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Breves considerações sobrea análise econômica do Direito

Robson Nunes Vieira1

1. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG);professor da Fundação Comunitária de Ensino Superior de Itabira (Funcesi), MG.

RESUMO: O presente trabalho tem como escopoapresentar considerações acerca da aplicação dateoria econômica – envolvendo as ciências do Di-reito e da Economia –, na busca de diagnósticossobre os impactos econômicos não só na estruturalegal, mas na própria realização da justiça enquantofenômeno social. O trabalho descreve, também, asvárias categorias que nascem da aplicação da teoriaeconômica ao direito, bem como explica as conse-qüências dessa aplicação no direito público e seusreflexos na organização jurídica e administrativa.Palavras-chaves: Economia, Direito, eficiência, in-tervenção estatal, concorrência.

RESUMO: Breves consideraciones sobre elanálisis económico del Derecho. El presente trabajotiene como objetivo presentar consideraciones so-bre la aplicación de la teoría económica – queenvuelve las ciencias del Derecho y de la Economía– en busca de diagnósticos sobre los impactoseconómicos, no solamente en la estructura legal,mas en la propia realización de la justicia comofenómeno social. El trabajo describe, también, lasvarias categorías que nacen de la aplicación en elderecho público y sus reflejos en la organizaciónjurídica y administrativa.Palabras llaves: Economía, Derecho, eficiencia,intervención estatal, concurrencia.

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ABSTRACT: Brief considerations on the economicalanalysis of the Right. The present work has thepurpose to present considerations about theapplication of the economic theory – involving thesciences of the Law and of the Economy –, in thesearch of diagnoses about the economic impactsnot only in the lawful structure, but in theachievement of justice as a social phenomenon. Thework describes, also, the several categories whichcome from the application of the economic theoryto the Law, as well as it explains the consequencesof this application in the public right and its reflex inthe administrative and legal organization.keywords: Economy, Law, efficiency, stateintervention, competition.

I – Significado da análise econômica do Direito

A análise econômica do Direito (economic analysis of Law ou Law andeconomics) pode ser definida, de forma simples, como a aplicação da teoriaeconômica e dos métodos estatísticos ao estudo da formação, estrutura, pro-cessos e impacto da lei e das instituições jurídicas.1

Aplicada ao direito, data do surgimento da Economia como disciplinaautônoma (século XVIII), podendo ser encontrada na obra de Adam Smith (1996)ao tratar da regulação dos mercados explícitos, sistema econômico, concorrên-cia (primeiro ramo) – ou nos trabalhos de Jeremy Bentham (1984), ao em-pregar a análise econômica do direito ao regramento de condutas fora domercado – acidentes, crimes, casamento, poluição, e o processo legislativoe político (segundo ramo).2

1 Cf. CHIASSONI, Law and economics: l‘analisi economica del diritto neglio statiuniti, 1992, p. 15-23.

Cf. ALPA, A análise econômica do direito na perspectiva do jurista, 1997, p. 5 et seq.

STIGLER assinala que “The legal scholar is asked to employ a type of economiclogic and a set of statistical techniques which are not part of his traditional training”.STIGLER, The law and economics of public policy: a plea to the scholars, apudCHIASSONI, Law and economics: l`analisi economica del diritto neglio stati uniti,1992, p. 15. Sem grifos no original.

2 POSNER, Some uses and abuses of economics in law, 1979, p. 281-282. O autoresclarece que, embora o trabalho de BENTHAM tenha sido antecipado pelo deBECCARIA (Essay on crimes and punishments), a análise de BECCARIA foi menossistemática do que a de BENTHAM. POSNER, op. cit. p. 282.

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O primeiro ramo progrediu rapidamente junto com a Teoria Econômica ea expansão da regulação governamental dos mercados (Direito Antitruste3 ,regulação de infra-estrutura básica, Direito de Patentes, Direito Autoral, Tributá-rio e regulação do sistema financeiro e do comércio internacional). O se-gundo só veio a ter maior desenvolvimento, chamado por Posner derenascimento, com os estudos empreendidos pela nova análise econômicado direito (1979, p. 282-283).

A nova análise econômica do direito (AED – Law and Economics) surgiunos Estados Unidos no início da década de 1960, com um artigo de RonaldCoase (1990, p. 133-185) sobre os problemas dos custos sociais e outroartigo de Guido Calabresi (1961) tratando da distribuição dos riscos e aresponsabilidade civil.4

3 No âmbito antitruste a AED é conhecida como “Escola de Chicago” e representauma reação ao modelo Estrutura-Conduta-Desempenho (“Escola de Harvard”)que teria utilizado de forma equivocada e não sistematizada a teoriamicroeconômica para demonstrar que varias condutas (restrições verticais, dife-renciação de produtos, vendas a baixo do custo) reduzem a concorrência. AEscola de Chicago sustenta que essas condutas não trazem restrições à concorrên-cia e via de regra aumentam a eficiência dos mercados. Destacam ainda que omodelo E-C-D não demonstrou téorica nem empiricamente que a concentraçãotraz prejuízos. A elevada concentração de mercado não é vista pela Escola deChicago como sinônimo de poder de mercado e resultados insatisfatórios do pon-to de vista do bem-estar. Ao contrário, a concentração é encarada, freqüentemente,como fruto do desempenho eficiente de empresas que logram alcançar eco-nomias de escala, reduções de custos e melhor qualidade nos produtos, am-pliando seu mercado. SANTACRUZ, Prevenção antitruste no Brasil – 1991/1996, 1998, p. 49 e p. 55.

4 PACHECO, El análisis económico del derecho: una reconstrucción teórica,1994, p. 27.

CHIASSONI enumera, entre outras características da AED, a seguinte: “In terzoluogo, l’analisi economica del diritto è un movimento di pensiero per nulla unitario,i cui esponenti sono economisti delle più diverse correnti, privi d’istruzione giuridicaformale (Armen Alchian, James Buchanan, Ronald Coase, Harold Demsetz, AaranDirector, (...) George Stilger, Oliver Williamson), giuristi privi d’istruzione economicaformale (Bruce Ackerman, Robert Bork, (...) Richard Posner), e infinite, studiosidotati d’istruzione giuridica formale nonché d’istruzione economica formale (GuidoCalabrei, Henry Manne, A. Mitchell Polinsky).” CHIASSONI, Law and economics:l‘analisi economica del diritto neglio stati uniti, 1992, p. 21.

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Posner considera também importante a obra de Gary Becker em 19575

sobre a discriminação, na qual é feita uma análise da posição econômica dasminorias, com o exame do setor trabalhista e da relação entre negros e brancos.Considera essa análise, por uma questão cronológica, o ponto de partida daAED, cujo debate se abre claramente com o teorema de Coase que é inter-pretado na perspectiva normativa por Calabresi e positiva pelo próprio Posner.6

Posner esclarece ser crucial para o entendimento do movimento da AED,a distinção entre análise econômica do direito positiva e normativa. A análiseeconômica do direito positiva – adotada por Posner, consiste no que é ou temsido a realidade, o mundo como ele é, enquanto o enfoque normativo – pers-pectiva de Calabresi, faz críticas para modificar a realidade, para torná-la me-lhor, prediz como deve ser o mundo. CALABRESI em seu livro O custo dosacidentes quer demonstrar como a sociedade pode controlar melhor a ocor-rência de acidentes adotando uma estrutura de regras e princípios fundamenta-das essencialmente na Economia. Para tal, Calabresi critica o sistema existentede responsabilidade por acidentes (the tort system) e propõe a adoção de seusistema. A abordagem de Posner é diferente: procura descobrir de que modo osistema de responsabilidade suporta a hipótese do common-law comopromovedor da eficiência econômica. Ao tratar do tema em Uma Teoria daNegligência, Posner procurou testar a hipótese anterior por intermédio de umexame detalhado das decisões sobre o assunto no período de 1875 até 1905.Enfim, o interesse de POSNER sobre o tort system é positivo, enquanto o deCalabresi é normativo. 7

5 BECKER, The economics of discrimination. The University of Chicago Press,1957, apud DURÁN Y LALAGUNA, Una aproximación al análisis económicodel derecho, p. 87.

6 Cf. POSNER, Some uses and abuses of economics in law, 1979, p. 283.

Cf. DURÁN Y LALAGUNA, Una aproximación al análisis económico del derecho,1992, p. 83-108.

7 “The field of law and economics is too large to be surveyed adequately in a shortarticle, but a few distinctions may help orient reader. One that I have alreadytouched on is the distinction between the analysis of laws regulating explicit marketsand those that regulate nonmarket behavior. Another important distinction isbetween normative and positive economic analyis of law – between the use ofeconomic analysis to explain what is or has been or to predict what will be. Thisdistinction is illustrated by the contrast between Guido Calabresi’s work on tor lawan my own. Professor Calabresi’s work has been mainly normative, especially inhis book The Costs of Accidents (...). He wants to show how society can bettercontrol accidents by adopting a structure of rules and institutions based primarily


Retomando o argumento sobre a evolução histórica e corroborando asafirmações anteriores, temos que antes de 1960, a Análise Econômica do Direi-to consistia basicamente na análise econômica do Direito Antitruste (e algunstrabalhos em Direito Tributário, Direito das Sociedades por Ações e discussõessobre serviço público e temas correlatos) o que proporcionou informações vali-osas sobre o mercado, permitindo aos economistas uma maior compreensãodo mecanismo de funcionamento, da racionalidade econômica e das conseqü-ências das práticas monopolísticas. Tais descobertas proporcionaram um trata-mento jurídico mais compatível com a realidade (POSNER, 1998, p. 25). A‘velha’ AED, na perspectiva de Adam Smith, se refere a leis que afetam ofuncionamento da economia e dos mercados. Examina os efeitos que a lei temsobre a concorrência, o desempenho dos mercados, indústrias e empresas,bem como sobre variáveis econômicas como preços, investimentos, lucro, dis-tribuição de renda e utilização de recursos. Inclui as leis que afetam a concor-rência, a regulação das atividades econômicas, os impostos e o comércio, cujasaplicações evidenciaram-se diante das privatizações e novo modeloliberalizatório inspirado na economia de mercado, os quais paradoxalmentecolocam em primeiro plano a regulação das atividades econômicas(VELJANOVSKI, 1994, p. 21-22).

on economics. A reformer in the Bentham tradition, Calabresi is highly critical ofthe existing system of accident liability – the tort system – because he regards it asan obstacle to the adoption of his version of optimal accident regulation. Myapproach to torts is different. I have been interested primarily in discovering towhat extent the tort system supports the hypothesis that common-law rules andinstitutions tend to promote economic efficiency. My 1972 article A Theory ofNegligence attempted to test that hypothesis by a detailed examination of tortdecisions in the period of 1875-1905 (...). My interest in the tort system is, in short,positive and Calabresi’s normative.

The distinction between positive and normative, between explaining the worldas it is and trying to change it to make it better, is basic to understanding the law-and-economics movement.” POSNER, Some uses and abuses of economics inlaw, 1979, p. 284-285. Sem negritos no original.

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Não é nova a aplicação da teoria econômica ao direito. Nova é amultiplicidade de problemas jurídicos a que hoje se aplica a teoria econômica,especialmente em campos do common law (POSNER, 1998, p. 23-24) comoresponsabilidade civil, contratos, teoria e prática da pena, processo civil, penale administrativo, teoria da legislação, aplicação da norma jurídica e administra-ção judicial e mesmo ao direito constitucional, administrativo, direito de famíliae teoria geral do direito (1998, p. 25).

Os dois trabalhos, de Calabresi e Coase, mencionados acima, se desta-caram pela contribuição ao desenvolvimento da AED. Ambos trataram da res-ponsabilidade civil por acidentes (responsabilidade por danos a terceiros – TheLaw of Torts) (VELJONOVSKI, 1994, p. 30).

Os artigos de Coase e Calabresi não trataram da regulação dos servi-ços de utilidade pública, foco principal da análise econômica do direitoempreendida na época. A respeito da análise econômica da regulaçãoVeljanovski assinala:

(...) a importância crescente da intervenção governamentalna economia norte-americana estimulou algunseconomistas a dedicarem atenção aos modelos e àmensuração dos efeitos da regulação sobre as atividadeseconômicas. ‘Entre outros’, o artigo de Stigler (What canregulators regulate? The case of electricity. Journal of Lawand Economics, v. 5, 1962) marca o começo de tentativasrigorosas dos economistas de estudar a assim chamadaregulação dos serviços de utilidade pública. Outracontribuição marcante foi o livro ‘The Economics ofRegulation’, de Alfred Kahn (...). De uma maneiradiferente, George Stigler, economista de Chicago, elaborouos rudimentos de uma teoria positiva da regulação,indicando que os governos não tinham interesse naeficiência ou em algum conceito geral de interesse público.A hipótese central de Stigler é a de que a regulação éconseguida por grupos eficientes de interesse,invariavelmente produtores ou setores da atividadeeconômica regulada, e não por consumidores. ’Em geral’,argumenta Stigler, ‘a regulação é conseguida pelo setoreconômico interessado e é destinada e executadaprimeiramente em seu benefício’, por meio de umaredistribuição de renda que lhe é vantajosa, ensejada porpolíticos que, em troca, recebem apoio eleitoral. (...) Muitasnormas reguladoras são vistas como barreiras à competiçãoeconômica, comprometendo assim o processo criador deriqueza (1994, p. 29-30).


II – Coase e o problema dos custos sociais

Em seu artigo, The problem of social cost, Coase trata do custo socialou das externalidades8 produzidas pelas atividades econômicas, sendo, em ter-mos gerais, uma crítica à postura intervencionista outorgada ao Estado pelateoria econômica nas soluções dos problemas das falhas de mercado. Coaseressalta a incoerência da teoria econômica ao ignorar o problema dos custosque a própria intervenção do Estado cria ao procurar corrigir as falhas do merca-do. Para o autor, tal intervenção só seria admissível se implicasse em um customenor que o custo da falha de mercado que se buscava corrigir. Seu ensaiocontém as premissas fundamentais desta nova abordagem e constitui o pontode partida de toda a análise econômica do Direito permitindo a introdução daanálise custo-benefício ao processo de tomada de decisões jurídicas e a utiliza-ção pelos juristas do aparato analítico dos economistas para examinar e quantificaros efeitos do direito (COASE, 1990, p. 133-185).

A questão principal analisada por Coase relaciona-se aos atos que provo-cam danos a terceiros. O ponto de partida do autor (1990, p. 133-185) é adiscordância às conclusões feitas por Pigou a respeito dos prejuízos sofridos porterceiros, cujas propriedades localizam-se nas vizinhanças de uma fábricaemissora de fumaça. Os custos suportados pela empresa são chamados custosprivados, enquanto a soma total dos custos é denominado custo social(PIGOU, 1950).

Coase critica a posição de Pigou, segundo a qual, o dono da fábrica seriaresponsabilizado pelo dano causado e como solução para o caso, deveria exigir-se o pagamento de um imposto ou o equivalente em dinheiro para indenizar o

8 A externalidade ou custo externo é um custo ou benefício advindo de uma ativida-de econômica e que incide sobre terceiros alheios a essa atividade. Sãoexternalidades a fumaça gerada por uma indústria, o ruído (barulho) dos aviões emum aeroporto localizado em áreas residenciais ou próximo a reservas ambientais,a contaminação de um rio por lixo industrial. Também é externalidade a valoriza-ção de um terreno em conseqüência de urbanização. Cf. PACHECO, El análisiseconómico del derecho: una reconstrucción teórica, 1994, p. 27-28.

STIGLER assinala: “Não pode haver dúvida quanto à existência destes efeitos exter-nos no comportamento de um indivíduo. De fato, na mais estrita as lógicas, hámuito poucas ações cuja totalidade de conseqüências beneficia o agente. Se eueducar bem meus filhos, a comunidade (espera-se) se beneficiará pela redução emdelinqüência, por cidadãos mais esclarecidos, e assim por diante; se eu planto umgramado, meus vizinhos ficam satisfeitos (...).” STIGLER, A teoria dos preços, 1970,p.117-118.

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dano provocado, ou ainda, seria proibido o funcionamento de fábricas em zo-nas residenciais ou onde pudessem provocar prejuízos a terceiros.

Coase considera a solução do problema em termos recíprocos, apontan-do que a obrigação de indenizar não deve necessariamente ser atribuída aodono da fábrica. A questão principal implica em decidir se o valor provoca-do pela poluição da fábrica é maior ou menor que o valor de terceiros nãosofrerem danos.

Durán y Lalaguna assinala:

(...) COASE utiliza, entre otros ejemplos, el defendido porStigler referido a la contaminación de um arroyo. El efectodañoso producido por la polución es la muerte de los peces.La cuestíon a decidir es la siguiente: el valor de los peceses mayor o es menor que el valor del produto que facilitala contaminación del arroyo .(...) no siempre los bienes que se plantean en conflito sonidénticos, en cuyo caso habría que establecer una mínimajerarquía. Y una ves establecida quizá lo más problemáticosería delimitar cuáles son los criterios en función de loscuales los bienes se traducen monetariamente. Es decir,cuando se está planteando aquí el término ‘valor’. Coaseparece centrarlo en el orden económico. Y si efectivamentees así, estamos ante un supuesto de interpretación positiva(...).(...) Coase analiza com detalle el sistema de precios, comresponsablidad por daños, del que lógicamente discrepaentendiendo que prescinde de la relación recíproca (...).(...) analiza otra possibilidad, diferente, que sería un sistemasin responsabilidad por danõs. Y en ese supuesto, elresultado último al que se llegue (que maximizará el valorde la producción) es independiente de la posición legal, sise asume efectivamente el trabajo sin costes (1992, p.111-112).

Ao considerar a responsabilidade recíproca pelos danos envolvidos nasatividades produtivas e seu impacto sobre os custos sociais e privados, foi de-senvolvido o “Teorema de Coase”9 , segundo o qual: em uma sociedade de

9 Cf. exposição detalhada e didática sobre o Teorema de COASE e custos de transa-ção em COOTER e ULEN, Law and economics, 1997, p. 79-89.


livre mercado, pressupondo concorrência perfeita, informação perfeita e semcustos de transação, a distribuição dos recursos será eficiente e não afetará asdisposições legais, respeitando o impacto inicial dos custos que resultam dasexternalidades – ou seja, quando os custos de transação ou negociação sãonulos, os direitos de propriedade serão transferidos aos agentes que atribuam omaior valor a estes direitos. Coase demonstrou ainda que o nível de poluiçãoseria o mesmo, quer a lei atribuísse a responsabilidade ao poluidor ou não,desde que as partes envolvidas pudessem reunir-se para negociar a custosnão proibitivos. Os ganhos da não negociação e não os decorrentes da lei,determinariam o destino dos recursos entre suas utilizações alternativas(VELJANOVSKI, 1994, p. 310).

Embora a hipótese de ausência de custos de transação seja irreal, doponto de vista de um modelo teórico, traz vantagens para a análise jurídico-econômica do mundo real, tal como ocorre com a concorrência perfeita ou ateoria dos mercados contestáveis. 10

Stigler, no capítulo 6 de sua Teoria dos Preços, ao tratar de custos priva-dos e custos sociais, faz considerações relacionadas ao artigo seminal de Coase,em que relaciona conceitos jurídicos e econômicos, ficando clara ainterdisciplinaridade entre Teoria Econômica, Direito de Defesa da Concorrên-cia, Law and economics e Direito Econômico.11

10 STIGLER faz algumas obervações sobre princípios metodológicos (baseados emMILTON FRIEDMAN, The structure of social action): “The purpose of the study ofeconomics is to permit us to make predictions about the behavior of economicphenomena under specified conditions. The sole test of usefulness of an economictheory is the concordance between its predictions and the observable course ofevents. Often a theory is criticized or rejected because its assumptions are‘unrealistic’. Granting for a moment that this charge has meaning, it burdenstheory with an additional function, that of description. This is a mostunreasonable burden to place upon a theory: the role of description is to parti-cularize, while the of theory is to generalize – disregard an infinite number ofdifferences and capture the important common element in different phenomena.”STIGLER, Monopolistic competition in retrospect, in STIGLER, The organizationof industry, 1983, p. 319-320. Sem negritos no original.

11 “Uma das perguntas mais tendenciosas em economia tem sido: quando os custosprivados e sociais divergem apreciavelmente, a competição conduzirá a quantida-des e preços corretos? Sob concorrência, não irá a fábrica de produtos químicosvender a preços que não cobrem os custos da poluição, de maneira que seuscustos sejam demasiadamente baixos, e seu volume de produção demasiadamen-te alto?

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Para responder a essa pergunta, transportemo-nos para um outro exemplo que temuma longa história com aspectos jurídicos – a do gado que invade a propriedadevizinha. Numa região, até então não cercada e usada para a plantação de trigo,chega um criador de gado. A menos que esteja cercado, o gado desse criadorocasionalmente penetrará nos campos de trigo, danificando a safra.

Levando em consideração os danos, sob o ponto de vista social, usar a fazendapara criar gado é desejável, somente se o rendimento líquido adicional da terra émaior do que plantar trigo. Deve-se apurar qual o menor dos dois (1) o custo anualde cercar a fazenda de gado, ou (2) o custo do dano para as culturas vizinhas.Imaginemos que a criação de gado se enquadra neste teste.

Se o criador não tem responsabilidade, ou somente responsabilidade parcial,pelos custos impostos aos outros pela penetração de seu gado, parece que eleobterá um maior rendimento com gado do que com trigo. Como resultado, maisagricultores se converterão em criadores, e então haverá muita carne e insuficientequantidade de trigo na comunidade.

(...) Em nosso caso do gado que pasta livremente, é claro que a imposição legalfazendo com que o criador seja responsável pelo custo de cercar ou pelo prejuízocausado à plantação equalizará os custos privados e sociais; uma lei contrária(segundo parece) não ocasionaria isso. Mas, suponhamos, para inverter a situaçõtoda, que a área tenha originalmente sido destinada à criação de gado e que nelaaparecesse um plantador de trigo. O argumento é absolutamente análogo, masdesta vez chega à conclusão de que o plantador de trigo deve pagar pela cerca! Éa sua chegada que cria o problema do gado errante, e, por conseguinte, para obtero verdadeiro custo (social) de seu trigo, devemos tomar em consideração os danosque ele infligiria aos criadores de gado se estes tivessem, por exemplo, de levantarcercas. Precisamos de duas leis: uma impondo os custos de cercar sobre osplantadores de trigo, e outra impondo os custos aos criadores.

A simetria fundamental nas relações entre plantadores de trigo e criadores de gado– não importa a que lado a lei responsabilize por danos – merece elaboração.Consideremos mais de perto o criador intruso.

(...) Quando o criador aumenta seu rebanho de 10 para 11 cabeças, sua receitaaumenta em $ 5, mas isto se dá ao custo de $ 1 – o dano marginal para osplantadores. Logo, seu ganho líquido é $ 4. De modo semelhante ele adiciona $ 4à receita, e $ 3 ao custo (pelos danos) para o 12º animal, ao ganho líquido de $ 1.O 13º animal adicional mais ao custo ($ 4) do que à receita ($ 2) e, portanto, esseanimal não será criado.


Se a lei responsabilizar o plantador pelos danos, o rebanho ainda será de 12cabeças. Porque agora os plantadores oferecerão ao criador somas iguais ao danomarginal se ele não aumentar o rebanho. Se, por exemplo, o rebanho for de 12cabeças,os plantadores oferecerção até $ 4 para o criador não acrescentar a 13ªcabeça de gado. Desde que ele peder esta receita pela inclusão do 13º animal,este é o custo (porque os custos são alternativas prévias). A maneira por que a leidetermine a responsabilidade não afetará o custo marginal privado da produ-ção de gado e de trigo.

Mas este procedimento obviamente conduz aos resultados sociais corretos – osresultados seriam obtidos se tanto a fazenda de gado como as de trigo perten-cessem ao mesmo dono. O teorema de Coase, assim assevera, que sob concor-rência perfeita os custos sociais e privados serão iguais. Esta proposição é tantomais notável para nós, economistas mais velhos que, durante uma geração, acredi-tamos no oposto disso, do que será para o jovem leitor que nunva esteve erradoneste ponto.

A proposição de que o volume de produção não será afetado pela maneira pelaqual a lei determina a responsabilidade por danos parece surpreendente. Masnão deveria ser. Muitas vezes, as leis provam não ter importância: as leis especifi-cando que o vendedor ou alternativamente, o comprador deve pagar o impostosobre vendas a varejo são em efeito completamente equivalentes. De modo igual,a determinação de responsabilidade por danos pode ser ignorada: é só imagi-nar que o mesmo fazendeiro cria gado e planta trigo, e se torna óbvio que adeterminação de seu volume de produção será independente da responsabili-dade. Ou será proveitoso criar gado e plantar trigo, e então, um ‘produto’ ’pagará’o quantum necessário para maximizar a soma dos volumes de produção dos dois(não importa quais sejam os arranhos legais), ou não será proveitoso, e então, umdos produtos não será produzido.

A proposição precisa, com certeza, ser qualificada por um fato importante.Quando uma fábrica lança fumaça sobre milhares de residências, a soluçãoideal é arranjar um sistema de compensação pelo qual os proprietários deresidências paguem à fabrica para instalar um redutor de fumaça, até o pontoem que o custo marginal da redução de fumaça seja igual à soma dos ganhosmarginais dos proprietários. Mas os custos dessa transação podem ser proibitivos– de reunir os proprietários, de avaliar os danos, etc., – de modo que, somenteuma intervenção reguladora pode ser exeqüível. Uma política reguladora em si

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está longe de ser um sistema simples: o quantum da redução de fumaça, social-mente ótimo, depende da tecnologia de redução desta, do número de pessoasenvolvidas, e assim por diante(...).

As diferenças entre custos privados e sociais, ou rendimentos têm proporcionadoum campo fértil para o controle público da atividade econômica. De fato, pode-seatribuir a maioria das limitações à propriedade privada ou controle da proprieda-de a tal controle público. Estes controles são de todos os graus, indo do controle dotráfego (onde contratos privados entre dois motoristas que convergem rapidamenteseriam difíceis de negociar) às restrições nas importações de petróleo (objetivandoconservar o suprimento de petróleo doméstico)”.

(...)Embora a maioria dos controles públicos seja devida a esta fonte, eles nemsempre são os controles mais importantes. Algumas medidas têm bases pura-mente éticas – a redistribuição de renda, a censura a certas formas de compor-tamento (o jogo, por exemplo).” STIGLER, A teoria dos preços, 1970, p.118-121.Sem negritos no original. STIGLER faz exposição extensa e utiliza uma tabela anualde produção do criador de gado, contendo quantidade de gado, total do rendi-mento líquido privado e danos aos plantadores. Reparar a forma como o econo-mista desenvolve o raciocínio, o que é constantemente criticado por não econo-mistas. Esse raciocínio deve ser apreendido pelo jus-economista.

POLINSK inicia seu livro tratando do modo de raciocinar dos economistas: “Whennoneconomists want to make fun of economists (...) they often tell the followingstory: A shipwreck has left a physicist, a chemist, and a economist without food ona desert island. A few days letter a can of beans is washed up on the shore: Thephysicist proposes the following method of opening the can: I´ve calculated (...). Ifwe place a rock under the can the impact should just burst the seams withoutspilling the beans. The Chemist’s response is: (...) Let’s start a fire and heat the can (...)we can push the can off the fire if it stars to burst sooner. The economist’s reactionis: Both of your methods may work, but they are too complicated. My approachis much simpler: Assume a can opener.” POLINSK prossegue: “(...) The can openerstory illustrates one important truth and one important lie about economists. Thetruth is that they approach problems by making assumptions. The lie is that theymake ridiculous assumptions (though, unfortunately, this is not always a lie).”Cf. POLINSKY, An introduction to law and economics, 1989, p. 39-52. Semnegritos no original.


III – Calabresi e a crítica ao sistema de regulação dos acidentes

Calabresi publica em 1961 ensaio no qual utiliza a teoria econômica paraexaminar o alcance dos diferentes significados contidos na noção de distribui-ção do risco. Ressalta neste artigo a aplicação da teoria econômica à tarefa dedefinir os fins que devem ser perseguidos pela responsabilidade civil resultantede danos em acidentes, bem como avaliar quais sejam as normas ou regrasmais eficazes para se alcançar o resultado tido como ótimo.12

O artigo de Calabresi foi o primeiro esforço sistemático feito por umjurista para analisar as leis de responsabilidade por danos a terceiros do pontosde vista econômico.13

Segundo o autor, o objetivo da lei sobre acidentes era o de “minimizar ototal de custos dos acidentes e dos custos para evitar acidentes”. Os custos dosacidentes seriam minimizados se a parte que poderia ter evitado o acidente aomenor custo fosse responsabilizada pelas perdas decorrentes, o que foi chama-do por Calabresi, “o custo-mais-baixo-da-prevenção”. A idéia pode ser assimexemplificada: um taxista atropela um pedestre, causando-lhe danos no valorde $ 200. Descobre-se que o acidente resultou de uma falha do motorista emequipar seu carro com freios novos, no valor de $ 50. Resulta claro que osusuários das vias públicas e a comunidade em geral teriam sido beneficiados seo motorista tivesse trocado os freios do carro. Esse benefício seria de $ 150 (aperda de $ 200 menos o custo dos freios, $ 50). No caso do motorista serobrigado a pagar $ 200 à vítima, sem a menor dúvida, teria preferido comprarfreios novos. Uma regra de responsabilidade que transfere a perda sempre queestimulasse o motorista a colocar novos freios em seu carro, torna a soluçãomais barata para o indivíduo e maximiza a riqueza da sociedade com umasolução mais eficiente (produzir mais, ao custo mínimo), racional e que atendemelhor aos interesses envolvidos.14

12 CALABRESI, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale LawJournal, v. 68, 1961, p. 499 e ss., apud PACHECO, El análisis económico delderecho: una reconstrucción teórica, 1994, p. 29.

Cf. CHIASSONI, Law and economics: l‘analisi economica del diritto neglio statiuniti, 1992, p. 113-140.

13 MERCURO e MEDEMA, Economics and the law: from Posner to post modernism,1999, p.66-83.

Cf. ALPA, A análise econômica do direito na perspectiva do jurista, 1997, p. 18.

14 Cf. POLINSKY, An introduction to law and economics, 1989, p. 39-52.

Cf. CALABRESI, La responsabilità civile como diritto della società mista, 1982, p.496-516.

Cf. CALABRESI e MELAMED, Modelli di analisi economica e regole giuridichenella disciplina della proprietà, 1982, p.145-154.

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A qualidade especial da contribuição de Calabresi consistiu em mostrar opoder de alguns simples princípios de economia para racionalizar toda uma lei,e desenvolver uma base coerente para o seu aperfeiçoamento (COOTER; ULEN,1997, p. 98-99).

IV – A eficiência de Posner15

O desenvolvimento da Análise Econômica do Direito como disciplinaautônoma surgiu no início dos anos 70 com o manual Economic Analysis ofLaw de Richard Posner,16 em que é feito um estudo sistemático da maioria dossetores do sistema jurídico norte-americano sob a perspectiva da análise econô-mica. O grande desenvolvimento dos estudos foi acompanhado de contunden-tes críticas (POLINSKI apud ALPA et al, 1982, p. 588). Na década seguinte aAnálise Econômica do Direito adquiriu maturidade como disciplina autônomadentro da teoria jurídica e se expandiu além dos Estados Unidos.17

A doutrina econômica tradicional utiliza o conceito de eficiência (alocativa)formulado pelo economista italiano Wilfredo Pareto, conhecido como “ótimode Pareto” ou “Pareto superior” , segundo o qual é eficiente qualquer alteraçãoeconômica que coloque alguém em situação mais vantajosa sem que outrofique em situação desvantajosa.18

15 MORGAN dá alguns conceitos de eficiência: a eficiência alocativa representa “(...)the allocation of economic goods to the people who value them most (...)”.‘Productive efficiency,’ i.e., letting firms achieve the size at which the cost of productionis least, even if that means there will be only a relatively few, large firms in someindustries. ‘Dynamic efficiency,’ i.e., the desire to protect the competitive processitself and especially to preserve the opportunity for new firms to enter existingmarkets or create new ones.” MORGAN, Cases and materials on modern antitrustlaw and its origins, 2001, p. 31.

16 Cf. a quinta edição. POSNER, Economic analysis of law, 1998.

Cf. ALPA, A análise econômica do direito na perspectiva do jurista, 1997, p. 37-38.

17 Cf. CHIASSONI, Law and economics: l‘analisi economica del diritto neglio statiuniti, 1992, p. 141-177.

Cf. PACHECO, El análisis económico del derecho: una reconstrucción teórica,1994, p. 30.

18 AMARTYA SEN no capítulo V (Mercados, Estado e oportunidade social) ao tratar deMercados e Eficiência afirma que na ausência de imperfeições de funcionamentodo mercado “(...) têm sido usados modelos clássicos de equilíbrio geral para de-monstrar os méritos do mecanismo de mercado na obtenção da eficiência econô-mica. Esta é tradicionalmente definida por meio do que os economistas denomi-nam “otimalidade de Pareto”: uma situação na qual a utilidade (ou bem-estar) dequalquer pessoa não pode ser aumentada sem reduzir a utilidade de algumaoutra.” SEN, Desenvolvimento como liberdade, 1999, p. 141.

Cf. POLINSKY, An introduction to law and economics, 1989, p. 7.


Esta hipótese dificilmente é encontrada na realidade conforme apontaHovenkamp, ao lembrar que mesmo uma lei prescrevendo a punição ao furtoé Pareto ineficiente, uma vez que estabelece uma situação desvantajosa paraos criminosos, o mesmo ocorrendo quando normas de defesa da concorrênciaincidem sobre condutas anticompetitivas. Daí ser mais apropriado considerar aeficiência alocativa pelo critério “Pareto Potencial”.19

Posner utiliza o conceito de eficiência que mais se aproxima da realida-de, o de “Kaldor-Hicks”,20 também chamado “Pareto Potencial”. Nessa hipóte-se, situação eficiente é aquela em que os benefícios são superiores àsperdas e os prejuízos sofridos por terceiros podem ser compensados, aindaque isso não ocorra.

Desse modo, eficiência para Posner significa o resultado da maximizaçãodo valor, obtido na exploração dos recursos necessários à satisfação das neces-sidades econômicas do homem. Há eficiência quando se atinge o valor máximoproposto pelo vendedor, comparado ao valor máximo que se tem a intenção depagar, situação em que ocorre incremento de riqueza para ambas as partes(POSNER, 1998, p. 13-17).

19 «The concept of Pareto-superiority is so rigorous that it would be satisfied by onlythe most trivial of social changes. (...) All legal changes – even outrageously goodones–have adverse effects on at least one person. The adoption of a rule condemningrobbery, for example, makes robbers worse off. Likewise, the adoption of a legalrule against monopolization or price fixing is not Pareto-superior for the samereason: it makes monopolists and price fixers worse off than they were before therule was adopted.” HOVENKAMP, Federal antitrust policy: the law of competitionand its practice, 1999, p. 74.

20 MERCURO e MEDEMA observam que: “(...) the ‘Economics’ in Law and Economicsis a body of literature that it is comprised primarily (...) of the concepts withinneoclassical microeconomics and welfare economics, where the operativeorganizing concepts are Pareto efficiency in exchange, Pareto efficiency inproduction, and Kaldor-Hicks efficiency (i.e., wealth maximization). MERCURO eMEDEMA, Economics and the law: from Posner to post modernism, 1999, p.13.

BORK trata da eficiência alocativa e da produtiva: “(...) Allocative efficiency, as usedhere, refers to the placement of resources in the economy, the question of whetherresources are employed in tasks where consumers value their output most.Productive efficiency refers to the effective use of resources by particular firms.“ Oautor acrescenta que estas eficiências compõem a eficiência geral que determinao nível de riqueza de nossa sociedade, ou bem-estar do consumidor. Toda aatuação antitruste pode ser resumida no esforço de aperfeiçoar a eficiênciaalocativa sem prejudicar a eficiência produtiva de tal forma que implique emum não-ganho ou perda no bem-estar do consumidor. BORK, The antitrustparadox: a policy at war with itsef, 1993, p. 91-92.

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Posner baseando o fundamento da norma jurídica no conceito econômi-co de eficiência, afirma que o common-law21 deve ser visto como um esforçopara vincular custos à violação de princípios que operam para acentuar a efici-ência de uma economia de mercado.22 As regras do common-law tendem àrealização de uma lógica econômica de maximização da eficiência23 na alocaçãodos recursos sociais, sendo pois um método de análise mais adequado para acompreensão das regras e instituições jurídicas. A eficiência passa a ser conside-rada o principal objetivo do Direito (NUSDEO, 2002, p. 178).

Uma breve comparação entre análise tradicional e a abordagem da aná-lise econômica do Direito pode ser feita no estudo das barreiras à entradaaplicadas ao Direito Antitruste.24 Para a manutenção de um mercado competi-tivo as barreiras à entrada devem ser baixas.25 Na análise tradicional, os atos deconcentração, geralmente, resultam na formação de barreiras à entrada. A Lawand economics critica este entendimento ao afirmar que nem sempre as barrei-ras são formadas em conseqüência da concentração de mercado. 26

21 POSNER afirma que as regras da common law, formuladas em grande parte noséculo XIX, quando a ideologia dominante era a do laissez-faire, são superiores, emtermos de eficiência, à legislação escrita, que incorpora pressões distributivistas porcertos grupos de interesses. Idem, bisidem, p. 23.

22 VANDEVELDE, ao tratar da eficiência no common law sob o enfoque da escola daAnálise Econômica do Direito (as normas jurídicas no common law encarnariam ovalor da eficiência), cita a fórmula do Juiz LEARNED HAND, segundo a qual “odireito de negligência torna responsáveis aqueles que não tomam precauções paraevitar acidentes quando o custo da prevenção é menor que a responsabilidadepotencial, descontada a probabilidade de que a perda vá ocorrer; no entanto,isenta os que não tomam precauções quando o custo da prevenção é maior que aperda provável. Desse modo, o direito de negligência só responsabiliza um agentequando ele revela ineficiência.” Ou seja, o exame dos efeitos das normas jurídicaslevaria à constatação de que essas normas promovem resultados eficientes.VANDEVELDE, Pensando como um advogado: uma introdução ao raciocíniojurídico, 2000, p. 167-168. Cf. ALPA, A análise econômica do direito na perspec-tiva do jurista, 1997, p. 39-40.

23 Cf. POSNER, The economics of justice, p. 103 (“Why the Common Law Is Efficient”).

24 Direito Antitruste, Direito Econômico da Concorrência, Direito de Defesa da Con-corrência, Direito Concorrencial e Política de defesa da concorrência são, nestecontexto, termos sinônimos.

25 BAIN, Barriers to new competition, 1993, p. 17-25.

26 POSNER, Antitrust law, 1976, p. 25.


POSSAS afirma que estas barreiras se existirem, são logicamentepreexistentes à própria configuração do mercado e suas estruturas de parcelasde mercado (market shares) atuais, porque elas decorrem de condições estrutu-rais, técnico-produtivas e de mercado, que não são essencialmente alteradaspor eventuais operações de concentração.27

Possas (1996) considera como distorcidos os critérios de dimensionamentodo mercado relevante. Há uma tendência de subestimação do potencial com-petitivo e inibidor de práticas abusivas, visto que a própria definição de merca-do relevante torna a possibilidade de substituição de serviços ou produtos peloconsumidor muito restrita.

Posner (1976) adverte que nestas condições o poder de mercado dasempresas se torna superestimado fazendo com que um número surpreendentede fusões inócuas possam vir a parecer perigosamente monopolísticas.28

27 POSSAS et al, Política anitruste: um enfoque schumpeteriano, in Revista de DireitoEconômico, n. 22, jan./mar. 1996, p. 60.

28 SCHUARTZ compara o paradigma E-C-D (Escola de Harvard), a análise antruste domovimento Law and Economics (Escola de Chigago) e o enfoque Schumpeteriano:“(...) O desenvolvimento da dogmática do direito de defesa da concorrência estácaracterizado por uma interação cada vez mais íntima entre direito e teoria econô-mica. Se tal interação praticamente inexistia nos primórdios desse processo, hojeela é absolutamente indispensável (...).

Seja como for, o que restou de positivo do confronto entre as escolas de Harvard ede Chicago é a certeza de que o paradigma estrutura-conduta-desempenho nãodeve ser absolutizado, o que complexifica ainda mais as coisas, demandando umaespecialização cada vez mais intensa e muita sutileza analítica. Resumindo bastanteo argumento decisivo: se a unilateralidade do paradigma estrutura-conduta-de-sempenho pôde ser desnudada mediante a constatação de que o sentido decasualidade pode ser invertido (conduta-estrutura), ela também é passível de con-testação a partir de reflexões bem mais profundas, como por exemplo, a hipóteseschumpeteriana bem fundada de que o atributo econômico essencial da concor-rência está na constante busca pelos agentes de lucros superiores aos respectivoscustos - lucros monopolísticos - mediante a geração contínua de inovações nosprodutos e nos processos produtivos. E o que é mais importante: que é justamenteaí, isto é, nesse processo de destruição/criação de estruturas econômicas e sociaismediante inovações no sentido do aumento da eficiência, que reside a vantagemdesse sistema econômico (em relação aos outros historicamente existentes), alémde constituir o motivo principal - senão o único - pelo qual a concorrência poderiaser defendida.” SCHUARTZ, Fundamentos do direito de defesa da concorrênciamoderno, p. 5, disponível em : <http://www.ie.ufrj.br/grc/artigos.htm>.

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V – Crítica e importância da análise econômica do Direito

Nusdeo alerta para as polêmicas envolvendo a Law and Economics:

(...) o enfoque da Análise Econômica do Direito é alvo deintensas críticas, as quais apontam desde a dificuldade dese realizarem efetivamente transações em grande partedas situações, exigindo a imposição de uma solução peloDireito, até a impossibilidade de contabilização dos custose benefícios de todos os indivíduos envolvidos numadeterminada alocação. A crítica mais fundamental, noentanto, diz respeito à validade da eficiência como objetivoa ser perseguido pela sociedade. Contrariamente, outrosobjetivos ou valores definidos pelo processo político devemser promovidos pelo Direito independentemente de omontante das perdas incorridas pelos prejudicados sersuperior ao ganho dos beneficiados.Por outro lado, a análise econômica da eficiência dedeterminadas situações jurídicas tem um caráterinstrumental bastante útil na definição não dos fins, masdos meios a serem utilizados na consecução das finalidadespreviamente definidas, permitindo conhecer e avaliar oscustos e benefícios de uma determinada medida jurídica(2002, p. 178-179).

No início da década de 1970 a análise econômica da concorrência elabo-rada pela Law and Economics (Escola de Chicago) passou a ser aplicada pelaSuprema Corte dos EUA.29

Hovenkamp afirma ser o modelo da eficiência um critério poderoso,mas limitado. A análise de Chicago peca pelo simplismo em pretender atribuirexclusivamente à eficiência o direcionamento de políticas públicas e uma com-preensão ampla do comportamento das empresas no mundo real. 30

29 Cf. United States v. General Dynamics Corp, 415 U.S. 486 (1974). Continental T.V.,Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977). MORGAN, Cases and materials onmodern antitrust law and its origins, 2001, p. 485.

30 HOVENKAMP, Antitrust policy after chicago, in GAVIL, An antitrust anthology,1996, p. 417.

MORGAN destaca em 1992 divergências na Suprema Corte quanto ao uso dospostulados da Escola de Chicago. No Caso Eastman Kodak Co. v Image TechinicalServices, Inc., 504 U.S. 451 (1992), a eficiência é criticada como critério consisten-te à aprovação de atos concorrenciais.


Não obstante, Hovenkamp destaca a indiscutível, essencial e definitivacontribuição estabelecida pela Law and Economics à política de defesa da con-corrência, com o que corrobora Guido Alpa ao afirmar que os instrumentos daanálise econômica não se restringem ao Direito Antitruste podendo ser usadosno estudo dos demais ramos do direito e instituições jurídicas, tanto do common-law como dos ordenamentos romanos-germânicos, ainda que se julgue no sen-tido do sistema não tender à eficiência e mesmo admitindo que a eficiêncianão deva ser considerada como um objetivo importante (1997, p. 33-34).

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