boletim de jurisprudência nº 021

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Procuradoria de Justiça Criminal

Secretário Executivo Vice-Secretário Executivo Mágino Alves Barbosa Filho Júlio Cesar de Toledo Piza

Setor de Jurisprudência Antonio Ozório Leme de Barros

José Roberto Sígolo______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

BOLETIM DEJURISPRUDÊNCIA

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ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 [email protected]____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ALGUMAS PALAVRAS

Setor de Jurisprudência

O BOLETIM DE JURISPRUDÊNCIA tem a honra de

apresentar aos seus leitores, neste número, notável trabalho produzido

pelo colega Alexandre Rocha Almeida de Moraes, Promotor de Justiça

integrante do Quadro do Ministério Público do Estado de São Paulo e

Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, acerca do Direito Penal do Inimigo, corrente doutrinária cujas

premissas, fundadas em inovadora leitura sociológica da realidade

contemporânea, têm sido objeto de intensos debates acadêmicos que

poderão produzir significativos reflexos sobre os sistemas penal e

processual brasileiros.

Lembramos a todos que o inteiro teor dos acórdãos aqui

publicados acha-se disponível, na rede mundial de computadores

(Internet), dentro das páginas do Supremo Tribunal Federal

(www.stf.jus.br) e do Superior Tribunal de Justiça (www.stj.jus.br).

Como sempre, críticas e sugestões serão bem-vindas e

poderão ser encaminhadas ao Setor de Jurisprudência da Procuradoria

de Justiça Criminal, por meio do seu endereço ([email protected]).

Bom proveito!

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DOUTRINABREVES CONSIDERAÇÕES SOBREO “DIREITO PENAL DO INIMIGO”

Alexandre Rocha Almeida de MoraesPromotor de Justiça do Estado de São Paulo

e Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Autor do livro “Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do

direito penal” (Curitiba: Juruá, 2008)

SUMÁRIO1. INTRODUÇÃO. 2. PRINCIPAIS ASPECTOS DA SOCIEDADE MODERNA. 3. REFLEXOS DA MODERNIDADE NO DIREITO PENAL. 4. A ‘TERCEIRA’ VELOCIDADE DO DIREITO PENAL. 5. CONCLUSÃO: LEGITIMIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente estudo é traçar linhas gerais sobre a mais polêmica política criminal dos últimos tempos: o ‘Direito Penal do Inimigo’.

O ‘inimigo’, segundo a concepção idealizada por GÜNTHER JAKOBS é o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às regras básicas do convívio social. Para ele, dirá JAKOBS, deve-se pensar em um Direito Penal excepcional, de oposição, um Direito Penal consubstanciado na flexibilização de direitos e garantias penais e processuais. Há que se pensar em um novo tratamento que a sociedade imporá àquele que se comporta, cognitivamente, como seu inimigo. Um tratamento que não se amolda às diretrizes do Direito Penal clássico, mas que poderia ser, em tese, legitimado constitucionalmente.

Para se compreender uma formulação como esta, no entanto, será necessária uma breve análise do contexto sociedade moderna: em crise e geradora de novas demandas ao Direito Penal. Tal premissa é

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essencial para a compreensão da nova escola emergente: o funcionalismo penal (ponto de partida de JAKOBS para reformular a Teoria da Pena - prevenção geral positiva ou integradora) e chegar à sua concepção de ‘Direito Penal do Inimigo’.

Iniciamos, pois, o presente estudo, com o primeiro objetivo do Direito Penal, com a proposição de BINDING de obter a compreensão do Direito do seu tempo,1 com a concepção de que todo conhecimento depende do contexto histórico.2

O Direito não é filho do céu, mas um fenômeno histórico, um produto cultural da humanidade.

O Direito é, pois, antes de tudo, o raio-x da ética social. E o Direito Penal, como medida extrema de manutenção da ordem e de pacificação social é, por excelência, o reflexo da moral de um povo. É, justamente por sua inexorável ligação à configuração social, o mais dinâmico dos ramos do Direito;3 aquele que eterniza a dialética entre segurança da sociedade e liberdade do cidadão.

BECCARIA, rememorado por GARCIA, já advertia que “o homem cede uma parcela mínima da sua liberdade, para tornar possível a vida em coletividade (...)”. 4

Tais premissas são lógicas e óbvias, mas necessárias para se entender que criticar as bandeiras que diferenciam e delimitam o conceito de ‘Direito Penal do Inimigo’, ignorando os novos paradigmas que permeiam a sociedade moderna, é criticar superficialmente, sem o necessário respaldo científico.

Assim, antes de julgamentos precipitados, necessários avaliarmos a questão sob dois enfoques básicos: as características da sociedade moderna que inevitavelmente alteraram os parâmetros do

1 BONFIM, Edílson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. São Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey, 1997, p. 59 2 JAKOBS, Günther. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal, in Coleção Estudos de Direito Penal. v. 1. São Paulo: Manole, Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 53 MELLO, Dirceu de. São Paulo: Aula Proferida no Curso de Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1° sem. 20044 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4ª ed., v. I, Tomo I, 38ª tir. São Paulo: Max Limonad, 1976, p. 54

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Direito Penal clássico de matiz iluminista e a metodologia utilizada por GÜNTHER JAKOBS.

2. PRINCIPAIS ASPECTOS DA SOCIEDADE MODERNA

É certo que qualquer pesquisa é resultado de uma seleção arbitrária e fragmentária de informações5 e, conforme lição de RUSSEL, “antes de tudo, devemos lembrar que é muito precário ver a própria época numa perspectiva adequada”.6

De qualquer sorte, como é cediço, o mínimo ético de uma sociedade é proporcional ao Direito vigente: quanto maior a necessidade do uso do Direito, maior o indício de que o povo está moralmente em crise. É plausível, portanto, a suposição de que quanto menor a necessidade do uso do Direito, mais elevada está a virtude dos homens de determinada sociedade. E, no simples dizer de JEAN-CLAUDE GUILLEBAUD, “quando uma sociedade perde pontos de referência, quando os valores compartilhados – e, sobretudo, uma definição elementar do bem e do mal – se desvanecem, é o Código Penal que os substitui”,7 ainda que a um custo altíssimo para a liberdade.

Assim, qual seria o retrato da projeção humana nos tempos modernos? Que configuração social e que Direito Penal estão sendo projetados e criados e que, paradoxalmente, despertam tantas críticas?

A sociedade rotulada de ‘pós-moderna’, ‘pós-industrial’ e ‘globalizada’ tem na comunicação instantânea, no avanço tecnológico e na crise do homem, permeados por um modelo de Estado que prima pela maximização de riquezas e eficiência econômica, seus novos paradigmas. Atualmente, as notícias policiais veiculadas de forma sensacionalista transformam questões cruciais para a sociedade em banalidades esquecidas logo após o primeiro intervalo comercial: corrupção, abuso de autoridade, ‘Estados paralelos’, institucionalização da ‘Lei de Gerson’,

5 BONFIM, Direito Penal..., p. 11 6 RUSSEL, Bertrand. História do Pensamento Ocidental. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, prefácio, passim 7 Apud SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Série as Ciências Criminais no Século XXI – v. 11, Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha, 2002, p. 59

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ladrões de colarinho branco, pedófilos grisalhos, grades na residência do cidadão de bem, apenas para citar alguns exemplos.

As características da sociedade moderna8 são, pois, fundamentais para se entender a evolução do Direito, as consequências de seus almejados objetivos e a profunda transformação dos fins da sanção penal, de modo a antecipar uma conclusão: o Direito Penal moderno9 vem operando com códigos corrompidos e buscando metas que estão além de seus limites operativos. São marcas dos novos paradigmas que marcam a realidade atual:

a) a ineficiência do Estado em executar políticas públicas básicas, o que acentua os índices de criminalidade;

b) a ineficiência do Estado em fiscalizar e executar adequadamente o sistema penitenciário, o que vem ensejando a mitigação do Direito Penal clássico, com a adoção do Direito de segunda velocidade (mitigação da pena de prisão e adoção de penas alternativas, como substituição ao pesado custo do sistema carcerário e fiscalizador), o que, ademais, vem contribuindo para o aumento da reincidência;

c) o aumento da sensação subjetiva de insegurança da população, em virtude do avanço tecnológico dos meios de comunicação (hoje, com a televisão, internet etc., se sabe em São Paulo de um crime de latrocínio ocorrido há alguns minutos no subúrbio do Rio de Janeiro, aumentando a sensação de insegurança coletiva). Isso tudo agravado pela forma sensacionalista com que a mídia antecipa

8 BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO lembram que “a complexidade é conseqüência, por um lado, da

diversificação do aparelho produtivo em três setores (monopólio, concorrencial e estatal) e da conseqüente segmentação do mercado de trabalho; por outro, da multiplicação de aspirações, necessidades e comportamentos no campo da reprodução da força-trabalho, a que há de corresponder uma ação política profundamente diversificada. Ao tradicional aparelho político-representativo do Estado agregam-se assim funções econômicas, orientadas à valorização dos diversos setores do capital, ou seja, do capital global, e funções sociais, tendentes a assegurar, através das várias formas da política social, a integração da força-trabalho no equilíbrio do sistema político-econômico. Esta mudança de conotações nas relações entre ‘político’ e ‘econômico’ foi a origem da crise dos princípios fundamentais do Estado legislativo de direito: a) do princípio da supremacia do poder legislativo; b) da legalidade da atividade executiva do Estado, que há de dar-se segundo as formas preestabelecidas da lei universal e abstrata; c) do controle de legitimidade, isto é, da conformidade com a lei, exercido pela atividade judiciária”. (apud BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 6ª. ed. v. I, Brasília: UNB, 1994, p. 405-406)9 Expressão cunhada por WINFRIED HASSEMER (apud CONDE, Francisco Muñoz. De nuevo sobre el ‘Derecho Penal del enemigo’. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 16)

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julgamentos e veicula notícias – como um autêntico produto de mercado10;

d) uma sociedade marcada pelo risco, em decorrência dos avanços da tecnologia (novos meios de transportes, de comunicação etc.), incrementando, na legislação penal, novos tipos de perigo abstrato e omissivos impróprios como respostas aparentemente adequadas para evitar tais riscos;

e) aumento considerável da demanda penal, diante da tutela dos interesses difusos e coletivos e outros decorrentes das ‘novidades’ da era pós-industrializada (econômicos, de informática, etc.);

f) globalização econômica que vem intensificando as desigualdades sociais e incrementando no Direito, novos conceitos, com novos tipos penais, com o abandono de consagradas figuras, tudo em nome da eficiência econômica;

g) a utilização do Direito Penal como instrumento para soluções aparentemente eficazes a curto prazo, mediante o fisiologismo de políticos que acabam hipertrofiando o sistema penal, criando uma colcha de retalhos legislativa incongruente e despropositada;

h) o desprestígio de outras instâncias para a solução de conflitos que poderiam ser, a princípio, retirados da tutela do Direito Penal (como o Direito Administrativo)11;

i) o considerável aumento do descrédito da população nas instituições e na possibilidade de mudança a curto prazo que, acentuadas pela crise do próprio homem, vem fomentando a criação de ‘Estados paralelos’, à margem da ordem jurídica posta, aumentando e fortalecendo organizações criminosas, proliferando a justiça ‘pelas próprias mãos’ (linchamentos, grupos de extermínio

10 “Pesquisa elaborada pelo Datafolha e divulgada no início de 2000 demonstra que a sensação de violência supera os dados reais. ‘Os números mostram que, apesar do percentual de pessoas assaltadas ou roubadas na cidade ter ficado estável nos últimos meses, 79% dos entrevistados achavam que esses crimes haviam aumentado em novembro (de 1999). Só 18% opinaram que o número de furtos, roubos e agressões continuou igual (Folha, 06/02/2000, p. 3-3)’ (apud GOMES, Luiz Flávio; BIANHINI, Alice. O Direito Penal na Era da Globalização. Série As Ciências Criminais no Século XXI, vol. 10, São Paulo: Revisa dos Tribunais, 2002, p. 76) 11 SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais, in Série as Ciências Criminais no Século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunnais, v. 11, Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha, 2002, p. 57

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etc.), desmobilizando os movimentos sociais e desarticulando os mecanismo de resistência à miséria etc.12

Em síntese, a crise das demais formas de controle social – tantos as formais (Legislativo, Órgãos Públicos de Segurança, Executivo e desenvolvimento de políticas públicas), quanto as informais (família, igreja, escola), a presença de gestores atípicos da moral (associações ecológicas, feministas, de consumidores, de vizinhos, pacifistas, antidiscriminatórias ou, em geral, as organizações não-governamentais) e a transição do Estado de bem-estar social com a institucionalização de uma sociedade de classes passivas (pensionistas, desempregados, destinatários de serviços públicos, consumidores, etc. que se convertem em ‘cidadãos’ e que passam a exigir do Poder Político a tutela dos seus novos interesses, até então, estranhos ao sistema jurídico), geraram, como vem gerando, inevitáveis demandas ao Direito Penal, criando novos bens jurídicos e interesses que, como se sabe, o Direito Penal é incapaz, por si só, de resolver e processar com eficiência.

Nesse esteio, as frustrações advindas da incapacidade do sistema normativo em processar as demandas geram um verdadeiro círculo vicioso: frustração — nova lei penal — frustração — nova lei penal etc.

Ademais, a globalização, a comunicação instantânea e a tecnologia criaram um paradoxo: ampliou-se, de um lado, a eficácia do homem para viver nos mais variados ambientes, colocando-o, de outra parte, cada vez mais dependente do uso da ciência e da técnica, como também tornou iminente o risco, aumentando a sensação subjetiva de insegurança e os focos de criminalidade.

Essas novas demandas da modernidade e os avanços tecnológicos repercutiram diretamente no bem-estar individual. A sociedade tecnológica, cada vez mais competitiva, passou a deslocar para a marginalidade um grande número de indivíduos, que imediatamente são percebidos pelos demais como fonte de riscos pessoais e patrimoniais, consolidando-se, pois, o conceito de ‘sociedade de risco’.12 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa. Apresentação e ensaio de Raffaele De Giorgi, São Paulo: Max Limonad, 2000, p.54

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Esses elementos deram azo ao surgimento de um ‘Direito Penal do risco’ (Riskostrafrecht) que, longe de aspirar conservar o seu caráter fragmentário, como ultima ratio, tem se convertido em sola ratio, mais precisamente um Direito Penal expansivo.

Além disso, os riscos modernos, acentuados pelas inovações trazidas à humanidade (globalização da economia e da cultura, meio ambiente, drogas, o sistema monetário, movimentos migratórios, aceleração do processamento de dados etc.), invariavelmente geram uma reação irracional e irrefletida por parte dos atingidos: disso decorre a insegurança e o medo que têm impulsionado frequentes discursos postulantes de uma tutela da segurança pública, em detrimento de interesses puramente individuais.

Em tempos como esses, o julgamento não é feito em uma atmosfera serena, equilibrada, fechada às excitações e incitações, gerando uma sensação subjetiva de insegurança muito maior do que ela objetivamente se revela.

Não bastasse isso, enquanto anteriormente germinaram instrumentos de proteção da intimidade e da vida privada, o novo sistema penal do Estado neoliberal, replicante do vigilantismo eletrônico, é extremamente invasivo e cultua a delação, cujo estatuto ético virou-se pelo avesso.

De outra parte, MORAES Jr. nos adverte sobre o perigo da ingênua e romântica crença de que a vida em sociedade pode prescindir de um estatuto repressivo: “sendo a agressão aos direitos fundamentais evitável com o simples recurso a campanhas educativas (notoriamente ineficazes) e estratégias de nivelamento social (de complexa e lenta implementação) – acaba dando alimento à ilusão totalitária, na medida em que gera, no curto prazo, insegurança, desconfiança no Estado de Direito e conduz à anomia, a antecâmara do Estado-Policial.” 13

Logo, por constatação lógica, “é compreensível que a opinião pública recorra, supersticiosamente, à panacéia do terror punitivo”. 14

13 DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corrêa Leite de. Crime e Castigo – Reflexões Politicamente Incorretas. Campinas: Millennium, 2002, p.2714 Ibid., p. 38

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Além disso, é preciso enfrentar um paradoxo que esta longe de constituir mero exagero ou ficção: o surgimento e institucionalização de uma criminalidade organizada e do terrorismo.

O paradigma do Direito Penal clássico (indivíduo) foi rompido pelo conceito de macrocriminalidade e o aumento da criminalidade se verifica tanto entre as organizações criminosas quanto na criminalidade de massa e das ruas.

Contrabando organizado de armas de guerra, participação de policiais nos crimes mais horrorosos, guetização dos ricos, privatização dos serviços de segurança e conflito violento entre policiais, delinquentes e vítimas: ainda que a sensação de insegurança coletiva às vezes não tenha razão de ser, a segurança pública se converteu em pretensão social legítima e, desta forma, a sociedade exige que o Estado e, em particular o Direito Penal, ofereça uma resposta.

O tempo, dizia SEBASTIÃO CARLOS GARCIA, “é o árbitro supremo das épocas e das quadras históricas da sociedade humana”.15 O testemunho ocular dos fatos sociais e a falta de perspectiva temporal da história, por certo, impedirão a compreensão dos motivos que levam à busca da retomada de um Direito Penal iluminista e garantista ao invés de uma crescente produção legislativa permeada por tipos abertos, de perigo abstrato e omissivos impróprios e por frequentes antecipações da tutela penal, privilegiando a proteção de bens e interesses questionáveis à institucionalização de um ‘Direito Penal do Inimigo’.

Os novos tempos e a consequente transformação do Direito Penal, seja para tutela de novas demandas, seja para mudança da sua dogmática até então pautada no modelo clássico, nos remetem a BARRETO, que ironicamente asseverava: “o que aos olhos do indivíduo, que não vai além do horizonte da torre de sua paróquia, se mostra estacionário e permanente, aos olhos da humanidade, isto é, do ponto de vista histórico, se deixa reconhecer como fugaz e passageiro”.16

Daí a sempre moderna lição do antigo brocardo: ubi societas,

15 apud DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corrêa Leite de. Crime e Castigo – Reflexões Politicamente

Incorretas. Campinas: Millennium, 2002, apêndice da obra, p. 25216

BARRETO, Tobias. Introdução Ao Estudo do Direito: Política Brasileira, São Paulo: Landy, 2001, p. 62-63

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ibi jus (onde está a sociedade está o Direito). Melhor ainda o ensinamento de VON LISZT: “é a vida, e não o Direito, que produz o interesse; mas só a proteção jurídica converte o interesse em bem jurídico”; argumentando ainda que “a necessidade origina a proteção, e, variando os interesses, variam também os bens jurídicos quanto ao número e quanto ao gênero”.17

A revolução mercantil e o colonialismo (séculos XV e XVI), a revolução industrial e o neocolonialismo (séculos XVIII e XIX) e, atualmente, a revolução tecnológica e a globalização (séculos XX e XXI) formam três momentos diferentes do poder planetário. Os períodos de inquisição (século XV), os períodos derivados do iluminismo penal (séculos XVIII e XIX) e os períodos do positivismo peligrosista dão lugar, agora, a um período de incerteza no Direito Penal.

A única certeza que temos, como alerta DIP, é a inegável “crise do Direito Penal iluminista”.18

3. REFLEXOS DA MODERNIDADE NO DIREITO PENAL

DAMÁSIO, parafraseando ERIC HOBSBAWN,19 cunhou a expressão: “a queda do muro de Berlim em 09 de novembro de 1989 encerrou o século XX e da mesma forma, a densidade do conteúdo histórico do 11 de setembro tornou-se capaz de demarcar o início de um novo período na História mundial”.20

Com efeito, o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, retrata o marco deste novo período,21 e os atentados de 11 de

17 VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Allemão. Rio de Janeiro: F. Briguet & C.,1899, Trad. José Hygino

Duarte Pereira, Tomo I, p. 9418

DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 15919 HOBSBAWN, Eric. A Era dos Extremos. O breve século XX – 1914-1991. 2ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, Trad. Marcos Santarrita, 1997, op. cit.20

JESUS, Damásio Evangelista de. Breves Considerações sobre a Prevenção ao Terrorismo no Brasil e no Mercosul, Justiça Criminal em Tempos de Terror. São Paulo: Auditório Julio Fabbrini Mirabete, Escola Superior do Ministério Público, 05 out. 2004, p. 721

PIOVESAN, PIMENTEL, e PANDJIARJIAN aduziram que “se para os internacionalistas o pós-1945 foi o marco para uma nova era -a da reconstrução de direitos-, o pós-2001 parece surgir também como novo marco divisório na história da humanidade”, eis que segundo elas, restou colocada a dialética a ser enfrentada pela questão: “como enfrentar o paroxismo do terror e respeitar os avanços civilizatórios da ‘era dos direitos’?

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março de 2004, em Madri, e, mais recentemente, de 07 de julho de 2005, em Londres, aparentam ter institucionalizado esta nova era de ‘combate ao inimigo’.22

CANCIO MELIÁ,23 por sua vez, sintetiza as características principais desta política criminal praticada nos últimos tempos, utilizando a terminologia ‘expansão do Direito Penal’, aventada na obra ‘Direito Penal do Inimigo’, escrito em co-autoria com GÜNTHER JAKOBS: 1) hipertrofia legislativa irracional (caos normativo); 2) instrumentalização do Direito Penal; 3) inoperatividade, seletividade e simbolismo; 4) excessiva antecipação da tutela penal (prevencionismo); 5) descodificação; 6) desformalização (flexibilização das garantias penais, processuais e execucionais); 7) prisionização (explosão carcerária).24

É inevitável reconhecer que a classe política e os discursos criminológicos de ‘baixo custo’ fomentam novas leis assistemáticas e incongruentes, criando um autêntico círculo vicioso. E o aumento considerável da demanda penal, diante da tutela dos interesses difusos e coletivos e outros decorrentes das ‘novidades’ da era pós-industrializada (econômicos, de informática, etc.), são forjados muitas vezes de forma vaga e imprecisa;

Além disso, a globalização econômica (que vem intensificando as desigualdades sociais e incrementando no Direito, novos conceitos, com novos tipos penais, com o abandono de consagradas figuras, em nome da eficiência econômica) e o desprestígio de outras instâncias para a solução de conflitos, vem forjando um novo paradigma de Direito Penal,

“Como garantir liberdades e direitos, ante o clamor público por segurança máxima? Como reagir aos recentes ataques, que concretizam a retaliação militar e bélica? Combater o terror com instrumentos do próprio terror? Como impedir que esse conflito se transforme no pretexto histórico a justificar o desencadeamento da já anunciada ‘primeira guerra do século 21’? A deflagração da guerra não dilapidaria a ‘era dos direitos’ e acenaria para uma possível instauração da ‘era do terror’?”. (‘Pós-2001: era dos direitos ou do terror?’PIOVESAN, Flávia; PIMENTEL, Sílvia; PANDJIARJIAN, Valéria. Folha de São Paulo, 09 out. 2001, “Tendências/Debates”)22

Vale ainda ressaltar, em menor dimensão e impacto para o Ocidente, os atentados de dezembro de 2004 (Bali) e de 01 de setembro na escola de Beslan (Rússia), dentre outros.23

Profesor titular de Direito Penal da Universidad Autónoma de Madrid24

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Org./Trad. André Luís Callegari e Mereu José Giacomolli, 2005, p. 55; no mesmo sentido, traduzido para o espanhol: MELIÁ, Manuel Cancio. ¿‘Derecho penal’ del enemigo?, publicado em: JAKOBS; MELIÁ, Derecho penal del enemigo. Madri: Civitas, 2003, p. 57-102

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cujas características, ao final, são elencadas como um modelo de “Direito Penal do Inimigo”.

A deliberada política de criminalização, a intensificação dos movimentos de descodificação, a aplicação indiscriminada da pena de prisão e o endurecimento da fase executiva da pena, a excessiva antecipação da tutela penal e a flexibilização de garantias penais e processuais configuram exatamente o Direito Penal da modernidade.

Se o “Direito Penal do Inimigo” e essas citadas características são ilegítimas e inconstitucionais, como enfrentar o paradoxo de ser inconciliável se retomar um Direito Penal clássico e garantista diante das mudanças da sociedade moderna?!

Em verdade, a utilização exclusiva da técnica legislativa do Direito Penal clássico aparenta não se coadunar com a natureza dos bens jurídicos transindividuais, com a necessidade de repressão dos graves crimes transnacionais (terrorismo, organizações criminosas, lavagem de capitais etc.) e com as novas figuras inerentes aos avanços tecnológicos da modernidade (crimes de informática etc.).

Os reflexos no Processo Penal também foram inevitáveis: métodos técnicos audiovisuais, utilização de dados informatizados, presença de investigadores disfarçados ou infiltrados, invasão da privacidade de terceiros, privatização da segurança e, finalmente, a transação no Direito Penal.

Portanto, as características da sociedade pós-moderna, as novas demandas alçadas ao Direito Penal, o incremento do risco e da sensação de insegurança que, acentuados pelo papel da mídia e da opinião pública, buscam soluções exclusivamente junto ao Direito Penal, traçam o panorama da dogmática criminal da modernidade. Pautada pela hipertrofia legislativa muitas vezes irracional e pela criação de tipos e de instrumentos processuais que cada vez mais se distanciam do modelo clássico, a dogmática penal mais recente revela uma política criminal que, há algum tempo, JAKOBS denominou criticamente de ‘Direito Penal do Inimigo’.

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4. A ‘TERCEIRA’ VELOCIDADE DO DIREITO PENAL

Definir, segundo o sentido etimológico, é delimitar. 25

É preciso delimitar o objeto do estudo, entendendo-se o conceito e amplitude de uma política criminal contemporânea que GÜNTHER JAKOBS resolveu rotular de “Direito Penal do Inimigo”.

Com um tom inicialmente crítico e posteriormente conciliador (possivelmente diante da inevitabilidade da expansão legislativa), JAKOBS defende que o Estado pode proceder de dois modos contra os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Daí surgirem dois modelos diversos de Direito: um, no qual todas as garantias penais e processuais devem ser respeitadas; outro, no qual se revela o ‘Direito Penal do Inimigo’.

O “Direito penal do cidadão é um Direito penal de todos; o Direito penal do inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia”.26

Com base na construção de JAKOBS e diante das variações que já vinham sendo incluídas no modelo clássico de inspiração iluminista, SÁNCHEZ apresenta formalmente uma classificação que passou a ser objeto de grandes debates por parte da doutrina nacional e internacional: ‘as velocidades do Direito Penal’.

A primeira, pautada no modelo liberal-clássico, traduz a idéia de um Direito Penal da prisão por excelência, com manutenção rígida dos princípios político-criminais iluministas; a segunda, contempla a flexibilização proporcional de algumas garantias penais e processuais, conjugada com a adoção de penas não privativas de liberdade - pecuniárias ou restritivas de direitos; já a terceira velocidade, representaria um Direito Penal da pena de prisão concorrendo com uma 25 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 15 26

GOMES, Direito Penal…, op. cit.

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ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais, que constituem o modelo de ‘Direito Penal do Inimigo’.27

Esta classificação de SÁNCHEZ, ainda que possa pecar por generalizações ou pela imposição de rótulos a sistemas não exatamente similares, apresenta de imediato uma vantagem: enxergar que uma segunda velocidade de Direito Penal ou, mais precisamente, um modelo pautado pela flexibilização de garantias penais e processuais (ainda que com a cominação de penas alternativas à prisão), tenha se infiltrado e, possivelmente, contaminado o modelo clássico, sem que houvesse qualquer questionamento acerca de sua legitimidade.

Tal constatação, é preciso consignar, remete à seguinte questão: a aceitação da flexibilização de garantias penais e processuais, ainda que sem a imposição de pena privativa de liberdade, não teria aberto as portas à legitimação de um Direito Penal de emergência para casos graves e excepcionais?

MILANESE, bem observa que “todas esas características y peculiaridades del Derecho penal moderno y los cambios de perspectivas ocurridos en las sociedades postindustriales, que se caracterizan, principalmente, por la globalización económica y por la integración supranacional”, sugerem a construção de Direitos Penais de diferentes velocidades.28

Acrescente-se a tais considerações, a criminalidade organizada, o terrorismo e outros crimes graves afins que, conforme brevemente demonstrado, há décadas fomentam a criação de novos mecanismos na dogmática penal e novos artifícios processuais típicos de uma ‘legislação de combate’. Todos esses ingredientes - conforme constatou JAKOBS em 1985 e afirmou como inevitáveis em 1999 - vêm permitindo a criação de um novo modelo de Direito Penal: o Direito Penal de terceira velocidade.

O próprio JAKOBS, aliás, já dissera que “não se trata de

27 SÁNCHEZ, A Expansão..., p. 148

28 MILANESE, Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima. Disponível em <http://www.derechopenalonline.com /index.php?id=13,119,0,0,1,0>, Acesso em 27 jul. 2005

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contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal. Tal descrição revela que é perfeitamente possível que estas tendências se sobreponham, isto é, que se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar aos demais”.29 Em outros termos: “O Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurança) combate perigos”.30

Aceitar um ‘Direito Penal do Inimigo’, é importante repisar, não implica, todavia, que tudo esteja permitido: “antes, é possível que se reconheça no indivíduo uma personalidade potencial, de tal modo que na luta contra ele não se possa ultrapassar a medida do necessário”.31

É preciso, ademais, consignar que GÜNTER JAKOBS, discípulo de WELZEL tido como um dos mais respeitados e polêmicos juristas da atualidade, idealizou o funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos Sistemas de LUHMANN. Conforme já assinalado, tal teoria sustenta que o Direito Penal tem a função primordial de reafirmar a vigência da norma. A rigor esta é sua descrição do Direito Penal da normalidade ou o que ele próprio denomina ‘Direito Penal do Cidadão’.

Já em uma palestra na Conferência do Milênio em Berlim (1999), JAKOBS parece ter apresentado ao mundo, o conceito definitivo de ‘Direito Penal do Inimigo’, levantando muitos questionamentos não só na Alemanha, mas também nas regiões de língua portuguesa e espanhola, conforme destaque de PRITTWITZ.32

Ocorre que em 1985,33 JAKOBS apresentara esse mesmo conceito numa palestra proferida em um Seminário de Direito Penal, em

29 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo…, p. 21

30 Ibid., p. 30

31 JAKOBS, La Ciência..., p. 30-31

32 PRITTWITZ, , Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências

atuais em direito penal e política criminal.São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 47, mar./abr. 2004, Trad. Helga Sabotta de Araújo e Carina Quito, p. 41-4233

Embora GRACIA MARTÍN registre que JAKOBS tenha anunciado, pela primeira vez, há mais de trinta anos sua concepção sobre o ‘Direito Penal do Inimigo’ (GRACIA MARTÍN, op.cit.)

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Frankfurt, onde recebeu muito menos publicidade. 34

Como bem destaca APONTE, JAKOBS inicialmente elaborava uma referência crítica à tendência que se constatava na Alemanha de se criminalizar o ‘estado prévio à lesão de um bem jurídico’:

Esta tendencia se identificaba, críticamente, con las tendencias político-criminales derivadas por ejemplo de la lucha contra el crimen organizado, pero el autor no se refería explícitamente a la guerra. (Es importante aclarar que el lenguaje de la confrontación armada radicaliza cualquier posición y es precisamente este lenguaje el que hoy en día se expande en el mundo peligrosamente.35

Nesse trabalho JAKOBS afirmava, em tom quase trágico, que o Direito Penal deixara de ser uma reação da sociedade ao fato criminoso perpetrado por um de seus membros para tornar-se uma reação contra um inimigo. Como consequência inevitável, já advertira JAKOBS que, frente a um ‘Direito Penal do Inimigo’, não existe hoje uma alternativa visível.36

Pautado pela hipertrofia legislativa irracional (caos normativo); instrumentalização do Direito Penal; inoperatividade, seletividade e simbolismo; excessiva antecipação da tutela penal (prevencionismo); descodificação; desformalização (flexibilização das garantias penais, processuais e execucionais); e, prisionização (explosão carcerária), o ‘Direito Penal do Inimigo’, conforme já assinalado, é o Direito Penal por meio do qual o Estado confronta não os seus cidadãos, mas seus inimigos.

É preciso ressaltar, com arrimo em CONTRERAS, que a teoria de JAKOBS é pautada pela Teoria dos Sistemas Sociais (Niklas Luhmann) que tem por base a comunicação - a pessoa existe em função de sua relação social:

La relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se obtiene mediante al menos una regla independiente de

34 Publicado na Revista de Ciência Penal – ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.35

APONTE, Alejandro Cardona. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 51, 2004, p. 21-22; no mesmo sentido: APONTE, ¿Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?. Bogotá: Monografias Jurídicas, Editorial Temis, v. 100, 200536 Id.

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tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una configuración del mundo de cuya toma en consideración había sido precisamente exonerado el otro.37

Nesse esteio, explicita JAKOBS que “quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído”.38

Em outros termos, quem não oferece segurança cognitiva suficiente de comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado como pessoa, como também o Estado não deve tratá-lo como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança dos demais. Portanto, no entender de JAKOBS, seria completamente errôneo demonizar aquilo que aqui se tem denominado ‘Direito Penal do Inimigo’.39

Os inimigos não são pessoas para JAKOBS (“Feinde sind aktuell Unpersonen”); são indivíduos que, não acatando as regras do pacto social, não se comportam como pessoas que mantêm um cimento cognitivo com as regras do Estado de Direito.

Para o jurista alemão, o conceito de ‘pessoa’ diz respeito à forma pela qual se constrói o sistema social. Assim, ele expressamente assevera que em “nenhum contexto normativo, e também o é o cidadão, a pessoa em Direito é tal, – vigora – por si mesma. Ao contrário, também há de determinar, em linhas gerais, a sociedade. Só então é real”.40

Com isso pretende frisar que “só é pessoa quem oferece uma 37

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. El Derecho penal y procesal del enemigo. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos, na obra “Dogmática Y Ley Penal - libro homenaje a Enrique Bacigalupo”. Tomo I, Madri: Instituto Universitario de Investigación Ortega Y Gasset e Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales S.A., Cordenadores: Jacobo López Barja de Quiroga y José Miguel Zugarldía Espinar, 2004, p. 693-720 38

JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-5039

Ibid., p. 42-4340

Ibid., p. 31

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garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como conseqüência da idéia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real”,41 eis que “sem um mínimo de cognição, a sociedade constituída juridicamente não funciona”; ou mais precisamente, não somente a norma, mas também a pessoa necessita de um ‘cimento cognitivo’.

Inexistindo essa garantia ou se ela é expressamente negada, o Direito Penal passa, de uma reação da sociedade ante o crime de um de seus membros, a uma reação contra um inimigo.42

Contudo, qualquer paralelismo com regimes totalitários ou a simples comparação das similitudes com teorias antigas, por certo, impede a observação do suporte metodológico diverso utilizado por JAKOBS e, principalmente a constatação de que ele, em verdade, apresenta já em 1985, uma crítica à hipertrofia legislativa e às alterações que vinham sendo impostas à dogmática penal alemã.43

É importante repisar: em 1985, até com certo sarcasmo (ao se adotar terminologia que facilmente seria hostilizada), JAKOBS pretendia demonstrar que a legislação penal, sobretudo na Alemanha, já estava contaminada por caracteres que ele definia como um modelo de Direito Penal completamente diferente dos paradigmas do modelo liberal-clássico. Em 1999, com a institucionalização e aparente legitimação desses novos parâmetros, em vez de simplesmente legitimá-los e adotá-los (como pretendem fazer crer alguns apressados críticos), JAKOBS parece concluir que o retrocesso aos paradigmas exclusivamente clássicos seria impossível. Dessa forma, advertiu para a necessidade de se delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal – ‘do cidadão’ e ‘do inimigo’, de forma a evitar a completa contaminação do modelo de inspiração iluminista.

Essa primeira conclusão parece nítida diante de uma observação preocupante feita pelo próprio JAKOBS, no sentido de que

41 Ibid., p. 45

42 JAKOBS, La Ciencia…, p. 29-30

43 PRITTWITZ, op. cit., p. 42-43; no mesmo sentido, acerca do posicionamento inicialmente crítico de JAKOBS:

APONTE, op.cit., p. 11-12

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uma grande parte do ‘Direito Penal do Cidadão’ já se entrelaçara com o ‘Direito Penal do Inimigo’.44

Firmadas tais ressalvas, é possível analisar sua teoria sem juízos apriorísticos, para aí sim facultar uma análise crítica racional de sua construção e de sua metodologia. Dirá JAKOBS:

O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz.45

Na concepção de JAKOBS, “o não-alinhado é um indivíduo que, não apenas de maneira incidental, em seu comportamento (criminoso grave) ou em sua ocupação profissional (criminosa e grave) ou, principalmente, por meio de vinculação a uma organização (criminosa), vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente permanente, abandonou o direito e, por conseguinte, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta”.46 Melhor traduzindo sua construção:

Para a definição do autor como inimigo do bem jurídico, segundo a qual poderiam ser combatidos já os mais prematuros sinais de perigo, embora isso possa não ser oportuno no caso concreto, deve-se contrapor aqui uma definição do autor como cidadão. O autor não somente deve ser considerado como potencialmente perigoso para os bens da vítima, como deve ser definido também, de antemão, por seu direito a uma esfera isenta de controle; e será mostrado que do status de cidadão podem se derivar limites, até certo ponto firmes, para as antecipações de punibilidade.47

44 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 44

45 Ibid., p. 30

46 JAKOBS, Ciência…, p. 57

47 JAKOBS, Fundamentos do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. André Luís Callegari, 2003,

p. 111

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SÁNCHEZ, no mesmo sentido, repisa a teoria de JAKOBS, realçando:

O inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta. (...) Se a característica do ‘inimigo‘ é o abandono duradouro do Direito e ausência da mínima segurança cognitiva em sua conduta, então seria plausível que o modo de afrontá-lo fosse com o emprego de meios de asseguramento cognitivo desprovidos da natureza de penas.48

Para JAKOBS, é legítimo pensar que seria improvável que a pena privativa de liberdade se converta na reação habitual frente a fatos de certa gravidade se ela não contivesse esse efeito de segurança. Nessa medida, a coação não pretende significar nada, mas quer ser efetiva. Que ela não se dirija contra a pessoa em Direito, mas contra o indivíduo perigoso: “nesse caso, a perspectiva não só contempla retrospectivamente o fato passado que deve ser submetido a juízo, mas também se dirige – e sobretudo – para frente, ao futuro, no qual uma ‘tendência a (cometer) fatos delitivos de considerável gravidade’ poderia ter efeitos ‘perigosos’ para a generalidade (...)”.49

Criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e de outras infrações penais perigosas são os indivíduos potencialmente tratados como ‘inimigos’, aqueles que se afastam de modo permanente do Direito e não oferecem garantias cognitivas de que vão continuar fiéis à norma. Assim, por não aceitarem ingressar no estado de cidadania, não podem participar dos benefícios do conceito de ‘pessoa’. Uma vez que não se amoldam em sujeitos processuais não fazem jus a um procedimento penal legal, mas sim a um procedimento de guerra.50

48 SÁNCHEZ, A Expansão..., p. 149

49 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 22-23

50 GOMES, Direito Penal..., op. cit.

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5. CONCLUSÃO: LEGITIMIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Surge com a Teoria do ‘Direito Penal do Inimigo’, o conceito de terceira velocidade do Direito Penal. Mas, em verdade, não se trata de uma teoria que será aplicável à sociedade mediante uma consequente construção normativa. Ao contrário, representa, isto sim, um simples retrato do que vem sendo construído em todo o mundo nos últimos anos.

O modelo clássico (pena de prisão e garantias penais e processuais clássicas) já dera espaço ao Direito de segunda velocidade (mitigação da pena privativa de liberdade e alternativa à pena de prisão, ainda que a custo do devido processo legal) e agora assiste ao surgimento teórico do que antes já impregnava as legislações, ou seja, de um Direito de terceira velocidade, em que se conjugam a flexibilização de garantias penais e processuais e a pena privativa de liberdade.

A ‘terceira velocidade’ passa, então, a ser criticada,51 de um lado, pelas novas demandas e novos bens sujeitos à tutela penal, que vêm permitindo, com frequência, flexibilizações dos tipos, inserções de novas figuras de perigo abstrato e omissivas impróprias (sociedade do risco), antecipações da tutela penal etc.; e, defendida, de outro lado, pela sensação de insegurança que vem bradando por um maior rigorismo por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário.

O grande desafio da atualidade é, portanto, constituir a legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’, isto é, conciliar um modelo eficaz de enfrentamento da criminalidade organizada transnacional com os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito. Como acentua LUISI, “será possível enfrentar a criminalidade organizada, respeitando-se as garantias do estado democrático de direito, e do seu direito penal substantivo e adjetivo? Ou necessário se faz um direito penal e processual penal de emergência, com sacrifício nas garantias individuais?”52

51 CONDE, v.g., tem discursado sobre o tema por todo o mundo nos últimos anos, proferindo conferências e

palestras na Espanha, Portugal, Itália, Alemanha, Chile, México, Uruguai, Nicarágua, Brasil, Estados Unidos e Japão (apud CONDE, Francisco Muñoz. De nuevo sobre el ‘Derecho Penal del enemigo’. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 34)52

Ibid., p. 200-201

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“A conseqüência mais lógica, previsível e perigosa desse pipocar indiscriminado do terrorismo particularista, sem hora nem local para irromper, é que se estabeleça, em contrapartida”, segundo KUJAWSKI, “um terror de Estado, também de alcance universal”.53 Aliás, o tão criticado JAKOBS reconhece que “a introdução de um cúmulo – praticamente já inalcançável – de linhas e fragmentos de Direito penal do inimigo no Direito penal geral é um mal, desde a perspectiva do Estado de Direito”.54

Entretanto, com arrimo no próprio JAKOBS,

há que ser indagado se a fixação estrita e exclusiva à categoria do delito não impõe ao Estado uma atadura – precisamente, a necessidade de respeitar o autor como pessoa – que, frente a um terrorista, que precisamente não justifica a expectativa de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta inadequada. Dito de outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturam os conceitos ‘guerra’ e ‘processo penal’. 55

Além disso, ele próprio sentencia:

Quem não quer privar o Direito penal do cidadão de suas qualidades vinculadas à noção de Estado de Direito – controle das paixões; reação exclusivamente frente a atos exteriorizados, não frente a meros atos preparatórios; a respeito da personalidade do delinqüente no processo penal, etc. – deveria chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se não se quer sucumbir, isto é, deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida.Portanto, o Direito penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.56

Terrorismo do ‘inimigo’ versus terrorismo de Estado – como

53 KUJAWSKI, Gilberto de Mello. Império e Terror. São Paulo: IBASA – Instituição Brasileira de Difusão Cultural

Ltda., 2003, p. 9-1054

JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 4355

Ibid., p. 36-3756

Ibid., p. 37

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enfrentar esse dilema? Seria, diante do cenário da modernidade, ilegítimo um modelo, ainda que excepcional, de ‘Direito Penal do Inimigo’? Ou ainda, segundo SÁNCHEZ, não haveria espaço para ele diante da delinquência patrimonial profissional, da delinquência sexual violenta e reiterada ou de fenômenos como o terrorismo, que ameaçam solapar os fundamentos últimos da sociedade constituída na forma de Estado?57

Uma resposta meramente negativa, pautada simplesmente pelos fundamentos clássicos-iluministas esconderia a realidade: na prática as legislações de todo o mundo já estão sendo permeadas por modelos, institutos e características de um Direito Penal e Processual de terceira velocidade.

Assim, como acentua JAKOBS, é inegável que um ‘Direito Penal do Inimigo’ claramente delimitado é menos perigoso, na perspectiva do Estado de Direito, que entrelaçar todo o Direito Penal com fragmentos de regulações próprias de um Direito Penal de terceira velocidade.58 Do mesmo modo, FRAGA acentua que

hay regulaciones propias del Derecho penal del enemigo que han comenzado a entremezclarse con el Derecho penal del ciudadano, el derecho penal tradicional que todos conocemos. Así, hay normas que apuntan a combatir a cierto tipo de autores, que son incorporadas a los Códigos Penales con cierta apariencia de legitimidad constitucional. Ahora bien, quien no quiera privar al Derecho penal (llamémoslo de la normalidad) de todas sus características vinculadas al Estado de Derecho, debe imponerse llamar de otro modo a aquello que hay que hacer contra quienes se enfrentan permanente y sostenidamente contra el orden jurídico; lo debería llamar derecho penal del enemigo. Puesto que por negar su existencia, se producirá una contaminación aún más dañina. Es lo que ha venido ocurriendo en Alemania o España con la punición de los actos preparatorios. Este tipo de normas llevan implícito el tratamiento del imputado como individuo peligroso y no como persona, es decir como enemigo. Así, aquel sujeto que lleva a cabo un hecho delictivo tradicional (homicidio), recibe un trato más correspondiente con el enemigo que con el ciudadano, puesto que se tipifica su accionar desde la preparación, de manera que normas que son características de un derecho penal del enemigo, se encuentran ya entremezcladas con el derecho

57 SÁNCHEZ, A Expansão…, p. 148

58 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-50

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penal del ciudadano. 59

JAKOBS, sem enfrentar a fundo a questão e sem detalhar como fazê-lo, afirma que é praticamente impossível juntar os tipos ideais de um ‘Direito Penal do Cidadão’ e de um ‘Direito Penal do Inimigo’ em uma configuração pura: “ambos os tipos podem ser legítimos”.60

Balanceamento de interesses ou a aplicação do Princípio da Proporcionalidade poderiam justificar, como já vem ocorrendo, a aplicação excepcional de um modelo de política criminal como essa. E, tanto o discurso que se intitula politicamente correto (a prisão não recupera), quanto o discurso que prega tolerância zero (ignorando que grande parcela do aumento da criminalidade está na omissão do Poder Político e das outras esferas de controle social, e não em um Direito Penal brando), impedem o bom senso e a racionalidade que deveriam nortear o tema.

Em verdade, é preciso ressaltar e reforçar: a técnica legislativa do Direito Penal, pautada pelos princípios clássicos e iluministas, não consegue mais ter aplicação exclusiva, em virtude da natureza dos bens jurídicos de terceira geração (transindividuais), em razão dos novos tipos alçados à tutela do Direito Penal em decorrência dos avanços tecnológicos, e diante da necessidade de repressão dos graves crimes transnacionais da modernidade.

Ademais, as mudanças na dogmática penal e na política criminal dos últimos anos vêm, invariavelmente, ensejando a flexibilização de garantias penais e processuais, com excessiva antecipação da tutela penal, perspectiva de um Direito menos garantista em detrimento de um Direito Penal que busca abrandar riscos.

Assim, é inevitável, segundo se verifica em todo o planeta, a adoção de um Direito Penal de terceira velocidade, máxime porque a implementação de políticas alternativas de controle social demanda tempo, e a criminalidade, sobretudo, organizada e transnacional, não pode, neste momento, ser enfrentada com a dogmática tipicamente clássica. Contudo, a construção de GÜNTHER JAKOBS tem de enfrentar

59 FRAGA, op.cit.

60 JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo…, p. 49-50

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um sério dilema, máxime em países subdesenvolvidos: como definir, e em que circunstâncias, quem é ‘inimigo’ e como excluir um indivíduo do conceito jurídico de ‘pessoa’ quando, por exemplo, o próprio Estado impediu sua socialização, obstando quaisquer garantias cognitivas iniciais.

Nesse diapasão, a discussão acerca da legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’ passa a ser mais uma decisão política que jurídica. Seria possível justificá-lo juridicamente, em casos concretos e extremos, até mesmo com o balanceamento de interesses constitucionais. É imperioso, pois, definir claramente quem deve ser tratado como ‘inimigo’ e em que circunstâncias uma política criminal dessa natureza pode se justificar, sob pena de as bandeiras que simplesmente propugnam por sua inconstitucionalidade revelarem-se inócuas frente à sistemática incorporação ao ordenamento e à contaminação de toda a dogmática penal.

Outrossim, é inegável que grande parte do Direito Penal da normalidade (‘Direito Penal do Cidadão’) vem sendo contaminado e entrelaçado com regras típicas do modelo de ‘Direito penal do Inimigo’. Sem uma clara delimitação, os excessos e a falta de razoabilidade nas medidas adotadas vêm colocando em risco o próprio conceito de Estado Democrático de Direito. Assim, afinar o discurso para legitimar racional e excepcionalmente uma política criminal diferente ao ‘inimigo’, dificultaria a criminalização sorrateira e às ocultas, como tem ocorrido e como fatalmente continuará ocorrendo e, de outra parte, fomentaria a busca de uma alternativa ao superado modelo penal-clássico, com a fixação de limites para o desenvolvimento de tendências autoritárias.

No cerne dessa dialética laxista/rigorista é, pois, fundamental reconhecer que a adoção indiscriminada de um Direito simbólico oculta os efetivos limites operativos do Direito Penal e dissimula a omissão do Estado na adoção de políticas públicas e de outras formas de controle social, essenciais para que um modelo de ‘Direito Penal do Inimigo’ seja, mais que excepcional, efetivamente transitório.

MORAES Jr. advertia que “enquanto a política criminal não for pensada a partir de uma realidade viva, nua e crua, em momento histórico dado e em função de exigências morais ainda vigorantes (...);

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enquanto inversamente, for concebida como material especulativo, livresco, acadêmico, o laxismo penal continuará transitando com desenvoltura, vendendo suas fantasias e entoando seu canto de sereia.”61

Com efeito, bandeiras não podem representar certificados de isenção do dever de pensar e, nesse esteio, vale o bom senso de HUNGRIA: “Nem escravos, nem déspotas. Nem o Estado exclusivamente para o indivíduo, nem o indivíduo exclusivamente para o Estado, mas ambos para a conquista e promoção do autêntico bem de cada um e de todos, o que em última análise, é a própria finalidade do direito”.62 Ou ainda, no dizer de CONDE e HASSEMER:

Un Derecho penal terrorista embrutece también a los demás procesos de socialización (y a la inversa). Un sistema demasiado permisivo, que no imponga y afirme sus normas seriamente, desplaza la solución del problema a otros sistemas de control social, favoreciendo el surgimiento de instancias de control social privado, es decir, de una justicia particular que imponga sus próprias normas, sanciones y procedimientos.63

Esquecendo-se desses ensinamentos, alguns, em nome de uma alardeada ‘liberdade do cidadão’ criticam de antemão a possibilidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’, sem pensar que ele já existe e, à sorrelfa, vem adentrando nos sistemas penais de todo o mundo; outros, sob o argumento da ‘segurança irrestrita da sociedade’, esquecem-se que um ‘Direito Penal do Inimigo’ sem racionalidade e limites conduziria à tirania e à supressão da liberdade dos indivíduos.

No entanto, a busca do equilíbrio – de uma política criminal pro societate, moldada pelo bom senso e racionalmente apta a analisar a legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’ - somente se inicia com o conhecimento desse contexto contemporâneo: o do mundo pós-moderno, pós-industrial e (pseudo) globalizado. Fugir ao debate ou procurar deslegitimar a concepção de JAKOBS com simples menção de princípios e

61 DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 116

62 HUNGRIA Hoffbauer, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed. v. I, Tomo 1º, arts. 1 a 10, p. 2263

CONDE, Francisco Munõz; HASSEMER, Winfried. Introducción a la Criminologia. Valência: Tirant lo Blanch, 2001, p. 325

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interesses tutelados pela Constituição aparenta ser inócuo.

Enfim, a discussão acerca da legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’, em que pesem argumentos jurídicos favoráveis e contrários - que passam pelo contexto da realidade social, pela dialética laxista-rigorista, pelo balanceamento de interesses, pela relativização de direitos por meio de uma ponderação proporcional de bens e pelo modelo efetivo de Estado com suas ações e omissões - reflete, em verdade, a própria crise que vive a sociedade moderna em todas as áreas de controle social.

Enfim, discutir a legitimidade e necessidade de um Direito Penal de terceira velocidade vai além da busca de fundamentos constitucionais ou legais. O debate deve se pautar pela serenidade, sem juízos precipitados e sem radicalismos sectários. Deve-se, aliás, iniciar-se com a aceitação da ideia ilustrada por DIP, no sentido de que todos reconheçam que, em verdade, a crise do Direito Penal é, antes, “crise da filosofia, crise de princípios, crise das almas”,64 uma crise refletida no Direito Penal que esconde o caminho que se deve buscar.

Sabedores dos limites do Direito Penal, todos fatalmente procurariam em outras searas, e não somente através do discurso politicamente correto, soluções diversas ao problema da criminalidade. É nítido o aperfeiçoamento pelo qual passaria o próprio Direito, evitando a politização dos Magistrados, a redução do crime a critérios econômicos, a utilização de uma Política Criminal meramente simbólica e, especialmente, um Direito Penal de terceira velocidade que contamine toda a dogmática em detrimento da liberdade do cidadão.

ΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩ

64 DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 91-93

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL_________________________________________________________

PRIMEIRA TURMAComposição:

Ministro Marco Aurélio - PresidenteMinistro Carlos Britto

Ministro Ricardo LewandowskiMinistra Cármen Lúcia

Ministro Menezes Direito________________________________________________________________

HC 96366 / RS - RIO GRANDE DO SULHABEAS CORPUSRelator(a): Min. CÁRMEN LÚCIAJulgamento: 03/02/2009 Órgão Julgador: Primeira TurmaPublicação DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009EMENT VOL-02350-02 PP-00355Parte(s) PACTE.(S): UBIRACI TOBIAS SANTOS DA SILVAIMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOCOATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS: APLICAÇÃO DO ART. 118 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É entendimento pacífico neste Supremo Tribunal que não há ilegalidade na consideração de crime doloso cometido no decurso da execução penal como elemento de avaliação da regressão de regime prisional. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado.

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Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas corpus; vencido o Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 03.02.2009.

HC 94277 / SP - SÃO PAULOHABEAS CORPUSRelator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 03/02/2009 Órgão Julgador: Primeira TurmaPublicação DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009EMENT VOL-02350-02 PP-00331Parte(s) PACTE.(S): CARLOS ALBERTO PEREIRA RODRIGUESIMPTE.(S): CARLOS ALBERTO MANDU DA SILVACOATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO À DATA DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. ORDEM DENEGADA. I - A falta de intimação da defensoria quanto à data de julgamento da apelação gera apenas nulidade relativa. II - A alegação de eventual nulidade decorridos mais de oito anos do trânsito em julgado da condenação importa no reconhecimento da preclusão. III - Ordem denegada.

Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. 1ª Turma, 03.02.2009.

HC 94237 / RS - RIO GRANDE DO SULHABEAS CORPUSRelator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 16/12/2008 Órgão Julgador: Primeira TurmaPublicação DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009EMENT VOL-02349-06 PP-01185

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Parte(s) PACTE.(S): LUCIANO FERREIRA FERRAZIMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOCOATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.

Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus; Unânime. 1ª Turma, 16.12.2008.


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SEGUNDA TURMAComposição:

Ministro Celso de Mello - PresidenteMinistra Ellen GracieMinistro Cezar Peluso

Ministro Joaquim BarbosaMinistro Eros Grau

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RE 402717 / PR - PARANÁRECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CEZAR PELUSOJulgamento: 02/12/2008 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009EMENT VOL-02348-04 PP-00650Parte(s) RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALRECDO.(A/S): DAVI MAKARAUSKYADV.(A/S): LUIZ EDUARDO DA SILVA

EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um

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dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.

Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu do recurso extraordinário, mas lhe negou provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.12.2008.

RE 513446 / SP - SÃO PAULORECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CEZAR PELUSOJulgamento: 16/12/2008 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009EMENT VOL-02350-03 PP-00521Parte(s) RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALRECDO.(A/S): ANTONIO SOARES LEITE NETORECDO.(A/S): NELSON APARECIDO AGULHAREADV.(A/S): CARLOS ANTÔNIO LOPES

EMENTA: COMPETÊNCIA. Criminal. Ação penal. Crime contra a ordem econômica. Comercialização de combustível fora dos padrões fixados pela Agência Nacional do Petróleo. Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.176/91. Interesse direto e específico da União. Lesão à atividade fiscalizadora da ANP. Inexistência. Feito da competência da Justiça estadual. Recurso improvido. Precedentes. Inteligência do art. 109, IV e VI, da CF. Para que se defina a competência da Justiça Federal, objeto do art. 109, IV, da Constituição da República, é preciso tenha havido, em tese, lesão a interesse direto e específico da União, não bastando que esta, por si ou por autarquia, exerça atividade fiscalizadora sobre o bem objeto do delito.

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Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu do recurso extraordinário, mas lhe negou provimento, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 16.12.2008.

RE-AgR 517961 / RN - RIO GRANDE DO NORTEAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CEZAR PELUSOJulgamento: 16/12/2008 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009EMENT VOL-02350-03 PP-00534Parte(s) AGTE.(S): HORÁCIO DANTAS DE OLIVEIRAADV.(A/S): MARCUS ALÂNIO MARTINS VAZAGDO.(A/S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Seguimento negado. Ação penal. Homicídio doloso. Júri. Vício na citação, falta de ciência de documentos e de intimação para a sessão do tribunal do júri. Alegação de nulidades não acolhida diante da apreciação dos fatos à luz de normas do Código de Processo Penal. Arguição de ofensa ao art. 5º, incs. XXXV, XXXVIII, LIV e LV, da CF. Inconsistência. Questões jurídico-normativas que apresentam ângulos ou aspectos constitucionais. Irrelevância. Inexistência de ofensa direta. Agravo improvido. 1. Somente se caracteriza ofensa à Constituição da República, quando a decisão recorrida atribuir a texto de lei significado normativo que guarde possibilidade teórica de afronta a norma constitucional. 2. É natural que, propondo-se a Constituição como fundamento jurídico último, formal e material, do ordenamento, toda questão jurídico-normativa apresente ângulos ou aspectos de algum modo constitucionais, em coerência com os predicados da unidade e da lógica que permeiam toda a ordem jurídica. 3. Este fenômeno não autoriza que sempre se dê prevalência à dimensão constitucional da quaestio iuris, sob pretexto de a aplicação da norma

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ordinária encobrir ofensa à Constituição, porque esse corte epistemológico de natureza absoluta equivaleria à adoção de um atalho que, de um lado, degradaria o valor referencial da Carta, barateando-lhe a eficácia, e, de outro, aniquilaria todo o alcance teórico das normas infraconstitucionais. 4. Tal preponderância só quadra à hipótese de o recurso alegar e demonstrar que o significado normativo atribuído pela decisão ao texto da lei subalterna, no ato de aplicá-la ao caso, guarde possibilidade teórica de afronta a princípio ou regra constitucional objeto de discussão na causa. E, ainda assim, sem descurar-se da falácia de conhecido estratagema retórico que, no recurso, invoca, desnecessariamente, norma constitucional para justificar pretensão de releitura da norma infraconstitucional aplicada, quando, na instância ordinária, não se discutiu ou, o que é mais, nem se delineie eventual incompatibilidade entre ambas.

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 16.12.2008.

HC 94958 / SP - SÃO PAULOHABEAS CORPUSRelator(a): Min. JOAQUIM BARBOSAJulgamento: 09/12/2008 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009EMENT VOL-02347-04 PP-00734Parte(s) PACTE.(S): JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOSIMPTE.(S): ALUISIO LUNDGREN CORRÊA REGIS E OUTROSCOATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO ANTECEDENTE. DESNECESSIDADE, BASTANDO A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO

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OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVO SUFICIENTE PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. Não é inepta a denúncia que, como no caso, individualiza a conduta imputada a cada réu, narra articuladamente fatos que, em tese, constituem crime, descreve as suas circunstâncias e indica o respectivo tipo penal, viabilizando, assim, o contraditório e a ampla defesa. A denúncia não precisa trazer prova cabal acerca da materialidade do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro. Nos termos do art. 2º, II e § 1º, da Lei 9.613/1998, o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro "independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes", bastando que a denúncia seja "instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente", mesmo que o autor deste seja "desconhecido ou isento de pena". Precedentes (HC 89.739, rel. min. Cezar Peluso, DJe-152 de 15.08.2008). Além disso, a tese de inexistência de prova da materialidade do crime anterior ao de lavagem de dinheiro envolve o reexame aprofundado de fatos e provas, o que, em regra, não tem espaço na via eleita. O trancamento de ação penal, ademais, é medida reservada a hipóteses excepcionais, como "a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas" (HC 91.603, rel. Ellen Gracie, DJe-182 de 25.09.2008), o que não é caso dos autos. Ordem denegada.

Decisão: A Turma, à unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, o Dr. Aluisio Lundgren Corrêa Regis. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso. Presidiu, este julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. 2ª Turma, 09.12.2008.

HC 96026 / RJ - RIO DE JANEIROHABEAS CORPUSRelator(a): Min. ELLEN GRACIEJulgamento: 09/12/2008 Órgão Julgador: Segunda TurmaPublicação DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009

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EMENT VOL-02347-05 PP-00854Parte(s) PACTE.(S): MÁRCIO BATISTA DA SILVAIMPTE.(S): LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO(A/S)COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO DA DEFESA DA DATA DA AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA. DESNECESSIDADE. PRONÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA. DECISÃO DE ADMISSÃO DAS QUALIFICADORAS SATISFATORIAMENTE FUNDAMENTADA. EXCESSO DE LINGUAGEM NO ACÓRDÃO QUE JULGOU O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. No presente habeas corpus os impetrantes colocam as seguintes teses, também argüidas perante o Superior Tribunal de Justiça: a) nulidade absoluta em razão da ausência de intimação da defesa técnica acerca de depoimento de testemunha prestado por carta precatória; b) violação aos arts. 239, 381, III e 408, do Código de Processo Penal, face à total ausência de indícios de autoria; c) ausência de fundamentação mínima do Juízo pronunciante no reconhecimento de duas qualificadoras; e d) excesso de linguagem no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pela defesa. 2. No que se refere especificamente à intimação da defesa quanto à data da audiência para oitiva de testemunha no juízo deprecado, registro que a jurisprudência consolidada desta Corte Suprema já assentou que "A ausência de intimação para a oitiva de testemunhas no juízo deprecado não consubstancia nulidade (precedentes). Havendo ciência da expedição da carta precatória, como no caso, cabe ao paciente ou a seu defensor acompanhar o andamento no juízo deprecado" (HC 89.159/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 13.10.2006). Precedentes: HC 87.027/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 03.02.2006; HC 84.655/RO, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 04.02.2005; HC 82.888/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 06.06.2003) 3. No que tange à pronúncia, a decisão considerou exatamente a existência do crime e de indícios de que o paciente teria participado do homicídio (art. 408, CPP), não sendo caso de se esperar um juízo de certeza a esse respeito diante da soberania do tribunal do júri. 4. Quanto à admissão das

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qualificadoras, a decisão do Juiz de primeiro grau, apesar de sucinta, está satisfatoriamente fundamentada. 5. Da leitura do voto de fls. 136/139, verifica-se que a eminente Desembargadora apenas justificou, com moderação e linguagem adequada, os motivos do seu convencimento em relação à materialidade e aos indícios da autoria. 6. Habeas corpus denegado.

Decisão: A Turma, à unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. 2ª Turma, 09.12.2008.


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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA_______________________________________________________________

TERCEIRA SEÇÃOComposição:

Arnaldo Esteves LimaFelix FischerLaurita Vaz

Maria Thereza de Assis MouraNapoleão Maia Filho

Nilson NavesPaulo Gallotti (Presidente)

Paulo Medina*Jorge Mussi

Og FernandesCelso Luiz Limongi (Desembargador do TJ/SP, convocado)

* temporariamente afastado

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ProcessoCC 96533 / MGCONFLITO DE COMPETÊNCIA2008/0127028-7

Relator(a)Ministro OG FERNANDES

Órgão JulgadorS3 - TERCEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento05/12/2008

Data da Publicação/FonteDJe 05/02/2009

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http://www.stj.gov.br/web/verCurriculoMinistro?cod_matriculamin=0001192

http://www.stj.gov.br/webstj/ministros/Curriculo_internet.asp?Minis=0001121













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Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E JUIZ DE DIREITO. CRIME COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. AGRESSÕES MÚTUAS ENTRE NAMORADOS SEM CARACTERIZAÇÃO DE SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE DA MULHER. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.340/06. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.1. Delito de lesões corporais envolvendo agressões mútuas entre namorados não configura hipótese de incidência da Lei nº 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou vulnerabilidade.2. Sujeito passivo da violência doméstica objeto da referida lei é a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, além da convivência, com ou sem coabitação.2. No caso, não fica evidenciado que as agressões sofridas tenham como motivação a opressão à mulher, que é o fundamento de aplicação da Lei Maria da Penha. Sendo o motivo que deu origem às agressões mútuas o ciúmes da namorada, não há qualquer motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade que caracterize hipótese de incidência da Lei nº 11.340/06.3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, A Seção, por maioria, conhecer do conflito e declarar competente o Suscitado, Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete - MG, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Jorge Mussi.Vencidos a Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer, Paulo Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura e, ocasionalmente, o Sr.

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Ministro Nilson Naves.Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

ProcessoCC 91980 / MGCONFLITO DE COMPETÊNCIA2007/0275982-4

Relator(a)Ministro NILSON NAVES

Órgão JulgadorS3 - TERCEIRA SEÇÃO



Ementa Violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha). Namoro (não-aplicação).1. Tratando-se de relação entre ex-namorados – vítima e agressor são ex-namorados –, tal não tem enquadramento no inciso III do art. 5º da Lei nº 11.340, de 2006. É que o relacionamento, no caso, ficou apenas na fase de namoro, simples namoro, que, sabe-se, é fugaz muitas das vezes.2. Em casos dessa ordem, a melhor das interpretações é a estrita, de modo que a curiosidade despertada pela lei nova não a conduza a ser dissecada a ponto de vir a sucumbir ou a esvair-se. Não foi para isso que se fez a Lei nº 11.340!3. Conflito do qual se conheceu, declarando-se competente o suscitado.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, retomado o julgamento após o voto-vista do Sr.

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Ministro Jorge Mussi, que acompanhou o Relator, conhecendo do conflito e declarando competente o suscitado, por maioria, conhecer do conflito e declarar competente o suscitado, o Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete – MG, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Vencidos os Srs. Ministros Napoleão Maia e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), que deram pela competência do suscitante, o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro Lafaiete – MG. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Og Fernandes.Ausentes, justificadamente, nesta assentada, os Srs. Ministros Felix Fischer e Maria Thereza de Assis Moura.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.


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QUINTA TURMAComposição:

Napoleão Maia Filho (Presidente)Felix FischerLaurita Vaz

Arnaldo Esteves LimaJorge Mussi

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ProcessoHC 90371 / MG HABEAS CORPUS2007/0214660-9

Relator(a)Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA



Ementa HABEAS CORPUS. FURTO DE VEÍCULO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (QUEBRA DO VIDRO LATERAL DIREITO). INCIDÊNCIA DA FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ORDEM DENEGADA.1. O rompimento ou a destruição de obstáculo, independentemente da exterioridade ou não deste em relação à coisa objeto da subtração, implica, em princípio, no reconhecimento do furto em sua forma qualificada.2. Sob qualquer ângulo que se aprecie o art. 155, § 4o., I do CPB, não se constata referência sobre o obstáculo ser exterior ou próprio à

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coisa subtraída, bastando que seja necessário à subtração que se destrua ou se vença algo que atrapalhe a consecução do objetivo delituoso.3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.4. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoHC 111468 / MG HABEAS CORPUS2008/0161254-0





Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. LATROCÍNIO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA M 08.03.07. CUMPRIMENTO DO MANDADO CONSTRITIVO EM 29.11.07. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. DECRETO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. SEGURANÇA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL.

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SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. CERTIFICADAS AUTORIA E MATERIALIDADE DO FATO. ORDEM DENEGADA.1. Sendo certa a autoria e materialidade do fato delituoso - que se obtêm com a superveniência de sentença condenatória -, não há legalidade na decisão que determina a custódia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP.2. In casu, a segregação provisória foi determinada pelo Juízo de Primeiro Grau e ratificada pelo Tribunal Estadual, para garantir a instrução criminal, pois constatada ameaças a testemunhas e para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que o paciente ficou foragido por largo período de tempo.3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.4. Ordem denegada.


ProcessoRHC 24237 / ESRECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS2008/0169111-1




Data da Publicação/Fonte

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DJe 19/12/2008 Ementa

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS EM CONCURSO MATERIAL COM OS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTS. 157, § 2o., I E II, 213 E 214, TODOS DO CPB). CRIME HEDIONDO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE NEGADO. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.1. O recorrente permaneceu preso durante toda a instrução criminal, em face de sua prisão em flagrante por crime considerado hediondo.2. A vedação a liberdade provisória aos acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, contida no art. 2°, inciso II, da Lei 8.072/90, segundo entendimento do Pretório Excelso acolhido por esta 5ª Turma, deriva do próprio texto da Constituição Federal (art. 5°, inciso XLIII), que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais, sendo, portanto, absolutamente legal a preservação da custódia cautelar, nesses casos, mormente após o édito condenatório.3. O entendimento dessa Corte é de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar é ilegal por não possuir fundamentação idônea, o que não ocorreu no caso. A conservação do réu na prisão é um dos efeitos da sentença condenatória.4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, em consonância com o parecer ministerial.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

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ProcessoHC 111382 / CEHABEAS CORPUS2008/0160055-9





Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO, HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E FURTO CIRCUNSTANCIADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA EM CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE CONDENADO À PENA TOTAL DE 27 ANOS DE RECLUSÃO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. NEGATIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA POR 14 ANOS. INTENÇÃO MANIFESTA DE FRUSTRAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM DENEGADA.1. O paciente permaneceu preso durante toda a instrução criminal, em face de decisão devidamente fundamentada na existência dos pressupostos da segregação cautelar previstos no art. 312 do CPP, notadamente a necessidade de garantia da aplicação da lei penal, pois o acusado evadiu-se do distrito da culpa logo após a prática delituosa, permanecendo foragido por aproximadamente 14 anos.2. O entendimento dessa Corte é de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar é ilegal por não possuir fundamentação idônea, o que não ocorreu no caso.

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3. Ademais, a conservação do réu na prisão é um dos efeitos da sentença condenatória. Precedentes.4. Ordem denegada, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário.


ProcessoHC 95457 / SPHABEAS CORPUS2007/0282314-7





Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. HOMICÍDIO CONSUMADO EM CONCURSO MATERIAL COM HOMICÍDIO TENTADO E ABORTO. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE FORAGIDO POR 20 ANOS. DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE MANTEVE A CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECRETO CONSTRITIVO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ORDEM DENEGADA.1. É fora de dúvida que a manutenção da constrição cautelar há de explicitar a necessidade dessa medida vexatória, indicando os motivos

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que a tornam indispensável, dentre os elencados no art. 312 do CPP, como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.2. In casu, presentes indícios fortes de autoria e reconhecida a materialidade do delito, tanto que o réu foi pronunciado, a constrição cautelar encontra-se justificada na necessidade de garantir a aplicação da lei penal, pois o paciente evadiu-se do distrito da culpa, ficando foragido por 20 anos, havendo notícia de que o mandado de prisão foi cumprido em Pernambuco, local distante dos fatos, ocorridos no Estado de São Paulo, o que evidencia a intenção de frustrar a efetiva aplicação da lei penal. Precedentes do STJ.3. Consoante entendimento já pacificado nesta Corte Superior, bem como no Pretório Excelso, eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a decretação da prisão provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a sua manutenção, como se verifica no caso em apreço.4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.


ProcessoAgRg no Ag 1006296 / SPAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2008/0016967-3



Data do Julgamento

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14/10/2008Data da Publicação/Fonte


PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ADESÃO A PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA PUNIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. DESPROVIMENTO.1. Esta Corte tem o pacífico entendimento de que a adesão a programa de recuperação fiscal apenas suspende a punibilidade do crime de apropriação indébita tributária; a extinção só ocorrerá quando quitado integralmente o débito.2. Agravo Regimental desprovido.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoAgRg no REsp 1001333 / RSAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2007/0258581-9





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Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. R$ 70,00 (SETENTA REAIS) EM ESPÉCIE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR PEQUENO, MAS NÃO ÍNFIMO. DESPROVIMENTO.1. A jurisprudência desta Corte, nos crimes de furto, valoriza a distinção entre ínfimo e pequeno valor, atribuindo apenas às condutas que tiveram aquele por objeto material a atipicidade. 2. Na hipótese, foram furtados R$ 70,00 (setenta reais), valor que, embora parco, não é ninharia a ponto de ser tido como um indiferente penal.3. Agravo regimental desprovido.


ProcessoHC 92169 / RSHABEAS CORPUS2007/0237566-6





Ementa

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HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. ADOÇÃO, PELO TRIBUNAL, DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COMO RAZÃO DE DECIDIR. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. APRECIAÇÃO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. ORDEM DENEGADA.1. As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que a adoção pelo Relator do parecer do Ministério Público ou dos termos da sentença como razão de decidir, por si só, não acarreta a nulidade do acórdão, se no texto reproduzido há exame de todas as teses recursais e fundamentação suficiente para o deslinde da quaestio, como no caso concreto, uma vez que se limitou a Apelação defensiva a postular a absolvição e o reconhecimento da nulidade do laudo pericial, teses amplamente discutidas na sentença e afastadas por meio de fundamentação idônea.2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. Agravo Regimental contra o indeferimento do pedido de liminar prejudicado.


ProcessoRHC 22848 / SPRECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS2008/0000012-6

Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA


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PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO. FEITO COMPLEXO. RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que os crimes hediondos são inafiançáveis. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão será a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).3. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.4. Tratando-se de feito complexo, com nove denunciados pela prática de tráfico de entorpecentes e associação, decorrente da apreensão de 25 kg de maconha, é razoável a demora para o encerramento da instrução criminal, não havendo falar em excesso de prazo.Precedentes do STJ.5. Recurso improvido.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoRHC 22801 / SP

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RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS2008/0002013-2





Ementa RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO IMPROVIDO.1. A prescrição regula-se pela pena aplicada, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, ou, antes disso, pelo máximo da pena cominada ao crime, em estrita obediência ao Código Penal.2. A prescrição antecipada, ou prescrição pela pena em perspectiva, carece de previsão legal, não havendo ser reconhecida.3. Recurso improvido.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoHC 96673 / DFHABEAS CORPUS2007/0297518-3

Relator(a)

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Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento



PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS QUE REGEM A MATÉRIA. REGIME MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 77, II, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça.2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das circunstâncias do crime. Destarte, sua fixação acima do mínimo legal mostra-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime.3. As circunstâncias avaliadas pelo juiz na fixação da pena-base devem ser consideradas também na fixação do regime de cumprimento da reprimenda e na concessão da suspensão condicional da pena (art. 77, II, do CP), motivo por que inexiste constrangimento ilegal na aplicação de regime mais rigoroso e na denegação da referida suspensão, caso alguma das circunstâncias judiciais assim o recomende (art. 33, § 3º, do Código Penal), como ocorre à espécie, tendo a pena-base sido fixada, motivadamente, acima do mínimo legal.4. Ordem denegada.

Acórdão

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Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Jorge Mussi.

ProcessoHC 109876 / SPHABEAS CORPUS 2008/0142529-6





Ementa PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.1. A jurisprudência majoritária da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), quando outros elementos comprovem sua utilização.2. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal

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de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz.


Relator(a)Ministra LAURITA VAZ




Ementa HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. NOVA CONDENAÇÃO POR CRIME COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. REGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO. ALTERAÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.1. A superveniência de nova condenação definitiva, por crime cometido no curso do livramento condicional, determina a regressão para regime mais gravoso quando há modificação do requisito objetivo, mormente porque o período em que o apenado permaneceu em liberdade, revogada pela prática de novo crime, não é computado como pena cumprida.2. A unificação das execuções penais, quando não altera o requisito objetivo, propicia ao condenado permanecer no regime de cumprimento de pena em que se encontra, porém, altera o prazo para

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a concessão de novos benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das reprimendas que restam a ser cumpridas.3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.4. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra Relatora.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.






Ementa HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA COM BASE NOS LAUDOS TÉCNICOS. POSSIBILIDADE.1. Para aferição do requisito subjetivo para a concessão do benefício de livramento condicional, não mais se exige, de plano, a realização de exame criminológico, contudo uma vez realizado, observadas as peculiaridades do caso concreto, este deve ser considerado para fins de concessão ou negativa do benefício.

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2. Na hipótese, foi devidamente negado pelo Juízo das Execuções Criminais e Tribunal a quo o pedido de livramento condicional, ante a ausência de atendimento do requisito subjetivo, com fundamento nos laudos técnicos e sua conclusão desfavorável ao Reeducando.3. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.

ProcessoREsp 819788 / MTRECURSO ESPECIAL2006/0028963-0





Ementa RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABUSO DE AUTORIDADE E TORTURA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PODERES DE INVESTIGAÇÃO. LEGITIMIDADE.1. A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, não constatadas no aresto vergastado, não se vislumbrando, portanto, ofensa ao art. 619 do Código de Processo

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Penal.2. A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar n.º 75/93.3. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial - titular exclusivo da ação penal pública - proceder à coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria, mormente quando se trata de crime atribuído a autoridades policiais que estão submetidas ao controle externo do Parquet.4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.



Relator(a) p/ AcórdãoMinistro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO




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Ementa HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA ORIUNDA DE FLAGRANTE DELITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADO DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA DOS PACIENTES. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA AFASTADA DIANTE DA CONDENAÇÃO DOS RÉUS, APÓS A REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL. EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO APELATÓRIO QUE CEDE DIANTE DA PRISÃO PROVISÓRIA, EM CASOS COMO O DOS AUTOS, EM QUE OS PACIENTES RESPONDERAM PRESOS À AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.1. Observa-se, no presente processo, que os pacientes responderam sob custódia processual, decorrente de flagrante delito, a imputação que lhes foi feita da prática do crime de extorsão e, ao final, receberam sentença condenatória, após a devida instrução processual penal.2. Assim, diante do contexto revelado nos presentes autos, não se mostra razoável a assertiva de que milita em favor dos pacientes o decantado princípio da presunção de inocência, tampouco a colocação deles em liberdade, justamente após a sentença condenatória.3. Diante de tais pressupostos, denega-se a ordem.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho os Srs. Ministros Jorge Mussi e Felix Fischer. Votaram vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Laurita Vaz, que concediam a ordem.Sustentou oralmente: Dr. Daniel Leon Bialski (p/ pactes).

ProcessoHC 113996 / SPHABEAS CORPUS

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2008/0185175-8 Relator(a)

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Órgão Julgador




PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. EXCESSO DE PRAZO. DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. SÚMULA 64/STJ. ORDEM DENEGADA.1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.2. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.5. Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa (Súmula 64/STJ).6. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoHC 116734 / MSHABEAS CORPUS2008/0214532-5





Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AFERIÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça.2. No caso, não se observa violação à regra legal contida nos arts. 59 e 68 do Código Penal, porque houve adequada fundamentação para a fixação da pena-base acima do mínimo legal diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis com base em dados concretos.3. Vale reconhecer, ainda, que o montante fixado em 10 anos de reclusão não se mostrou desproporcional, considerando o mínimo de 6

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anos e o máximo de 20 anos para o delito de homicídio simples (art. 121, caput, do Código Penal).4. No mesmo sentido, incabível a concessão da ordem para aumentar o quantum fixado pelo sentenciante para a redução a título de circunstância atenuante, porque tal proceder também implicaria revisão inadmissível em sede de habeas corpus.5. Com efeito, a legislação penal brasileira não prevê um percentual fixo para a redução ou o aumento da pena-base no tocante às circunstâncias atenuantes ou agravantes, cabendo ao julgador, dentro de seu livre convencimento, sopesar o quantum a ser reduzido.6. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoAgRg no REsp 1042712 / SCAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2008/0064439-0





Ementa PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE

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ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO IMPROVIDO.1. O entendimento firmado pela Quinta Turma deste Tribunal é no sentido de que a agravante da reincidência deve ser considerada como circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea.2. Agravo regimental improvido.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.






Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DE CULPA. COMPLEXIDADE

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DO FEITO (EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS E ELEVADO NÚMERO DE RÉUS). PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ART. 312 DO CPP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.1. O excesso de prazo para o término da instrução criminal, segundo pacífico magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal e não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais.2. Tem-se como justificada a exasperação do prazo na conclusão da instrução criminal, tendo em vista tratar-se de ação penal complexa, com grande número de réus denunciados (mais de 50) e a necessidade de expedição de cartas precatórias para vários estados.3. Uma vez demonstrada a prova da materialidade e indícios de autoria, a prisão cautelar restou devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (três toneladas) e a permanência na prática delitiva; para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que foram registradas diversas fugas e resistência à ação policial; e na conveniência da instrução criminal, pois há fortes indícios da participação do paciente, sendo este apontado com um dos líderes no Brasil da gigantesca organização criminosa, o que, a teor do art. 312 do Código de Processo Penal, é motivo suficiente para decretação da custódia.4. Eventuais condições pessoais favoráveis não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.5. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.6. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).

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8. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.9. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.






Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (DUAS VEZES), EM CONCURSO DE AGENTES, CONTRA POLICIAIS MILITARES. PRISÃO PREVENTIVA EM 29.05.06. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI DA CONDUTA CRIMINOSA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR. DESNECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MUDANÇA DO QUADRO FÁTICO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.1. É fora de dúvida que a manutenção da constrição cautelar há de

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explicitar a necessidade dessa medida vexatória, indicando os motivos que a tornam indispensável, dentre os elencados no art. 312 do CPP, como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.2. In casu, existem indícios suficientes de autoria e restou comprovada a materialidade do delito, em face dos depoimentos colhidos, do auto de prisão em flagrante e do laudo pericial que comprovou os disparos contra a viatura em que estavam as vítimas, policiais militares, tanto que já foi prolatada a sentença de pronúncia. Além disso, a periculosidade e a audácia do paciente, exteriorizada na gravidade in concreto do crime, cometido com a ajuda de menores e dirigido a Policiais Militares, recomendam a manutenção da prisão para garantia da ordem pública.3. Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, caso persistam os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, desnecessária se torna proceder à nova fundamentação quando da prolação da sentença de pronúncia, mormente quando inexistem fatos novos capazes de promover a soltura do acusado.4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

ProcessoHC 114597 / MGHABEAS CORPUS2008/0192602-1



Data do Julgamento

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HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 28.06.08. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR JUSTIFICADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ATIVIDADE VOLTADA PARA MISTURA, EMBALAGEM E DISTRIBUIÇÃO DE DROGAS. VARIEDADE E QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS (14 INVÓLUCROS DE COCAÍNA E 15 PAPELOTES DE MACONHA). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.1. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007.2. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos.3. Ademais, no caso concreto, presentes indícios veementes de autoria e provada a materialidade do delito, a manutenção da prisão cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pública, uma vez que o paciente seria integrante de célula responsável pela mistura, embalagem e distribuição de drogas, tendo sido flagrado no momento em que embalava quantidade expressiva e variada de entorpecente (14 invólucros de cocaína e 15 papelotes de maconha).4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a

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ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

ProcessoHC 110486 / GOHABEAS CORPUS2008/0150044-0





Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. FLAGRANTE EM 18.03.08. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À ANÁLISE DA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO, ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 64/STJ. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INADMISSÍVEL NO MANDAMUS. LEGALIDADE DO FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. PACIENTE PRESO COM EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (APROXIMADAMENTE 3 KG DE COCAÍNA E 500 GRAMAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA), ALÉM DE OBJETOS E MATERIAIS PARA PRODUÇÃO/REFINO DE ENTORPECENTES E UMA MOTOCICLETA ROUBADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.1. A matéria relativa ao excesso de prazo não foi analisada pelo Tribunal a quo; daí, porque, se mostra inadmissível seu exame nesta Corte Superior, sob pena de inadmissível supressão de instância. Ainda que assim não fosse, pelas informações prestadas pelo MM. Juiz

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condutor do feito, verifica-se que a defesa contribuiu decisivamente para eventual delonga, pois o paciente substituiu seus causídicos, outros renunciaram ao mandato, sendo certo que a defesa prévia somente foi ofertada após a intimação da Defensoria Pública. Incidência da Súmula 64/STJ.2. A ação de Habeas Corpus não comporta dilação probatória, dado o seu rito célere e cognição sumária, voltados para afastar ilegalidade manifesta que comprometa a liberdade de ir e vir do cidadão, razão pela é inadmissível o exame de questões que demandam aprofundado exame do conjunto fático-probatório, próprio do processo de conhecimento, como a tese de inocência do acusado. Precedentes do STJ.3. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos.4. Ademais, no caso concreto, presentes indícios veementes de autoria e provada a materialidade do delito, restou demonstrada a periculosidade do paciente, preso em flagrante com expressiva quantidade de entorpecentes (3 kg de cocaína e 500 g de pasta base de cocaína), além de farto material para refino e processamento da droga e uma moto roubada, encontrando-se plenamente justificada a manutenção da constrição cautelar para garantia da ordem pública.5. Cuidando-se o tráfico de crime permanente, o ingresso em residência onde preparada droga para distribuição não ofende a inviolabilidade do domicílio, eis que caracterizada a hipótese excepcionalizada pela Constituição no inciso XI do artigo 5º. Precedentes do STJ.6. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

Acórdão

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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.






Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE CONDENADO POR TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA PARA CONDENAR O RÉU À PENA TOTAL DE 3 ANOS, 6 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. PEDIDO PARA QUE O PACIENTE AGUARDE EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO, POIS O ACUSADO PERMANECEU SOLTO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDOS DE EFEITO SUSPENSIVO. INCIDÊNCIA DA LEI 8.038/90. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA, EM QUE PESE O PARECER MINISTERIAL EM SENTIDO CONTRÁRIO.1. Julgado o recurso de Apelação e provido o pleito da acusação para a condenação do paciente, a interposição de quaisquer dos Recursos Raros (RE e REsp.) não tem o efeito de suspender a execução da

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decisão penal condenatória, como se depreende do art. 27, § 2o. da Lei 8.038/90 e da Súmula 267 desta Corte, segundo a qual, a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória, não obsta a expedição de mandado de prisão.2. A tese já teve acolhida no colendo STF (HC 86.628/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJU 3.2.2006 e HC 85.886/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 28.10.2005) e foi recentemente reafirmada em voto capitaneado pelo eminente Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, (HC 90.645/PE, julgado em 11.09.07).3. Ausente, por ora, constrangimento ilegal, pois a prisão é mera decorrência da condenação.4. Ordem denegada, em que pese parecer ministerial em sentido contrário.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.


Relator(a)Ministro FELIX FISCHER




Ementa

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PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO FALSA. TIPICIDADE DA CONDUTA. DOCUMENTO GROSSEIRO. CRIME IMPOSSÍVEL. REEXAME DE PROVAS.I - "Uso de documento falso (C. Pen., art. 304): não o descaracterizam nem o fato de a exibição de cédula de identidade e de carteira de habilitação terem sido exibidas ao policial por exigência deste e não por iniciativa do agente - pois essa é a forma normal de utilização de tais documentos -, nem a de, com a exibição, pretender-se inculcar falsa identidade, dado o art. 307 C. Pen. é um tipo subsidiário." (HC 70.179/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 24/06/1994).II - Se o decisum condenatório afirmou, após realização de exame pericial, que o documento utilizado era capaz de lesar a fé pública, não há falar em absolvição por atipicidade da conduta, por falsificação grosseira do referido documento. Entender de forma contrária, no presente caso, exigiria necessariamente cotejo minucioso de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus (Precedentes).Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.



Órgão Julgador

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE DEZESSEIS ANOS. ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL DAS VÍTIMAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE CONSENTIMENTO VÁLIDO.Não se admite, como causa de extinção da punibilidade, nos crimes contra os costumes, a união estável de vítima menor de 16 (dezesseis) anos, por ser esta incapaz de consentir validamente acerca da convivência marital (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

ProcessoREsp 984570 / RSRECURSO ESPECIAL2007/0210090-3





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EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. PRAZO BIENAL. INOCORRÊNCIA. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE CONFIGURADA. TRÂNSITO EM JULGADO DE EVENTUAL SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESNECESSIDADE.I - É de dois anos o prazo prescricional para aplicação de sanção administrativa disciplinar decorrente da prática de falta grave, no curso da execução penal, uma vez que, ante a inexistência de legislação específica acerca da matéria, aplica-se o disposto no art. 109 do Código Penal, considerando-se, assim, o menor lapso temporal previsto (Precedentes do STJ e do c. Pretório Excelso).II - O dies a quo da contagem da marcha prescricional é a data da consumação da falta disciplinar, sendo que, no caso de fuga do estabelecimento prisional, por se tratar de infração disciplinar de natureza permanente, a contagem tem como termo inicial a data da recaptura do apenado, momento em que se tem como cessada a permanência, nos exatos termos do art. 111, inciso III, do Código Penal (Precedentes).III - Na espécie, entre a data de recaptura do apenado e a homologação judicial do respectivo procedimento administrativo de apuração (PAD 1336/04), não transcorreu lapso temporal superior a 02 (dois) anos.IV - No caso de cometimento de novo crime doloso, pelo apenado, a caracterização da falta grave independe do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, nos termos do art. 52 da LEP (Precedentes).Recurso especial provido para afastar a prescrição administrativa quanto à falta apurada e determinar a regressão do apenado ao regime mais gravoso.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior

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Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.


Relator(a)Ministro JORGE MUSSI




Ementa HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA AFERIÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO PRESCRITA NO ART. 58 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. QUESTÃO DEFINIDA PELA SUPREMA CORTE. SÚMULA VINCULANTE Nº 9. ORDEM DENEGADA.1. É assente na jurisprudência deste Tribunal o entendimento no sentido de que a prática de infração de natureza grave interrompe a contagem do lapso para aferir o direito a benefícios.2. A Suprema Corte pacificou a questão acerca da constitucionalidade do art. 127 da LEP firmando o entendimento de que não se lhe aplica o limite de 30 (trinta) dias previsto no art. 58 da mencionada lei, ao sumular, em caráter vinculante, o seguinte verbete: "O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58."

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3. Ordem denegada.Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoAgRg nos EDcl no REsp 969186 / RSAGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL2007/0165711-8





Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM, NA HIPÓTESE. PRECEDENTES DO STJ E STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. As agravantes são de aplicação obrigatória, de sorte que o Julgador não pode deixar de majorar a pena, existindo discricionariedade tão-somente no tocante ao quantum a ser aplicado.2. Somente se configura o odioso bis in idem quando o mesmo fato utilizado para majorar a pena a título de reincidência, também for tomado como circunstância judicial, nos exatos termos da Súmula 241

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desta Corte, o que não ocorreu no caso concreto.3. Precedentes do STJ e STF.4. Agravo Regimental desprovido.


ProcessoHC 87364 / PEHABEAS CORPUS2007/0169701-6





Ementa HABEAS CORPUS. LEI DE IMPRENSA. CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO, EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES, PRATICADOS POR MEIO DA IMPRENSA (ARTS. 20, 21 E 22 C/C ART. 23, II, TODOS DA LEI 5.250/67). DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ENTREVISTA CONCEDIDA NO DIA 19.05.04; REPRESENTAÇÃO CRIMINAL OFERECIDA AO PARQUET ESTADUAL EM 17.08.04. ORDEM DENEGADA.1. As informações prestadas noticiam que houve manifestação inequívoca do ofendido, dentro do prazo legal, para a instauração da

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persecução penal, com a remessa ao Parquet Estadual de documento intitulado Representação Criminal, com o relato dos fatos ocorridos e indicação das normas penais supostamente violadas.2. Havendo ofensa à honra de funcionário público, no exercício de suas funções, por meio de órgão da imprensa, restará consubstanciada hipótese de legitimidade concorrente - tanto do ofendido como do Ministério Público, sendo a deste condicionada à representação, tal como se dá na espécie.3. Opina o MPF pela denegação da ordem.4. Ordem denegada.


ProcessoHC 105264 / PEHABEAS CORPUS2008/0091911-2





Ementa HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR DENUNCIADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA E VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 288 E 325 DO

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CPB). OPERAÇÃO AVELOZ DA POLÍCIA FEDERAL. CRIMES COMUNS PRATICADOS FORA DAS FUNÇÕES MILITARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. ART. 9o. DO CPM. PRECEDENTE DESTA CORTE SUPERIOR. ORDEM DENEGADA.1. Conforme há muito pacificado nesta Corte Superior, somente haverá a competência da Justiça Castrense quando da prática de delito tipificado no próprio Código Penal Militar ou cometido por militar no exercício de suas funções (art. 9o. da CPM), o que não se dá na espécie.2. Nos termos da denúncia oferecida, o paciente é integrante de uma bem estruturada quadrilha voltada para a prática de homicídios e o comércio de armas e munições.3. Opina o MPF pelo conhecimento parcial do writ e, na extensão, pela denegação da ordem.4. Ordem denegada.







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EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. LEI 10.792/03. PROGRESSÃO AO REGIME SEMI-ABERTO. EXAME CRIMINOLÓGICO DISPENSADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXIGÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. IMEDIATO RETORNO AO REGIME MAIS SEVERO. NECESSIDADE. PACIENTE FORAGIDO. ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA.1. O advento da Lei 10.792/03 tornou prescindíveis os exames periciais antes exigidos para a concessão da progressão de regime prisional e do livramento condicional, bastando, para os aludidos benefícios, a satisfação dos requisitos objetivo – temporal – e subjetivo – atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional.2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, no julgamento do HC 88.052/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/4/06, afirmou que "Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a referência ao exame criminológico –, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada" (sem grifos no original).3. A particularização da situação do sentenciado, pela qual se motiva a necessidade da diligência com os indícios sobre a sua personalidade perigosa, extraídos do caso concreto, constitui fundamentação idônea a justificar a realização do exame criminológico.4. Na hipótese dos autos, não é possível manter o paciente no regime mais brando até a realização do exame criminológico, haja vista que, consoante informado pela autoridade apontada como coatora, ele se encontra foragido, fato que, em tese, constitui falta grave e obsta, por si só, a concessão da benesse.5. Ordem denegada. Liminar cassada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

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indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem, cassando a liminar anteriormente deferida. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoHC 113603 / PRHABEAS CORPUS2008/0181139-2





Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.137/90. DELITO AUTÔNOMO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. PRESCINDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.1. Segundo orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611/DF), a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade, consistindo elemento fundamental à exigibilidade da obrigação tributária, tendo em vista que os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais ou de resultado.2. Nessa linha, consoante posicionamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 1.985/RJ), deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a instauração de ação penal na pendência

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de recurso na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do débito fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 83.353-5 e 86.120-2).3. Na hipótese em exame, a conduta praticada pelo paciente amolda-se à figura descrita no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.137/90, que visa obrigar o contribuinte a apresentar determinados documentos necessários à fiscalização tributária. Trata-se de crime omissivo próprio, que não exige para sua configuração outra circunstância senão a recusa do contribuinte em apresentar a documentação solicitada.4. O delito previsto no referido parágrafo é autônomo e consuma-se com o desatendimento à exigência da autoridade fiscal, após transcorrido o prazo de 10 dias por ele fixado, não se exigindo para seu reconhecimento que haja a supressão ou redução de tributo.5. A conduta descrita no parágrafo único é autônoma em relação caput do art. 1º da Lei 8.137/90, razão por que é prescindível o procedimento administrativo-fiscal para que ocorra a exigibilidade da obrigação fiscal.6. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.




Data do Julgamento

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HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO PELA PARTICIPAÇÃO NA PRÁTICA DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 157, § 2o., I E II, C/C ART. 29, AMBOS DO CPB). EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE CRIME DOLOSO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE APENAÇÃO PARA O CRIME. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGRESSÃO DE REGIME E PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 118, I DA LEP. PRECEDENTE DO STJ. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, ORDEM DENEGADA.1. Inexistindo manifestação do Tribunal a quo relativamente à questão da atual inexistência de apenamento para o crime de porte de entorpecente, sua análise, nesta Corte Superior importaria em inadmissível supressão de instância.2. Não há se falar em constrangimento ilegal na decisão que regrediu o regime de cumprimento da pena da ora Paciente, do semi-aberto para o fechado, quando comprovada a prática de falta grave - porte ilícito de entorpecente - como previsto no art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal (HC 104.427/RS, Rel(a). Min(a). LAURITA VAZ, DJU 04.08.08).3. O fato de o paciente ter sido mantido em regime fechado, por falta de vagas no sistema penitenciário, quando já autorizada sua progressão para o semi-aberto, não retira do Juiz da Execução o poder de determinar a regressão no caso de se verificar a ocorrência de falta de natureza grave.4. Opina o MPF pela conhecimento parcial do writ e, na extensão, pela denegação da ordem.5. Writ parcialmente conhecido e, na extensão, ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer

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parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.

ProcessoHC 111680 / RJHABEAS CORPUS2008/0164177-1





Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. QUADRILHA ARMADA. INTEGRANTE DA MILÍCIA INTITULADA COMO LIGA DA JUSTIÇA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE EM 27.08.07 POR OUTRO CRIME. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM 23.12.07. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPROCEDENTE. PERICULOSIDADE. MODUS OPERANDI. AMEAÇA A TESTEMUNHAS E VÍTIMAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.1. A exigência de fundamentação do decreto judicial de prisão cautelar, seja temporária ou preventiva, bem como do indeferimento do pedido de liberdade provisória tem atualmente o inegável respaldo da doutrina jurídica mais autorizada e da Jurisprudência dos Tribunais do País, sendo, em regra, inaceitável que a só gravidade do crime imputada à pessoa seja suficiente para justificar a sua segregação, antes de a decisão condenatória penal transitar em julgado, em face do

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princípio da presunção de inocência.2. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e presentes suficientes indícios de autoria, não há ilegalidade na decisão que determina a custódia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP3. In casu, além da materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria, a decretação da constrição cautelar fundou-se, primordialmente, na necessidade de preservar a ordem pública e a instrução criminal, em razão da real periculosidade do paciente que faz parte de quadrilha armada (milícia intitulada como Liga da Justiça) que causa grande temor na Região de Rio das Pedras (Zona Oeste do Município do Rio de Janeiro), acusada de vários crimes, dentre eles: extorsões, homicídios, exploração de transporte alternativo, ameaça e lavagem de dinheiro; bem como o fato de o paciente já ter sido condenado por extorsão qualificada e estar respondendo a dois outros processos por homicídio qualificado consumado e tentado (este último, por duas vezes), evidenciando, assim, a sua personalidade voltada para o crime.4. A preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinqüência.5. Parecer do MPF pelo indeferimento da ordem.6. Ordem denegada.


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Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. FURTO OCORRIDO EM 2000. EVASÃO DA PACIENTE DO DISTRITO DA CULPA. PRISÃO PREVENTIVA EM 17.09.07. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. DECRETO CONSTRITIVO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ORDEM DENEGADA.1. O fato de a paciente ter se evadido do distrito da culpa, tendo conhecimento de que estava sendo investigada, constitui fundamentação idônea, capaz de justificar o decreto constritivo, por demonstrar a necessidade de se assegurar a instrução criminal e garantir a eventual aplicação da Lei Penal, sendo relevante anotar que não há notícia do cumprimento do mandado prisional até a presente data.2. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.


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Ementa HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE APARELHO DE SOM AUTOMOTIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA.1. É pacífico o entendimento desta Corte de que a violação do veículo para subtração de bens localizados em seu interior qualifica o furto (por rompimento de obstáculo).2. Inafastável, portanto, a qualificadora em questão se constatada a destruição do vidro traseiro do automóvel da vítima para apoderamento de aparelho CD player.3. Parecer ministerial pela denegação da ordem.4. Ordem denegada.


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ProcessoHC 113987 / MGHABEAS CORPUS2008/0185137-8





Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PACIENTE CONDENADO À PENA TOTAL DE 11 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SENTENÇA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.1. Apesar de o paciente encontrar-se solto quando da prolação da sentença condenatória, ao vedar o apelo em liberdade, o douto Magistrado processante fundamentou a necessidade da custódia na manutenção dos pressupostos da segregação cautelar previstos no art. 312 do CPP, especialmente na necessidade de assegurar a ordem pública em razão de o paciente ser integrante de quadrilha, que contava com a participação de menores, acusada da prática de latrocínio, vários roubos, homicídios qualificados e porte ilegal de armas e drogas; bem como pelo fato de o paciente já responder por outras ações penais pela prática de crimes igualmente graves e atentatórios à ordem pública, o que justifica o receio de reiteração da prática criminosa.2. Ademais, a conservação do réu na prisão é um dos efeitos da

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sentença condenatória. Precedentes do STF e STJ.3. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.


ProcessoHC 93855 / BAHABEAS CORPUS2007/0259526-0





Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 03.05.07. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/2006. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (40 PEDRAS DE CRACK, 14 TROUXAS DE CRACK E 200 GRAMAS DE MACONHA), ALÉM DE DOIS REVÓLVERES E 1 PISTOLA, MUNIÇÕES E BALANÇA DE PRECISÃO. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.1. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que é

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norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007.2. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos.3. Ademais, na hipótese, a manutenção da custódia cautelar encontra-se plenamente justificada na necessidade de garantia da ordem pública, pois evidenciada a periculosidade do paciente, preso com expressiva quantidade de drogas (40 pedras de crack, 14 trouxas de crack e 200 gramas de maconha), além de dois revólveres e 1 pistola, munições e balança de precisão.4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.







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Ementa HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA DE VEÍCULO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL: 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.1. Ausente constrangimento ilegal a ser sanado pela via do Habeas Corpus, se a majoração da pena-base acima do mínimo legal e a fixação do regime inicial mais gravoso, no caso, o semi-aberto, foram devidamente justificadas pelo Julgador, em vista do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis.2. Com efeito, a particularidade de se tratar de receptação de veículo, que pressupõe crime anterior grave, além de ter ficado comprovado que o paciente era o dono da oficina especializada em desmanche de veículos, fazendo dessa atividade o seu meio de vida, como bem acentuou o acórdão impugnado, torna especialmente grave a conduta, que, por isso, merece maior reprovação. Importante ressaltar que a elevação ocorreu de forma moderada e proporcional, apenas em 6 meses acima do mínimo previsto na norma penal de regência (3 anos).3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente tem decidido esta Corte.4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código Penal.5. Precedentes do STJ.6. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.



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SEXTA TURMAComposição:

Maria Thereza de Assis MouraNilson Naves (Presidente)

Paulo GallottiPaulo Medina*Og Fernandes

Celso Luiz Limongi (Desembargador do TJ/SP, convocado)

*temporariamente afastado

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Relator(a)Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

Órgão JulgadorT6 - SEXTA TURMA



Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. INÉPCIA DA DENÚNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. INOCORRÊNCIA. MUTATIO LIBELLI NÃO CONFIGURADA. MERA EMENDATIO LIBELLI. DESNECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES. ORDEM DENEGADA.1- É impossível a alegação de constrangimento ilegal, por inépcia da

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denúncia, quando esta contém os requisitos necessários e possibilita ampla defesa ao paciente.2- Responde pela prática do crime de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei a pessoa que concorrer para a consumação da ilegalidade.3- O princípio da correlação entre a peça vestibular e a sentença é um dos pilares do nosso processo penal, entretanto, tal princípio deve coexistir com o da livre dicção do direito, jura novit curia, isto é, o juiz conhece o direito, é ele quem cuida do direito, expresso na regra narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito).4- Se o fato criminoso está descrito na denúncia, ainda que não tenha ali sido capitulado, pode o Juiz por ele condenar o acusado, posto que a defesa é contra os fatos e não contra a capitulação do delito.5- A emendatio libelli é procedida de ofício, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, sem qualquer formalidade prévia.6 - Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Nilson Naves, Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Sustentou oralmente Dr. JOSÉ PINTO DA MOTA FILHO, pelo PACIENTE: SILVÉRIO LUERSEN.




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Ementa HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO (APROXIMADAMENTE QUARENTA). PROLAÇÃO DE SENTENÇAS ABSOLUTÓRIAS. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÕES PELA ACUSAÇÃO. JULGAMENTOS DIVERGENTES (CONDENAÇÃO E MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO). PRETENSÃO DE PREVALÊNCIA DAS DECISÕES ABSOLUTÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. APRESENTAÇÃO DE MEMORIAL NA VÉSPERA DO JULGAMENTO. INOVAÇÃO DE ALEGAÇÕES. INADMISSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.1. O fato de haver julgamentos em que o paciente foi absolvido e outros nos quais condenado, embora por condutas aparentemente semelhantes, não configura constrangimento ilegal, pois as decisões condenatórias se fundaram no conjunto probatório e são fruto do livre convencimento dos julgadores.2. Não devem ser conhecidas matérias constantes em memorial apresentado pela defesa na véspera de julgamento e que não foram ventilados na petição inicial nem submetidas às instâncias ordinárias.3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente da ordem de habeas corpus e nesta parte a denegar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e os Srs. Ministros Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Dr(a). AURY LOPES JÚNIOR, pela parte PACIENTE: EDUARDO RODRIGO DE BORTOLI STEFANELLO

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Relator(a)Ministro PAULO GALLOTTI




Ementa HABEAS CORPUS. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INFLUÊNCIA NO ÂNIMO DOS JURADOS. INOCORRÊNCIA.1. Não há constrangimento ilegal a ser reconhecido se a leitura do acórdão não autoriza concluir que o ânimo dos jurados possa sofrer influência em razão dos termos em que lavrado o acórdão, revelador da preocupação em deixar clara a existência de elementos autorizadores do juízo de pronúncia.2. Habeas corpus denegado.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Nilson Naves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Processo

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HC 100874 / RJHABEAS CORPUS2008/0042743-8





Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 157, § 3º, 1ª PARTE; 129, CAPUT, C/C 29 (DUAS VEZES), NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. MUTATIO LIBELLI. ART. 384, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA LESÃO CORPORAL, DE LEVE PARA GRAVE, DIANTE DE LAUDO PERICIAL COMPLEMENTAR. FATO NOVO OBJETO DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DO ADITAMENTO. INTIMAÇÃO À DEFESA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO. MANUTENÇÃO NO CÁRCERE. CONSEQÜÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INADAPTABILIDADE DO PACIENTE AO CONVÍVIO SOCIAL. ORDEM DENEGADA.1. Não há nulidade em aditamento à denúncia (mutatio libelli) quando oferecida a oportunidade para a manifestação da defesa.2. Se a defesa não se pronuncia sobre o aditamento, não há falar em ocorrência de nulidade por violação à ampla defesa, diante da preclusão.3. É pacífico na jurisprudência desta Corte que, no processo penal, vige o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563, do CPP), sendo ônus do interessado demonstrar o prejuízo a que teria sido submetido em face da nulidade argüida, o que não ocorreu na hipótese.4. Impossibilidade de expedição de alvará de soltura em favor do

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paciente, tendo em vista que a manutenção no cárcere é um dos efeitos da condenação do réu que assim permaneceu durante o processo, nos termos do artigo 393, I, do CPP.5. Os pormenores do ato criminoso revelam acentuada periculosidade do paciente e inadaptabilidade ao convívio social, sendo conveniente manter-se sua segregação.6. Ordem denegada.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, após o voto-vista da Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), que denegou a ordem, no que foi seguida pelo Sr. Ministro Nilson Naves, prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e o Sr. Ministro Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.Não participou do julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Gallotti.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.


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boletim de jurisprudência nº 021

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