acordo parcial,

etc.

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Decisão que rejeita a inicial impedindo o prosseguimento do processo, inclusive a

citação do Réu. Só se pode falar de indeferimento da petição inicial se tratar de uma

decisão antes da citação do Réu. Por isso que se diz que o indeferimento é decisão

liminar.

JCBM: Chama de despacho liminar negativo.

Em caso de constatação de causa de indeferimento em momento posterior, a

extinção do processo será com base no inciso 267, IV ou VI. Extinção por indeferimento é

forma especial, tanto assim que não há condenação por honorários advocatícios.

Caberá Apelação da sentença que indefere petição inicial, na qual se admite

pedido de retratação. Se o juiz não se retratar, determinará a remessa da apelação ao

tribunal sem contrarrazões do réu (art. 296). Se porventura o Tribunal acolher essa

apelação, o réu será citado e terá defesa ampla, não sofrendo qualquer

preclusão.Indeferimento parcial será impugnado por agravo de instrumento, já que não

extingue o processo.

Se indeferimento for em Tribunal:

a) se for por decisão do relator: Agravo Regimental

b) Por acórdão: Recurso Ordinário, Especial ou Extraordinário.

IMPROCEDÊNCIA LIMINAR

Indeferimento pode ser uma decisão que não examina o mérito (regra), mas

também pode ser uma decisão de mérito (raro, mas possível). Quando indeferimento for

decisão de mérito, há uma improcedência liminar (improcedência prima facie).

Indeferimento com exame de mérito faz coisa julgada material e não há qualquer

problema processual, pois a decisão é favorável ao réu. São duas hipóteses:

PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA:

Juiz pode decidir por acolher a causa extintiva quando ele puder conhecer destas

questões de ofício.

Decadência só pode ser conhecida de ofício se for legal, decadência convencional

não pode ser conhecida de ofício.

Tradicionalmente, a prescrição não podia ser conhecida de ofício. Com o novo

CPC, prescrição a favor do absolutamente incapaz passou a ser reconhecida de ofício.

Art. 219,§5º, CPC foi alterado para permitir que qualquer prescrição pudesse ser

conhecida de ofício. Dispositivo questionável e debatido.

Art. 267, que cuida do indeferimento, diz que se trata de decisão sem exame de

mérito. Art. 295, IV, cuida também de indeferimento, mas aqui fala de prescrição ou

decadência. Art. 269, IV fala de prescrição ou decadência dizendo que se trata de decisão

com exame de mérito. Logo, o indeferimento por prescrição/decadência é decisão com

exame de mérito.

Réu deverá ser comunicado da sentença depois de seu trânsito em julgado (art.

219, § 6º).

JULGAMENTO LIMINAR DE CAUSAS REPETITIVAS (ART. 285-A)

Casos em que já há entendimento que são improcedentes em causa que se julga

só com base documental. É mais uma manifestação da tentativa do legislador de criar

mecanismos adequados às causas repetitivas. Seguindo o modelo próprio do

indeferimento da petição inicial, esta apelação permite retratação. Caso juiz não se

retrate, tem que intimar para contrarrazões, que exercerão papel de verdadeira

contestação.

É preciso aplicar ao 285-A, por analogia, o parágrafo 6º do art. 219, que determina

a comunicação ao réu de ganho de causa sem o trânsito em julgado.

MARINONI: Juiz só pode aplicar o 285-A se o pensamento dele estiver em

conformidade com a orientação do Tribunal.

HIPÓTESES DE INDEFERIMENTO

I-INÉPCIA:

É defeito relacionado ao pedido ou causa de pedir, sempre. Casos de inépcia

estão previstos no par. un. do art. 295.

Falta de pedido ou causa de pedir. Obscuridade também gera inépcia;

Petição contraditória: vício lógico. Pedido não decorre da narração dos fatos;

Pedido juridicamente impossível;

Petição suicida: aquela que se formulam pedidos incompatíveis entre si.

Há uma quinta hipótese de inépcia, prevista na legislação extravagante, mais

precisamente no artigo 50 da Lei 10.931. Em casos de revisão de contrato bancário

imobiliário, deve-se dizer quanto reputa devido sob pena de indeferimento da inicial.

II-ILEGITIMIDADE:

Não gera decisão de mérito

III- FALTA DE INTERESSE DE AGIR

IV- PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

V- INDEFERIMENTO POR ERRO NA ESCOLHA DO PROCEDIMENTO

Só haverá indeferimento da petição inicial por erro na escolha do procedimento se

ele não puder ser adaptado. Em verdade, o juiz poderá sempre adaptar.

PEDIDO

Núcleo da petição inicial; é o que se espera alcançável no processo. CALMON DE

PASSOS: Petição inicial é seu projeto de sentença. Sentença sempre será estruturada

reflexamente à petição inicial, ora para acolher, ora para rejeitar o que se pede.

REQUISITOS DO PEDIDO:

Certeza : pedido certo é pedido expresso, tem que constar expressamente da

petição inicial. Assim, não se pode aceitar pedido implícito. Exatamente por isto, a

interpretação do pedido tem de ser restritiva (art. 293 do CPC). Há casos

excepcionais em que se admite pedido implícito. Ex.: sucumbência, correção

monetária, juros legais, alimentos provisórios na ação de alimentos, obrigação de

prestações periódicas (prestações vincendas se reputam incluídas- art. 290, CPC).

Determinado: Aquele delimitado em relação ao quê e ao quanto se pede, deve ser

líquido. Há casos em que se admite pedido genérico (art. 286), valor da causa

será arbitrado pelo Autor:

- ações em que tem por objeto uma universalidade, sempre que não se

possa individuar os bens;

- ações indenizatórias quando não se puder, de logo, fixar o valor da

indenização. Dano moral é abrigado nessa hipótese, apesar de tecnicamente nada

faltar para fixar desde logo a quantia querida, salvo se o dano moral se protrair no

tempo;

- quando o valor do pedido depender de um comportamento do réu

(prestação de contas)

Concludente: incoerência gera inépcia

Claro : obscuridade gera inépcia

PEDIDO IMEDIATO E PEDIDO MEDIATO:

Pedido imediato é o pedido de providência jurisdicional, é o pedido de decisão.

Pedido mediato é o resultado que se espera alcançar com o processo. É o bem da

vida, o proveito que espera que o processo propicie.

CUMULAÇÃO DE PEDIDOS

Sempre que houver mais de um pedido para ser examinado, há cumulação de

pedidos.

INICIAL/ULTERIOR: Pode ser inicial -quando o processo já nascer em cumulação- ou

ulterior – quando o pedido for agregado ao processo que já existe.

Cumulação ulterior de pedidos pode surgir de várias maneiras: em razão da

reconvenção; em razão da denunciação da lide feita pelo réu; em razão de oposição; em

razão de um aditamento da petição inicial; pela reunião de processos conexos e, também,

na ação declaratória incidental.

HOMOGÊNEA/HETEROGÊNA: É homogênea quando vem da mesma parte e

heterogênea quando vem de partes distintas.

PRÓPRIA/IMPRÓPRIA:

Própria (e)- Simples. Não há relação de necessidade entre os pedidos.

- Sucessiva: Há relação entre os pedidos (B, só se A)

Imprópria (ou) – Eventual ou Subsidiária: autor estabelece uma ordem de preferência

entre os pedidos. Segundo pedido é eventual, só será atendido se negado o primeiro.

Pedidos se relacionam e juiz só pode seguir a ordem formulada pelo Autor. Como a

prioridade é o primeiro pedido, há interesse recursal ainda que o segundo seja acolhido.

(B, só se ~ A). Art. 289, CPC.

-Alternativa: Não estabelece uma ordem ou hierarquia entre os pedidos. Se

for vencedor em qualquer dos pedidos, não poderá recorrer. Não tem previsão legal

expressa. Se autor pode fazer gradação dos seus pedidos, também poderia não fazer.

Logo, a autorização para cumulação eventual está embutida na imprópria.

Estas três modalidades de cumulação deram origem a três tipos de litisconsórcio,

de mesmo nome.

Sucessivo: cada litisconsorte formula seu pedido, mas o pedido de um dependerá

do acolhimento do pedido do outro. É litisconsórcio simples. Ex: mãe e filho em

litisconsórcio em investigação de paternidade e ressarcimento das despesas do parto.

Eventual: é litisconsórcio formado entre cumulação eventual de pedidos. Ex:

condene A, se não condenar A, condene B.

Alternativo: Formado a partir de uma cumulação alternativa.

Diferença entre cumulação alternativa e pedido alternativo: Pedido alternativo,

conforme o art. 288 do CPC, é o pedido relativo a obrigação alternativa, sendo pedido

único, as opções referem-se ao cumprimento do pedido, não há cumulação de pedidos.

REQUISITOS DA CUMULAÇÃO

- Competência do juiz para todos os pedidos

- Identidade de procedimento (se corresponderem a procedimentos diversos,

cumulação será possível desde que eles tramitem pelo procedimento ordinário.

(art. 292, §2º)

- Compatibilidade dos pedidos Incompatibilidade dos pedidos gera inépcia, nos

termos do art. 267,§1º, . Só se aplica a cumulação própria

RESPOSTA DO RÉU

Consideração introdutória: é designação genérica, que engloba reconhecimento

da procedência do pedido, contestação, revelia, oposição de exceções instrumentais,

reconvenção, impugnação ao valor da causa, pedido de revogação da justiça gratuita.

CONTESTAÇÃO

É instrumento da defesa do Réu. Ação está para o Autor, assim como exceção

está para o Réu. Assim, tem a mesma acepção tríplice:

Sentido Ação Exceção

Constitucional Direito de ação Direito de defesa

Processual: DemandaDefesa (é o exercício do

direito de defesa)Material/Substancial O próprio direito violado;

direito material em movimento/ exercício

É assunto de direito civil. É direito que se exerce contra o exercício de outro direito. São contradireitos. Quando alegadas em um processo, são direitos exercitados em

defesa. São defesas, aleagadas na contestação

Ex: ENAC, benefício de ordem, direito de retenção,

prescrição.

CLASSIFICAÇÃO DAS DEFESAS

DEFESAS DE ADMISSIBILIDADE E DEFESAS DE MÉRITO:

Defesas de admissibilidade são aquelas em que se questiona a validade do processo, ou

seja, o objetivo do réu é impedir que o pedido seja examinado. Ex: incompetência,

conexão, falta de pressuposto processual.

Defesa de mérito é aquela que tem por objetivo impedir que o pedido seja acolhido. Ex:

pagamento, decadência, todas as exceções substanciais,

DEFESAS DIRETAS OU INDIRETAS

Defesa direta: Réu não alega fato novo. Ônus da prova é todo do autor, já que a ele cabe

provar fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. Não haverá

réplica, já que esta é a manifestação do autor sobre a contestação e nesta nada se

alegou de novo. Ex (únicos): réu nega os fatos do autor; confissão qualificada do réu

(reconhece os fatos do autor, mas nega suas consequências jurídicas).

Defesa indireta: Réu alega fato novo. Sempre que alegar algo novo, a defesa é indireta.

Como há nova matéria a ser alegada, caberá réplica no prazo de dez dias. Réu terá o

ônus de provar o que afirma, nos termos do art. 333, II, do CPC. Toda defesa substancial

e toda defesa de admissibilidade são indiretas. Ex: confissão complexa (reconhece os

fatos alegados pelo réu, com a afirmação de outros fatos)

Confissão normalmente é considerada incindível, ocorre que a confissão complexa é

divisível. A qualificada, a seu turno, segue a regra geral e é incindível (art. 354, CPC)

OBJEÇÕES E EXCEÇÕES

Objeção é a defesa que o juiz pode conhecer de ofício. Ex: incompetência absoluta,

decadência legal, carência de ação, pagamento.

Exceção (em sentido estrito) é a defesa que depende de alegação do réu, juiz não pode

conhecer de ofício. Ex: decadência convencional, incompetência relativa e as exceções

substanciais (salvo a prescrição). Réu se defende contra

DEFESA DILATÓRIA E PEREMPTÓRIA

Defesa dilatória: Tem por objetivo retardar o que o autor pretende. Ex: incompetência,

exceção de contrato não cumprido, direito de retenção.

Defesa peremptória: Tem por objetivo exterminar aquilo que o demandante pretende. Ex:

prescrição, pagamento, carência de ação.

Há defesas de mérito dilatória, como há defesas peremptórias de admissibilidade. Uma

das classificações não exclui a outra.

INSTRUMENTO DA CONTESTAÇÃO

Na contestação devem estar as defesas alegadas pelo Réu, o prazo de contestação no

rito ordinário é de 15 dias. Lembre que se for ente público, o prazo é quádruplo, nos

termos do art. 188, CPC, se estiver sendo patrocinado por defensor público, o prazo é em

dobro e se houver litisconsórcio passivo com advogados diferentes, será em dobro, nos

termos do art. 191.

Duas regras fundamentais que estruturam a contestação:

REGRA DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA:Réu deve concentrar sua defesa

integralmente na contestação. Por isso, réu deve obedecer ao princípio da eventualidade,

atentando em sua defesa para a eventualidade do que passará pela mente do juiz.

Segundo o Código, primeiro formula as suas defesas de admissibilidade e depois formula

as defesas de mérito.

Sofre duas mitigações. Há defesas que a própria lei

manda que sejam formuladas fora da contestação. Ex: alegação de incompetência

relativa, impugnação ao valor da causa, impugnação à gratuidade de justiça, suspeição

ou impedimento.

Há, ainda, outra mitigação; defesas que podem ser

formuladas depois da contestação. São aquelas previstas no art. 303 do CPC (direito

superveniente, objeções, matéria que por expressa previsão legal possa ser alegada a

qualquer tempo- ex: decadência convencional).

REGRA DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA: Cabe ao réu impugnar

especificamente cada um dos fatos afirmados pelo demandante. É decorrência do

princípio da boa-fé. Fato afirmado não impugnado será considerado incontroverso e,

portanto, confirmado como ocorrido. Assim, impossível impugnação genérica.

Também sofre duas

mitigações. Há sujeitos que não se submetem a ela, como o advogado dativo, o curador

especial e o Ministério Público. Deve ser observado que a regra quanto ao Ministério

Público, em 1973, fazia sentido, pois à época normalmente era Réu em situações

similares aos outros agentes. Art. 302, par. un.

Há, ainda, fatos que não

impugnados especificamente, não podem ser reputados como ocorridos, elencados no

Art. 302. Inciso I: fatos que não podem ser confessados, para impedir que não

impugnação tivesse o mesmo valor da confissão; são os fatos relacionados a direitos

indisponíveis (art. 313, CC). Inciso II: atos que apenas se provam por instrumento. Se a lei

considera da substância do ato o instrumento, não pode a ausência de impugnação

validá-lo. Ex: testamento. Inciso III: Se estiver em contradição com a defesa, considerada

em seu conjunto. Contexto revela intenção de impugnar.

REVELIA

É a não apresentação tempestiva da contestação. Réu foi citado e não apresentou

no prazo de defesa sua contestação. É um ato-fato processual. Do latim, nomenclatura

vem da etimologia de rebelde. Tradicionalmente, é considerada ato de desrespeito à

Jurisdição.

EFEITO MATERIAL DA REVELIA. Confissão ficta dos fatos afirmados contra o

revel.

EFEITO MEDIATO DA REVELIA: Só ocorrerá se o efeito material se tiver

produzido. Mediatidade ocorre pela interposição do efeito material. Revelia permite o

julgamento antecipado da lide.

PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO SEM A INTIMAÇÃO DO RÉU REVEL: nova

alteração

PRECLUSÃO DA POSSIBILIDADE DE ALEGAR DEFESA:

#####

STJ- Se réu é revel, será intimado pessoalmente para cumprir a sentença.

Fazenda pública e revelia: Há quem afirme que, por tratar de defesa de direitos

indisponíveis, não se aplicariam os efeitos da fazenda. No entanto, nem sempre os

direitos da fazenda são indisponíveis e, ademais, não há sentido da especial proteção.

REGRAS DE PROTEÇÃO AO REVEL

1- CONFISSÃO FICTA NÃO É EFEITO NECESSÁRIO DA REVELIA: Não torna

verdadeiras alegações absurdas, só se aplica se houver um mínimo de

verossimilhança nas afirmações do autor. Funciona como uma confirmação da

verossimilhança.“A confissão ficta só ocorrerá se o contrário não resultar da prova

dos autos”

2- REVELIA NÃO SIGNIFICA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO : Não é porque o réu é

revel que o autor irá ganhar. Não haverá condenação se dos fatos narrados não

decorrer o direito pretendido

3- RÉU REVEL COM ADVOGADO NOS AUTOS TEM DIREITO DE SER INTIMADO

DOS ATOS PROCESSUAIS

4- RÉU REVEL TEM O DIREITO DE INTERVIR NO PROCESSO A QUALQUER

MOMENTO . Assume o processo no estado em que se encontra. A partir do

momento em que intervir, terá direito a ser intimado.

5- REVELIA É INEFICAZ QUANTO AO ART. 303, QUE PERMITE DEFESAS

ALEGADAS DEPOIS DA CONTESTAÇÃO.

6- AUTOR NÃO PODE ALTERAR O PEDIDO OU A CAUSA DE PEDIR SEM

PROMOVER NOVA CITAÇÃO (ART. 321, CPC)

7- QUERELA NULLITATIS. Cabe ao revel citado não citado ou citado invalidamente.

8- RÉU REVEL CITADO POR EDITAL OU COM HORA CERTA TEM DIREITO A

CURADOR ESPECIAL.Nesses casos, a revelia não produz efeito algum.

9- ASSISTENTE PODE CONTESTAR PELO ASSISTIDO REVEL . Eliminará, com isso,

os efeitos da revelia. Art. 52, par. un, CPC.

10- CONFISSÃO FICTA NÃO SE APLICA SE UM LITISCONSORTE DO RÉU REVEL

TIVER CONTESTADO A DEMANDA ART. 320, I . Se este litisconsorte é unitário, a

regra do art. 320 se aplica sem qualquer ponderação. No entanto, se o

litisconsorte é simples, a regra só se aplica em relação aos fatos comuns em

relação a ambos os litisconsortes. Aos fatos que apenas digam respeito ao revel,

haverá confissão ficta.

11- CONFISSÃO FICTA NÃO SE APLICA EM RELAÇÃO A FATOS QUE DIGAM

RESPEITO A DIREITOS INDISPONÍVEIS. ART. 320, I I .

12- CONFISSÃO FICTA TAMBÉM NÃO SE APLICA SE O FATO NÃO IMPUGNADO

FOR DAQUELES QUE SÓ SE PROVA POR INSTRUMENTO. ART. 320, I I I

EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS

Defesas que devem ser formulada em peça separada da contestação, peça esta

que forma autos próprios. São incidentes processuais. Código regula três delas: exceção

de incompetência relativa, de suspeição e de impedimento.

Exceção propriamente dita, como conduta do réu, é só a de incompetência

relativa, já que as outras podem ser suscitadas pelo autor. Assim, há quem se refira como

argüição de suspeição e impedimento.

Aquele que se vale das exceções chama-se excipiente; aquele contra quem a

exceção é oposta se chama excepto. Na incompetência relativa, excipiente é sempre o

réu e o excepto é sempre o autor. No impedimento e na suspeição, no entanto, o

excipiente pode ser autor ou réu e o excepto será o juiz, membro do MP ou auxiliar da

justiça.

Todas as exceções, uma vez opostas, suspendem o processo. Se tratar de

argüição de impedimento e suspeição de promotor ou auxiliar da justiça, não suspende o

processo.

Lei prevê o prazo de 15 dias para entrar com essas exceções, contados da data

do fato que gerou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Incompetência relativa

é sempre originária, logo serão sempre os 15 dias iniciais. As outras podem surgir ao

longo do processo. Impedimento pode ser alegado a qualquer tempo, pois é causa de

rescisória. Para a suspeição, prazo é relativo, já que só vale para as partes, já que juiz

pode a qualquer tempo se reputar suspeito.

Competência para julgamento das exceções instrumentais varia conforme seu

tipo. No caso de exceção de incompetência relativa, quem julga é o próprio juiz da causa,

em decisão atacável por agravo de instrumento.

As exceções de impedimento e suspeição se submetem a outro regime, já que o

juiz é parte no incidente. Quem julgará é sempre o Tribunal, cuja decisão poderá ser

impugnada por Recurso Especial ou Extraordinário. Se o Tribunal acolher as exceções,

irá condenar o juiz ao pagamento das custas, anulará os atos decisórios praticados pelo

juiz parcial e remeterá os autos ao juiz substituto.

Há controvérsia sobre a necessidade de poderes especiais do cliente para que o

advogado argua a incompetência/suspeição. Prevalece entendimento da desnecessidade

de poderes especiais.

Se for necessário argüir a suspeição ou impedimento da maioria absoluta ou da

totalidade do Tribunal. Supremo julgará a suspeição e a causa, se o Tribunal for

considerado suspeito. Em caso de argüição de suspeição de ministros do STF, se esta for

em número expressivo a prejudicar o quórum, convoca-se ministros do STJ para compor

o quórum do Supremo (ocorreu no caso Collor).

Uma vez decidida pela suspeição, esta decisão se comunica a outros processos

em que esta situação se repita.

Juiz da causa só julga as exceções de impedimento e suspeição se esta for de

membro do MP ou de auxiliar da justiça, quando decisão será impugnada por agravo de

instrumento.

RECONVENÇÃO

É uma demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que ele está sendo

demandado. Reconvenção, apesar de ser uma nova ação, não formará novo processo.

Em caso de indeferimento da petição inicial da reconvenção, o caso será de decisão

interlocutória impugnável por Agravo de Instrumento. Réu reconveio, etc.

Embora sejam ações autônomas, devem ser julgadas conjuntamente. Autor deve

ser intimado, via seu advogado, a apresentar contestação à reconvenção no prazo de 15

dias. Em caso de não apresentação desta contestação, será considerado revel. Será revel

com advogado nos autos, devendo ser intimado dos atos processuais. Pode-se falar em

confissão ficta, desde que ela não esteja em contradição com aquilo alegado na petição

inicial.

Reconvenção deve ser apresentada simultaneamente à contestação, em peças

diversas. Na prática, não haverá sanção se forem apresentadas conjuntamente, por

ausência de prejuízo. Apresentação de uma sem a outra causa preclusão consumativa.

Reconvenção é exemplo de cumulação ulterior de pedidos. Assim, deve seguir

seus requisitos, como a competência do juízo para a causa e a compatibilidade de

procedimentos.

Procedimentos especiais permitem reconvenção, desde que haja compatibilidade.

Sempre que um procedimento especial se transforma em procedimento ordinário após a

defesa, perdendo sua especialidade, caberá reconvenção. Por isso, caberá reconvenção

em ação monitória. Súmula 302, STJ.

Reconvenção tem que ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos

de defesa. Esta conexão difere daquela da modificação de competência. Aqui é

necessário apenas o mínimo nexo com a ação principal e os fundamentos de defesa.

Caberá reconvenção contra terceiro se ele for litisconsorte necessário do autor.

Não cabe reconvenção contra terceiro sozinho, deverá reconvir contra ambos em

litisconsórcio necessário. É chamada de reconvenção que amplia subjetivamente o

processo, já que traz um novo sujeito.

Há possibilidade de reconvenção quando o autor for substituto processual quando

este tiver legitimação também para a reconvenção. Réu deverá formular pedido contra o

substituído, para que o autor responda. O direito que ele afirma ter é contra o substituído.

(art. 315, par. un).

Reconvenção proibida. Não se admite reconvenção no procedimento do JEC, nem

no procedimento sumário. Esta, por interpretação doutrinária pacífica. Em ambos os

procedimentos, é admitido o pedido contraposto.

Reconvenção vs. Pedido contraposto: Pedido contraposto é demanda do réu

contra o autor, tal como a reconvenção. No entanto, é demanda mais simplificada,

formalmente mais simples. É formulado na própria contestação, ficando adstrito aos fatos

da causa.

Exame do interesse de agir na reconvenção: Sempre que aquilo que se pretende

pela reconvenção puder ser obtido com a contestação, falta interesse para a

reconvenção.

Aplicações desta regra:

-Autor entra com declaratória positiva (existência de uma relação). Por óbvio, o réu

não pode reconvir para pedir a declaração negativa, já que esta decorrerá da própria

improcedência. Ação declaratória é dúplice, bastando a contestação.

- Exceção substancial: Não há interesse na reconvenção, pois é defesa;

exercitada na contestação.

- Compensação: Igualmente, é forma de defesa. No entanto, se da compensação

surge um crédito em favor do Réu, será necessário reconvir.

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E

JULGAMENTO CONFORME O

ESTADO DO PROCESSO

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES: Após a resposta do Réu, dá-se início a uma

microfase processual chamada de fase de saneamento ou de ordenamento do processo.

Tal fase se caracteriza pela concentração da prática de atos de

saneamento/regularização do processo, preparando-o para que seja proferida da decisão

conforme o estado do processo.

Atividade de saneamento se concentra neste

momento, mas não está restrita a ele. Essas providências que o juiz toma para deixar o

processo apto a proferir a decisão são chamadas de providências preliminares, que é

designação genérica que abarca infinidade de possibilidades. Ex: réplica, saneamento de

defeito, nomeação de curador especial, verificar efeitos da revelia, citar terceiro, etc.

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL: Proposta de novo CPC abole a ação

declaratória incidental.

Pedido é uma questão examinada

principaliter tantum, e ficará indiscutível quando coberta pelo manto da coisa julgada, ao

contrário do que ocorre com as questões logicamente antepostas como meras razões de

decidir, incidenter tantum.

Questão preliminar e

questãoprejudicial são espécies de questões prévias, aquelas que devem ser examinadas

antes das outras.

A questão preliminar é aquela que, a

depender da solução que se der a ela, impede o exame da questão subordinada.

Já a solução da questão prejudicial

jamais impede o exame da questão seguinte, podendo entrar num processo como

questão principal ou como fundamento. Questão prejudicial tornar-se-á principal se o

autor desde o início já a colocar como objeto do seu pedido ou via ação declaratória

incidental.

Esta ocorrerá quando o réu negar

questão argüida meramente como fundamento se tornar controversa e, após a resposta,

em 10 dias pede para que o juiz examine a questão, então prejudicial, como principal. É

hipótese de cumulação ulterior de pedidos.

Como é dado ao réu reconvir, e o

objeto da reconvenção poderá ser declaratória incidental, o art. só cita essa possibilidade

como dada ao autor.

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO.

Decisão proferida após a apreciação das providências preliminares chama-se

julgamento conforme o estado do processo.

Pode assumir sete variações:

- Extinção do processo sem resolução do mérito:

São hipóteses que não impedem a repropositura da ação (art. 268). Exceção

apenas para a extinção com base no art. 267, V, similar aos efeitos da coisa julgada.

Como impede repropositura, há quem defenda que pode ser objeto de ação rescisória (#

doutrinária). Para Luíz Eduardo Mourão, 268 previu hipótese de coisa julgada, chamada

por ele de coisa julgada formal.

STJ concluiu que a referência ao inciso V é meramente exemplificativa, havendo

outros casos que impedem a repropositura. Só poderá propor a ação se corrigido o

defeito que gerou a extinção. Assim, repropositura propriamente dita só nos casos de

revogação.

Aplicação do art. 267, CPC. Cuida das hipóteses de:

- inadmissibilidade do processo: extinto por um defeito processual (art. 267,

I- indeferimento da inicial, IV- falta de pressuposto processual, V-

perempção/litispendência ou coisa julgada, VI- carência de ação e VII- convenção de

arbitragem).

Perempção é a perda do direito de

apresentar determinada demanda em razão de três abandonos sucessivos do processo.

É abuso do direito de litigar, mas não implica na perda do direito material, apenas do

direito de demandar. Conceito no par. un. do art. 268.

- morte do autor: Apenas em casos de direito intransmissível.

- revogação: extinção pela perda da vontade. Art. 267, II- abandono pelas

partes, III- abandono pelo autor, VIII- desistência. Diferença entre desistência e abandono

é que aquela é expressa e este é tácito.

- CONFUSÃO: é forma de extinção da obrigação; é forma de extinção com

exame de mérito impropriamente posta aqui.

PROVAS

Acepções da palavra prova:

Prova como fonte de prova: tudo aquilo que possa extrair, produzir ou gerar

prova. Só há três fontes de prova: pessoas, coisas e fenômenos (ex: ruído, hematoma,

erosão, gravidez)

Prova como meio de prova: modo pelo qual se extrai prova da fonte e a coloca

no processo. Ex: depoimento. Ex: testemunha é fonte de prova, testemunho é meio de

prova. No Brasil, vigora o princípio da liberdade dos meios de prova, também conhecido

como princípio da atipicidade dos meios de prova. Art. 332, CPC.

Prova emprestada: importação de prova produzida em outro processo,

especialmente quando não se pode produzir novamente. Não tem previsão no Código.

Há direito a não produção de prova ilícita, que serve como limite a atipicidade do direito

de prova. TUDO o que vale sobre proibição de prova ilícita no processo penal também se

aplica ao processo civil. A única diferença é a admissão excepcional da prova ilícita

mesmo em favor do autor.

Prova em sentido subjetivo: convicção do juiz de que o fato ocorreu; é o

convencimento do juiz.

PROVA E CONTRADITÓRIO

Direito à prova está intimamente relacionado com o contraditório. A Constituição,

no rol dos direitos fundamentais, não traz o direito à prova, que é garantida pelo direito

contraditório, por ser conteúdo deste.

Engloba direito a produção, manifestação, exame e participação na produção da

prova. Não há produção de prova secreta. Ex: Art. 431-A: as partes terão ciência da data

e local da perícia.

PROVA E JUÍZO

PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ

Juiz no Brasil tem poder instrutório. Juiz pode de ofício determinar que prova seja

produzia, qualquer que seja o processo, envolvendo interesses disponíveis ou

indisponíveis. Não é poder complementar, mas paralelo ao das partes. Previsto no art.

130, CPC.

VERDADE

Verdade real é uma ideia inexequível/inalcançável, pois pertence ao passado. Sua

recomposição é difícil, pois passa pelo condicionante humano.

A verdade formal é a verdade das partes, que tampouco contenta o judiciário

brasileiro, já que este dá ao juiz poderes instrutórios.

Juiz tem compromisso ético em tentar reconstituir a verdade da maneira mais

próxima possível ao que aconteceu. Trata-se da busca da verdade possível.

APRECIAÇÃO DA PROVA PELO JUIZ

Um dos dilemas mais profundos do processo é a subjetividade do convencimento

pelo juiz. Sistemas:

- íntima convicção: praticamente abolido, com resquícios vislumbrados no

júri.

- prova legal: legislador valora a prova anteriormente.

- persuasão racional ou livre convencimento motivado: Adotado pelo CPC,

art. 131. A apreciação é livre, mas restrita aos limites da suas razões, que devem

estar nos autos.

Limitações ao poder discricionário do juiz dignas de registro:

Racionalidade: Fundamentos irracionais não podem ser utilizados. Irracional é

aquilo que não pode ser contra-argumentado racionalmente, como aqueles de fé.

Limitações legais: testamento só se prova por escrito, pai não pode testemunhar

contra filho. São regras de prova legal que sobreviveram ao longo da história.

Juiz não pode valorar as provas contra as regras ou máximas da experiência:

Regras da experiência são aquelas extraídas da observação daquilo que normalmente

acontece. Ex: duração da gravidez humana, em água parada dá mosquito, mistura de

amarelo com azul obtém-se verde, lei da gravidade. É possível falar em regras da

experiência locais, como zonas de engarrafamento. Têm como função não só limitar o

livre convencimento, mas também ajudar o juiz na valoração da prova (ex:

contradição/gagueira/suor durante depoimento), a determinar conceitos jurídicos

indeterminados (ex: preço vil) e servem como premissa maior para as presunções

judiciais.

Presumir é ter por ocorrido determinado fato. Presunção é o resultado de um

raciocínio feito pelo juiz a partir da premissa maior-regra da experiência- e da premissa

menor – indício. Indício é um fato que se liga a outro fato, é indicador do acontecido. Uma

vez provado o indício, ele permite que se presuma a ocorrência de outro fato. É uso

quase que necessário em decisões judiciais, já que variados fatos só são provados via

indício, como o dano moral. Indício, assim, acaba funcionando como meio de prova.

Prova indicíaria é prova indireta, pois se chega à prova do fato por meio da

presunção. Presunção é a conclusão do raciocínio, logo não é meio de prova. Conclusão

já é o convencimento. Relacionar regra de experiência, presunção e indício é pergunta

comum de concurso.

OBJETO DA PROVA

Provam-se as afirmações de fato. Fato probando é aquele que se busca provar.

Tanto fatos jurídicos quanto fatos jurídicos podem ser objeto de prova.

Para ser objeto de prova, fato tem que ter três atributos:

- relevância para a causa;

- controvertido;

- determinado

PROVA DO FATO NEGATIVO

Não fato pode ser objeto de prova, mas precisa ser determinado. Não há como

provar fatos aleatoriamente considerados (ex: nunca ter estado em algum lugar vs. Não

ter estado lá antes). Segue apenas a regra geral de determinação dos fatos.

Há fatos cuja prova é impossível ou excessivamente onerosa. Fala-se, assim,

prova diabólica.

Às vezes há necessidade de provar o Direito, tanto seu teor quanto sua vigência.

Deve-se provar Direito Municipal, Estadual ou Costumeiro/ consuetudinário se o juiz não

os conhecer.

Fatos que não dependem de prova estão no art. 334:

I – notórios: aquele cuja ocorrência se tem como de conhecimento de

todos. É algo efetivamente ocorrido e não uma regra de experiência;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: fato

confessado é fato incontroverso expressamente admitido. É ato jurídico em sentido estrito

e também pode ser extrajudicial. Exige poder especial do advogado.

III - admitidos, no processo, como incontroversos: diverge de fato

confessado, pois aqui se trata de não contestação. Enquanto a confissão é expressa, a

admissão é tácita. É ato-fato e sempre judicial. Não exige poder especial do advogado.

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade: É

norma que impõe ao juiz tomar fato presumido como ocorrido. Em nada tem a ver com a

presunção da prova. Distinção entre presunção legal e ficção legal reside no fato de que

nesta o legislador toma o fato como ocorrido sabendo que ele não ocorreu e naquela, ele

pode ou não ter acontecido. Dividem-se em:

Absolutas: Torna irrelevante discussão sobre determinado fato.

Ex: Art. 1643, CC - autorização do outro cônjuge para contrair

dívidas para economia doméstica; Art. 659, §4º, CPC - aquele que

compra imóvel em cuja matrícula esteja averbada penhora está

ciente dela.

Relativas: Dispensa a prova, mas a outra parte poderá provar em contrário.

Ex: Art. 2º, par. ún. da Lei 12.004/09 – paternidade e negativa de

DNA; Art. 4º da Lei 1.060/50 – Hipossuficiência daquele que declara

pobreza.

ÔNUS DA PROVA

É uma regra que atribui responsabilidade aquele que não produz a prova em

relação àquele fato.

Ônus da prova não determina quem deve produzir a prova, mas apenas quem

arcará com as conseqüências da falta de produção da prova. Se a uma parte juntar prova

a favor, a outra se desincubirá do ônus.

São regras de julgamento aplicadas no momento da decisão e em caso de

ausência de prova. São de aplicação subsidiária, só se apela a elas se não houver como

produzir prova; se puderem ser produzidas, devem ser.

Relação entre ônus da prova e poder instrutório do juiz: Só se admite o julgamento

pelo ônus quando não for possível produzir mais prova.

É possível que as partes mudem, por convenção, as regras de ônus da prova. No

entanto, é preciso que não envolva direitos indisponíveis e não torne excessivamente

onerosa a prova para uma das partes. (art. 333, par.ún.)

No art. 333, Código estabelece que o ônus da prova é de quem alega; é a

consagração da Teoria Estática de Distribuição do Ônus da Prova (distribuído

previamente de maneira rígida).

Na prática, a concepção estática começou a gerar certas injustiças, como no caso

da prova diabólica. Começou-se a desenvolver, na doutrina, que o ônus da prova deve

ser daquele que possa se desincumbir dele, diante do caso concreto. Teoria Dinâmica.

Esta teoria já foi encampada pela jurisprudência brasileira, inclusive pelo STJ. Seu

fundamento são os direitos fundamentais a igualdade e (...). É aplicada, assim, após a

CR/88 mesmo contra a definição legal.

É exemplo de tal distribuição dinâmica a inversão do ônus da prova no Código de

Defesa do Consumidor. A inversão é regra de procedimento e não de julgamento,

impugnável via agravo. O CDC sempre previu tal flexibilidade, desde que a favor do

consumidor. Art. 6º, VIII do CDC. O ônus da prova é igual, sendo de quem alega.

Diferença é que lá é possível a redistribuição do ônus.

Hoje, admite-se que o juiz inverta o ônus da prova em qualquer processo, já que a

jurisprudência brasileira admitiu a teoria da distribuição dinâmica como aplicação da teoria

dos direitos fundamentais. No entanto, em causas de consumo isto só se aplica a favor do

consumidor.

Redistribuição deve ser sempre feita antes da sentença, para que a parte que

recebeu ônus que não tinha possa se desincumbir dele. Há posição minoritária

defendendo a possibilidade de inversão do ônus da prova na sentença, em clara afronta

aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em causa de consumo em que se alegue publicidade enganosa, o ônus é do

fornecedor (art. 38, CDC).

TEORIA DA DECISÃO

A SENTENÇA COMO NORMA

Palavra sentença tem duas acepções:

Ampla: Sentença é sinônimo de decisão judicial

Restrita: Espécie de decisão. Há debate sobre qual espécie seria essa: (#)

- decisão do juiz que encerra uma fase do procedimento. Se

não encerra fase do processo, é interlocutória. É a visão tradicional.

- decisão do juiz que tenha qualquer dos conteúdos do art.

267/ 269. Admite sentenças parciais, portanto.

Em toda decisão, juiz examina questões incidentes e principais. As questões

incidentes são examinadas na fundamentação da decisão, enquanto a questão principal é

examinada no dispositivo. No dispositivo, cria-se a norma jurídica individualizada, que

será aplicada àquele caso concreto. A coisa julgada torna indiscutível tal norma jurídica

individualizada.

Na fundamentação, onde estão as questões incidentes, juiz terá que identificar a

norma jurídica geral do caso concreto. É dela que se extrai a solução do caso concreto.

Em toda decisão judicial, há que se encontrarem no mínimo duas normas: a

individual e a geral.

Precedentes jurisprudenciais nada mais são do que normas gerais extraída do

caso concreto. Assim, precedentes devem demonstrar que a fundamentação daquela

decisão pode ser aplicada no caso. Jurisprudência nada mais é que a reiteração da

aplicação da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto. Quando esta

jurisprudência é dominante, prevalecendo no Tribunal, pode geras Súmula, que é o texto

da norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto que vem sendo

reiteradamente aplicado.

Precedente pode ter efeitos

-persuasivo. Qualquer precedente possui, poder de influência é variável.

-impeditivo. Em casos de aplicação da Súmula, impede-se recurso para sua

discussão. Não é efeito necessário. Ex: súmula impeditiva de recurso.

-vinculante: Há precedentes que devem ser seguidos. Também não é efeito

necessário.

Precedentes tem efeito erga omnes, mas podem ser superados a qualquer tempo,

em havendo mudança de contexto que a autorize. A superação de um precedente é

chamada de overruling.

Teoria da transcendência dos motivos determinantes é a eficácia vinculante

do precedente.

Hoje, o overruling é alvo de discussões doutrinárias acerca da sua compatibilidade

com a segurança jurídica e boa fé. Doutrina o divide em duas espécies:

Overruling prospectivo: superação daqui para frente. Orientação anterior é mantida

para os fatos ocorridos até aquele dia. Deve ser aplicado sempre que o

precedente for estável e de longo tempo. É forma de proteção de confiança.

Overruling retrospectivo: Se o precedente é recente e não está consolidado,

poderia se aplicar a todos.

Signaling: às vezes, tribunais não mudam entendimento, mas indicam esta

possibilidade.

Distinguishing (...)

Obiter dictum

Tudo aquilo que está na fundamentação e não é a ratio decidendi, tudo aquilo que

foi colocado na fundamentação como comentário lateral, aparte. Não é o suporte da

norma individual; voto vencido é obiter dictum. Aquilo que foi colocado como obiter dictum

não é precedente, mas pode sinalizar futura mudança de orientação da corte.

ELEMENTOS DA SENTENÇA

RELATÓRIO: É a história relevante do processo; a narração daquilo que de relevante

aconteceu no processo. Síntese da demanda e da defesa. Pode ser dispensado, como no

caso dos juizados.

FUNDAMENTAÇÃO: Exigência constitucional; sem fundamentação a decisão é nula.

Para TARUFO (ITA), decisão sem motivação é decisão inexistente, ma não é esse o

pensamento que prevalece no Brasil. É na fundamentação que está a ratio decidendi, o

obiter dictum. As questões resolvidas na fundamentação não se submetem a coisa

julgada. A fundamentação exerce duas funções:

Endoprocessual: permite que a parte elabore seu recurso e o Tribunal verifique se

é ou não é caso de manter a decisão.

Extraprocessual: tem o papel de servir para dar publicidade ao exercício da

jurisdição e, com isso, permitir o controle político das decisões.

DISPOSITIVO: É a conclusão da decisão. É onde está a norma individualizada criada

pelo juiz. Sem dispositivo não há decisão. Pode acontecer de uma sentença conter várias

decisões. Formalmente, é apenas uma sentença; materialmente, é múltipla. Neste caso,

será um feixe de decisões, classificando-a como objetivamente complexa. Cada uma

dessas decisões contidas na sentença se chama capítulo de sentença. Capítulo de

sentença é a unidade decisória de uma sentença. A nulidade da decisão pode ser parcial,

atingindo apenas um capítulo. Para cada capítulo, corresponderá uma ratio decidendi.

REQUISITOS DA SENTENÇA

Atributos que a sentença deve ter. Costumam ser reunidos sob a rubrica da

congruência. A congruência da sentença se divide em duas dimensões:

CONGRUÊNCIA EXTERNA:

Juiz fica adstrito àquilo que as partes discutiram. Sentença fica limitado pelo que foi

demandado, deve ser congruente com o pedido formulado. É externa, pois deve ser

congruente com outro ato, qual seja, a demanda. A regra da congruência é aplicação do

princípio do contraditório. Se as partes só se manifestaram por aquilo que for demandado,

a pronúncia sobre outros fatos ofenderia o contraditório. Em caso de inobservância da

regra de congruência gerará três tipos de decisão:

extra petita: na qual se decide aquilo que não foi pedido. Na extra petita, a sentença é

nula no capítulo não pedido.

ultra petita: é aquela queextrapola o pedido) eserá nula no excesso Se não for

alegada pela parte em recurso, será preclusa a decisão ultra petita, que não pode ser

reconhecida de ofício.

citra petita: é aquela quedeixa de examinar algo). A citra petitaterá efeitos diversos

conforme a situação.Juiz pode se esquecer de examinar um fundamento relevante

(aquele que, se examinado, poderá mudar o julgamento da lide), quando a sentença será

nula por vício na fundamentação. Sentença também pode ser citra quando juiz deixa de

examinar um pedido, quando a sentença será, em relação a esse pedido, inexistente por

vício no dispositivo. Quanto a esse pedido, se não for objeto de recurso, não haverá coisa

julgada, possibilitando nova propositura.

CONGRUÊNCIA INTERNA

Tem que ser perfeita intrinsecamente. Sua falta dá ensejo a embargos de declaração.

Sentença deve ser:

Certa: aquela que certifica, quefixa expressamente a norma que regula o caso,

confere certeza à solução do problema sem margem a dúvida,

Clara:inteligível, em português escorreito e legível,

Coerente: não pode ser contraditória

Líquida: a sentença é liquida quando define de modo completo os elementos da

norma individualizada. São elementos da norma individualizada a resposta a cinco

perguntas (se deve; quem deve; a quem se deve; o que se deve; quanto se deve). Há

possibilidade de iliquidez quando o pedido também é ilíquido, se o pedido é genérico, a

sentença pode ser ilíquida em relação ao quantum.A sentença que não responde a

pergunta “se deve” é incerta. A liquidação da sentença, que é complementação daquilo

que faltava, será feita no cumprimento de sentença.

(...)

Liquidez nas ações coletivas

Somente o autor pode pedir para invalidar a sentença que descumpre a regra da

iliquidez, pois somente ele tem interesse.Súm. 318, STJ.

Nos juizados especiais a sentença sempre tem que ser líquida, não há opção. Em

causas de procedimento sumário que envolvam indenização por acidente de trânsito ou

cobrança do respectivo seguro também há a obrigatoriedade da liquidez.

Sentença que já estabelece o modo de calcular não é iliquida.

SENTENÇA DETERMINATIVA

É a sentença nos casos em que há discricionariedade judicial, como naqueles em

que o juiz aplica uma cláusula geral.

Uma das características do processo contemporâneo é a proliferação das

cláusulas gerais, dando poder normativo muito maior ao juiz, conferindo verdadeira

discricionariedade judicial.

Há quem denomine como sentença determinativa as sentenças que se referem às

relações jurídicas continuativas.

SENTENÇA E FATO SUPERVENIENTE

Juiz deve julgar conforme o tempo da sentença ou da demanda? Da sentença.

Se entre a propositura da ação e da sentença ocorre algum fato que seja relevante

para a causa, juiz deve levá-lo em consideração, inclusive de ofício.

Aplica-se a mudanças legislativas, jurisprudência vinculante, vício sanado durante

o processo. Suporte normativo a essa regra é o art. 462, CPC.

EFEITOS DA SENTENÇA

A sentença pode produzir quatro tipos de efeito:

EFEITO PRINCIPAL

É um efeito que decorre diretamente do conteúdo da sentença (norma

individualizada) que atinge a relação jurídica deduzida. Assim, o efeito principal de uma

sentença condenatória será a condenação, o de uma sentença constitutiva será a

situação jurídica gerada por ela, o efeito principal de uma sentença meramente

declaratória é a certeza jurídica que decorre da sentença.

EFEITO REFLEXO DA SENTENÇA

Decorre do conteúdo da sentença, mas atinge relação jurídica que não é a relação

discutida. É a eficácia reflexa da decisão que autoriza a intervenção de terceiros. Sempre

que possa haver uma eficácia reflexa, será cabível assistência simples. São efeitos que

decorrem da vontade do juiz expressa na sentença.

EFICÁCIA ANEXA DA SENTENÇA

Efeito anexo é aquele que decorre da lei, e não do conteúdo da sentença,

independentemente de decisão judicial. Não há necessidade de fazer pedido para que

eles ocorram ou de o juiz se manifestar sobre ele. A sentença é vista como um fato e não

um ato. Ex: terceira sentença por abandono gera perempção; Hipoteca judicial (art.

466, CPC: sentença que condena o réu a pagar alguma coisa é título para constituição de

hipoteca em imóvel do réu, independente dos efeitos do recurso).

Juros e correção monetária são pedidos implícitos, sendo efeito principal.

EFICÁCIA PROBATÓRIA

Sentença é documento público e, como tal, serve como prova de alguns fatos,

Prova, sem dúvida, fatos presenciados pelo juiz. Inclusive, serve como prova de si

própria.

No entanto, a sentença não prova os fatos que o juiz reputou provados, mas

apenas o entendimento do juiz acerca desses fatos.

COISA JULGADA

É a indiscutibilidade, dentro e fora do processo, da norma individualizada definida

pelo juiz. É uma estabilidade que se atribui as decisões judiciais, e somente a elas. A

essa coisa julgada, dá-se o nome de coisa julgada material.

A coisa julgada formal é a indiscutibilidade da decisão no processo em que ela foi

proferida. Neste aspecto, se identifica com preclusão.

Toda e qualquer decisão tem aptidão a coisa julgada formal.

Para Mourão, a coisa julgada material será para decisões que resolvem o mérito,

enquanto coisa julgada formal será para questões processuais. Ambas são indiscutíveis

para dentro e fora do processo. Difere de preclusão de coisa julgada, conforme a

discutibilidade for dentro ou fora do processo.

Essa teoria explica o problema das sentenças do art. 267 que impedem a

repropositura, classificando-as de revestidas de coisa julgada formal, por obstarem

discussão de questão processual.

COISA JULGADA MATERIAL

Para haver coisa julgada material, é preciso dos seguintes pressupostos:

Coisa julgada formal (indiscutibilidade dentro do processo)

Decisão de mérito

Fundada em cognição exauriente

EFEITOS DA COISA JULGADA

EFEITO NEGATIVO OU IMPEDITIVO DA COISA JULGADA: A coisa julgada impede

nova apreciação daquilo que já foi decidido. Cria um obstáculo a que se aprecie

novamente aquilo que já foi decidido

EFEITO POSITIVO DA COISA JULGADA: Coisa julgada, às vezes, é utilizada como

fundamento de um pedido.

EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA: Tudo com que tudo aquilo que poderia

ter sido alegado para o acolhimento ou rejeição do pedido reputa-se alegado e rejeitado.

No entanto, se o autor tiver outra causa de pedir, poderá voltar a juízo, já que se trata de

uma outra demanda. Eficácia preclusiva da coisa julgada não abrange outras causas de

pedir. A eficácia preclusiva da coisa julgada torna o deduzível deduzido e repelido. Art.

474, CPC. A eficácia preclusiva não abarca fatos posteriores a coisa julgada. Assim, toda

a coisa julgada se submete a cláusula rebus sic standibus, podendo ser afetada por fatos

posteriores a ela.

Também conhecido como Princípio/regra do deduzido e do dedutível.

COISA JULGADA E RELAÇÕES JURÍDICAS

CONTINUATIVAS

Relação jurídica continuativa é aquela que se prolonga no tempo, que não é

instantânea. Tais relações estão sujeitas a coisa julgada, como qualquer outra. Como

qualquer outra, sempre é possível ser alterada por fatos supervenientes, desde que haja

fatos supervenientes que alterem a base da relação, o que apenas é mais comum nas

relações continuativas.

LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

É o que se torna indiscutível pela coisa julgada. É o dispositivo da decisão, o

comando normativo, a norma jurídica individualizada. O que foi decidido na

fundamentação não fica indiscutível pela coisa julgada. Assim, a análise das provas não

faz coisa julgada. A questão prejudicial decidida incidentalmente também não faz coisa

julgada, salvo se houver pedido de declaração da incidental. Exatamente por conta disso,

a ratio decidendi, que está na fundamentação, também não se torna indiscutível pela

coisa julgada.

A fundamentação poderá ser atingida pela eficácia do precedente judicial e pela

eficácia da intervenção do assistente simples, mas não pela coisa julgada.

LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

É quem se submete a coisa julgada. A regra, em nosso sistema, é que a coisa

julgada seja inter partes, apenas vinculando aqueles que participaram do processo.

Há, porém, casos excepcionais de coisa julgada ultra partes, ou seja, aquela que

extrapola e atinge terceiros. Ex: A coisa julgada atingirá o substituído e o adquirente de

coisa litigiosa. Também atingirá terceiros a coisa julgada coletiva em ACP que versa

sobre direitos coletivos (art. 103, II, CDC).

A coisa julgada também pode ser erga omnes, como nos casos da ADIN, ADC,

ACP para direitos difusos.

TIPOS DE COISA JULGADA

COISA JULGADA PRO ET CONTRA: É aquela coisa julgada que se produz qualquer que

seja o resultado da causa, favorável ou desfavorável. É a regra no direito processual

brasileiro. A regra é a coisa julgada pro et contra e inter partes.

COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS: É aquela que se produz conforme o

resultado do processo. No processo civil é raríssima, sem exemplos. . A coisa julgada

penal é secundum eventum litis, só sendo discutível quando for condenatória. A coisa

julgada na ação coletiva de direitos individuais homogêneos (art. 103, III do CDC) não é

exemplo. Ela só se estende se for julgado precedente o pedido, mas De qualquer maneira

a coisa julgada coletiva vai existir, o que é secundum eventum litis é a extensão dela ao

plano individual.

COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS: É aquela que não ocorre se o

julgamento for por insuficiência de provas. É modelo prestigiado, embora não seja a regra.

Ex: ação popular, ação coletiva que verse sobre direitos difusos e coletivos.

REVISÃO DA COISA JULGADA

Nosso direito positivo prevê basicamente quatro instrumentos para revisão/controle de

coisa julgada.

AÇÃO RESCISÓRIA : Principal instrumento. Tem que ser ajuizada em dois anos e

permite a revisão da coisa julgada por questões formais e substanciais. Regulada no art.

485 do CPC.

QUERELLA NULLITATIS: Meio de revisão da coisa julgada por questões formais,

relacionadas com a citação. Art. 475-L, I e 741, I.

CORREÇÃO DE ERROS MATERIAIS: Podem ser corrigidos a qualquer tempo. Art. 463.

REVISÃO DAS SENTENÇAS INCONSTITUCIONAIS NOS TERMOS DO ART. 475-L, §1º

e 741, par. ún. É espécie de defesa do executado. Min Celso de Mello em discussão

sobre sua constitucionalidade o considerou inconstitucional (ver info fim de maio).

TEORIA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Há teoria que prega que a relativização da coisa julgada por esses instrumentos é

insuficiente, sendo necessário relativizar ainda mais a coisa julgada. Para esses autores

(Dinamarco e Humberto Theodoro Jr), é preciso relativizar a coisa julgada em situações

atípicas.

O nome é inadequado, já que a coisa julgada no nosso sistema já é relativizada, o

que eles pugnam é quando ela existe fora das relações legais, evitando a perpetuação da

injustiça. Assim, em casos de manifesta injustiça, manifesta inconstitucionalidade ou

manifesta irrazoabilidade, a coisa julgada deverá ser revista.

Essa teoria acabou por repercutir no STJ que, em algumas situações, permitiu a

relativização da coisa julgada em ações de paternidade, por exemplo. A teoria também

repercutiu em nível legislativo, com a introdução da possibilidade de revisão das

sentenças inconstitucionais nos termos do art. 475-l, §1º e 741, par. ún.

Surge contramovimento, com Barbosa Moreira, Ovídio Batista, Nelson Nery,

Marinoni.

TEORIADOS RECURSOS

Conceito: Recurso é um meio de impugnação de decisão judicial, previsto em lei

e voluntário para, no curso do mesmo processo, reformar, invalidar, esclarecer ou integrar

uma decisão judicial.

Reexame necessário não é recurso. AgReg: regimento apenas o regulamenta, ele

é previsto em lei.

OBJETIVOS DO RECURSO

Recurso é uma demanda, por ele, formula-se um pedido. Os quatro possíveis

pedidos de um recurso são: reformar, invalidar, esclarecer ou integrar uma decisão

judicial. É demanda que não se confunde com a petição inicial. Assim, seus méritos não

se confundem. Há o mérito da causa, definido pela petição inicial, e o mérito do recurso.

É possível a cumulação de pedidos e caberá tanto cumulação própria quanto

imprópria dos pedidos recursais.

REFORMA: Objetiva corrigir a decisão, que é injusta/errada. Discute-se o conteúdo da

decisão, a solução dada pelo juízo. A causa de pedir é o chamado error in iudicando.

Pode ser erro em matéria processual, nos casos de mau exame de uma questão

processual.

INVALIDAÇÃO: Objetiva a invalidação da decisão. Não se discute o que for decidido, mas

a forma da decisão, sua validade. A causa de pedir é o chamado error in procedendo –

todo aquele que invalida sua decisão. Ex: decisão ultra/extra petita.

ESCLARECIMENTO: Objetiva elucidar a decisão, tornando-a clara. Causa de pedir é a

obscuridade ou contradição.

INTEGRAÇÃO: Objetiva integrar a decisão; torná-la completa. Pede-se a integração

alegando-se omissão na decisão.

PANORAMA DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES

JUDICIAIS

Há três formas de impugnação das decisões judiciais:

- Recursos

- Ações autônomas de impugnação: é um novo processo. Ex: rescisória, reclamação,

embargos de terceiro, MS contra decisão judicial.

- Sucedâneo recursal: O resto; tudo aquilo que serve para impugnar uma decisão judicial

e que não sejam recurso nem ação autônoma. Ex: reexame necessário, correição parcial,

pedido de suspensão de segurança.

Há autores que optam por uma divisão binária, colocando as ações autônomas

como exemplo de sucedâneos recursais.

ATOS SUJEITOS A RECURSO

Qualquer decisão está sujeita a embargos de declaração

DECISÕES EM PRIMEIRO GRAU

Apenas decisões são recorríveis, os despachos são irrecorríveis. As decisões em

juízo se dividem em decisões interlocutórias e sentenças, enquanto nos tribunais são

divididas em decisões monocráticas e acórdãos.

Obs:

Não se esqueça do problema das decisões parciais. Para uns, são interlocutórias

e agraváveis, enquanto para outros são sentenças parciais, agraváveis ou apeláveis. Há

quem defenda, ainda, que são sentenças parciais apeláveis por instrumento.

Há sentenças agraváveis. A hipótese não é polêmica. Ex: sentença que decreta

falência, sentença de liquidação de sentença.

Execução fiscal de até 50 ORTNs (# quanto ao valor, entre 100 e 500 reais) é

impugnável por embargos infringentes, previsto no art. 34 da Lei 6830/80. Não se

confundem com os embargos infringentes do Código, mas específicos.

Nos juizados especiais, a sentença não é combatida por apelação, mas por

recurso inominado.Nos JECs, não há previsão de subida pela inadmissibilidade do

recurso inominado. Assim, na ausência, entende que mera petição dirigida a turma

recursal seria cabível.

Nos juizados especiais comuns, as interlocutórias não são agraváveis. No

entanto, nos juizados federais, cabe agravo apenas sobre decisões que versam sobre

tutela de urgência.

Lei 1060/50, art. 17, estabelece que as decisões proferidas com base nesta lei são

apeláveis. Pela quebra do sistema, jurisprudência estabeleceu que decisões com base na

LAJE serão apeláveis quando proferidas em autos apartados, que são: decisão que julga

pedido de revogação de justiça gratuita e decisão sobre pedido superveniente de

gratuidade. Nos demais casos, as decisões são agraváveis.

Delosmar Mendonça Jr defende que há um terceiro tipo de decisão proferida pelo

juiz. Para ele, decisão que não admite apelação não é sentença, por ser proferida depois

da sentença. Tampouco é decisão interlocutória.

RECURSO CONTRA DECISÃO EM 2ª INSTÂNCIA

DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR

AGRAVO REGIMENTAL: O Art. 39 da lei 8038/90 é regra geral quanto a

agravos. A lei, que veio regular o processo no âmbito do STJ/STF, obteve interpretação

no sentido de que o art. se aplicava a qualquer tribunal, sendo previsão geral de agravo a

qualquer relator. A possibilidade de um relator decidir sozinho é técnica clara de

aceleração de processo.

Há uma tendência de criar obstáculo ao agravo regimental contra decisão de

relator que não tenha extinguido o processo, como exemplificado no art. 527, par. ún. Até

ano passado valia a Súm 622, STF, que dizia que não cabia agravo regimental contra

decisão de relator em liminar em mandado de segurança. A súmula foi superada pela Lei

12.016, que dispôs em contrário.

Relator julgou monocraticamente uma apelação. Objeto de agravo, decisão será

mantida ou revista pelo colegiado. De um jeito ou de outro, ao julgar o Agravo Regimental,

a turma estará julgando o recurso eu fora julgado monocraticamente. O julgamento do

Agravo Regimental contra decisão de relator que julgou monocraticamente um

recurso (apelação/ especial/ extraordinário/ etc.) tem a natureza do julgamento que

fora decidido monocraticamente.

Será a apelação que terá sido julgada, e não apenas o agravo. Assim, nas

instâncias extraordinárias, caberão embargos de divergência contra acórdão que julga

Agravo Regimental. Apesar da interpretação estrita da lei indicar outra hipótese, já que

estes Embargos são possíveis apenas contra acórdão que julga especial ou

extraordinário, se o julgamento do Agravo Interno tiver natureza de recurso especial ou

extraordinário há a possibilidade. Súmula 316, STJ.

No mesmo sentido, os Embargos Infringentes caberão contra acórdão de Agravo

Regimental quando este for substitutivo de apelação.

RECURSO CONTRA DECISÕES MONOCRÁTICAS DE PRESIDENTE

Há uma regra geral que caberá Agravo Interno dessas decisões (art. 39 da Lei

8038/90). Há, no entanto, previsões específicas, como o art. 544, CPC que prevê agravo

de instrumento contra decisão de presidente ou vice que nega seguimento a recurso

especial ou extraordinário.

ACÓRDÃOS

Há cinco possibilidades de recurso contra acórdão. Há de frisar a impossibilidade

de interpor agravo contra acórdão, que é erro grosseiro. São elas:

Embargos Infringentes

Embargos de Divergência

Recurso Especial

Recurso Extraordinário

Recurso Ordinário Constitucional

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Conceito: É um juízo acerca do preenchimento dos requisitos para o exame do

mérito do recurso.

Quando o Tribunal examina a admissibilidade, ou ele conhece/admite o recurso ou

ele não conhece/inadmite o recurso. É etapa logicamente anterior e obstativa do

conhecimento do mérito. Passando desta etapa, quando se conhece o mérito, dar-se-á

provimento ou não.

COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

No Brasil, a regra é que o recurso seja interposto perante o órgão que proferiu a

decisão recorrida, que o remeterá para o órgão ad quem. Assim, o juízo de

admissibilidade no Brasil é duplo. O a quo, ao receber o recurso, faz o primeiro juízo de

admissibilidade. Se ele admitir o recurso, encaminhará o encaminhará ao ad quem, que

poderá fazer um novo juízo de admissibilidade.

No entanto, se o órgão a quo não admitir o recurso SEMPRE caberá recurso para

o ad quem, a quem cabe o juízo de mérito do recurso.

O Agravo de Instrumento previsto no art. 524 e ss. do CPC é exceção ao duplo

juízo de admissibilidade. Ele é o único recurso interposto diretamente no órgão ad quem.

Há, ainda, recursos que admitem retratação pelo órgão a quo, que desde já. A

esta possibilidade dá-se o nome de efeito regressivo dos recursos. Exemplos: Apelação

contra sentença que indefere petição inicial, apelação nas causas do ECA, agravos em

geral.

NATUREZA JURÍDICA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

Variará conforme seu resultado.

Se positivo, a natureza é declaratória. Isto é pacífico na doutrina e jurisprudência.

Se negativo, a questão é controversa. (#)

JCBM: Para essa corrente, o juízo de admissibilidade negativo é

declaratório com efeitos retroativos, exatamente por ser declaratório. Se o

Tribunal não conhece do recurso, é como se ele jamais pudesse ter sido

conhecido, como se jamais tivesse ocorrido e assim, impossível de ter

produzido efeito algum, inclusive quanto ao trânsito em julgado. Assim,

dependendo do momento em que será julgado o recurso, sequer caberá a

rescisória.

(>): Decisão é declaratóriasem efeitos retroativos, salvo em duas situações:

intempestividade e manifesto incabimento. Este pensamento está

consolidado na Súmula 100 do TST. Projeto adota apenas a exceção da

intempestividade.

(<): Decisão que invalida o recurso é constitutiva negativa e, portanto, não

tem efeitos retroativos em nenhuma hipótese.

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

REQUISITOS INTRÍNSECOS

CABIMENTO

Também chamado de interesse-adequação. Para haver cabimento é necessário

que a decisão seja recorrível e que o recurso interposto seja o recurso correto. Sua

análise passa pela regra da taxatividade dos recursos e pela regra da singularidade/

unirrecorribilidade. De acordo com esta regra só é possível utilizar-se de um recurso por

vez. Há o excepcional caso da interposição simultânea de Recurso Especial e

Extraordinário contra acórdão.

Deve ser, no entanto, ressaltada a hipótese de aplicação do princípio da

funglibilidade, que nada mais é do que a aplicação do princípio da instrumentalidade das

formas, previsto no art. 244, CPC, na linha de raciocínio de que não se invalida ato que

não causa prejuízo.

O Código de 1939 previa expressamente o princípio da fungibilidade dos recursos,

já que seu sistema recursal era muito confuso. Como o CPC 73 procurou resolver este

problema, não acreditou ser necessária a menção expressa.

Desde aquela época se dizia que havia dois pressupostos:

Inexistência de erro grosseiro (aquele que não tem respaldo na doutrina ou

jurisprudência, revela dúvida objetiva).

Respeito ao prazo do recurso correto.

INTERESSE RECURSAL

Recurso deve ser útil (melhorar de alguma forma a situação do recorrente) e

necessário (tal melhora só deve ser possível na via recursal). Costuma-se relacionar

interesse com sucumbência. No entanto, deve-se atentar para a possibilidade de

existência de interesse mesmo sem sucumbência, como é caso de terceiro interessado;

réu em caso de sentença terminativa, que busca o julgamento do mérito da causa.

É freqüente a lição de que não se pode recorrer para discutir fundamentação, pois

seria inútil, uma vez que a fundamentação não faz coisa julgada. No entanto, merece

duas ponderações:

O caso de coisa julgada secundum eventum probationis, onde a troca do

fundamento pode ser relevante para a apuração de existência de coisa julgada. Logo, a

alteração de fundamento é claramente útil.

Há quem hoje defenda a possibilidade de recurso para de definição de qual é o

precedente, que se encontra na fundamentação, já que tem relevância quanto a possíveis

efeitos vinculantes. Assim, é possível cogitar de recurso para delimitar o alcance da ratio

decidendi tendo em vista os diversos efeitos que pode recair sobre ela.

LEGITIMIDADE

Podem recorrer as partes, incluindo os terceiros intervenientes que são partes

apenas em um incidente.

Do mesmo modo, poderá recorrer o Ministério Público na qualidade de custos

legis, cuja legitimidade é autônoma e independe de recurso das partes. Súmulas 99 e

226, STJ.

Poderá, ainda, recorrer como terceiro prejudicado todo aquele que poderia ter

intervindo no processo e não interveio poderá recorrer como terceiro. A única exceção é

para o potencial opoente.

Recurso de terceiro deve observar o mesmo prazo de recurso para a parte.

INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DE

RECORRER *

É, por alguns, classificado como pressuposto extrínseco do recurso. É a prática de

atos incompatíveis com a decisão de recorrer. Exemplos:

Renúncia: pressupõe que recurso não tenha sido interposto, só se renuncia antes

da interposição e independe de aceitação da outra parte.

Aceitação: Se o sujeito aceita a decisão expressa ou tacitamente, não pode

recorrer depois. Há preclusão lógica pelo comportamento contraditório. Quem cumpre a

decisão forçadamente, por óbvio, não incorre em aceitação.

Desistência: Pressupõe a interposição do recurso. Independe de anuência do

recorrido ou de homologação judicial, podendo ocorrer até o início da votação do recurso.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS

TEMPESTIVIDADE

Recurso deve ser interposto no prazo assinalado. Apesar de singela, disposição

gera diversos problemas.

Prazo de recurso para os entes públicos, MP, Defensorias e litisconsortes com

advogados diferentes é em dobro. MP e entes públicos não têm prazo em dobro para

contrarrazoar, já o prazo em dobro aos defensores, previsto na lei de assistência

judiciária, é geral, para qualquer ato. Há quem defenda que esse benefício deve ser

estendido a todos quanto prestem assistência judiciária, tese esta negada pelo STJ.

Súm 641, STF: esse prazo em dobro para litisconsortes com advogados diferentes

não se aplica se apenas um sucumbiu.

Recurso prematuro ou precoce: STF entende que esses recursos são

intempestivos. STJ já mudou de posição, já que quem recorre antes do início do prazo se

dá por intimado da decisão. Anteprojeto a possibilidade é expressa.

Súm. 216, STJ: A tempestividade de recurso interposto no STJ é aferida pelo

registro no protocolo na secretaria e não da data do protocolo no correio.

Súm 256, STJ: CANCELADA. Inadmissibilidade de protocolo integrado para fins

de protocolo no STJ.

PREPARO

Pagamento das despesas relacionadas ao processamento de um recurso. Estas

despesas são de duas ordens: custas e despesas postais (porte de remessa e retorno

dos autos).

Deve ser feito antes da interposição de um recurso para comprovar o preparo no

momento da interposição. Caso o preparo seja insuficiente, deverá ser intimado o

recorrente para complementá-lo.

Nos casos da Lei 9.099, o preparo pode ser feito excepcionalmente até 48 horas

depois da interposição do recurso, contado a partir do próximo dia útil. Na justiça federal o

preparo dos recursos contra a sentença pode ser feito em até cinco dias após a

interposição (art. 14, II, Lei 9289/96).

A inadmissibilidade pela falta de preparo se chama deserção e pode ser afastada

em casos justificados, nos termos do art. 519 que, embora previsto para apelação é um

artigo geral.

Há recursos que independem de preparo: Agravo retido, embargos de declaração,

agravo interno, agravo do art. 544, recursos do ECA.

Há, ainda, quem seja dispensado do preparo: entes públicos, MP e o beneficiário

da justiça gratuita.

Pedido de gratuidade para não fazer o preparo deve ser feito no próprio recurso.

Caso seja negada esta justiça gratuita, terá que se dar prazo para fazer o preparo.

INSS não goza de isenção de custas na justiça estadual.

REGULARIDADE FORMAL

Recurso tem que observar certas formalidades para que seja admitido. Deve ser

escrito, ter pedido, possuir razões para permitir o contraditório (princípio da dialeticidade

dos recursos).

EFEITOS DOS RECURSOS

IMPEDIMENTO AO TRÂNSITO EM JULGADO: Lembrando que para JCBM recurso

inadmissível não produz qualquer efeito e que para corrente majoritária, recurso

intempestivo ou manifestamente incabível não produz qualquer efeito.

EFEITO REGRESSIVO OU DE RETRATAÇÃO: Efeito que alguns recursos têm de

permitem o recurso de retratação.Efeito de retratação do art. 526 é automático.

EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO: Recursos em regra só produzem efeitos para o

recorrente. Há casos que excepcionam a regra, como o recurso de um litisconsorte

unitário, defesa de devedor solidário sobre matéria comum, embargos de declaração

interpostos por uma parte interrompem o prazo para ambas as partes.

EFEITO SUSPENSIVO: Prolonga a ineficácia da decisão, fazendo com que a decisão

recorrida permaneça ineficaz. No Brasil, a regra é que o recurso tenha efeito suspensivo

por força de lei. É possível conferir efeito suspensivo aos recursos que, por força de lei,

não o tenham.

EFEITO SUBSTITUTIVO: A decisão que julga o recurso substitui a decisão recorrida.

Ainda que apenas confirme a decisão, negando provimento, há substituição da decisão

recorrida. No entanto, quando dá provimento ao recurso para invalidar, não há efeito

substitutivo.

EFEITO DEVOLUTIVO: Tem duas dimensões, horizontal (extensão) e vertical

(profundidade).

Sob o aspecto horizontal, a extensão do efeito devolutivo determina aquilo o que

será devolvido ao órgão ad quem para decidir. Quem delimita a extensão do efeito

devolutivo é o recorrente. A extensão do efeito devolutivo segue o modelo dispositivo.

Assim, se o tribunal reconhecer questão não impugnada, incorrerá em decisão extra petita

Regra do tantum devolutum quantum apellatum. Análise do art. 515, caput, CPC (art.

geral)

Sob o aspecto vertical, tem-se que a profundidade do efeito devolutivo delimita

com quais questões o tribunal trabalhará para decidir o que foi devolvido. Delimitará quais

questões incidentes que o Tribunal terá que examinar para decidir a questão fundamental

do recurso. As questões incidentes sobem independentemente da vontade do recorrente.

A profundidade do efeito devolutivo se submete ao modelo inquisitivo. Há autores que

denominam a profundidade do efeito devolutivo de efeito translativo dos recursos,

como se fosse novo efeito. Sobem TODAS as questões incidentes que já foram

suscitadas no processo e que não foram decididas relacionadas ao capítulo impugnado,

bem como as questões de ordem pública. Se as incidentais foram decididas, demandam

recurso para a devolução.Recurso da outra parte, em sua profundidade, devolve todas as

questões, mesmo em recurso especial e extraordinário. Reexame necessário tem

profundidade igual a da apelação.

Ex: decisão que condena por danos morais e materiais na qual o sujeito recorre

apenas do capítulo dos danos morais. Caso seja reconhecida a incompetência absoluta,

questão de ordem pública, esta não atinge o capítulo dos danos materiais, que transitou

em julgado.

“O efeito devolutivo bitola o efeito translativo”

RECURSOS EM ESPÉCIE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Recurso que cabe contra qualquer decisão. O STF, em posicionamento isolado,

inadmite embargos de declaração contra decisão de relator.

Possui prazo de cinco dias para interposição e dispensa preparo. Também

poderão ser interpostos oralmente no caso dos juizados especiais.

São recursos de fundamentação vinculada, ou seja, só cabe em hipóteses típicas,

previamente fixadas pelo legislador.

Para que os embargos sejam conhecidos, é necessário apontar uma das três

hipóteses previstas em lei:

Contradição

Obscuridade

Omissão

A jurisprudência passou a permitir embargos de declaração em outras situações,

alargando as hipóteses legais, como:

Contra decisões extra ou ultra petita

Erro material

CLT, no art. 897-A prevê expressamente hipótese de embargos: erro no

exame dos requisitos extrínsecos de admissibilidade

Lei 9.099 prevê cabimento em caso de dúvida, baseado em texto anterior

do Código.

EFEITOS DOS EMBARGOS

INTERROMPEM PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE OUTROS RECURSOS . Nos

Juizados, a oposição gera suspensão. No entanto, STF fixou que a suspensão é apenas

quando for contra sentença, caso sejam interpostos contra acórdão de turma recursal,

eles igualmente interromperão.

Efeito protelatório:Por causa do efeito interruptivo, acabam funcionando como

sistema de protelação do feito. Por isso, se criou um sistema de punição aos embargos

protelatórios. A punição será de 1% pela interposição dos embargos que, em caso de

reiteração, a multa chega a 10% e impede novo recurso se depositar o valor dessa multa.

Vale lembrar que embargos de declaração com intuito de prequestionamento não tem

natureza protelatória, nos termos da Súm. 98 do STJ.

EFEITOS INFRINGENTES : É possível que os embargos de declaração modifiquem a

decisão embargada. Se a decisão recorrida for alterada por embargos de declaração, a

parte tem o direito de reiterar seu recurso. Alguns autores chamam isso de princípio da

complementaridade do recurso.

SÚMULA 418, STJ: Julgados embargos de declaração, qualquer que seja o resultado,

exigem a confirmação do recurso. Caso não se confirme, ainda que os embargos tenham

sido rejeitados, recurso será inadmitido, equivalendo à desistência.

CPC não previu contra razoes para os embargos de declaração, mas a

jurisprudência, com respaldo na doutrina, passou a exigir contrarrazões nos casos de

embargos com efeitos infringentes.

Competência para julgamento dos embargos é do ógão que proferiu a decisão

embargada. Julgamento dos embargos de declaração se incorpora a decisão embargada

(efeito integrativo dos embargos). A natureza do julgamento dos embargos de declaração

é a natureza do julgamento embargado.

APELAÇÃO

É encarada como recurso-modelo, de modo que seu regramento é modelo geral

de regramento dos recursos. Logo, o estudo da parte geral dos recursos já foi estudada,

passando-se a análise dos seus pontos peculiares.

Constatando a existência de defeito sanável, o Tribunal poderá determinar

realização ou renovação de ato processual com vistas a saná-lo. Possui efeito

pedagógico, já que este poder decorre do sistema de nulidades processuais (art. 515,

§4º).

Há, em duas circunstâncias, a possibilidade de suscitar novas questões de fato na

apelação (art.517): Se os fatos forem novos ou se houver justo motivo para não ter sido

suscitado anteriormente.

EFEITO SUSPENSIVO

No Brasil, a regra é de que a apelação tem efeito suspensivo e impede a execução

provisória da sentença. Há casos em que a apelação não tem efeito suspensivo

automático. Nesses casos, caberá a execução provisória da sentença.

Pode ocorrer de, em caso de multiplicidade de capítulos, um deles ter efeito

suspensivo e o outro não. Trata-se de mais uma aplicação prática da teoria dos capítulos

de sentença.

Conforme previsto no artigo 520 do CPC, tem efeito meramente devolutivo:

I. Sentença que homologa divisão ou demarcação de terras

II. Sentença que condena ao pagamento de alimentos

III. Revogado

IV. Sentença em processo cautelar. Juízes costumam julgar processo cautelar e

principal na mesma sentença, cujos capítulos terão diversidade de efeitos.

V. Não tem efeito suspensivo apelação contra sentença que não acolhe

embargos a execução. Sentença que rejeita os embargos tem efeitos

imediatos, voltando a correr a execução. Como a execução de título

extrajudicial é definitiva, voltando a correr, voltará como definitiva. Súmula 317,

STJ. Art. 587 diz o oposto do entendimento, estabelecendo que na pendência

da apelação contra a improcedência dos embargos a apelação será provisória.

É disposição legal desprovida de sentido lógico.

VI. Sentença que julga procedente o pedido de instituição de arbitragem

VII. Sentença que confirma a antecipação dos efeitos da tutela. Visa a possibilitar a

continuidade dos efeitos da tutela. O mesmo ocorre se a antecipação de tutela

for concedida na sentença. Do mesmo modo, a apelação contra sentença que

revoga a tutela antecipada, de igual modo, não suspende a revogação da

antecipação, que cairá.

Há outras hipóteses de apelação sem efeito suspensivo automático espalhadas

pela legislação, tais como

I. Sentença que decreta interdição

II. Sentença de despejo

III. Sentença que concede mandado de segurança

IV. Sentença que concede Habeas Data

V. Sentenças proferidas com base nos arts. 199-A e 199-B do ECA.

VI. Sentença em ação civil pública

VII. Etc.

EXAME DO § 3º DO ART. 515.

É chamado de efeito desobstrutivo da apelação. Representa inovação ao

desconsiderar a questão da supressão de instância em casos que o juiz não examina o

mérito, permitindo que em certas hipóteses o juiz avance na matéria. Para que isso

ocorra, é necessário o preenchimento de certos pressupostos.

Apelação tem que ser provida.

Deve ser reconhecido o error in judicando

Causa deve estar madura, apenas restando a análise jurídica do caso.

(#) Pedido do apelante para que julgue nos termos do § 3º do art. 530, de

forma e evitar possível reformatio. JCBM: pedido é dispensável.

PROCEDIMENTO DA APELAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU

Deve ser apresentada perante o juízo a quo, que fará o primeiro juízo de

admissibilidade. Se entender que é admissível, ouvirá o apelado em suas contrarrazões.

No retorno das contrarrazões, juízo poderá fazer novo juízo de admissibilidade.

Juiz não receberá recurso de apelação se a sentença se baseia em súmula do

STJ ou do STF, a apelação fica impedida. Precedente, uma vez concedido, impede que o

recurso suba. Terá de subir em casos de distinguishing e overrruling.

EMBARGOS INFRINGENTES

Cabível contra decisão não unanime, pois tem por objetivo dar ensejo a novo

julgamento para que o voto vencido prevaleça em julgamento de:

a) Rescisória que tenha rescindo a decisão;

b) Apelação que tenha reformado sentença de mérito (o voto vencido tem

que está de acordo com juiz a quo). Observe que a decisão tenha que ter

reformado a sentença, ou seja, só incide em error in judicando.

É a última espécie de recurso ordinário. Ou seja, se é hipótese de cabimento, na é

possível valer-se diretamente dos recursos extraodinários. Súmula 207, STJ.

Em casos de capítulos unanimes e não unânimes, poderá recorrer do capítulo não

unânime via embargos infringentes e após seu julgamento poderá entrar com RE/Resp

tanto do capítulo unânime quanto do não unânime. Caso não entre, haverá coisa julgada

do capítulo não unânime e serão contados mais 15 dias para entrada de RE/Resp. Art.

498, CPC.

QUESTÕES POLÊMICAS DE CABIMENTO

Reexame necessário: Súmula 390, STJ: Nas decisões por maioria, em reexame

necessário, não cabem embargos infringentes. Pacificou jurisprudência e questão

doutrinária polêmica.

Mandado de Segurança: Era questão jurisprudencial que foi consagrada na nova

lei do mandado de segurança.

Falência: Cabem Embargos Infringentes em falência. Súmula 88 do STJ.

Agravo retido: Súmula 255, STJ: Cabem embargos infringentes em acórdão

proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar em matéria de mérito.

Agravo Regimental: Também é possível o cabimento.

Contra decisão do art. 515, § 3º: cabe

Contra acórdão em que houve voto médio: Quando for quantitativo, caberão

embargos para ambas as partes, já que todos são vencidos e vencedores.

Quando for qualitativo, a resolução de divergência será por etapas. Também

caberão para uma parte quanto para outra.

AGRAVOS

Pode ser retido ou de instrumento. Não há opção ao agravante, sendo o agravo

retido a regra geral

AGRAVO RETIDO

Não tem preparo, é interposto diretamente no órgão a quo com o objetivo de

impedir a preclusão, mas o recurso não será processado imediatamente. Seu cabimento é

subsidiário ao agravo de instrumento. Pode ser de duas espécies:

- Oral: Interposto contra decisões interlocutórias proferidas em audiências. Por

óbvio, se for caso de agravo de instrumento, ele não será interposto oralmente.

- Escrito: Se proferido contra decisões escritas, também é escrito e terá o prazo de

dez dias.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Cabe agravo de instrumento contra decisão liminar em mandado de segurança.

Até a Lei 12.016, havia intensa polêmica doutrinária acerca desta possibilidade.

Se o agravo discutir questão que afete validade da sentença, o agravo permanece

ainda que ela sobrevenha.

REGRAS DE CABIMENTO:

- Urgência: Risco de lesão irreparável ou de difícil reparação, sempre caberá

Agravo de Instrumento. Antecipação de tutela, assim, será sempre impugnável por Agravo

de Instrumento. Nestes casos, relator poderá converter Agravo de Instrumento em Agravo

Retido, se entender que a hipótese não é de urgência. Contra tal decisão, não cabe

Agravo regimental. Na prática, entra-se com o mandado de segurança. Conversão só

cabe em casos de agravo de instrumento deveria ter sido interposto na forma escrita.

- Por expressa previsão legal: Não há que se falar em urgência ou conversão. São

casos:

Decisão que não recebe a apelação

Decisão que recebe a apelação em efeito diverso

Decisão que julga liquidação de sentença

Decisão que recebe ação de improbidade administrativa

- Em casos que agravo retido seja for incompatível. Ex: decisão interlocutória em

execução (sempre), em decisões parciais de mérito.

INSTRUMENTO:

Como é o único recurso interposto diretamente no órgão ad quem, deverá

representar a controvérsia formando instrumento.

Necessariamente formado por quatro peças: cópia da decisão agravada, cópia da

procuração dada ao advogado do agravante, cópia da procuração dada ao advogado do

agravado e certidão de intimação da decisão agravada.

Há decisões que admitem o agravo de instrumento sem essa certidão nos casos

de tempestividade manifesta. Ainda, se não houver advogado do agravado, deve-se juntar

certidão nesse sentido.

A jurisprudência considera ainda como peças obrigatórias aquelas indispensáveis

a compreensão da controvérsia

Em três dias, deve juntar cópia do agravo, protocolo e relação de documentos. Se

não fizer isso, agravo poderá não ser admitido. Cabe ao agravado a alegação de não

atendimento ao art. 526, que deverá ser feita no primeiro momento que lhe couber falar

nos autos.

EFEITOS:

Não tem efeito suspensivo automático. O agravante, no entanto, poderá pedir ao

relator que atribua efeito suspensivo a seu agravo. Suspende-se apenas a decisão

agravada. Da decisão que confere efeito suspensivo não cabe impugnação por agravo

regimental. Nos casos de pedido contra decisão de cunho negativo, dá-se o nome de

efeito suspensivo ativo ou antecipação da tutela recursal (art. 527, III).

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

É designação genérica que abrange tanto Resp quanto RE.

HISTÓRICO

Até 1988, não havia STJ. STF controlava tanto a aplicação da constituição quanto

da lei federal. Considerando o volume da matéria, bipartiu-se o recurso

CARACTERÍSTICAS COMUNS

1) Prazo de 15 dias.

2) Permitem execução provisória. Não tem efeito suspensivo automático.

3) São interpostos nos tribunais a quo. Passarão, portanto, pelo primeiro juízo de

admissibilidade feito pelo presidente ou vice-presidente do tribunal a quo. Contra

decisão que inadmite RE/Resp, caberá agravo de instrumento do art. 544.

4) Recurso para atribuir efeito suspensivo aos extraordinários será interposto ao

Presidente do Tribunal a quo enquanto o extraordinário não tiver passado pelo

juízo de admissibilidade na origem. Superada a admissibilidade na origem, quem

decidirá será o tribunal superior. Súmulas 634 e 635, STF.

5) Pressupõe esgotamento da via ordinária. Não cabe recurso extraordinário per

saltum.

6) São recursos de fundamentação vinculada, cujas hipóteses são

constitucionalmente previstas.

7) São recursos de efeito devolutivo restrito. Assim, são recursos de estrito direito,

nos quais não cabe discussão fática.

a. Reexame de prova é impossível via recurso extraordinário. Súm. 07, STJ.

Nada impede, no entanto, que se discuta a aplicação do direito probatório.

As regras de direito probatório são regras de direito. Por isso, se diz que

não cabem para reinterpretação de cláusula contratual (Súmula 05, STJ).

No entanto, por vezes a interpretação da cláusula é indispensável para

saber que lei se aplica àquele contrato. Quando a interpretação de uma

cláusula contratual for indispensável para a definição de qual a lei se aplica

àquele caso, caberá recursos especial. Ex: Súmula 293, STJ (leasing e

VRG diluído)

b.

8) O que há de incomum nos recursos extraordinários é a sua admissibilidade.

Ultrapassada a admissibilidade, será julgado em sua inteireza, com reavaliação

das provas e do direito. Súm. 456, STF: O STF, conhecendo do recurso

extraordinário, julgará a causa aplicando o direito à espécie. Incorporada aos

regimentos internos do STJ/F.

9) Questões de ordem pública nos recursos extraordinários. Questões de ordem

pública não podem ser suscitadas pela primeira vez na instância extraordinária,

pois faltará prequestionamento. No entanto, se entra com recurso discutindo

questão prequestionada e o recurso é conhecido, questões de ordem pública

serão superadas. Não pode ser objeto sem ter sido prequestionada. Resp

1.080.808.

10) Recursos extraordinários retidos. Regulados no art. 542, § 3º, CPC. Resp/RE

contra decisões interlocutórias não são processados imediatamente, ficando

presos nos autos. Não se aplica a processo de execução (previsto em lei). A

jurisprudência estendeu tal inaplicabilidade a outros casos, por sua

incompatibilidade com o sobrestamento: tutela de urgência, decisões definitivas.

Jurisprudência do STJ se consolidou no sentido da utilização de cautelares para o

destrancamento. De uns tempos para cá, no entanto, ampliou o rol de

possibilidades, admitindo até que o destrancamento se faça por simples petição.

Momento de reiteração dos recursos será quando do esgotamento da instância

ordinária, no prazo para interposição de recurso extraordinário contra a última

decisão.

RECURSO ESPECIAL

Previsto no art. 105, III da CR.

Só cabe de acórdão de Tribunal de Justiça ou de TRF, não cabendo no âmbito

dos juizados especiais. Hipóteses:

Contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência: Contrariar é

ofender de qualquer modo: aplicar mal, ignorar, etc, inclusive negar

vigência. Lei federal, igualmente, tem sentido amplo, abrangendo inclusive

MP e decreto-lei. Tratados com natureza de norma constitucional (art. 5º, §

3º, CR) serão objeto de RE.

Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal. Foi

excluída hipótese de julgar válido também lei local em face de lei federal,

que é conflito de competência legislativa e, assim, é matéria constitucional,

agora prevista no art. 102, III, ´d.

Der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro

tribunal. Terá que demonstrar similitude entre as hipóteses, realizando

confronto analítico entre o caso e o do precedente (distinguishing). É

possível buscar o julgado divergente via publicação eletrônica.

Atenção: acórdão advindo de reexame necessário não possibilita a interposição de

recurso especial.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Previsto no art. 102, III da CR.

É o principal instrumento do controle de constitucionalidade difuso. Hoje STF

considera que tais precedentes têm força vinculativa, apesar de ser difuso. Fenômeno da

objetivação do controle difuso.

Cabe contra qualquer decisão de qualquer justiça do país, o pressuposto é que

seja a última decisão nas vias ordinárias e quando a violação for direta. Violação

indireta/oblíqua/reflexa (quando para constatar-se a violação a CR, primeiro tem que

examinar a lei) não enseja RE.

Súm. 636: Não cabe RE por contrariedade ao p. da legalidade quando a sua

verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais.

EC/45 criou nova exigência para o conhecimento do RE: a repercussão geral da

questão discutida. É necessário que a questão repercuta para além da própria esfera

jurídica. Tribunal local só pode avaliar se a repercussão geral foi validada e o afastamento

da reprercussão geral só pode ser dada por 2/3 do STF. Plenário virtual ou eletrônico: a

verificação de repercussão é feita pela via eletrônica e o silêncio pelos 20 dia significa que

concordou com a existência da repercussão geral. Art. 543-A, CPC.

Súm. 733 Não cabe contra decisão em precatório, por ser medida administrativa.

Súm. 735: Não cabe RE contra acórdão que defere medida liminar.

Recursos repetitivos (...): A decisão do recurso modelo vale para todos os

recursos em que se discuta o mesmo assunto, ainda que sejam aqueles sobrestados a

espera do Tribunal Superior. É possível a intervenção de amicus curiae.

A tese do recurso ou será acolhida ou rejeitada, assim permitindo a retratação do

Tribunal ordinário, que deverá demonstrar porque não quer rever sua decisão de forma

fundamentada.

Uma vez instaurado o julgamento de causas repetitivas, não cabe mais

desistência do recurso. Melhor seria se admitisse a desistência, mas mantivesse o

procedimento de recurso repetitivo.

Suspensão indevida de processo: Deveria ser cabível reclamação, mas STF fixou

que a decisão do presidente que suspende indevidamente um recurso deve ser

impugnada por agravo regimental.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

TUTELA DEFINITIVA X TUTELA PROVISÓRIA: Tutela definitiva é a que se funda em

cognição exauriente, tutela final, aquilo que se busca do processo. Pode ser tutela de

conhecimento, executiva ou cautelar.

Já a tutela provisória é aquela que se funda em cognição sumária. Pode ser

substituída por outra, exatamente porque se funda em cognição sumária.

TUTELA SATISFATIVAS X TUTELA CAUTELAR: São todas espécies de tutela

definitiva que podem ser concedidas provisoriamente. São satisfativas as tutelas

definitivasde conhecimento ou executiva; já a tutelas cautelares são aquelas que

resguardam futura satisfação.

TUTELA ANTECIPADA: A tutela antecipada é exatamente a tutela provisória, é técnica

de antecipação dos efeitos de uma tutela definitiva. Sempre que o legislador autorizar que

uma tutela definitiva seja concedida provisoriamente, está a conceder uma tutela

antecipada. Assim, existe tutela antecipada satisfativa e tutela antecipada cautelar.

Normalmente exige dois pressupostos: demonstração da probabilidade do direito

(evidência) e o perigo na demora (urgência). Apesar de o comum ser a conjugação dos

elementos, nada impede, que o legislador preveja uma antecipação fundada apenas em

um dos pressupostos. Ex: ação monitória exige apenas a evidência, as possessórias

permitem tutela antecipada também só fundada na evidência.

HISTÓRICO

1ª fase: CPC 73, no art. 804, garante a concessão antecipada da tutela cautelar. Assim,

desde 73 há a previsão de qualquer providência cautelar antecipada. Já em relação à

tutela satisfativa, não havia previsão semelhante, sendo prevista apenas em situações

excepcionais, como ação de alimentos, possessórias, MS. No vácuo, começa ser usada a

cautelar satisfativa para sanação da lacuna do sistema via distorção da tutela antecipada

das cautelares.

2ª fase: Pela percepção da omissão do texto legislativo, procedeu-se a reforma de 1994,

a qual manteve o art. 804, mas criou uma regra semelhante ao art. 804 para a tutela

satisfativa nos arts. 273 e 461, §3º, que consagraram a tutela antecipada satisfativa.

Assim, supre-se a lacuna do sistema, buscando-se a tutela antecipada em qualquer

satisfação. Ao generalizar a tutela antecipada satisfativa, a reforma de 94 praticamente

criou novo tópico em processo civil, normalmente abreviado como tutela antecipada.

Tutela antecipada não foi criada com a reforma, apenas foi generalizada com ela.

SISTEMA DA ANTECIPAÇÃO SATISFATIVA

Sistema está completo, toda tutela satisfativa poderá ser concedida

antecipadamente, uma vez preenchidos os pressupostos dos devidos artigos.

Art. 461: tutela ação de fazer, não fazer, dar coisa distinta de dinheiro

Art. 273: tutela dar dinheiro, ações constitutivas e declaratórias. Nas declaratórias

e constitutivas, caberá para antecipar efeitos da declaração/constituição. Não se

pode pedir a antecipação da declaração ou da constituição.

ANTECIPAÇÃO E PODER PÚBLICO:

As regras formam um sistema e devem ser interpretadas conjuntamente. Dentro

do microssistema da tutela antecipada satisfativa, há o da tutela antecipada satisfativa

contra o poder público, reguladas pela Lei 9494/97, Lei 8437/92, art. 151,V e 170-A do

CTN, , Súmula 729, STF.

Cabe tutela antecipada satisfativa contra o poder público, mediante certas

ponderações; fora delas caberá tutela antecipada contra o poder público. Vale lembrar

que tais restrições foram consideradas constitucionais pelo STF na ADC n. 04.

SEMPRE QUE A DECISÃO É DADA ANTES DE OUVIDO O RÉU, SERÁ

CONSIDERADA LIMINAR. SE DADA DEPOIS DE OUVIR O RÉU, É MERA

ANTECIPAÇÃO, QUE POSSA SER FEITA A QUALQUER TEMPO.

TUTELA ANTECIPADA VS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE: Julgamento

antecipado não se funda em cognição sumária, está julgando a causa definitivamente, em

caráter exauriente.

FUNGIBILIDADE:

É possível aplicar medida cautelar quando solicitada a antecipação satisfativa, nos

termos do art. 273, § 7º. No entanto, se proposta ação cautelar satisfativa, deverá ser

recebida/convertida emprocesso de conhecimento, inclusive com a possibilidade de

concessão de tutela antecipada. Isso se dá pela diferença do prazo de defesa do réu, de

cinco dias apenas nas ações cautelares.

ANÁLISE DO ART. 273

Três aspectos são dignos de registro:

Legitimidade para requerer tutela antecipada : Não pode ser dada de ofício pelo

juiz, mas pode ser objeto de pedido tanto do autor quanto do réu

(reconvenção, pedido contraposto, ação dúplice e, inclusive, na contestação, já

que pode pedir a antecipação dos efeitos da improcedência, que é decisão

declaratória). Ministério Público enquanto custos legis pode pedir a tutela

quando intervém em favor de incapaz.

Execução da tutela antecipada : Pode ser feitos nos termos do art. 461, §§ 4º e

5º, que confere amplos poderes ao juiz para fazer valer sua decisão. Segue as

regras da execução provisória. Erro de remição no art. 461, § 3º: 588= 475-O.

A execução provisória corre sob responsabilidade do exeqüente. Se

porventura for revista, todos os prejuízos causados ao executado haverão de

ser ressarcidos em responsabilidade objetiva. Só autoriza alienação de bem ou

levantamento de dinheiro se houver caução idônea, dispensada nos casos de

dívida alimentar até 60 salários mínimos.

PRESSUPOSTOS DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA:

Para concessão, é necessária a observância de todos os obrigatórios e pelo

menos um dos alternativos.

OBRIGATÓRIOS:

PROVA INEQUÍVOCA : Prova produzida nos autos que revele o que o Autor

está dizendo sob contraditório. Em caso de liminar, os documentos devem

revelar a ligação com o réu. Perícia em produção antecipada foi feita sob o

contraditório na ação cautelar.

VEROSSIMILHANÇA : Juízo de probabilidade gerado pelas afirmações da

parte

REVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO :Se os efeitos forem

irreversíveis, não pode ser concedida a tutela. Se levado ao pé da letra,

inviabiliza várias antecipações, devendo ser interpretada a regra mediante

ponderação entre a reversibilidade da concessão e da não concessão. Caso a

não concessão gere também conseqüências irreversíveis, deve balancear no

caso concreto o que é melhor proteger.

ALTERNATIVOS:

PERIGO DA DEMORA : Art. 273, I. Será fundada em evidência e urgência,

sendo tutela antecipada de urgência.

ABUSO DO DIREITO DE DEFESA/ MANIFESTO PROPÓSITO

PROTELATÓRIO: Art. 273, II. Antecipa-se a tutela como punição do abuso de

direito de defesa; conduta ilícita que autoriza antecipação punitiva de tutela

que não pressupõe urgência. É tutela antecipada só de evidência.

ART. 273, § 6º:

Tutela antecipada nos casos de incontrovérsia parcial da demanda. Na verdade,

parágrafo consagra a possibilidade de decisão parcial de mérito definitiva. Havia certa

divergência quanto à definitividade, o que hoje está superado na doutrina e na

jurisprudência.

INTENSIVO II

AÇÃO RESCISÓRIA

PANORAMA DOS INSTRUMENTOS DE REVISÃO DA COISA JULGADA

1) AÇÃO RESCISÓRIA

Abrange rol eclético de hipóteses de rescindibilidade, não se limitando a questões

de injustiça. No direito comparado, normalmente se encontra dois instrumentos diversos,

um para controle de invalidades e outro para de injustiças. No Brasil, os dois são

condensados na ação rescisória. Principais características: prazo para ajuizar,

competência de Tribunal, nstrumento de controle da coisa julgada por questões formais

ou de injustiça.

2)QUERELA NULLITATIS

Art. 475-L, I e 741, I do CPC. Trata-se de ação sem prazo para ajuizá-la e permite

o controle da coisa julgada apenas por questões formais relacionadas a falta ou nulidade

da citação

3)CORREÇÃO DE ERROS MATERIAIS

Pode se dar a qualquer tempo, sem prazo para corrigir erro material. Pode se dar

também ex officio.

4)SENTENÇAS FUNDADAS EM LEI, ATO NORMATIVO OU INTERPRETAÇÃO

TIDOS PELO STF COMO INCONSTITUCIONAIS

Art. 475-L, parágrafo 1o e 741, par.ún. É forma de controle por questões de justiça.

Assunto a ser estudado em execução. Tópico voltou a moda porque o STF está

examinando se este instrumento de revisão é constitucional, com posicionamento do Min.

Celso de Mello pela inconstitucionalidade.

AÇÃO RESCISÓRIA

Conceito: Ação autônoma de impugnação cujo objetivo é o de desconstituir decisão

judicial transitada em julgado e, eventualmente, promover o rejulgamento da causa.

Tem duplo propósito: desconstituir a decisão transitada e eventualmente rejulgar a causa.

Então, é possível que se façam dois pedidos. Sempre haverá pedido de desconstituição

(juízo rescindente, iudicium rescindens), mas não necessariamente de rejulgamento(juízo

rescisório, iudicium rescissorium). Nem toda rescisória admite rejulgamento.

PRESSUPOSTOS DA RESCISÓRIA

1) OBJETO

Regra geral: Decisão de mérito transitada em julgado (qualquer uma: sentença, acórdão

ou decisão interlocutória - seja ela considerada sentença parcial ou decisão parcial.

Hipóteses polêmicas

ADIN, ADC, ADPF: Não cabe rescisória nestes casos, por expressa disposição legal,

embora se trate de decisões de mérito.

JEC: A Lei 9.099/95 veda, em seu art. 59, rescisória das decisões oriundas dos juizados.

Já a Lei 10.059 se calou sobre a matéria quanto aos JEFs, gerando controvérsia sobre a

adoção do modelo dos JECs ou não, respeitando o microssistema dos juizados ou a regra

geral da rescindibilidade. FONAJEF, en. 44, não admite a rescisória nos JEFs, mas o STF

admite a rescisória dos seus julgados em RE vindo de Juizados.

Jurisdição voluntária: Questionamento clássico que se instaura a partir da polêmica de

que se há ou não coisa julgada em jurisdição voluntária. Tradicionalmente entende-se que

a jurisdição voluntária não é apta a produzir coisa julgada. Sucede que há uma tendência

doutrinária revisionista desta concepção tradicional, ainda não abarcada pela

jurisprudência.

Súmula 514, STF:Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda

que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos. É irrelevante o fato de ter-se

esgotado os recursos na proposição da rescisória, basta que a decisão tenha transitado

em julgado.

Rescisória e querela nullitatis: Questão acerca da possibilidade da rescisória abranja os

casos de querela. Embora a doutrina em geral admita, o STJ não aplica o princípio da

fungibilidade, tendo decisões não reconhecendo a possibilidade.

Rescisória parcial: É possível rescindir apenas alguns capítulos da decisão.

Rescisória e as decisões em conflito de competência: Conflito é incidente que julga o

seu mérito, ainda que este seja específico. O STJ já negou a possibilidade de que se

admitisse afirmando que , por ser incidente, não é cabível. No entanto, já aceitou rescisão

de decisão de penhorabilidade de bem, afirmando que é possível sob a ratio de que se

devem expandir as hipóteses de rescisória para evitar injustiças. STJ tem poucas

decisões de rescisória, já o TST tem farta jurisprudência sobre o assunto.

Inadmissão de recurso: Apesar de não ser decisão de mérito, STJ admite, em

jurisprudência vacilante.

Citra petita: Sentença pode ser citra petita em duas razões: se não examina pedido ou

fundamento. Se deixa de examinar um pedido, a sentença é inexistente. Não houve

decisão, logo não é objeto de rescisória. Se deixa de examinar fundamento, neste caso

cabe rescisória. É assim que se deve compreender a OJ 41 da SBDI- 2 do TST

Sentença terminativa: Dominante e tradicionalmente, não se considera cabível por ser

decisão de mérito (jurisprudência farta do STJ). Pontes de Miranda defendia a

possibilidade, em posição isolada.

Sucede que há uma interpretação bastante difundida na doutrina sobre o art. 268 do CPC

que provoca questionamentos, já que diz que a sentença terminativa se baseia no inciso

V do 267 (coisa julgada, litispendência ou perempção) não pode ter repropostitura, ao

contrário das outras.

A doutrina entende que, como impede a reproposititura tal qual as decisões de mérito,

nesta hipótese caberia reproposititura. O STJ tem julgado que diz que a referência que o

268 faz ao inciso V é exemplificativa, ou seja, haveria outras sentenças terminativas que

impediriam a repropositura, impedindo o retorno de nova ação com o mesmo defeito, em

posição aceita pela doutrina. Se vingar tal interpretação, esta sentença seria igualmente

rescindível. A partir da interpretação extensiva do 268, admitir-se-ia a rescisória em todas

as hipóteses que não admitem repropositura.

2) PRAZO

Regra geral: Prazo de natureza decadencial de dois anos.

Exceção: O art. 8-C da Lei 6739/79 estabelece prazo de oito anos para o ajuizamento de

rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas

rurais.

Pluralidade de coisas julgadas no processo: Questão clássica.Quando ocorrem em

momentos diferentes do processo, quase a totalidade da doutrina entende que cada coisa

julgada tem seu prazo de rescisão conforme seu trânsito em julgado. O STJ, no entanto,

sumulou a matéria em posição contrária, no en. 401: O prazo decadencial da ação

rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento

judicial. Apesar da possibilidade de interpretação conforme a posição da doutrina,

analisando os precedentes percebe-se que o STJ conta o prazo a partir do trânsito em

julgado da última decisão.

Súmula 100, II do TST: posição da doutrina. “Salvo”: hipótese na verdade não se refere a

recurso parcial, já que as hipóteses de prejudiciais que atinjam toda a sentença são

recursos totais.

Como se conta o prazo se a última decisão não conheceu do recurso. A questão é

polêmica e possui três correntes:

JCBM(<): Decisão que não conhece do recurso é declaratória com efeitos retroativos e

portanto o prazo teria começado a contar desde o fim do prazo do recurso. Deveria, em

caso de prazo transcorrer na pendência da aceitação do recurso, ser proposta ação

rescisória sob condição.

(>): Posição intermediária. Prazo conta-se da última decisão, salvo em duas hipóteses:

intempestividade e manifesto incabimento. Súmula 100, III do TST

Fredie(<): Nunca retroage, sendo sempre da última decisão, por questão de segurança

jurídica. STJ AgRg 1.218.222: não demonstrada má-fé do recorrente, que visa reabrir

prazo recursal já vencido, o início do prazo decadencial se dará após o julgamento do

recurso tido por intempestivo.

3) CONDIÇÕES DA AÇÃO

Interesse de agir: não tem nenhuma polêmica.

Possibilidade jurídica do pedido: peculiaridades todas elas já examinadas quando visto o

objeto da ação rescisória

Legitimidade ad causam

Ativa: Art. 487, CPC:

I- Parte no processo ou seu sucessor. Terceiros intervenientes são parte no processo e

também podem propor a rescisória.

II- Terceiro juridicamente interessado. O raciocínio é o mesmo do recurso de terceiro.

Lembrar de estudar eficácia reflexa da decisão neste ponto.

III- MP, como custos legis. Há controvérsia se as hipóteses das alíneas (casos em que

deveria ter intervido e não o foi e quando a sentença é efeito de colusão das partes para

fraudar a lei) é meramente exemplificativa ou não. Súm. 407 do TST entende que as

hipóteses são meramente exemplificativas. Nas hipóteses de conluio. A súmula 100, VI do

TST entende que somente se conta o prazo para o MP em casos de conluio a partir do

momento da sua ciência da fraude

Deverá ser ouvido ainda que não seja parte, é caso de intervenção obrigatória do MP.

Passiva:

O legitimado passivo na ação rescisória é sujeito que se beneficia da decisão que se

busca rescindir. Se forem vários, é caso de litisconsórcio necessário. No entanto, se

atacado apenas o capítulo de um beneficiário, basta ele ser julgado. Súmula 406, I do

TST. (Litisconsórcio ativo será facultativo., pelas razões de sempre)

Caso sindicato seja legitimado extraordinário para a propositura da ação, será contra ele

proposta a rescisória (Súmula 406, II do TST). Na ação rescisória de ação coletiva, o

legitimado passivo será o legitimado da ação coletiva. Confirma a possibilidade de ação

coletiva passiva (contra uma coletividade, e não em seu favor). Ação coletiva passiva é

um dos novos tópicos em processo coletivo.

4) HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE

A rescisória é hipótese de fundamentação vinculada; não pode ser proposta alegando

qualquer coisa, mas apenas com causa de pedir baseada nos fundamentos legais. A

rescisória é ação típica. Essas hipóteses ora dizem respeito a questão de invalidade, ora

dizem respeito a questão de injustiça. O rol dessas hipóteses é taxativo, previsto no CPC,

arts. 485 e 1030 (inventário e partilha).

A causa de pedir na ação rescisória fica composta desta forma: causa de pedir remota/

fato jurídico (hipótese de rescindibilidade) + causa de pedir próxima/ direito afirmado em

juízo (direito potestativo à rescisão da decisão). Várias hipóteses de rescindibilidade,

então, podem ser alegadas na rescisória.

Assim, as hipóteses de rescindibilidade são a causa de pedir remota de uma ação

rescisória.

HIPÓTESES DO ART. 485

I: SENTENÇA FOR PRODUTO DE CORRUPÇÃO, CONCUSSÃO OU PREVARICAÇÃO DO JUIZ

Sentença produto de atividade criminosa dá ensejo a revisão. Não há necessidade

de prévia apuração do ilícito, que pode ser feita no bojo da própria rescisória. Prova pode

ser produzida no Tribunal pelo próprio relator ou expedir carta de ordem para que o juiz

de primeira instância colha uma prova para ele. Se o juiz já estiver sido absolvido no

âmbito criminal por negativa de autoria ou materialidade, não caberá rescisória, já que faz

coisa julgada penal vinculante ao cível.

II: SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ IMPEDIDO OU ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE

Não abrange casos de suspeição ou incompetência relativa. A grande questão

feita é saber se cabe, na rescisória por incompetência absoluta, pedido de rejulgamento.

A regra é de que o Tribunal que proferiu a decisão rescindenda é o competente para

rescindi-la, mas não há como pedir o rejulgamento, já que se era incompetente, não há

como pedir que julgasse o que não tinha competência em primeiro lugar.

A rescisória de sentença por incompetência absoluta também será julgada pelo

Tribunal poderá ser julgada pelo Tribunal se ele tiver competência para a matéria.

III: DOLO DA PARTE VENCEDORA EM DETRIMENTO DAS PARTES VENCIDAS OU PRODUTO DE CONLUSÃO ENTRE AS PARTES PARA FRAUDAR A LEI

É instrumento de controle da ética processual. Súmula 403, TST: Não caracteriza

dolo o simples fato da parte vencedora haver silenciado a respeito de fatos contrários a

ela. Da mesma forma, se a decisão é produto de acordo, não há dolo da parte vencedora,

pois nestes casos não há vencedores nem vencidos.

IV: OFENSA A COISA JULGADA

O objetivo é fazer prevalecer a primeira, através da rescindibilidade da segunda,

no entanto, se o prazo da rescisória for perdido, a segunda prevalecerá. PUC/SP tem

pensamento minoritário, prevalecendo entendimento de que a primeira coisa julgada deve

prevalecer, ainda que se perca o prazo de rescisória da segunda.

Pedido de rejulgamento. Se a segunda decisão violou o efeito negativo da coisa

julgada (impedir novo julgamento sobre o assunto), não caberá pedido de rejulgamento,

pois novamente ofenderia a coisa julgada. Se a segunda decisão violar o efeito positivo

da coisa julgada (impõe que se tome a coisa julgada como fundamento de outra decisão),

poderá haver pedido de rejulgamento.

INCISO V: VIOLAR LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI

Lei está disposta no artigo em sentido amplo, abrangendo inclusive normas inferiores e

princípios.

Se a violação é a outra disposição legal que não a afirmada na inicial, deverá ser julgada

improcedente a rescisória, já que o reconhecimento seria de causa de pedir não alegada,

violando a regra da congruência e tornando a decisão extra petita.

Exatamente por causa disso, a rescisória com base no inciso V tem que

especificadamente dizer qual a norma foi violada, sob pena de inépcia. No entanto, se a

capitulação da hipótese de rescindibilidade for errada é admitida, desde que não se afaste

dos fatos e fundamentos invocados na causa de pedir. (Súmula 408, TST).

(…)

STJ pretendeu rever a interpretação da Súmula 343 para dizer que a divergência

entre os tribunais não é relevante quando o STJ fixa a interpretação da lei, em paralelismo

Julgamento foi revisto pelo próprio STJ em embargos de divergência, mas não pela

inaplicabilidade da Súmula 343; foi revisto por outra razão. A fundamentação do acórdão

acerca da possibilidade de rescisória não foi abordada. Assim, precedente ainda serve

como parâmetro, a título de signalling (ver editorial 69 de Fredie, que analisa o caso).

Doutrina e jurisprudência acabam por aplicar o inciso V como se fosse recursos

extraordinários, o que fica claro com a análise das Súmulas 410 ( inadmite reexame de

fato e de prova) e 298 (exige o prequestionamento nessa rescisória, a lei supostamente

violada teria que ter sido enfrentada pela decisão rescindenda) do TST. STJ não exige

prequestionamento para rescisória.

VI: POR PROVA FALSA

Pode ser por qualquer tipo de prova ou de falsidade (ideológica ou material), que

pode ser apurada no bojo da própria rescisória, sendo desnecessário processo criminal

anterior.

Só caberá a rescisória, no entanto, se a decisão se baseou na prova falsa. Se

houver outros fundamentos que não sejam falsos, a decisão não deverá ser revista, pois

se baseou em provas verdadeiras.

VII: POR DOCUMENTO NOVO

Não é qualquer documento novo, mas aquele que, sozinho, possa reverter a

decisão. Tradicionalmente documento novo era entendido como documento que apareceu

recentemente, mas já existia ao tempo da decisão. Sucede que o exame de DNA acabou

por transformar a interpretação do inciso VII. O STJ tem admitido rescisória com base em

exame de DNA novo, ainda que inexistente ao tempo da decisão rescindível.

VIII: CONFISSÃO, “DESISTÊNCIA”, TRANSAÇÃO

Rescinde-se a sentença não por um problema dela, mas de um ato no qual ela se

baseou e que era inváliso.

Desistência não gera decisão de mérito. Onde se lê desistência, deve ser lido

como renúncia. Reconhecimento da procedência do pedido também deve ser adicionado

às hipóteses.

Sentenças homologatórias fruto de autocomposição podem ser rescindidas, por

serem decisões de mérito. Compatibilização com o art. 486 deve ser feita.

Art. 486: Atos judiciais (ato da parte ou do servidor, não do juiz, não é ato

jurisdicional)que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente

homologatória, podem ser rescindidos(anulados), como os atos jurídicos em geral, nos

termos da lei civil.

O artigo não tem por alvo decisões judiciais, mas apenas atos das partes e dos

servidores. Confissão é ato que independe de sentença, e para impugnar basta ação

anulatória.

Todos os atos do inciso VIII são atos das partes e não do juiz. A distinção de

quando caberá anulatória ou rescisória se dá sobre a existência, ou não, de coisa julgada,

nos termos do art. 352 (Art. 352: confissão pode ser anulada por ação anulatória se

pendente o processo em que foi feita e por rescisória, depois de transitada em julgado).

IX: ERRO DE FATO

Erro de fato: conceituado no parágrafo 1º, diz que ocorreu quando havia existido e

que o fato inexistia quando efetivamente existia.

Parágrafo segundo restringe as hipóteses ao erro de fato incontroverso, se houve

discussão quanto a sua existência, não caberá rescisória. Decisão com base na confissão

ficta pode gerar este tipo de rescisória.

PECULIARIDADES DO PROCESSO DA RESCISÓRIA

DEPÓSITO OBRIGATÓRIO PRÉVIO: Depósito de 5% sobre o valor da causa da

rescisória. Se porventura for derrotado na rescisória por unanimidade, valor reverte ao

réu. É espécie de contraestímulo. Na Justiça do Trabalho o percentual é de 20%. São

dispensados do depósito o poder público, ministério público, beneficiário da justiça

gratuita. CEF está dispensada desse depósito nas ações rescisórias que envolvem FGTS.

PRAZO DE DEFESA: Lei não estabelece um prazo fixo de defesa, deixando-o entre 15

e 30 dias, conforme definição do relator. Se a fazenda pública for ré, prazo será em

quádruplo, fixado pelo relator entre 60 e 120 dias.

REVELIA: Apesar de possível, não pode produzir confissão ficta, já que a confissão ficta

contra a coisa julgada seria ilógica.

RECONVENÇÃO: É possível em rescisória, desde que seja uma reconvenção rescisória

da mesma decisão, mas pode ser relativa a outro capítulo.

SUSPENSÃO DE EFEITOS: A rescisória não suspende os efeitos da ação rescindenda.

É possível obter uma decisão na rescisória que conceda esse efeito suspensivo. Art. 489,

CPC.

RECURSOS: NUNCA cabe: Apelação, Recurso Ordinário Constitucional, Agravo de

Instrumento do art. 524, agravo retido.

CABE: Agravo regimental contra decisão do relator, embargos infringentes (quando

acórdão não unânime rescindir a decisão), embargos de declaração, Resp/RE, Agravo de

Instrumento do art. 544 e embargos de divergência.

RESCISÓRIA DE RESCISÓRIA: É possível, desde que se fundamente em problemas

surgidos no julgamento da rescisória. Súmula 400, TST.

RECLAMAÇÃO

É uma ação autônoma de impugnação de decisão judicial prevista na Constituição

e com fundamentação vinculada.

Prevista apenas para o STJ/F, TST previu em seu regimento interno, o que foi

julgado inconstitucional pelo STF.

Durante muitos anos, STF entendeu ser impossível a reclamação a Tribunal de

Justiça pela ausência de lei sobre o assunto. Sucede que em 2003 o STF mudou

orientação para admitir reclamação perante Tribunal de Justiça se houver previsão na

Constituição Estadual, admitindo sob o princípio da simetria entre os entes federados. (ex:

CEBA)

PECULIARIDADES DO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO

Processo guarda semelhança com o do mandado de segurança. Pressupõe prova

pré-constituída, permite concessão de liminar, exige que autoridade coatora preste

informações, intervenção do MP é obrigatória.

Processo da reclamação está regulado pela Lei 8038/90, que não deixa claro

como se estabelece o contraditório na reclamação. O beneficiário do ato impugnado deve

ser ouvido na reclamação. Lei não prevê prazo para reclamação, mas a Súmula 734 do

STF diz que a reclamação não pode ser ajuizada depois do trânsito em julgado.

Contra ela não cabe Apelação Apelação, Recurso Ordinário Constitucional, Agravo

do 524, embargos infringentes (Súmula 368, STF). Cabe Resp/RE, Agravo Regimental,

Embargos de divergência e Embargos de declaração.

RISTF foi alterado para permitir julgamento monocrático da reclamação nos casos

em que há jurisprudência consolidada sobre o tema (art. 161).

HIPÓTESES

RECLAMAÇÃO POR USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA

Exemplos:

- Convocação de juízes de primeiro grau para afastar suspeição do Tribunal.

- Caso Roseana Sarney

RECLAMAÇÃO POR DESRESPEITO DA AUTORIDADE DA DECISÃO DO

TRIBUNAL

Exemplos:

- Execução do julgado de forma diversa do decidido.

- Julgamento contrário à decisão de ADIN.

- Julgamento contrário a liminar na ADIN.

- Por desrespeito à Súmula Vinculante. Cabe também contra ato administrativo, só

que neste caso é preciso esgotar as instâncias administrativas.

- Lei estadual que reproduz conteúdo de lei idêntica de outro estado já julgada

inconstitucional. Reclamação para valer o precedente da ADIN. Transcendência dos

motivos determinantes: eficácia normativa a um precedente do Supremo.

- Reclamação contra decisão de turma recursal que desconsidera a interpretação

jurisprudencial dada pelo STJ. Resolução 12/2009 cria forma, baseada em precedente do

STF, que admite a revisão dos julgados pelo STJ (ver editoriais Fredie).

INCIDENTES EM JULGAMENTO DE TRIBUNAL

Estuda-se os incidentes de uniformização de jurisprudência e de

constitucionalidade.

Cabe em qualquer processo de Tribunal (recurso, rescisória, reexame necessário),

podendo ser provocado por qualquer membro do Tribunal, MP ou pelas partes. Se o MP

não o provocar, intervirá obrigatoriamente nesses incidentes.

Transferem a competência para o exame de questões incidentais relevantes. No

caso, inconstitucionalidade da lei e divergência jurisprudencial.

Só cabe recurso contra a decisão final, mas não contra aquela que julga o

incidente (Súmula 513 do STF).

Como a decisão advém de dois órgãos jurisdicionais, ela é chamada de decisão

subjetivamente complexa.

INCIDENTE DE DECRETAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

É exigência inconstitucional, só podendo ser admitida a decisão se for maioria

absoluta do órgão de segundo grau, pela cláusula de reserva de plenário (art. 97, X, CR)

Cabe intervenção de amicus curiae.

Dispensa-se o incidente na afirmação da constitucionalidade, quando há

posicionamento do STF ou do próprio Tribunal sobre o assunto.

Súmula Vinculante n. 10: Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de

órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade da lei, afasta sua incidência no todo ou em parte.

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

É uma das inúmeras técnicas existentes de uniformização de jurisprudência

(julgamento por amostragem nos recursos repetitivos). Aqui, a uniformização é interna

corporis.

O incidente do par. 1º do art. 555 do CPC NÃO é incidente de uniformização de

jurisprudência, apesar de ser similar. Neste caso, a divergência não é preexistente, mas

serve a prevenir ou compor a divergência; só pode ser suscitada pelo relator; só pode ser

feita sobre recurso; julgamento será feito pelo órgão colegiado remetido. Não é decisão

subjetivamente complexa, mas deslocamento total de competência.

Princípio da segurança jurídica impõe que, havendo divergência, o Tribunal deverá

uniformizar a jurisprudência.

Prevaricação na primeira instância apenas, em julgamento não viciado que

confirma a decisão, em tese, não admite a rescisória por causa do efeito substitutivo.

Coisa julgada penal pode ser considerada documento novo que justifica a

rescisão.

Não há óbice de discussão de fato na reclamação, apenas atentar para prova de

pré-constituída.

No âmbito federal já há o instrumento de uniformização, que pode ser mais

específico a afastar a possibilidade de reclamação.

EXECUÇÃO

TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO

Execução significa satisfação do direito. Qualquer tipo de atividade jurisdicional

para satisfazer o direito, será uma atividade executiva, independente do nome

consagrado em lei, como cumprimento de sentença, efetivação da antecipação de tutela.

FORMAS EXECUTIVAS

PROCESSO AUTÔNOMO DE EXECUÇÃO VS. FASE PROCEDIMENTAL EXECUTIVA

Sistema da Autonomia das Ações exigia um processo autônomo para cada uma

das matérias tratadas (conhecimento, cautelar, execução). Cada uma das tutelas possuía

um diferente objetivo, que era determinado sobre crises jurídicas diversas (cautelar:

segurança; conhecimento: cognitivo; execução: adimplemento) que ensejavam

procedimentos distintos para resolvê-las.

Sistema do sincretismo processual: Possibilidade do desenvolvimento das três

espécies de tutela num mesmo processo. Reconhece a diferença entre as tutelas, mas

não exige diferentes ações para cada uma. Ações sincréticas são uma espécie de

sincretismo, é uma ação desenvolvida por um processo com duas fases procedimentais

sucessivas, uma primeira fase de conhecimento e outra de execução (no CPC, chamada

de cumprimento de sentença)

Até 1990, havia um processo autônomo de execução, o qual era regra absoluta

para a execução do título executivo extrajudicial e a regra geral para a execução judicial.

Havia, no entanto, algumas ações sincréticas, como as ações possessórias, a ação de

despejo, etc.

Lei 8.072/90, art. 84. CDC tornou sincrética todas as ações que tivessem como

objeto obrigações de fazer ou não fazer. Era novidade, no entanto, restrita a tutela

coletivas. Em 1994, a adaptação foi feita às ações individuais, trazendo o sincretismo para

o mesmo tipo de obrigação. No mesmo ano, houve a introdução a ideia da tutela

antecipada, que nada mais é que a execução durante o processo de conhecimento e que,

apesar de não ser ação sincrética, significa sincretismo processual, já que sua execução

é sempre pro mera fase procedimental.

Em 1995, a Lei 9.099 abole a execução autônoma de título judicial, admitindo a

ação sincrética para qualquer tipo de obrigação. Em 2002, inclui-se no CPC o art. 461-

A do CPC, tornando a ação de obrigação de entregar coisa também sincrética.

Em 2005, pela Lei 11.232, conhecida como Lei do Cumprimento de Sentença,

tornou sincrética as demandas que tenham como objeto obrigação de pagar quantia certa.

Altera-se o sistema, que passa ser em regra a execução por fase procedimental. O

processo autônomo continua a existir, mas de maneira excepcional, invertendo-se a

regra.

A lei 11.232 é aplicável ao processo comum de execução. O CPC previa três

espécies de execução especial, que também era regulada por processo autônomo. Para a

maioria da doutrina, as execuções especiais não foram alteradas, continuando com a

tradicional estrutura do processo autônomo de execução.

São eles: processo de execução contra a fazenda pública, contra devedor

insolvente (INFO 435, 4ª Turma Resp 1.138.109/MG decidiu que sequer cabe conversão

entre a de devedor solvente em execução de devedor insolvente)e a execução de

alimentos (#).

Para HThJr e Nelson Nery defendem que a Lei 11.232 não alterou as execuções

especiais, dentre elas a execução de alimentos.

Para Alexandre Câmara e Marcelo Abelha, a execução de alimentos será, em

qualquer hipótese, desenvolvida em fase procedimental. Não há dúvida de que a ação

sincrética facilita a satisfação do direito do exequente e, portanto, deve ser estendida ao

credor mais vulnerável.

Para Costa Machado e Berenice Dias, o sincretismo dependerá do rito adotado na

execução, que é de livre escolha do credor. O art. 732 faz remissão ao procedimento

comum e, em verdade, só difere do procedimento comum pela previsão de desconto em

folha de pagamento feita pelo art. 734. Assim, não obstante prevista como execução

especial, a execução na forma do art. 732 se trata de execução comum e deverá ser feita

por fase procedimental. Já o procedimento baseado no art. 733 é realmente um

procedimento especial. Assim, optando o exequente pelo rito do 733, o procedimento

mantem-se especial. Resp 660.731/SP, em considerações, STJ afirma que o credor

poderia se valer da multa do art. 475-J ou da prisão civil, não podendo cumular as duas.

Art. 475-N destaca três títulos executivos judiciais (sentença penal, arbitral e

execução de sentença estrangeira) e exige, para eles, a citação do executado. Para tais

títulos, continua sendo necessário um processo autônomo, que, no entanto, será

procedimentalmente tratado como cumprimento de sentença. Isto se dá pois o

procedimento do cumprimento é mais favorável e não se poderia admitir o tratamento pior

a título de mesma estatura.

Regra: fase procedimental de cumprimento de sentença. Excepcionalmente, há

processo autônomo de execução para os procedimentos especiais e processo autônomo

de execução com procedimento de cumprimento de sentença.

EXECUÇÃO DIRETA VS. EXECUÇÃO INDIRETA

A crise de satisfação se dá quando a vontade da lei, consubstanciada no

cumprimento da obrigação, é contraposta a vontade do devedor em não cumprir a

satisfação.

Na execução direta ou por sub-rogação, a atividade executiva se funda na

substituição de vontades. Assim, o direito será satisfeito sem a colaboração do devedor.

Na execução indireta, também conhecida como coação psicológica, pressiona

psicologicamente o devedor com o objetivo de que ele adeque a sua vontade a vontade

da lei. Sempre haverá colaboração do devedor. Uma execução indireta que funciona irá

gerar um cumprimento voluntário da obrigação. Voluntariedade diz respeito ao ato

material de cumprimento da obrigação e não ao estado psíquico do devedor, que se

relaciona a espontaneidade no cumprimento da obrigação.

A coação psicológica pode ser feita por ameaça de piora na situação do devedor

(astreintes) e pelo oferecimento de melhora (também chamada de sanção premial ou

sanção premiadora), como no caso do Art. 1.102-C, §1º (monitória e dispensa de

pagamento de honorários).

Execução de pagar quantia certa: Em regra, é execução por execução direta, já

que fundada no binômio penhora/ expropriação. Mesmo no caso do art. 734 é feito por

sub-rogação. Excepcionalmente, no entanto, pode se ter execução indireta quando

houver prisão civil (Resp 1.117.639, tanto para título judicial quanto para extrajudicial) e

nos casos do art. 652-A.

Natureza da multa do 475-J: Distinção é importante, pois conforme a corrente,

dependerá ou não da situação financeira do executado.

Tereza Wambier, Athos Gusmão: defendem natureza de execução indireta da

multa de 10%, na modalidade ameaça de piora. Logo, se o devedor não puder cumprir a

obrigação, multa deverá ser afastada.

STJ /Marinoni: natureza da multa é de sanção processual e não de pressão

psicológica. Assim, independe de qualquer elemento subjetivo. Baseia-se também no fato

de que o valor é fixo e, assim, sem vinculação a qualquer valor individual.

STJ pacificou o tema de que não cabe astreintes na obrigação de pagar quantia

(Resp 1.036.968/DF). Às vezes transforma obrigação de pagar em fazer para poder

aplicar as astreintes, como na obrigação de efetuar crédito na conta do FGTS. STF

admite excepcionalissimamente a admitiu, valendo do princípio da dignidade da pessoa

humana no RE 495.740/DF.

Obrigação de entregar coisa: Pode ser via execução direta ou indireta, sem

preferência entre ambas, conforme análise do caso concreto, admite-se a aplicação

concomitante de ambas. Direta pode ser feita via busca e apreensão (coisa móvel) e

imissão na posse (coisa imóvel). Execução indireta também é possível, aplicando

astreintes.

Obrigação de fazer e não fazer: Se as obrigações forem fungíveis, pode ser feita

por sub-rogação via contratação processual de terceiro (arts. 634 e ss.) ou via execução

indireta, por meio de astreintes. Igualmente não há ordem e pode haver concomitância.

Nas obrigações de fazer infungíveis, a única forma de execução é pela via indireta.

PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO

NULLA EXECUTIO SINE TITULO

Não há execução sem título, já que a atividade executiva coloca o executado em

situação de desvantagem, dada a grande probabilidade de o direito exequendo existir. Há

uma desvantagem processual, uma vez que a tutela jurisdicional buscada é a de

satisfação do direito do exequente, com a participação do executado para evitar abusos.

Também existe uma desvantagem material, com a possibilidade de prática de atos de

constrição de bens e de restrição de direitos.

NULLA TITULUS SINE LEGE

Apenas a lei pode criar título executivo.

# Decisões que concedem tutela de urgência. É tratada como execução provisória.

STJ entende que a execução das astreintes será feita por meio de execução definitiva.

Araken de Assis, Zavascki: Hermenêutica jurídica, com interpretação ampliativa do

termo sentença no 475-N, I, interpretando-o como pronunciamento decisório.

Marinoni, Medina: Execução sem título, já que a lei não prevê como título e nem

precisaria. A decisão interlocutória de tutela antecipada cumpre a função do título

executivo, já que exige alto juízo de probabilidade de existência do direito. No título

executivo extrajudicial, a probabilidade do direito existir é o resultado de uma análise

abstrata feita pelo legislador. Logo, a análise concreta do caso feita pelo juiz também

seria suficiente para ter probabilidade a ponto de ensejar execução.

PRINCIPIO DA PATRIMONIALIDADE

É o resultado do processo de humanização da execução. No início, baseada no

corpo do devedor. Morte (lei das 12 tábuas), escravidão eterna, escravidão temporária

baseada no valor da dívida, patrimônio do devedor (lex poetelia papiria). Prisão civil não

é forma de satisfação da obrigação, mas de coação psicológica.

Na evolução dentro da responsabilidade patrimonial, no início executava-se todo o

patrimônio, independente do valor da dívida. Depois, passou-se a correspondência entre

o valor da dívida e do patrimônio executado.

Hoje, temos o princípio do patrimônio mínimo, fortemente associado ao PDH, cuja

ideia principal é a manutenção de um mínimo para o devedor viver com dignidade.

Bem absolutamente impenhorável (art. 649)é reservado, sendo propriamente

único. Nos casos do §2º do mesmo artigo, admite-se excepcionalmente a penhorabilidade

dos ganhos advindos do trabalho para fins de pagamento de alimentos, inclusive sobre

ordem de preferência. Art. 3º Lei 8.009 inclui o bem de família na lista de bens

impenhoráveis.

Já o bem relativamente penhorável (art. 650) revela-se mais como regra de

preferência que propriamente de impenhorabilidade.

Súmula 449, STJ: Havendo matrícula autônoma de vaga de garagem, ela não

constitui bem de família.

O conceito de salário inclui o 13º e as férias e do mesmo modo será incluso na

pensão alimentícia.Resp 1.106.654/RJ.

Restituição de imposto de renda advindo de salário: Para 3ª T do STJ, cabe ao juiz

analisar caso a caso se aqueles valores foram integrados ao patrimônio do devedor de

modo a não sacrificarem a sua dignidade em razão da penhora. Se o valor restituído não

for essencial ao sustento do devedor, ele será penhorável. Resp 1.059.781/DF e

1.150.738/MG.

Renúncia à proteção legal da impenhorabilidade: STJ tinha entendimento de que

cabia renúncia, salvo no bem de família, uma vez que este não protege apenas o

devedor, e, por atingir interesse de terceiros, não estaria na sua esfera de disponibilidade.

AgRg no EmbDecl Resp 787.707/RS, 4ª T. Impenhorabilidade absoluta foi, no entando,

considerada matéria de ordem pública, sendo indisponível. Resp 864.962/RS, 2ª T.

Parece esta ser a tendência do STJ e dos Tribunais.

PRINCÍPIO DO RESULTADO ÚNICO

Na fase de procedimento, o julgamento de mérito é o resultado desejado (fim típico )pelo

sistema, que poderá ser favorável tanto ao autor quanto ao réu. A extinção sem resolução

de mérito é fim atípico

Fim típico da fase de execução é a satisfação do direito reconhecido, concedendo

tutela jurisdicional ao exequente. Nisto se consubstancia o princípio do resultado único.

Dizia-se que se o executado pretender a obtenção de tutela jurisdicional ele só irá

consegui-lo mediante do ingresso de uma nova ação, os embargos à execução. Com as

reformas, o sistema passou a admitir que o executado na própria execução obtenha tutela

jurisdicional, sendo reconhecida possibilidade de fim atípico.

Assim, a possibilidade de impugnação do cumprimento de sentença (> entendida

como defesa incidental) e execução de pré-executividade (defesa incidental que vinculará

matéria de ordem pública processual, mas também se admite defesa de mérito, ex.: STJ,

4ª T Resp 66637/RN e alegação de prescrição).

Por considerar que este fim não é atípico, diz-se que o princípio está em crise.

PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE

Faculdade de desistir a qualquer momento da execução, independentemente da

anuência do executado, já que o seu interesse é o resultado favorável ao exequente.

Como o fim atípico, melhor possível ao executado, é o melhor resultado que poderia ter,

dispensa-se a sua anuência. Art. 569, caput c/c Art. 267, §4º, CPC.

A pendência de embargos não impede a desistência. Art. 569, p. ún: embargos

serão afetados conforme a matéria alegada. Se alegada matéria de defesa

exclusivamente processual, embargos estão prejudicados, já que realmente o melhor

resultado possível será alcançado. Se alegada matéria de mérito (sempre referente a

existência e/ou extensão do débito), como há interesse em resultado diverso da mera

extinção, dependerá da anuência do embargante. Nesse caso, ação será convertida em

ação declaratória, o que terá como consequência a possibilidade de duplo efeito na

apelação.

No caso de impugnação ao cumprimento de sentença e exceção de pré-

executividade, é natural que sigam a mesma regra dos embargos. No entanto, como não

são ações autônomas como os embargos, não é possível a conversibilidade para caso

envolvam mérito.

# Aplica-se o art. 569, p.ún. c/c 267, §4º: não se extingue a execução,

continuando o processo.

PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE

Deve existir uma correlação entre sacrifício e satisfação, em nada se justificando formas

de vinganças privadas. Assim, deve-se balancear a efetividade da tutela executiva com

este princípio.

Resp 893.041: Maior sacrifício é possível quando for mais efetivo. Se, no entanto, a perda

em efetividade for pouca e a menor onerosidade for muita, será cabível privilegiar a ela.

Há possibilidade de, inclusive, ser invertida a ordem legal de penhora se comprovada a

menor onerosidade, já que a própria lei afirma ser tal ordem preferencial. Ex: inversão da

ordem para garantir executividade nos casos de título da dívida pública no império.

Impedimento de atos executivos que, sem gerar satisfação, apenas sacrificam o

exequente. Nestas hipóteses, resta claro que o equilíbrio entre efetividade e onerosidade.

O sistema não se admite a prática de atos executivos que sacrifiquem o executado sem

que seja satisfeito o exequente como, por exemplo, no impedimento da penhora quando o

penhorável é insuficiente para pagar custas (659, §2º). Isto não vale para a Fazenda, que

é isenta destas.

Não cabe fixação de astreintes em obrigação materialmente impossível de ser

cumprida (Resp 1.057.369/RS)

LEALDADE E BOA FÉ

Aplicam-se todas as regras gerais de lealdade e boa fé à execução.

Ato atentatório a dignidade da justiça é exclusivo da execução e refere-se apenas

ao executado. Art. 600, CPC.

Ato que frauda a execução (inciso I). Para Araken de Assis, o termo fraude foi

utilizado no seu sentido jurídico, ou seja, são os atos do art. 593, CPC. Dinamarco, por

sua vez, defende que o termo fraude foi utilizado no seu sentido leigo. A discussão não é

prática, já que o inciso II abarca qualquer oposição maliciosa à execução, o que abarca a

fraude no sentido leigo.

Resistência às ordens judiciais está previsto tanto no inciso III quanto no art. 14, V

do CPC. No ato atentatório a dignidade de jurisdição (art. 14), a sanção processual é

aplicação de multa de 20% do valor da causa, exatamente a mesma da prevista no inciso

III. Na multa do art. 14 o credor é o Estado, enquanto no art. 600, III o credor é o

exequente e, portanto, não há bis in idem na dupla aplicação pelo mesmo ato.

Deixar de informar bens sujeitos a execução, descumprido o dever, aplica-se a

sanção. Não há preclusão com relação a esse dever, seja ela temporal, seja ela material.

Bens impenhoráveis não estão sujeitos a execução, no entanto, há o dever de informar

sua existência, pois a decisão acerca da impenhorabilidade ou não é judicial. Conforme

jurisprudência estrangeira, informação de bens deve se limitar ao valor da dívida, de

modo a respeitar o sigilo patrimonial. Dever de informação dos bens nos EUA pode gerar

comptent of court.

A sanção máxima é de 20%, contando na sua gradação a intensidade e o

resultado da conduta. A multa poderá ser relevada se preenchidos o requisito de

compromisso do executado de que não repetirá a conduta, com indicação de um fiador

idôneo responsável por pagar a integralidade da dívida.

ATIPICIDADE DAS FORMAS EXECUTIVAS

Pode ser usado tanto na execução indireta como na direta. Nas medidas executivas de

sub-rogação é expressamente previsto rol meramente exemplificativo (Art. 461, §5º).

SUJEITOS PROCESSUAIS DA EXECUÇÃO

Trata-se de relação jurídica tríplice, formada por autor, réu e juiz, que assumem o nome

de exequente/credor e executado/devedor (instituto de direito material que não deve ser

usado). Distinção de nomenclatura é herança da teoria da autonomia das ações.

AMPLIAÇÃO SUBJETIVA

Litisconsórcio: Apesar de não alterar a relação tríplice, amplia o número de sujeitos. O

regramento é o mesmo do geral, sem qualquer especialidade.

INTERVENÇÕES DE TERCEIRO.

Típicas: Art. 50 a 80 do CPC. Não cabe em execução oposição, nomeação em autoria,

denunciação da lide ou chamamento ao processo.

# A hipótese de assistência é alvo de divergência doutrinária.

HThJr, Ovídio Batista: Não cabe assistência na execução, com base no fim típico da execução. A sentença que declara o fim do procedimento com a satisfação do credor não tem aptidão para atingir relações jurídicas de direito material das partes com terceiros.

Dinamarco, Araken: cabe assistência. Para que exista o interesse jurídico, é necessário apenas que o resultado do processo tenha aptidão para afetar relação jurídica de direito material entre a parte e o terceiro. Baseia-se no art. 834, CC (Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento).

No processo de conhecimento a controvérsia isto é irrelevante, pois o resultado é

revelado na sentença, enquanto na execução sentença e resultado não são coincidentes.

Atípicas: É pacífica a sua possibilidade, que se dá por inúmeras formas. As mais comuns

são:

Adjudicação do bem penhorado : Pode ser feita por uma quantidade significativa de terceiros (cônjuges, ascendentes, descentes).

Arrematação : Lance em hasta pública não só normalmente pode ser feito por terceiro, mas tem vários incidentes além deste que participará na qualidade de terceiro interveniente, tais como pagamento a prazo, impugnação, prestação de garantia.

Concurso de credores : Este incidente processual que discute o direito de preferência revela admissão de outros credores como terceiros intervenientes ao processo. Direito de preferência primeiro é estabelecido conforme o direito material, caso não haja preferência ali, será resolvida conforme o direito processual. Aplicação do princípio prior tempore, portior in jure é apenas aplicada a primeira penhora do bem, independentemente de seu registro. Resp829.980/SP. Arresto executivo (art. 653, CPC), no qual se localizam os bens mas não o devedor, também vale para fins de direito de preferência.

LEGITIMAÇÃO ATIVA

Foram divididos nos arts. 566 e 567 do CPC.

Credor a quem a lei confere o título executivo é quem em regra será o exequente. Como

exceção, a lei pode indicar como credor sujeito que não consta no título, como, por

exemplo, os casos de cheque (portador) e honorários (advogado, Art. 23, lei 8.906/94).

Mesmo no caso da exceção, trata-se de legitimação ordinária e originária/ primária.

O Ministério Público, nos casos previstos em lei, também é legitimado. Tal legitimação é

extraordinária (na tutela transindividual, poderá ser considerada autônoma)

Na tutela coletiva, no âmbito de direitos difusos ou coletivos, a legitimidade do MP é dever

funcional, ainda que os legitimados estejam inertes (art. 16 da Lei 4.717/65 e no art. 15 da

Lei 7.347/85). Prazos são contados de forma diversa: 60 dias da decisão de 2º grau na

LAçPop e de 60 dias do trânsito da LACP. Cria assim, nos casos de ação popular,

obrigação do MP de executar provisoriamente a decisão.

Nos caos de direito individual homogêneo, aplica-se o art. 100 do CDC. Também há dever

funcional, mas o prazo é mais lato, de um ano e nos casos de insuficiência de habilitados

(fluid recovery), pois a preferência é pela execução direta dos indivíduos.

Sentença penal condenatória transitada em julgado em casos de vítima pobre (Art. 68,

CPP). Tutela dos hipossuficientes econômicos foi atribuída pela CR a DP, motivo pelo

qual no RE 135.328/SP decidiu-se que a legitimidade do MP só será admitida nos locais

onde a DP não está organizada.

(...)

5.3. Responsável Patrimonial:

Art. 591. O devedor (responsável patrimonial) responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros (Percebe-se com essa redação que os bens passados, não respondem), salvo as restrições estabelecidas em lei.(As restrições previstas em lei são as impenhorabilidades)

OBS: Qual o momento presente?

Data da DívidaCrítica: Gera uma insegurança jurídica no âmbito negocial, além de travar os bens do devedor (uma vez que, mesmo alienado, o bem que estava presente no momento da dívida responderá por ela, podendo ser atingido terceiro de boa-fé).

Data da ExecuçãoCrítica: Seria uma forma de legitimar as fraudes contra o devedor, já que entre a dívida e a execução há um período de tempo hábil para que o devedor zere seu patrimônio.

Conclusão: 1. O momento presente é o da data da dívida, excluídos os bens alienados sem

fraude.

2. O momento da fraude é o da data da execução, incluídos os bens alienados com fraude (inclui bens passados) – Doutrina Majoritária! (Dinamarco e Humberto Theodoro Jr.)

Na verdade, o grande problema é o tempo que o devedor tem entre a dívida e a execução para alienar seus bens e fraudar os credores.

Responsabilidade Patrimonial Secundária:

É a responsabilidade de quem não é devedor nem coobrigado.

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; - caso haja uma execução em trâmite, que tenha por objeto um direito real, e houver uma sucessão inter vivos, estará configurada uma fraude à execução (art. 592, V, CPC).

OBS: E no caso de sucessão causa mortis?

No caso de o executado morrer durante a execução, haverá uma sucessão tanto material como processual do espólio, herdeiros e sucessores. Do ponto de vista material, os herdeiros se tornam responsáveis primários pela obrigação e não secundários.

Para Dinamarco a solução seria a aplicação do art. 592, I antes de iniciada a execução e o art. 592, V, depois de iniciada a execução.

Críticas: essa conclusão afronta a própria norma, já que esta, em sua redação, pressupõe uma execução em trâmite. Além disso, fraude à execução ocorre também antes de iniciada a execução.

Para Zavascri a solução seria a aplicação do art. 592, I, no caso de sucessão causa mortis, e aplica o art. 592, V na sucessão inter vivos (pois justificaria a fraude) O problema é que a sucessão causa mortis gera obrigação primária e não secundária.

II - do sócio, nos termos da lei;- Neste artigo imagina-se a sociedade como devedora primária, e o sócio tendo a responsabilidade patrimonial secundária.

OBS: O direito material societário pode prever situações nas quais o sócio seja coobrigado com a sociedade perante o credor, ou seja, não se encaixa na previsão do art. 592, que fala em responsabilidade secundária. Mas, a exemplo do fiador, há uma responsabilidade patrimonial primária subsidiária (benefício de ordem).

Ex:a. Criação de espécies de sociedade que criam a coobrigação dos sócios perante

os credores da sociedade Sociedade em Nome Coletivo.b. Sociedade de fato (irregular) os sócios são coobrigados perante os credores da

sociedade.

OBS: “nos termos da lei” significa, então, nos termos da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine):

Teoria Menor da Desconsideração: basta a insolvência da sociedade para configurar a desconsideração da personalidade jurídica. Ou seja, atingem-se os bens do patrimônio do sócio, pelo simples fato de não existirem bens da sociedade suficientes para pagar seus credores

Teoria Maior da Desconsideração: Insolvência da sociedade

+

Prática de atos fraudulentos

ou

Confusão patrimonial

ou

Desvio de finalidade

No REsp 970.635/SP, o STJ entendeu que a Teoria Menor é a exceção, aplicando-se somente no âmbito do direito do consumidor e ambiental. Sendo a Teoria Maior de caráter residual, aplicada em todas as demais situações (lembrando que a responsabilidade tributária do sócio é regida pela Teoria Maior).

E o REsp 904.131/RS, o STJ entendeu que o sócio não precisa constar da CDA, mas pode ser executado mesmo assim, pois responsável tributário pela sociedade. Mas tendo em vista que a teoria maior rege essa parte tributária, deve haver prova de alguns dos requisitos acima citados. Mas nessa ótica, quem tem o ônus de provar tal ato fraudulento?

Se o sócio constar da CDA , haverá presunção relativa da responsabilidade – pois, em tese, ele participou do processo administrativo – sendo do próprio sócio o ônus da prova;

Mas no caso de o sócio não constar da CDA , não haverá qualquer presunção, sendo da Fazenda Pública o ônus da prova.

OBS: No REsp 715.231/SP entendeu-se que a desconsideração ocorre incidentalmente na própria execução/falência. Porém, como lembra a melhor doutrina (Leonardo Greco), reconhecer incidentalmente, não significa o sacrifício do contraditório, ou seja, sempre deverá ser respeitado da forma tradicional com oitiva prévia dos sócios.

Ocorre que, na praxe forense, trabalha-se com o princípio do contraditório diferido/postecipado, isto é, o interessado será ouvido depois de proferida a decisão.

Quais as possíveis reações do sócio?

Contra a desconsideração, por ser feita incidentalmente, se dá pela decisão interlocutória, e, por isso, o sócio deverá se valer de um agravo de instrumento.

E contra a execução, deverá o sócio ajuizar embargos à execução/impugnação (se cumprimento de sentença).

OBS: Previsão legal da desconsideração: art. 50, CC/ art. 2º, par. 2º, CLT/ art. 28, CDC.

Estrutura: sociedade devedora sócio responsável.

O STJ, porém, vem atuando muito além desta previsão legal, isto é, de acordo com a idéia da desconsideração.

No REsp 948.117/MS, houve aplicação da Desconsideração Inversa (sócio devedor sociedade responsável).

STJ 1.071.643/DF (desconsideração de empresas do mesmo grupo econômico).

III - do devedor, quando em poder de terceiros; - assemelha-se ao inciso I que está certo, apesar de localizado de forma equivocada topograficamente.

IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;- se ambos os cônjuges são responsáveis pelo inadimplemento da obrigação, ambos são primários.

Art. 1643 e 1644, CC:

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges. – dívidas contraídas pela economia doméstica (manutenção do lar), respondem solidariamente (coobrigação).

O art. 592, IV, trata do cônjuge não-devedor, ou seja, que não podeter sido responsável pela crise de inadimplemento, pois não se refere à economia doméstica. Assim, este cônjuge será intimado da penhora do imóvel, de acordo com o art. 655, par. 2º, CPC. Neste momento, surgem 2 doutrinas:

Minoritária (Dinamarco) – entende correto o entendimento do CPC de que será uma mera intimação, já que o cônjuge não devedor continua a ser um terceiro nessa execução, não se tornando parte.

Majoritária (Araquem de Assis, Luiz Fux) – na realidade, é hipótese de litisconsórcio passivo ulterior, ou seja, a intimação é citação, tornando-se parte o outro cônjuge.

OBS: Quais as reações possíveis para o conjuge não obrigado?

Súmula 134/STJ e STJ, REsp 740.331/RS (cumulação de defesas):1. Por meio de embargos à execução ou impugnação (se cumprimento de sentença)

se é defesa típica de executado, só poderá ser alegada a matéria de defesa do executado. Mas o cônjuge que está reagindo não é devedor, e atua com legitimação extraordinária (defende interesse alheio em nome próprio).

2. Embargos de terceiro como ele pode ajuizar embargos de terceiro, se a doutrina entende que ele é parte? Art. 1046, par. 2º, CPC: “Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.”

V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução .

Toda previsão de desconsideração tem estrutura simples: sociedade – devedor,

sócio - responsável. STJ vem atuando além da previsão básica da lei, baseada no

espírito da norma, tem admitido a desconsideração inversa (Resp 948.117/MS, INFO

440) e a desconsideração da personalidade jurídica entre empresas do mesmo

grupo econômico (Resp 1.071.643/DF).

III- DEVEDOR

Bens do devedor que estão em poder de terceiro. Apesar de perfeita a afirmativa, está em

local incorreto, já que tem responsabilidade primária.

IV- CÔNJUGE

É claro que a responsabilidade deve ser feita à luz do regime de bens. Não interessa o

cônjuge devedor ou coobrigado, que terá responsabilidade primária (ex: dívida economia

doméstica).

Para não ser devedor, basta que o cônjuge não seja responsável pela crise de

inadimplemento e não é coobrigado porque a dívida não se refere à economia doméstica.

Art. 655, §2º: Intimação da penhora do imóvel (#)

Para doutrina minoritária (Dinamarco), está certo em prever mera intimação, pois cônjuge não devedor continua a ser um terceiro.

Para doutrina majoritária (Araken, Fux), está errado, sendo hipótese típica de litisconsórcio passivo ulterior, tendo natureza de citação.

Súmula 134, STJ e STJ Resp 740.331/RS: Cônjuge pode reagir por meio de embargos a

execução/impugnação ou de embargos de terceiro. Há uma cumulação de defesa

Nas hipóteses de defesa típica do executado, só poderá alegar matérias de defesa do

executado. Assim, atua com legitimação extraordinária, já que defende em nome próprio

alheio.

Nas hipóteses de embargos de terceiro (art. 1.046, §2º, CPC) permite embargos de

terceiro pela parte em hipóteses excepcionais. Objetiva proteger a meação, não se trata

de responsabilidade patrimonial secundária. Se constatado que a dívida beneficiou o

casal, perderá os embargos e o bem será alienado e o produto dessa alienação será

integralmente entregue ao credor. Se ficar constatado que não houve benefício do

casal/família, não se libera a meação da penhora, mas apenas se entrega o produto da

alienação será distribuído em 50/50 (art. 655-B).

Ônus da prova do benefício da dívida, em regra, recai sobre o credor. SRJ, AgRg no Ag

702.569/RS. Aval é exceção, sendo presunção relativa e invertendo o ônus da prova.

FRAUDE

O ato de fraude a execução é parcialmente ineficaz, não atingindo o credor. Assim, o bem

alienado em fraude continua a responder pela satisfação do direito. Terceiro fraudador

vira responsável patrimonial secundário.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA FRAUDE CONTRA CREDORES

CC, em seu art. 158, prevê anulabilidade do ato praticado em fraude contra credores

(Marinoni, Nery Jr). Resultado da ação revocatória/pauliana leva a desconstituição do

negócio jurídico e, assim, o bem alienado em fraude retorna ao patrimônio do devedor.

Dinamarco, Humberto Theodoro Jr: CC está errado, o ato não é anulável, mas válido,

sendo apenas ineficaz perante o credor. HThJr: sentença é declaratória, pois declara a

ineficácia e, como consequência, permite a penhora, que é decorrência natural da

declaração. Dinamarco: constitutiva negativa.

Resp 506.312/MS: a ineficácia parcial e o retorno do bem ao patrimônio do devedor

favorecem a todos os credores e não só ao autor da ação pauliana. Assim, o bem poderia

servir de satisfação para outro credor que não o autor da ação pauliana. Poderia,

inclusive, favorecer credor que não foi vítima de fraude.

INFO 441/STJ, Resp 1.092.134/SP: Termo inicial da fraude contra credores é a

constituição da dívida, mas é possível estender a fraude a momento anterior a

constituição da dívida. (mente criminosa não tem limites - Nancy).

Ação pauliana é processo de conhecimento que segue o rito ordinário. Há litisconsórcio

passivo necessário unitário formado entre devedor e aquele que o auxiliou. A causa de

pedir são os requisitos da fraude (concilium fraudis e eventos damni).

FRAUDE A EXECUÇÃO

Instituto integralmente processual. Art. 593. É considerada pelo sistema como mais séria

que a fraude contra credores. É considerado mais grave, pois voltado contra o credor e

contra o Estado-juiz. É ato atentatório a dignidade da justiça, gerando ao devedor multa

de até 20% do valor da causa sem favor do credor.

AgRg no Ag 1.057.724/SP: Para ato de fraude a execução, é dispensável o concilium

fraudis, bastando o eventos damni.

Súmula 375 e Resp 753.384/DF: Registro da penhora gera presunção absoluta de ciência

erga omnesda situação do bem. Na ausência, presume-se a boa fé de terceiro, admitindo

prova em contrário.

Ató é válido, mas inoponível ante do credor e é declarada incidentalmente na própria

execução. Ato de fraude a execução pode ocorrer antes da execução, mas esta só pode

ser declarada na execução. Provada antes, pode-se tentar tutela cautelar, mas não

reconhece-la desde pronto. Reconhecimento de fraude a execução tem sempre eficácia

ex tunc.

O surgimento da fraude a execução, em regra, o termo final da fraude contra credores: a

citação em processo que tenha a dívida como objeto direto/indireto. Logo, pode-se ter

fraude a execução em processo cautelar, de conhecimento ou de execução. A ratio é a

prova da ciência da persecução dos bens em juízo. Se esta for provada antes da citação,

poderá ser reconhecida. Averbação da certidão de distribuição da execução também gera

presunção de ciência erga omnes antes da citação, mas presunção relativa de fraude a

execução. Para elidir a presunção de fraude, deve provar existência de outros bens.

(...)

5) Responsabilidade patrimonial (cont.)

5.4.3) Bem constrito judicialmente

Antes da constrição do bem, há uma responsabilidade patrimonial abstrata. A partir da

constrição, surge a responsabilidade patrimonial concreta, por força da individualização

do bem que responderá pela execução. A afronta a esta responsabilidade concreta é

considerada a amais grave do sistema. Por isso, para a verificação desta fraude, a

observância do consilium fraudis e do eventus domni é dispensada. Assim, a alienação do

bem constrito judicialmente é o suficiente para a configuração da fraude. Mesmo nesta

espécie de fraude, o terceiro de boa-fé é protegido, na forma da Súmula 375, do STJ.

6) Execução provisória

6.1) Conceito

Há três situações possíveis a incidir contra a decisão judicial que constitui um título

executivo judicial:

- a não interposição de recurso, a gerar o trânsito em julgado, e a conseqüente execução

definitiva.

- a interposição de recurso com efeito suspensivo, que suspende os efeitos de

executabilidade da decisão recorrida, tornando incabível a execução.

- a interposição de recurso sem efeito suspensivo, cuja pendência de julgamento torna

provisório o título executivo, uma vez que pode ser reformado ou anulado. A ausência de

efeito suspensivo permite que o título executivo possa gerar efeitos, inclusive quanto à

sua executabilidade imediata.

A partir de 2006, a execução provisória também foi adotada em relação ao título executivo

extrajudicial, nos termos do art. 587, do CC. Toda execução de titulo executivo desta

natureza começa definitiva. Porém, o dispositivo mencionado cria uma situação em que,

durante a execução, ela pode-se tornar provisória, diante dos seguintes requisitos:

“Art. 587.  É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto

pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando

recebidos com efeito suspensivo (art. 739).”

- oposição de embargos à execução

- atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução, na forma do art. 739-A, § 1º,

do CPC

“Art. 739-A. (...)

§ 1o  O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos

embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução

manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e

desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.”

- sentença de improcedência

- interposição de apelação contra a sentença, sem efeito suspensivo

O art. 587, do CPC, dispõe que a execução é provisória na pendência da apelação contra

a sentença dos embargos à execução. Julgada a apelação, independentemente de

recurso contra essa decisão, a execução segue definitiva.

A Súmula 317, do STJ, foi criada com o espírito de não permitir a execução provisória em

título executivo extrajudicial. Com a alteração do art. 587, do CPC, demanda-se uma nova

interpretação da súmula: se os embargos à execução forem recebidos no efeito

suspensivo, aplica-se o art. 587, do CPC; se recebidos sem efeito suspensivo, haverá a

incidência da Súmula 317, do STJ.

6.2) Formalização dos autos da execução provisória

Os autos principais sempre estarão em algum Tribunal, por conta da pendência de

julgamento do recurso. Por isso, exige-se a criação de novos autos, na forma do art. 475-

O, § 3º, do CPC. Antes de 2005, os novos autos, materializados na carta de sentença,

eram elaborados pelo cartório judicial. A partir de 2005, a tarefa de instruir a execução

provisória e a respectiva carta de sentença passou a ser uma atribuição do próprio

exeqüente.

“Art. 475-O. (...)

§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias

autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto

na parte final do art. 544, § 1o:

I – sentença ou acórdão exeqüendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.”

Para promover a execução provisória, o exeqüente deve apresentar um requerimento

inicial, instruído com cópias dos autos principais, definidas pelo art. 475-O, § 3º, do CPC.

A Lei 12.322/2010 alterou o dispositivo, no sentido de determinar a dispensa de

autenticação das cópias. Porém, o advogado deve declarar a autenticidade das peças.

6.3) Caução

6.3.1) Natureza jurídica

Zavascki atribui à caução uma natureza cautelar, por estar prevista como uma das

cautelares nominadas (típicas) no Código de Processo Civil. Porém, a adoção deste

entendimento infere a necessária verificação do fumus boni iuris e do periculum in mora,

para que a caução seja autorizada. Por outro lado, em entendimento adotado pela praxe

forense, Ovídio Batista considera que a caução tem natureza de garantia legal, que deve

ser prestada no momento previsto em lei, não se discutindo nenhuma circunstância que

não seja este marco legal.

6.3.2) Características

O art. 475-O, III, do CPC, enumera que a caução deve ser idônea e suficiente. A

idoneidade traduz o caráter sério e confiável da caução, que concretamente possa servir

ao ressarcimento de eventual dano. Por sua vez, a suficiência da caução consiste no

valor apto a ressarcir os eventuais danos do executado, cuja determinação é alcançada

pela associação ao valor da execução.

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo

que a definitiva, observadas as seguintes normas:

(...)

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação

de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de

caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.”

A caução pode ser real ou fidejussória, pois o art. 475-O, III, do CPC, não impõe uma pré-

determinada natureza da garantia.

6.3.3) Momento da caução

A execução provisória se inicia sem a necessidade de caução, que só é exigida nos

momentos previstos pelo art. 475-O, III, do CPC:

- levantamento do depósito em dinheiro => execução de pagar quantia certa

- alienação de bem penhorado => execução de pagar quantia certa

- prática de atos que possam gerar grave dano ao executado => execução de fazer, não

fazer e entregar coisa

De acordo com o dispositivo, a caução será arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos

próprios autos da execução. Dessa forma, a caução é prestada incidentalmente na

própria execução, dispensando a ação autônoma para este fim. Além disso, o juiz

determina de ofício a caução, sem prévia manifestação das partes. Em sentido contrário,

a doutrina majoritária, seguida por Dinamarco e Araken de Assis, defende que o juiz não

pode atuar de ofício, só podendo requerer a prestação da caução, quando houver pedido

expresso do executado. Esta corrente fundamenta-se no raciocínio de que a caução não

exerce uma função de ordem pública na relação processual, mas apenas representa uma

proteção ao interesse do executado.

(...)caução idônea e suficiente.

Idoneidade está ligada a ideia de confiabilidade. Suficiência está ligada a um valor apto a

ressarcir eventuais danos. Acaba-se fazendo associação entre o valor da caução e da

execução. Como o CPC só fala em idoneidade e suficiência, esta caução pode ser real ou

fidejussória, pois não está entre as características uma pré-determinada natureza da

garantia. Portanto, é absolutamente contra a lei a decisão que exige alguma forma de

caução.

MOMENTO DA CONCESSÃO DA CAUÇÃO

Execução provisória se inicia sem caução, e só será exigida nos termos do art. 475-O, III:

levantamento da quantia em dinheiro, alienação de propriedade ou prática de atos que

possam gerar grave dano ao executado. As duas primeiras hipóteses tratam da execução

de pagar quantia, enquanto a terceira abrange todos os tipos, especialmente as

obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

Será arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos da execução (não precisa

de ação de prestação). A ideia de de plano está ligada a prestação de ofício pelo juiz, ou

seja, sem manifestação das partes. Doutrina majoritária só entende que pode arbitrar se

houver pedido expresso do executado, pois a caução não tem função de ordem pública a

ponto de motivar o juiz a atuar de ofício, que é a razão para as hipóteses em que o juiz

atua de ofício. É mero interesse financeiro do executado, que é plenamente disponível. A

lei, no entanto, veio a consagrar o que ocorre na prática.

DISPENSA DA CAUÇÃO

Art. 475-O, §2º, I e II.

I: Prevê dispensa em duas hipóteses:

Dívida alimentar, independentemente da natureza (remuneração pelo trabalho, responsabilidade civil, parentesco/patrimônio, etc). Tem limite de até sessenta salários mínimos. Valor é no total e não por prestação.Exige situação de necessidade: Imprescindibilidade na satisfação imediata do direito.Para Araken, imprescindibilidade da satisfação e impossibilidade de prestação da caução.

Dívida decorrente de ato ilícito. Continua o limite de 60 salários e a exigência de situação de necessidade. Ato ilícito é ilimitado, englobando todas as espécies de ato ilícito e de dano (contratual, extracontratual, lucros cessantes, danos emergentes)

Bem penhorado de valor superior a 60 sm em execução provisória de valor também

superior a 60 sm. Aliena o bem e guarda o resto até a execução definitiva.

II: Quando pendente agravo do 544 no STJ/STF. O raciocínio do legislador foi baseado na

improbabilidade de reforma, já que a chance de sucesso do agravo é pequena. A

controvérsia é quando a prova, pelo executado, de que essa execução gera grave lesão

ao executado.

Teoria do risco-proveito. Permite o adiantamento da satisfação do direito, mas ninguém

é obrigado a executar provisoriamente, já que os riscos são todos de quem se aproveita

da execução provisória. Este risco é fundado em responsabilidade objetiva, pois a

execução provisória ou será ilegal (quando o título executivo for anulado) ou será injusta

(quando o título é reformado). Ato ilícito é executar provisoriamente e o nexo é a

execução provisória. A polêmica será o dano.

O art. 475-O exige liquidação incidental para aferição do dano nos mesmo autos. Na

verdade, quis dizer que a liquidação será no mesmo processo. Decisão que anula ou

reforma o título que ensejou a execução provisória é o título judicial que enseja a

liquidação dos danos. Como é título judicial, tudo é por mera fase procedimental.

Também exige impropriamente liquidação por arbitramento, em atecnia, já que a espécie

de liquidação será conforme o caso concreto, não podendo ser determinada a priori.

Assim, liquidação pode ser por arbitramento ou por artigos.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Se obrigação for de fazer, não fazer ou entregar coisa, segue-se o procedimento comum

da execução provisória.

Quando a obrigação for de pagar quantia, no entanto, para expedição do precatório/RPV,

é necessário do trânsito em julgado. Assim, nas obrigações de pagar quantia, não existe

execução provisória contra a fazenda.

Mandado de segurança: Lei 12.016/09, art. 14, §1º: concedida a segurança, a sentença

estará sujeita, obrigatoriamente, ao duplo grau obrigatório. O reexame necessário, para a

maioria da doutrina, impede a geração de efeitos da sentença (natureza jurídica de causa

impeditiva de geração de efeitos da sentença).

Art. 14. §3º: Admite execução provisória nos casos em que não houver impedimento de

liminar (expressas no §7º). Como apelação não tem efeito suspensivo em MS, Fazenda

não consegue escapar.

TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS

SENTENÇA CIVIL

Art. 475-N, I: Sentença civil que reconheça a existência de uma obrigação. Antigo art.

584, I, CPC previa a sentença civil condenatória.

A mudança de redação deu combustível ao debate de saber se a sentença meramente

declaratória seria título executivo. Para alguns casos, a sentença meramente declaratória

a certeza jurídica é suficiente para satisfação integral dos interesses da parte.

No entanto, há casos de sentença meramente declaratória é insuficiente para a satisfação

dos interesses da parte, como nos casos de sentença que reconhece inadimplência.

Araken, Nery: Não se pode exigir por execução, já que não há título executivo para tanto. Nos termos do art. 460, CPC, que consagra o princípio da adstrição, juiz só pode conceder o que o autor pediu e não houve pedido condenatório, apenas declaratório. Quando o pedido é condenatório, além da certeza jurídica, solicita-se a sanção executiva. Tornar a sentença declaratória título executivo é dar-lhe sanção executivo e, portanto, conceder o que o autor não pediu, tornando a sentença viciada. Alexandre Câmara: Art. 475-J, caput: condenado o réu, se seguirão os atos de execução... Legislador, assim, exige condenação para a execução.

Zawaski, Didier: Sempre foi título executivo e continua sendo. Justificam em princípios e não o texto da lei. Princípio da economia processual e A eficácia positiva da coisa julgada faz com que o juiz do segundo processo seja obrigado entender pela existência de débito antes declarado. Assim, o fim do processo é certo, tornando-se inútil. A função do título executivo é legitimar a execução, já que traz uma grande probabilidade de existência do direito exequendo, e a sentença declaratória enseja juízo de certeza muito maior que qualquer título executivo extrajudicial.

HTJr, Abelha: É título executivo, mas baseado na mudança de conteúdo da lei, que hoje não limita expressamente a redação a sentença condenatória, já que a declaratória que reconhece a existência de obrigação está abarcada pelas hipóteses do art. 475-N, I. Quando o PL foi aprovado na Câmara, a redação repetia sentença civil condenatória, apenas recebendo a atual redação no Senado, sem volta para confirmação. Para livrar o dispositivo de uma inconstitucionalidade formal,

não se pode reconhecer mudança de conteúdo, mas apenas mera mudança de redação.

Súmula 461, STJ: Sentença meramente declaratória de crédito tributário pode ensejar

compensação administrativa. Nessa hipótese, STJ reconheceu a execução de sentença

meramente declaratória, inclusive considerando a hipossuficiência do contribuinte face à

fazenda. Fora dessa hipótese é extremamente raro pedido meramente declaratório de

crédito, sendo a questão tributária de crédito existente assim feita pela questão da

efetividade da condenação por precatório versus a rapidez da compensação de tributos.

Por outro lado, ação declaratória de inexistência de débito é extremamente comum.

Considerando a natureza dúplice da sentença declaratória, se adotado entendimento da

executabilidade da sentença declaratória, o réu da declaratória de inexistência de débito

poderia executar a sentença.

SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Art. 475-N, II, CPC.

Sentença penal não pode ser executada provisoriamente por causa da presunção de

inocência. Só vincula o condenado, não abrangendo o corresponsável.

É possível o trâmite em conjunto das duas, sendo a suspensão, nos termos do art. 110 do

CPC, faculdade do juiz. Se elas podem tramitar em conjunto, poderão resultar em

desarmonia de julgados. O problema lógico persistirá, mas o problema prático se resolve

pelo princípio da autonomia do título executivo. Se houver sentença penal condenatória,

ela por si só é título executivo, ainda que exista uma sentença civil de improcedência.

Caso a sentença penal condenatória seja desconstituída pela via da revisão criminal, os

reflexos na esfera cível dependerão do momento. Se ainda não houver execução, ela não

ocorrerá, por ausência de título executivo. Se a execução estiver em trâmite, também será

extinta, pois não haverá mais título a embasá-la. Execução finalizada com satisfação do

exequente, ela permanece e poderá caber repetição de indébito dependendo do

fundamento da revisão criminal. Tudo dependerá da exclusão ou não da

responsabilidade civil do condenado (extinção da punibilidade não exclui, ausência de

autoria exclui).

CPP, art. 387, IV do CPP: fixação de valor mínimo de indenização. Tem se entendido que

não é dever do juízo penal, apesar do tempo verbal (fixará). Havendo conhecimento

incidental e secundário do valor da indenização, ela deverá ser fixado, não devendo

desviar a conduta típica do juízo penal.

Art. 63, p.ún., CPP: Havendo a sentença penal condenatória transitada em julgado,

concomitante a entrada em execução pelo valor mínimo, deverá liquidar sentença para

descobrir o valor real do dano suportado. Portanto, a reforma objetivou agilizar a

satisfação, ainda que parcial, da vítima.

A decisão, apesar de transitada em julgado, é proferida em juízo de cognição sumária.

Em caso de conflito entre ambas, tal juízo de probabilidade feito no criminal não se imporá

ao cível, pois este aprecia a matéria em cognição exauriente.

SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE CONCILIAÇÃO

Art. 475-N, III, CPC.

Conciliação é termo equívoco. Como sinônimo de autocomposição realizada dentro do

processo, inclui:

Transação entre autor e réu. Art. 350 Renúncia feita pelo autor. Art. 269, V. Execução só poderá ser feita no

capítulo relativo à sucumbência. Não se pode renunciar a direito eventual. Direito de recorrer: deve ser renunciado após homologação do acordo.

Reconhecimento jurídico do pedido.

Expressão matéria não posta em juízo significa que a sentença homologatória pode

versar sobre causa de pedir ou pedido que não faça parte do objeto da ação. Busca-se a

solução mais integral possível da lide.

SENTENÇA ARBITRAL

Art. 475, IV, CPC.

Como árbitro não tem poder de polícia, não pode praticar atos judiciais de execução,

como a constrição de bens ou restrição de direitos.

Por motivos políticos, para fortalecer a arbitragem, foi posta como título executivo judicial

para evitar as alegações possíveis nos embargos de execução, caso fosse escolhida a via

do título executivo extrajudicial.

Não há homologação judicial da decisão arbitral. A disposição da Lei 9.099, que previa a

homologação de laudo arbitral, está superado.

Sentença arbitral estrangeira deve ser homologada como sentença estrangeira.

ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO PELO JUIZ

Objetivando dar segurança aos acordos, abriu-se esta possibilidade. Necessita-se de dois

diferentes acordos de vontade. O primeiro, um acordo de vontades para fazer o acordo e

outro para homologar o acordo, criando título executivo judicial. Ambos os acordos de

vontade, apesar de diversos, podem ser expressos concomitantemente, mas não há

necessidade de que assim ocorra. Acordos celebrados mesmo antes da previsão podem

ser levados à homologação.

O bem da vida pretendido (título judicial) só pode ser obtido com a intervenção

jurisdicional, portanto configuração clássica da jurisdição voluntária.

Esse acordo levado à homologação já pode ser um título executivo extrajudicial. Na

jurisdição voluntária, o interesse de agir é presumido, escapando da clássica disposição

de que aquele que possui título executivo extrajudicial não tem interesse de agir

(necessidade) de propor ação de conhecimento.

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

Art. 475-N, IV. STJ, ao homologar a sentença estrangeira, faz sua nacionalização (HThJr).

É condição de eficácia da sentença estrangeira em território nacional a homologação da

sentença estrangeira.

Nem toda homologação de sentença necessita de título executivo (p. ex., sentenças

declaratórias e constitutivas).

Título executivo extrajudicial estrangeiro não precisa de homologação. Art. 585, §2º. Deve

apenas cumprir os requisitos formais do país de origem e indicar o Brasil como local do

cumprimento da obrigação.

CERTIDÃO OU FORMAL DE PARTILHA

Art. 475-N,VII.

Limitação subjetiva: só é título executivo para o inventariante, herdeiros e sucessores.

Limitação objetiva: Só pode ter como objeto obrigações de entregar e pagar. Não inclui

obrigação de fazer ou não fazer.

TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

TÍTULOS DE CRÉDITO

Cheque, duplicata, letra de câmbio, promissória, debênture, etc.

Petição inicial da execução deve obrigatoriamente trazer o original do título executivo.

Exigência é justificada pelo princípio da circulabilidade. Demais títulos, por não terem a

circulabilidade, tal exigência não se aplica.

Resp 712.334/RJ: Mesmo nos títulos de crédito é possível admitir uma cópia autenticada

quando houver impossibilidade material de instruir com o título de crédito (que, por

exemplo, esteja instruindo um IP) ou quando não tiver mais circulabilidade (cheque com

mais de seis meses).

Exequibilidade independe de protesto. Direito material que regulamenta tais títulos pode

exigir protesto como forma de sanear vício formal contido no título (ex.: duplicata sem

aceite).

Prescrição do título ou prescrição da obrigação contida no título. Prescrição do título é a

prescrição da pretensão executiva (documento deixa de ser título executivo). Prescrição

da obrigação atinge todas as pretensões jurisdicionais possíveis.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS, DOCUMENTOS PARTICULARES E

INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Escritura é espécie de documento público, como os demais. A escritura pública é ato

privativo do Tabelião de Notas, enquanto documento público pode ser elaborado por

qualquer agente público no exercício das suas funções. Diferem quanto a necessidade de

assinatura do devedor.

DOCUMENTO PARTICULAR

Precisa das assinaturas do devedor e de duas testemunhas. STJ exige a assinatura das

duas testemunhas, EmbDecl no Resp 541.267/RJ. O acompanhamento da execução do

contrato, apesar de em tese imprescindível, abriria espaço para qualquer tipo de defesa.

Assim, STJ pragmaticamente decidiu que testemunhas não precisam estar presentes

quando o documento é elaborado. Transformou-se em formalismo inútil (Leonardo

Greco).

Súmula 233, STJ: Contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de estrato

detalhado, não constitui título executivo

Súmula 300, STJ: Instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de

abertura de crédito, constitui título executivo.

INSTRUMENTO DE TRANSAÇÃO REFERENDADO PELA DP/MP

TAC.

Funções típicas destes órgãos limitam sua atuação na esfera cível. Se referenda

transação fora desses limites, para Dinamarco, deve-se levar para fase pré-processual o

princípio da instrumentalidade das formas.

Advogado das partes também pode referendar o acordo.

CONTRATOS COM GARANTIA,

585, III

GARANTIA

Contratos garantidos por hipoteca, penhor anticrese e caução. Veja-se que o título

executivo extrajudicial não é o contrato de garantia, mas o contrato garantido pelo

contrato de garantia.

Caução é gênero de garantia, que pode ser real ou pessoal. Pode-se ler com o sentido de

fiança ou como termo genérico.

SEGURO DE VIDA

Antes, contrato de seguro contra acidentes pessoais do qual resulte morte ou

incapacidade era título executivo. Hoje, foi suprimido.

CRÉDITO DECORRENTE DE FORO OU LAUDÊMIO

Rendas imobiliárias decorrentes da enfiteuse são consideradas títulos executivos. Nos

termos do art. 2.038 do CC, ficou proibida a instituição de novas enfiteuses, mas as

antigas foram mantidas.

Foro:

Laudêmio:

CRÉDITO DECORRENTE DO ALUGUEL

Qualquer documento que comprove crédito decorrente de aluguel é válido. Na grande

maioria dos casos, este documento será o contrato de locação. Não se restringe a taxas e

despesas condominiais, mas a qualquer acessório ao aluguel.

Atenção: condomínio não tem título contra o condômino, devendo entrar com ação de

conhecimento.

HONORÁRIOS DE AUXILIARES DO JUÍZO

Art. 584, VI: Decisão judicial. Serventuário eventual ou fixo da Justiça.

É o único título extrajudicial formado em juízo. Para Leonardo Greco, deveria ser título

judicial. No entanto, não há cognição exauriente a respeito de tal fixação.

CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA

Prevista tanto como título extrajudicial como ensejador da execução fiscal.

É o único título formado unilateralmente pelo credor, possível por causa da presunção de

legalidade do ato administrativo. Ademais, CDA nasce de um processo administrativo,

cujo resultado é uma decisão que reconhece crédito em favor da fazenda.

TODOS AQUELES QUE A LEI ATRIBUA FORÇA EXECUTIVA

Art. 585, VIII. Rol do 585 é exemplificativo.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Conceito de obrigações liquidáveis (#):

Araken de Assis, Calmon de Passos: Qualquer espécie de obrigação pode ser objeto de

liquidação de sentença. Ex: Art. 261, I, CPC: pedido genérico de universalidade de bens,

que enseja sentença ilíquida.

Dinamarco, HThJr: Apenas para obrigação de pagar quantia. Art. 475-A, caput do CPC.

Obrigação de entregar coisa incerta e obrigação alternativa são obrigações, apenas

sendo objeto de concentração, conforme os arts. 629/631(incerta) e 571(alternativa),

CPC, que são incidentais à execução.

Liquidação de sentença é típica dos títulos executivos judiciais. Divergência com relação à

sentença arbitral. Marinoni defende que não pode liquidar, enquanto Wambier entende

que pode (>) vide artigo no site do professor sobre isso.

Títulos executivos extrajudiciais devem ser líquidos. Se assim não for, cabe processo de

conhecimento.

MERO CÁLCULO ARITIMÉTICO NÃO É LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

Liquidez não é a determinação do valor do título, mas a determinabilidade desse

valor. (JCBM, Dinamarco)

Sentença penal não pode ser executada provisoriamente por causa da presunção de

inocência. Só vincula o condenado, não abrangendo o corresponsável.

LIQUIDEZ

Vedações legais específicas.

Diante do pedido genérico, a

Art. 38, Lei 9.099: Nos juizados não há liquidação, sentença tem que ser líquida.

Impossibilidade material de proferir sentença líquida enseja extinção sem resolução do

mérito, remetendo a Justiça comum.

Art. 475-A, §3º, CPC. Em caso de impossibilidade material:

Araken de Assis. Não se pode obrigar o que é impossível de ser feito. Para ser obrigatória, conduta tem que ser materialmente possível; se não for, não se aplica.

HthJr: Lei teria consagrado juízo de equidade. Se o juiz não tiver condições de aferir um valor exato, poderá, mediante juízo de oportunidade/conveniência, fixar o valor (‘a seu prudente critério’).

Câmara: Art. remete ao art. 275, II, ‘d e ‘e. São hipóteses de procedimento sumário (indenização e seguro por acidente em via terrestre). São causas

complexas sob o aspecto fático e a complexidade das causas é um dos motivos de conversão do procedimento sumário em ordinário. Logo, se vir que a sentença é ilíquida, deve converter.

Efeitos secundários da sentença

Efeitos secundários da sentença são efeitos gerados mesmo na pendência de recurso

com efeito suspensivo.

Hipóteses:

Hipoteca judiciária, que serve para informar da existência de possível débito, gerando presunção absoluta de má fé de terceiros adquirentes. Resp 981.001/SP – INFO 417.

Liquidação de sentença: art. 475-A. § 2º, CPC. Seguirá em primeiro grau em autos apartados. Esta liquidação é provisória, havendo reforma; haverá responsabilidade objetiva do liquidante, apesar de rara e existência de dano.

Espécie de decisão que julga a liquidação.

> (Nelson Nery, Marinoni, Greco). Trata-se de decisão interlocutória. A partir do momento em que o juiz fixa o valor devido nesta decisão, resolve o mérito da liquidação; logo será decisão interlocutória de mérito, produzindo coisa julgada material e ensejando ação rescisória.

< (Didier, Ernani Fidélis dos Santos). Trata-se de sentença parcial de mérito.

Ambas as correntes concordam que caberá agravo de instrumento nos termos do 475-H,

CPC. Info 422. Resp 1.32.774/ES: não aplicou fungibilidade, considerando erro grosseiro

a interposição de apelação.

Razão para a disposição expressa de agravo é conferir maior celeridade, já que se fosse

apelável haveria retardamento do processo.

Nem toda decisão em liquidação será típica, decidindo o valorDecisão de extinção do

processo gerará, no entanto, apelação.

Ex.: Art. 269, IV, CPC – prescrição e decadência da execução, adiantando o seu

reconhecimento na liquidação;

art.269, I – sentença de improcedência

art. 267 terminativa, como morte do credor sem sucessor processual

Natureza jurídica da decisão que julga a liquidação:

(>)Dinamarco, HThJr: decisão meramente declaratória, não cria nada, apenas declara um valor já existente, descobrindo-o.

(<)Nery, Pontes de Miranda: decisão constitutiva, pois cria nova situação jurídica – a executabilidade do título.

FORMA DE FRUSTRAÇÃO DA EXECUÇÃO:

Em regra, liquidação apura o quantum debeatur e apenas ele. Excepcionalmente,

liquidação ensejará o impedimento da execução. Pode se dar por meio de:

Prolação de decisão terminativa. Art. 267, CPC. Não faz coisa julgada material, podendo ser frustração temporária, podendo haver repropositura da liquidação.

Apuração de valor zero: Art. 475-G, CPC proíbe discussão da lide ou modificar a sentença que a julgou. Liquidação não é meio de discussão do na debeatur, mas apenas do quantum debeatur. Há distinção entre o nada e o zero. A decisão que apura valor zero é uma decisão de procedência do pedido, que é a fixação do valor devido. Assim, faz coisa julgada material, mas não haverá cumprimento de sentença, cabendo apelação ou agravo de instrumento(#, dúvida fundada quanto ao recurso cabível, sendo possível a fungibilidade, pois ao mesmo tempo fixa o valor – AI- e impede execução - apelação).

Ausência de provas sobre o valor devido. Não há dever legal de que o juiz produza prova de ofício. Para Dinamarco e HThJr, poderia ser declarado um non liquet, deixando o juiz de decidir. Decisão é terminativa e enseja a repropositura da ação. Para Araken de Assis e Zawaski, juiz deve aplicar o ônus da prova, julgando o pedido improcedente e impossibilita repropositura por coisa julgada material.

NATUREZA JURÍDICA DA LIQUIDAÇÃO

Doutrina minoritária (Araken, Nery) entende que é uma ação incidental.

Doutrina majoritária entende que a partir de 2005 passou a ser mera fase procedimental,

atendendo à ideia de sincretismo processual hoje vigente. As disposições do código dão a

sinalizar para esta corrente (requerimento e não petição inicial, intimação e não citação,

agravo e não apelação).

Na hipótese de homologação de sentença arbitral, sentença penal e homologação de

sentença estrangeira, há necessidade de petição inicial e de realizar a citação do réu (art.

475-N). Ainda assim, será uma fase, apenas sendo fase inicial e não intermediária,

seguindo-se a fase de cumprimento de senteça.

Legitimidade

Tanto do credor quanto do devedor, seja ela ativa ou passiva. Devedor não pode exec,

consigna, nos pp autos.

COMPETENCIA

Nery: aplicação subsidiária do art. 475b, p.un. CPC. À escolha do autor o juízo da

demanda, foro do domicilio e do local dos bens do executado. Foros concorrentes,

hipótese de competência relativa.

Didier, Abelha Rodrigues: Há competência funcional do juízo que profere a sentença

ilíquida. É competência absoluta. Razão de ser do art. 475-B (facilitar atos executórios)

não se aplica à liquidação. Ademais, o juízo que conhece o an debeatur é o melhor juízo

para apurar o quantum debeatur. Assim, não há razão de direito para aplicar-se a

analogia.

INFO 422, STJ, 3ª sessão, CC 96.682/RJ. Liquidação individual da sentença coletiva é do

foro do domicílio do indivíduo, para facilitar o acesso do indivíduo ao processo e para

evitar provável colapso da vara que formou o título.

ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO

LIQUIDAÇÃO POR MERO CÁLCULO ARITMÉTICO

É uma pseudoliquidação. Art. 475 B, caput. É feita pelo credor, de forma unilateral e

anterior à execução.

Caso os dados necessários à elaboração do cálculo estiverem em poder do

executado ou mesmo de terceiro, poderá pedir a exibição incidental dos documentos, nos

termos do art. 475-B, §1º. Pedido será feito na petição inicial.

Pelo princípio do contraditório, deve ser dada chance à manifestação pelo executado (via

intimação ou citação, nos casos de processo autônomo de execução). Como não há

previsão legal desta resposta, logo, não há prazo, este será o comum, de cinco dias (art.

185, CPC). Se a defesa não for acolhida, haverá o prazo de até 30 dias para que sejam

exibidos tais dados.

Se não forem exibidos pelo executado, haverá uma presunção de correção dos cálculos

apresentados (pelo exequente, após a recusa). Parcela da doutrina (Nery, Câmara)

considera que a presunção é absoluta. Para Araken e Marinoni, essa presunção é

relativa, podendo ser alegado excesso de execução.

Por vezes, até a estimativa do valor é de difícil. Há a defesa de que, mesmo sendo o

executado omisso em exibir os dados, as consequências devem ser as mesmas da não

exibição por terceiro.

Se não forem exibidos por terceiro, determina-se a busca e apreensão dos bens, bem

como configura crime de desobediência. Para parcela da doutrina (Dinamarco) é seria

possível aplicação de astreintes. STJ, no entanto, tem súmula proibindo a aplicação de

astreintes na exibição cautelar de documento.

Contador judicial: Houve época em que o contador atuava em todos os processos de

execução. Hoje, sua participação é exceção. No entanto, em caso de exequente

beneficiário de assistência judiciária e não apresenta os cálculos no requerimento e em

caso de desconfiança da regularidade dos cálculos (a ‘olho nu’ do juiz).

Caso contador apresente o mesmo valor do apresentado pelo exequente, a execução

segue normalmente. Caso contador encontrar valor superior ao da execução, exequente

poderá emendar a inicial ou manter o valor originário. Caso o valor seja a menor,

exequente poderá emendar o valor (hipótese em que execução segue normalmente) ou

manter o valor originário (neste caso,o valor da penhora será o apontado pelo contador,

enquanto o valor da excuçao será o valor apontado pelo exequente).

Com relação ao valor, cada um tem um momento de fala: o exequente na petição inicial, o

contador no inicio do procedimento, o executado na sua defesa e o juiz na decisão da

defesa.

Se executado não se defender, atitude do juiz deverá (#):

Araken, Marinoni: Princípio dispositivo. Juiz não poderá fazer correção de ofício.

STJ, Zavascki, HThJr: Poderá de ofício reformar, diante da omissão do executado, para obstar o enriquecimento sem causa. Resp 1.012.306/PR, INFO 391.

LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO.

Art. 475-C, CPC, I: Será feito quando determinado por sentença ou houver convenção das

partes. No entanto, nem a vontade das partes nem a do juiz sentenciante pode determinar

a natureza de uma liquidação de sentença. Tanto a convenção quanto a disposição de

sentença, a liquidação seguirá a forma necessária, ainda que outra tenha sido

determinada por instância superior. Caso considere-se adequada, decisão que determina

a espécie será agravada.

II: Liquidação por arbitramento é a liquidação feita por perícia. O procedimento será o da

prova pericial.

LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS

Art. 475-E. Será realizada quando for necessária a alegação e prova de fato novo. Fato

novo é aquele que não foi apreciado pelo poder judiciário. Fato novo NÃO é fato

superveniente, podendo ser anterior ou posterior ao título executivo. Será feita pelo

procedimento comum (art. 475-F), sumário ou ordinário.

Tem o nome de liquidação por artigos, pois há exigência de que os fatos novos sejam

narrados pelo autor na forma de artigos. A exigência deve ser entendida como a

individualização de fatos novos.

E X E CUÇÕ E S E M E S P É CI E

QUESTÕES EXTRA

Responsabilidade subsidiária: Parte de regra de direito material que estabelece uma

responsabilidade primária, que por benefício de ordem será processualmente subsidiária.

Responsabilidade secundária é puramente processual.

(im)Penhorabilidade dos bens é questão de ordem pública.

Info 414, Resp 1.129.244/PR: Art. 127 CTN: empresa que deixa de funcionar no seu domicílio

fiscal, presume-se dissolução irregular, que é considerada fraude e gera responsabilidade do sócio.

É suficiente para a desconsideração pela responsabilidade maior.

Não há empecilho em, havendo situação de economia doméstica que gera responsabilidade

solidária, se constranja ambos os cônjuges (SPC/SERASA).

STJ entende que alienação de bem de família não gera fraude, já que jamais responderia pela

dívida e a alienação vedada pelo ordenamento é do patrimônio responsável pela dívida. Resp

976.566/RS, abril/2010.

Melhor doutrina defende a ideia da coisa julgada parcelada. A depender da matéria impugnada,

logo admitir-se-ia a execução definitiva antes do fim do processo, sendo expedida carta de

sentença quanto a parcela transitada. STJ: no processo só existe um trânsito em julgado, a partir

do último recurso interposto.

Averbação de litigiosidade do bem é restrição de direitos, assim sua interpretação analógica. Pode-

se averbar pedido cautelar, mas não basta a mera propositura de ação de conhecimento para que

isto ocorra. Há que ter plausibilidade do direito.

Como atribuir efeito suspensivo a apelação (colar em apelação):

Urgência urgentíssima: Art. 800, p.ún.: Ação cautelar inominada no tribunal pedindo efeito suspensivo ao recurso de apelação. MS gerou trauma na coletividade jurídica. Outros, com base no 558, bastaria atravessar petição (difícil pela dificuldade de distribuir mera petição).

Urgência média: espera o juiz receber a apelação e agrava da decisão que recebe quanto aos seus efeitos.

Urgência mínima: Espera chegar ao Tribunal e lá peticiona com base no art. 558.