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Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região – Caderno de Direito Previdenciário nº 2 - 2005

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Beneficiários: Segurados e Dependentes do RGPS

Marina Vasques Duarte

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Relação de previdência social. 2.1. Naturezajurídica. 2.2. Espécies de relação jurídica. 2.3. Validade da relação jurídica. 3.Beneficiários. 3.1. Filiação e inscrição. 3.2. Segurados obrigatórios. 3.3.Segurados facultativos. 3.4. Manutenção da qualidade de segurado. 3.5.Dependentes. 3.5.1. Cônjuge/Companheiro(a). 3.5.2. Filhos. 3.5.3. Companheirohomossexual. 3.5.4. Pessoa designada. 4. Bibliografia

1. Introdução

O direito do trabalhador a benefícios previdenciários encontra amparo no nosso

ordenamento jurídico como direito social prescrito no artigo 6º da CF de 1988.

As origens do direito previdenciário remontam ao surgimento do reconhecimento

dos chamados direitos de segunda “geração” ou “dimensão”1 evidenciados após o impacto da

Revolução Industrial e dos graves problemas sociais e econômicos por ela trazidos, quando se

constatou que o Estado Liberal preconizado pela Revolução Francesa, o qual consagrava a liberdade

e igualdade formal, não garantia o seu efetivo gozo. Desta forma, a partir do século XIX, em virtude

de movimentos reivindicatórios, inicia-se o reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao

Estado comportamento ativo na realização da justiça social, promotora do bem-estar geral.

O direito a uma previdência social implica a possibilidade de dispor do necessário

para enfrentar as contingências que podem ocorrer na vida dos indivíduos.

O que se evidencia desde então é o reconhecimento de que a sociedade, o Estado,

não pode deixar o indivíduo à mercê dos riscos sociais sem prestar o devido amparo. Diz-se “riscos

sociais” porque o acontecimento futuro e aleatório, independente da vontade ou ação humana capaz

de produzir conseqüências danosas à pessoa afetam ou podem afetar a comunidade. Não é por outra

razão que Feijó Coimbra aponta como fundamentos da relação jurídica assistencial o risco, o

sinistro, o dano, a reparação e a necessidade.2

1 O termo “dimensão” foi inicialmente empregado no Brasil por Paulo Bonavides, esclarecendo que não houve asubstituição paulatina de uma “geração” de direitos por outra, mas o acréscimo gradual do rol dos direitos elencadoscomo fundamentais, como ensina Ingo Sarlet (A eficácia dos direitos fundamentais).2 COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 10a. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1999. pp. 16 esegs.


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A finalidade primordial da seguridade social é a proteção que a sociedade garante

ao indivíduo na ocorrência de determinado evento futuro e incerto, cuja verificação independe

necessariamente de sua vontade, e cuja ocorrência pode vir a trazer desfalque patrimonial ao

conjunto familiar do trabalhador. Diz-se evento incerto no sentido de ser aleatória a sua ocorrência

ou apenas o momento desta, como no caso da morte, que se sabe irá ocorrer embora não se possa

prever quando.

O dano, objeto de proteção social, é, normalmente, aquele que acarreta a perda,

parcial ou total, do rendimento familiar em virtude de eventual impossibilidade laborativa, criando,

com isto, uma real situação de necessidade, seja para o trabalhador, seja para os familiares que dele

dependem.

Baseia-se a previdência social no princípio da justiça social e no dever da

sociedade organizada de garantir a todo indivíduo meios de subsistência suficientes quando não

possa trabalhar, mantendo o equilíbrio econômico daquele que é atingido pelas conseqüências dos

riscos sociais ou de seus dependentes.

Distingue-se sobremaneira do seguro privado. O seguro social representa a

poupança coletiva organizada pelo Estado capaz de confortar o anseio de segurança geral

garantindo o amparo ainda quando o evento danoso ocorra de modo imprevisto, antes que se tenha

formado poupança individual suficiente para arcar com as despesas decorrentes dos infortúnios. A

sociedade e o Estado, como um todo, financiam solidariamente a reparação econômica de que o

indivíduo e a família necessitam para sobreviver de forma digna.

A relação jurídica de proteção estabelecer-se-á, portanto, quando verificado o

sinistro, a ocorrência de certo fato previsto na legislação. Estes fatos configuram-se os eventos

danosos, cujo risco de infortúnio o sistema pretende cobrir, protegendo o cidadão mediante o

pagamento de prestações pecuniárias ou a prestação de serviços.

Como já manifestado, é de se destacar que a previdência social deve amparar não

apenas o trabalhador, mas de igual maneira todos aqueles que dele dependam economicamente.

Afinal, na impossibilidade de o segurado exercer atividade lucrativa, não é apenas ele que fica

desamparado, mas todo o grupo familiar que dele depende financeiramente. Razão por que são

considerados beneficiários de prestações previdenciárias também os dependentes daquele que está

vinculado ao sistema que arcará com o risco social de eventual incapacidade laborativa ou até de

sua morte.


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2. Relação de previdência social

2.1. Natureza jurídica

A doutrina mais antiga menciona a natureza jurídica da relação previdenciária

como sendo contratual. Contudo, verificada a presença da lei de forma imperativa, independente da

vontade ou do arbítrio do homem, não há como negar a natureza legal da relação jurídica.

Na classificação tradicional de Pontes de Miranda, é possível enquadrá-la como

ato-fato jurídico, em que o ato humano é da substância do fato jurídico, mas não importa para a

norma se houve ou não vontade em praticá-lo. A norma jurídica abstrai desse ato qualquer elemento

volitivo como relevante. Ressalta-se a conseqüência do ato sem se dar maior significância à vontade

em praticá-lo.3

O nascimento da relação jurídica surge com o exercício da atividade remunerada

descrita na legislação previdenciária como de filiação obrigatória. A partir deste momento, o

segurado não pode mais optar pela sua adesão ou não ao plano de previdência social.

Por óbvio, tal raciocínio não se aplica de forma direta quando se trata de segurado

facultativo, cuja filiação decorre de ato volitivo do indivíduo que pretende estar amparado pela

previdência social. Contudo, não se pode também igualar a relação existente entre ele e o Estado a

um mero contrato de seguro privado. Uma vez que se opte pela filiação, passam a incidir mesmo

nesta relação jurídica todos aqueles princípios inerentes à previdência organizada por um ente

estatal cuja finalidade primordial é prestar amparo ao indivíduo na ocorrência de um dos riscos

sociais previamente elegidos. Acreditamos que, neste caso, melhor se adequaria a denominação de

ato jurídico stricto sensu, em que a vontade consciente é elemento essencial para a sua constituição,

embora o resultado esteja previamente estabelecido na lei e seja inalterável pela vontade dos

interessados.

De qualquer forma, não se pode olvidar que a previdência social é fundada na

solidariedade social, que tem por pressuposto amparar aqueles que dela necessitam com recursos

daqueles que podem contribuir.

3 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico (plano da existência). 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 112


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2.2. Espécies de relação jurídica

Na doutrina, aquele que acreditamos tenha melhor identificado a relação jurídica

previdenciária é Feijó Coimbra. Com sapiência, destaca que “das leis que, em nosso ordenamento

jurídico, regulam a proteção social, resultam relações jurídicas de diversa forma e conteúdo,

estabelecendo direitos e obrigações entre vários tipos de sujeitos, consoante o objetivo do preceito

hipotético de que se trata”4.

Essas relações jurídicas mencionadas podem ser distribuídas em três “categorias”:

i) relação de vinculação ou filiação; ii) relação de amparo ou de proteção; e, iii) relação de custeio.

Da relação de vinculação ou filiação decorrem a relação de amparo e de custeio.

Contudo, não há correspectividade entre o dever de contribuir e o direito a benefícios ou serviços.

Contrariamente àqueles que adotam a teoria unitarista, segundo os quais a relação

de previdência configura-se como uma relação unitária e complexa – da qual surge o dever de

contribuir, o poder de descontar e o direito às prestações previdenciárias -, entendemos existir duas

relações jurídicas distintas fundamentalmente.

Vários são os argumentos que pendem a esta conclusão.

O simples fato de o legislador ordinário ter optado por duas leis distintas a regular

a matéria: a Lei 8.212/91, quanto à relação de custeio, e a Lei 8.213/91, quando à de

previdência/amparo.

Os princípios norteadores de uma e outra relação jurídica visando à solidariedade

e a promoção da justiça social. A de custeio é fundada na capacidade contributiva e a de previdência

no estado de necessidade.

Por sua vez, o artigo 15 da Lei 8.213/91 ao prever os “períodos de graça” também

afasta a correspondência contribuição-prestação ao permitir que determinado indivíduo perceba

benefício previdenciário ainda que não esteja recolhendo contribuição. Ou, ainda, pode-se

vislumbrar o dever de contribuir sem o direito às prestações ou à maioria delas, como, por exemplo,

na hipótese do aposentado que retorna à atividade e até mesmo daqueles que não preenchem as

condições necessárias para a concessão de determinado benefício.

4 op. cit., p. 66.


10

Por fim, a distinta previsão dos prazos de prescrição para a cobrança das parcelas

devidas pelo Instituto (artigo 103, parágrafo único da LB) e das contribuições atrasadas (cujo prazo,

segundo a jurisprudência mais autorizada, vem prescrito no Código Tributário Nacional), e a

imprescritibilidade do direito ao benefício contraposta à prescrição extintiva dos direitos do INSS

em face do contribuinte.

Citando Giorgio Canella, o prof. João Antonio Pereira Leite, em artigo publicado

na Revista Forense nº 2555, traz a distinção entre sinalagma genético – liame de interdependência

entre duas obrigações co-respectivas –, que existe em todas as relações de previdência social, do

sinalagma funcional. Neste sentido, a independência no plano jurídico da relação de previdência

social aponta para a ausência de sinalagma funcional entre o pagamento das contribuições e a

pretensão às prestações, até porque a lei de custeio por diversas vezes transfere para outra pessoa a

responsabilidade pelo recolhimento da contribuição. O Estado tem o dever de cumprir sua

obrigação, embora não esteja adimplida a correlativa obrigação do pagamento das contribuições,

quando verificados os requisitos do direito à prestação.

Assim, ao contrário do que vinha sendo exigido administrativamente (art. 455 da

IN 57/01: “A existência de débito relativo a contribuições devidas pelo segurado junto à

Previdência Social não é óbice, por si só, para a concessão de benefícios, quando preenchidos

todos os requisitos legais para a concessão do benefício requerido, salvo nas situações em que o

período em débito compuser o PBC.”), não é possível exigir como condição para a concessão de

determinado benefício a quitação de eventuais débitos para com a Previdência. Se o período durante

o qual o segurado não recolheu contribuição não será utilizado para cálculo do benefício ou não

importará para comprovação do período de carência, o INSS não pode obstaculizar a concessão do

benefício com a condição de seu adimplemento.

A questão parece ter sido resolvida pelo artigo 461 da IN 78/02, disposição

repetida no artigo 459 da IN 84/02:

“Art. 461. A existência de débito relativo a contribuições devidas pelo segurado

junto à Previdência Social não é óbice, por si só, para concessão de benefícios, quando

preenchidos todos os requisitos legais para a concessão do benefício requerido, inclusive nas

situações em que o período em débito compuser o PBC.”

“Art. 459. A existência de débito relativo a contribuições devidas pelo segurado à

Previdência Social não é óbice, por si só, para a concessão de benefícios, quando preenchidos


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todos os requisitos legais para a concessão do benefício requerido, inclusive nas situações em que

o período em débito compuser o PBC.

§ 1º Na situação prevista no caput deste artigo, deverá, contudo, ser observado,

obrigatoriamente, se o não cômputo do período de débito acarretará perda da qualidade de

segurado e, conseqüentemente, reanálise de enquadramento e de progressões.

§ 2º Em se tratando de débito posterior ao direito adquirido, após a concessão,

deverá ser comunicado ao Setor da Receita Previdenciária, para providências a seu cargo,

juntando-se ao processo cópia da referida comunicação.

§ 3º Caberá revisão do benefício após a quitação do débito.

§ 4º Para fins de concessão de pensão por morte ou de auxílio-reclusão, em que

haja existência de débito, observar-se-á o disposto no art. 274 desta Instrução Normativa.

§ 5º O reconhecimento da existência de débito com a Previdência Social

implicará a comunicação do fato à Seção ou Divisão da Receita Previdenciária, para as

providências a seu cargo, ou seja, para a cobrança dos valores relativos às contribuições

previdenciárias, juntando-se ao processo cópia da referida comunicação, se for o caso.”

Ressalte-se, desde já, que o débito aqui mencionado não abrange as parcelas

referentes às competências necessárias para que o segurado responsável pelo recolhimento da

própria contribuição (contribuinte individual, segurado especial – quando exigida contribuição, nos

termos do artigo 39, II, da LB – e o segurado facultativo) comprove a qualidade de segurado e a

carência necessária para percebimento do benefício previdenciário. Afinal, em face do caráter

contributivo do sistema previdenciário, o segurado deverá recolher as contribuições necessárias à

prova da qualidade de segurado e carência6, sob pena de indeferimento do benefício. Quanto às

outras competências, que não pretende utilizar para concessão do benefício, é que não há a

exigência de saldar eventual débito, como, aliás, bem explicita o dispositivo 459 da IN 95/03.

Ainda que a relação jurídica de custeio existente entre o segurado e o regime

previdenciário seja independente da relação jurídica de proteção, ou melhor, não haja na relação

jurídica previdenciária traço de sinalagma entre o pagamento das contribuições e a pretensão aos

benefícios, é certo que somente está amparado pelo regime previdenciário brasileiro, de regra,

5 Jul/ago/set de 1976, pp. 137/147.6 A não ser que se trate de segurado para o qual se presume o recolhimento feito pela empresa ou empregador, nostermos do artigo 33, § 5º, da Lei 8.212/91.


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aquele que tenha contribuindo para o sistema a que pertence7. Ainda que a contribuição não seja

fator necessário do direito à prestação8, é sem dúvida o indicativo da manutenção da qualidade de

segurado, salvo nas hipóteses previstas no artigo 15 da Lei 8.213/91. 9

2.3. Validade da relação jurídica

Como aponta Amauri Mascaro Nascimento10, para a concepção dualista, direito

do trabalho e previdência social não se confundem; constituem matérias autônomas e de objetivos

próprios, bem como tratamento jurídico específico, apesar da íntima conexão e expansão que os

caracteriza na história.

O dualismo parte inclusive da diversidade de sujeitos, maior na previdência social

– cujo rol deveria ser o mais amplo possível, e menor no direito do trabalho, que abrangeria

somente os empregados. As relações jurídicas de direito do trabalho têm como sujeitos dois

particulares, o empregado e o empregador. Já as relações de direito previdenciário, como acima

apontado, constituem-se independentemente da vontade dos segurados e não têm natureza

contratual.

A validade do contrato de trabalho não é condição para o nascimento da relação

jurídica de previdência social. Não apenas o empregado é segurado da previdência, mas também

aquele que exerce por conta própria atividade remunerada sem vínculo trabalhista (segurado

autônomo/contribuinte individual).

Se nulo o contrato de trabalho por causas outras como defeito de forma,

incapacidade do agente ou inidoneidade do objeto, não há nulidade necessária da relação jurídica

previdenciária.

7 A contribuição é de fato indispensável para o percebimento de benefício previdenciário a teor do que dispõe os artigos40 e 201 da CF/88, já que sem a sua comprovação o indivíduo não é considerado vinculado ao regime previdenciário.Entretanto, no caso de a lei de custeio transferir a responsabilidade tributária do recolhimento para o empregador, osegurado não precisará comprovar o seu efetivo pagamento, já que “o desconto de contribuição e de consignaçãolegalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendolícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou dereceber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei” (art. 33, § 5o, Lei 8.212/91).8 O que importa verificar na verdade é se determinado indivíduo está ou não enquadrado na lei previdenciária comosegurado. Afinal, se forem vertidas por longo tempo contribuições previdenciárias sem que ocorra a devida filiação (porexemplo, se funcionário público vinculado a regime próprio de previdência verter contribuições para o RGPS comosegurado facultativo com a intenção de complementar sua futura aposentadoria, hipótese expressamente vedada peloartigo 201, § 5o, da CF/88), não gerará para o indivíduo não-segurado qualquer direito previdenciário. As contribuiçõesacaso feitas nesta condição são absolutamente irrelevantes e não geram direito a qualquer benefício, restando apenas apossibilidade de se repetir as contribuições indevidamente recolhidas, respeitados os prazos decadenciais eprescricionais da legislação tributária.


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Várias são as decisões judiciais amparando o menor de 12, 14 ou 16 anos,

(conforme a época do exercício da atividade) que, contrariando a norma constitucional proibitiva do

trabalho infantil, tenha-se vinculado a determinada pessoa física ou jurídica exercendo atividade

remunerada. Embora o contrato de trabalho seja nulo pela incapacidade do agente ou por expressa

proibição constitucional, desta relação exsurgem inegáveis efeitos previdenciários, porquanto é

impossível restituir as partes ao estado anterior, mostrando-se insuficiente a teoria indenizatória da

proibição do enriquecimento ilícito. Afinal, “constitui inquestionável imperativo de justiça buscar

solução capaz de impedir que regras cogentes forjadas em benefício da pessoa, contra ela se voltem

de modo odioso. Quando se proíbe o trabalho do menor (...) o que se quer é a proteção das pessoas

de pouca idade (...). Se, apesar da proibição, é executado o serviço, seria iníquo sancionar a quem já

é vítima das pressões econômicas e sociais. Quanto à relação de previdência social, a iniqüidade é

ainda mais viva, porque se agrava o risco de danos à saúde e à integridade física do trabalhador. O

serviço foi prestado por quem presumidamente não tinha condições de suportar sem gravame o

esforço e o dispêndio de energia, pois precoce ou efetuado em circunstâncias agressivas

particulares. (...) O caráter pessoal do trabalho humano, isto é, a insepararabilidade em termos

absolutos entre o trabalhador e o trabalho, entre o agente e a ação impede se restitua o serviço a

quem o prestou. Negar efeito ao contrato seria violentar a realidade (semelhante ao que ocorre

quando um menor absolutamente incapaz ingressa em um cinema após adquirir o bilhete ou um

alienado mental vai a um restaurante, faz uma refeição e paga), consagrando, ademais, a

injustiça”.11

Diferencia, ainda, Pereira Leite, a ilicitude da prestação da ilicitude do objeto do

contrato, destacando que “se um trabalhador prestou serviços a estabelecimento de jogo proibido ou

prostituição e o serviço em si mesmo não era ilícito, aproveitando-se o “empresário” da necessidade

do “empregado”, repugna à eqüidade venha o tomador de serviço a beneficiar-se da própria torpeza.

Na relação de previdência social dir-se-á não estarem em confronto apenas os interesses de dois

particulares, mas, bem ponderada a questão, também é intenso o interesse público na disciplina da

relação de emprego. (...) Condenar os trabalhadores de humilde condição social e econômica, à

marginalização jurídica, em nome da ilicitude do objeto do contrato, seria farisaico”.

Quanto à forma do contrato de trabalho, há que se destacar o surgimento da

relação de emprego e também de previdência social de modo simultâneo, independentemente da

9 Ressalva há que ser feita quanto aos benefícios concedidos ao trabalhador rural sem que se comprove a contribuiçãopessoal, como os previstos no artigo 39, inciso I e parágrafo único, artigo 143, e artigo 55, § 2o, todos da Lei n.8.213/91.10 Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 303/307.11 João Pereira Leite, op cit, p. 142.


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exteriorização de vontade sob forma especial. A filiação existe para o segurado obrigatório

independentemente da formalização realizada pela anotação na CTPS ou inscrição do segurado no

respectivo órgão estatal.

Não é por outro motivo que Feijó Coimbra12 indica a irrelevância da vinculação

ilegítima. A relação de previdência que vincula o segurado obrigatório decorre da lei. A ausência de

contribuição não retira do segurado esta condição. De outra banda, se alguém contribui

erroneamente para o sistema, sem amparo legal, não fará jus, de regra, a prestação alguma da

previdência social. Cita como exemplo servidor estadual que contribuiu por largo espaço de tempo

para o regime do antigo INPS, mesmo possuindo regime próprio de previdência social, afirmando

que nesta hipótese jamais poderia ser considerado beneficiário do Regime de Previdência Urbana.

As contribuições indevidas poderiam ser repetidas, mas não lhe concediam direito a qualquer

benefício previdenciário do regime do INPS, ainda mais porque não mais vigente o artigo 153 do

regulamento baixado pelo Decreto nº 60.501/67, o qual preceituava que “as prestações não deixarão

de ser concedidas, em caso de filiação indevida, salvo se for comprovado dolo”.

Na situação em tela, em que pese considerarmos válida a idéia de que a filiação

decorre de expressa disposição legal e a inscrição e contribuição indevida não gera filiação ao

Regime Geral da Previdência Social nesta categoria, há que se ter certa parcimônia na avaliação dos

casos concretos, em especial quando se vislumbra a boa-fé do segurado, ao encontro do raciocínio

que já era feito por aquele Decreto acima mencionado.

Já decidimos devida aposentadoria por idade a segurada que havia contribuído

durante anos como empresária embora restasse comprovado que se tratava na realidade apenas de

sócia cotista que não recebia pró-labore da empresa e sequer desempenhava atividade habitual

nesta. Ainda que a legislação à época do recolhimento das contribuições não previsse a figura do

segurado facultativo, a nova norma legal incluiu-a no Regime Geral da Previdência Social,

legalizando a situação da idosa que por muitos anos havia contribuído para o sistema, sem que o

Instituto Previdenciário tenha-se negado a receber as contribuições.

Idêntico posicionamento foi adotado unanimemente em 13/11/2003 pela 3ª Seção

do TRF da 4ª Região no julgamento dos Embargos Infringentes em Apelação Cível

(1997.04.01.28705-1/RS):

12 Op cit, pp. 70/72.


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“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRIBUINTEFACULTATIVO. FIGURA INEXISTENTE NO SISTEMA ANTERIOR. APOSENTADORIA PORIDADE.

1. O art. 201, § 1º, da CF/88, possibilitou a participação de qualquer pessoa,independentemente de ser empregado ou empregador, a participar dos benefícios da PrevidênciaSocial, mediante contribuição, com a finalidade de cobrir uma maior parcela da população. O art.13 da Lei nº 8.213/91 criou a figura do segurado facultativo para regulamentar tal previsãoconstitucional.

2. Contribuições vertidas com início no sistema anterior, sem previsão legal, etermo final no novo sistema, que convalidou as situações fáticas pretéritas, enquadrando-a nafigura do segurado facultativo, a embargante tem direito ao aproveitamento válido de suascontribuições à Previdência Social se, após largo lapso de tempo de recolhimento, a Autarquia nãoorientou a contribuinte de que eram irregulares, beirando tal negativa à má-fé, que não devepautar as relações jurídicas de direito público.

3. Hipótese em que a demandante preenche os requisitos necessários de idade ecarência para a concessão de aposentadoria por idade.” (Relator Juiz Fernando Quadros da Silva,DJU 03/12/2003, p. 588)

3. Beneficiários

3.1. Filiação e inscrição

Filiação e inscrição não coincidem necessariamente. Quando se trata de segurado

obrigatório, a filiação é automática com o exercício de atividade descrita em lei. A inscrição é ato

de mera regularização do segurado perante a Previdência.

Apenas na hipótese de segurado facultativo a sua filiação dar-se-á com a inscrição

e o pagamento da primeira contribuição, já que o facultativo deverá fazer expressa opção pelo

vínculo previdenciário (art.20, parágrafo único, RPS).

O dependente também se filia automaticamente em virtude de disposição legal.

Com a Lei 9.032/95 que revogou a pessoa designada do rol dos dependentes previdenciários do

artigo 16 da Lei de Benefícios – cuja filiação se dava pela manifestação de vontade do segurado de

incluí-la como dependente -, não há mais necessidade de inscrição prévia ao requerimento de

qualquer benefício. Tanto assim que o artigo 17, § 1º, da Lei 8.213/91 incumbe o próprio

dependente de promover a sua inscrição quando do requerimento do benefício a que estiver

habilitado (pensão por morte ou auxílio reclusão).

Afinal, como todas as hipóteses de incidência que restaram no artigo 16 da Lei n.

8213/91 dizem respeito a condições outras que se verificam independente da inscrição, que

independem de ato volitivo do segurado, mas decorrem da própria lei, a inscrição é ato meramente

formal que pode ser efetuada mesmo após o óbito do associado direto.


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Justamente por não ser essencial a prévia inscrição do dependente e a relação

jurídica decorrer da expressa incidência da hipótese legal, isto é, da filiação, é que se alguém já

estiver previamente registrado, mas à data da ocorrência da condição que daria ensejo ao benefício

– morte ou reclusão – estiver sido excluído de tal condição em razão de lei, tem sua inscrição

tornada nula de pleno direito. Não é por outra razão que o artigo 76 da Lei n. 8.213/91 refere que a

inscrição ou habilitação posterior implica a exclusão ou inclusão de dependente diverso do

inicialmente habilitado à pensão por morte.

O artigo 18, § 5º, do Dec. 3048/99 e o artigo 32, § 1º, da IN 95/03, proíbem a

inscrição post mortem do segurado, obrigatório ou facultativo, à exceção do segurado especial.

A disposição afigura-se-nos ilegal no que tange aos segurados obrigatórios,

porquanto a relação jurídica de amparo já se evidencia pelo simples exercício da atividade. Se se

tratar de segurado empregado ou trabalhador avulso, a solução é dada pelo próprio regulamento que

transfere a obrigação da inscrição à empresa, sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra (art. 18, §

1º, RPS). Contudo, o empregado doméstico, que não é responsável pelo recolhimento da própria

contribuição, não poderá ser penalizado pela sua não-inscrição. Da mesma forma, por ser a

inscrição ato de mera regularização do segurado perante a Autarquia Previdenciária e o exercício de

atividade como contribuinte individual ensejar filiação automática ao RGPS nada impede que os

dependentes deste segurado façam a sua inscrição após o seu óbito e recolham as contribuições em

atraso. Por óbvio, não poderão contabilizar o período como carência em virtude do disposto no

artigo 27, II, da Lei 8.213/91, mas serão credores de pensão por morte, benefício para cuja

concessão é exigida apenas a filiação do segurado e a comprovação da qualidade de dependente.

3.2. Segurados Obrigatórios

A Lei de Custeio e a Lei de Benefícios prevêem cinco categorias de segurado

obrigatório: a) empregado; b) empregado doméstico; c) contribuinte individual; d) trabalhador

avulso; e) segurado especial.

A Lei 9.876/99 incluiu na mesma categoria como contribuinte individual o

autônomo, o equiparado a autônomo e o empresário.

De modo geral, é segurado empregado aquele que exerce direta e habitualmente

atividade remunerada subordinada a determinada pessoa física ou jurídica. Os funcionários públicos

efetivos, quando possuírem regime próprio de previdência, serão excluídos do RGPS. Já os

exercentes exclusivamente de cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e


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exoneração, o contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de

excepcional interesse público, bem como de outro cargo temporário ou emprego público são

vinculados obrigatoriamente ao RGPS desde a EC 20/98, por expressa determinação constitucional

(art. 40, § 13, da CF, com a redação dada pela Emenda). Equivale a esta situação o ocupante de

cargo de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, sem vínculo efetivo

com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime

especial, e fundações (§ 5º do artigo 11 da Lei 8213/91).

O menor aprendiz é incluído também como segurado empregado. Não se pode

confundi-lo com o aluno aprendiz. O conceito de “menor aprendiz” previsto no artigo 7º da CF88 e

no Decreto 31.546/52 não se confunde com o de “aluno aprendiz” de escola técnica – estudante de

estabelecimento de ensino federal -, a quem o STJ (RESP 343519), espelhado na Súmula 96 do

TCU, tem deferido o direito de computar o período de freqüência escolar se comprovado o

percebimento de remuneração à conta do orçamento da União, ainda que indireta, como o

fornecimento de uniforme, alimentação, material escolar, como tempo de serviço estatutário federal

pela via da contagem recíproca, a teor do disposto na Lei nº 6.226/1975.

O estagiário, enquanto tal, não é incluído no RGPS de forma obrigatória. Para que

não haja descaracterização do enquadramento, nos termos da Lei 6.494/77, com a redação dada pela

Lei 8.859/94 e MP 2.164-41, de 24/08/2001, deve estar comprovado: a) prevalência da

aprendizagem sobre a expressão econômica de trabalho; b) acompanhamento pedagógico; c)

integração na atividade concedente. Ademais, trata-se de relação tripartite entre estudante,

instituição de ensino e sujeito concedente.

O exercente de mandato eletivo não vinculado a regime próprio de previdência

social foi incluído como segurado obrigatório do RGPS pela Lei n° 9.506, de 30 de outubro de

1997, com aplicação a partir de 1º de fevereiro de 1998, em virtude do prazo nonagesimal. Até

então o vereador ou deputado estadual, por exemplo, que não fosse vinculado a regime próprio de

previdência social não era segurado obrigatório do RGPS. Se quiserem, poderão recolher

contribuições anteriores à filiação obrigatória para comprovação de tempo de serviço/contribuição

nos termos do art. 55, § 1°, da Lei n° 8213/91, c/c art. 45, §§ 2° e 3°, da Lei n° 8212/91.

No Recurso Extraordinário n° 351.717-1 o Pleno do STF decidiu em 08 de

outubro de 2003 pela inconstitucionalidade da Lei n° 9.506/97 nesta parte que acrescentou a alínea

“h” ao inc. I do artigo 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do RGPS o exercente de

mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. Entendeu a Corte


18

Suprema que a lei não poderia criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social,

tendo em vista o disposto no art. 195, II, CF, que previa apenas os “trabalhadores”, cujo conceito

estaria atrelado ao artigo 7º da Constituição. A Lei em questão criou fonte nova de custeio da

seguridade social, instituindo contribuição sobre o subsídio de agente político, que não estaria

incidindo sobre “a folha de salários, o faturamento e os lucros”, o que demandaria a veiculação por

lei complementar, a teor do art. 195, § 4o, da CF.

A EC 20/98 alterou a alínea “a” do inciso I e o inciso II, ambos do artigo 195,

para dispor sobre a possibilidade de cobrar contribuição social para a Seguridade Social do

empregador, empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de

salários e “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física

que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício” e do trabalhador e “dos demais segurados

da previdência social”. Assim, voltou a ser possível a inclusão como segurado obrigatório do RGPS

do exercente de mandato eletivo por meio de lei ordinária, o que ocorreu com a publicação da Lei

10.887, de 18 de junho de 2004. Respeitado o prazo nonagesimal previsto no artigo 195, § 6º, da

CF/88, tal contribuição apenas pode ser cobrada a partir de 1º de outubro de 2004.

Aqueles segurados que já contribuíram nessa qualidade e que pretendem valer-se

de benefício previdenciário não poderão ter devolvidas as contribuições – condição para o

percebimento de prestação de amparo -, as quais, segundo entendemos, devem ser admitidas como

se facultativo fossem – ainda que a alíquota seja diferenciada -, sob pena de se prejudicar a boa-fé

daquele que recolheu o tributo quando ainda considerado constitucional pela administração e espera

estar protegido pelo regime previdenciário na ocorrência do risco social.

O segurado empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza

contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos. Não há

exploração econômica de sua atividade por parte do tomador de serviço.

Apenas com a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, regulamentada pelo

Decreto 71.885, de 09 de março de 1973, foi assegurado aos empregados domésticos os benefícios e

serviços da Lei Orgânica da Previdência Social, passando a sua atividade a ensejar filiação

obrigatória ao regime. Por expressa previsão do artigo 7º da Lei, a exigência de contribuição deu-se

a partir de 09/04/73, trinta dias após a publicação do Decreto.

Nos termos do artigo 55, § 1º, da Lei 8213/91, a averbação de tempo de serviço

durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de


19

Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições

correspondentes.

Inúmeras são as decisões, em especial do nosso TRF, que determinam a

indenização do período anterior a 09/04/73:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.DOMÉSTICA. PERÍODO DE ATIVIDADE COMPROVADO. FILIAÇÃO FACULTATIVA. FALTADE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

1. Era segurada facultativa a doméstica no período anterior à Lei nº5.859/72, não sendo sequer exigida anotação em Carteira de Trabalho, pelo que não é necessárioinício de prova material para o reconhecimento desse tempo de serviço. Precedentes do STJ, comono RESP 18123/SP - DJU 05.04.99.

2. O cômputo do período, então como segurado facultativo, dependerá, porém, do recolhimento –ainda que parcelado – da necessária indenização do art. 191 – Dec. 611/92.3. Presente prova material plena, corroborado com prova testemunhal, é reconhecido o trabalhodoméstico no período controverso.

4. Concessão da aposentadoria por tempo de serviço, condicionada aopagamento da indenização.” (AC 2000.71.01.000858-9/RS, TRF4Rg, 6ª Turma, Relator Juiz NéfiCordeiro, DJU 10/09/2003, p. 1122)

O STJ, entretanto, já aceitou o período em questão sem a indenização

correspondente:

“RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA URBANA POR TEMPO DESERVIÇO. PERÍODO DE TRABALHO EXERCIDO COMO EMPREGADA DOMÉSTICA NAVIGÊNCIA DA LEI 3.807/60. NÃO EXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. EXAME DE PROVA.SÚMULA 07/STJ.

1. Com o julgado do Tribunal de origem se louvando na existência de provadocumental, a apreciação da matéria referente à comprovação de tempo de trabalho exercidocomo babá importa em incursão na seara fático-probatória, razão pela qual não pode serconhecida em sede de recurso especial, que não se presta ao exame de fato controvertido, utsúmula 07/STJ.

2. Não havendo previsão legal para o registro do trabalhador doméstico, noperíodo de vigência da Lei nº 3.807/60, descabe a exigência de contribuições previdenciárias.Precedentes.

3. Recurso especial não conhecido.” (RESP 271874, STJ, 6ª Turma, MinistroFernando Gonçalves, DJ 01/10/2001, p. 256)

Acreditamos ser possível aplicar analogicamente a situação do empregado

doméstico àquela prevista no § 2º do artigo 55 da LB que admite o cômputo do período sem a

respectiva indenização. Se a finalidade da norma foi corrigir um equívoco anterior, que excluiu este

trabalhador de um regime de previdência estatal, discriminando-o imotivadamente em relação ao

trabalhador urbano, idêntico raciocínio se aplica o empregado doméstico, ainda mais porque na

grande maioria das vezes se trata de trabalhador carente que não possui meios de arcar com o


20

pagamento daquelas contribuições anteriores, ainda mais se considerado o alto valor cobrado pela

administração (art. 45, Lei 8212/91).

3.3. Segurados Facultativos

Trata-se de pessoa que, sem exercer atividade que determine filiação obrigatória,

seja do Regime Geral ou qualquer outro, contribui voluntariamente para a previdência social. Cita-

se como exemplo a dona de casa, o síndico não remunerado, o bolsista, o estagiário, o estudante.

Assim, o funcionário público, que já está ao abrigo de previdência própria, não

pode se filiar como segurado facultativo. A não ser que peça licença não remunerada, nos termos do

artigo 11, § 2º, do Decreto 3.048/99 (RPS).

Por outro lado, embora o artigo 13 da LB mantenha a idade a partir dos 14 anos

para contribuir como segurado facultativo, a EC 20/98 estabeleceu como idade mínima para o

trabalho os 16 anos. Esse artigo deve ser lido em consonância com a EC20/98, de modo que, a

partir de então, só pode iniciar a contribuir para a previdência social, seja como segurado

obrigatório ou como facultativo, a partir dos 16 anos (art. 11 do RPS). As contribuições efetuadas

antes da Emenda são admitidas para todos os efeitos.

A contribuição é de 20% sobre o valor declarado, conforme artigo 21 da lei de

Custeio – à semelhança do contribuinte individual.

Todavia, a lei não lhe concede a opção de recolher em atrasado. A filiação ao

regime previdenciário para o segurado obrigatório dá-se independentemente de inscrição ou

recolhimento. Já para o segurado facultativo, enquanto ele não se inscreve no Regime Geral da

Previdência Social e não recolhe a contribuição respectiva, ele “não existe” para a previdência

social, dependendo sua filiação apenas de ato próprio e voluntário.

Dispõe o § 1º do artigo 45 da Lei de Custeio que “para comprovar o exercício de

atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte

individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições.” Da leitura desta

regra exsurgem duas conclusões: os outros segurados obrigatórios não necessitam recolher as

contribuições referentes a períodos atrasados para reconhecimento daquele tempo de serviço, até

porque ou não são responsáveis pelo seu recolhimento ou ele é facultativo (segurado especial – art.


21

25, § 1º, LC e art. 39, LB); o segurado facultativo não tem esta prerrogativa. Ou ele recolhe na

época própria ou não tem como computar este período (art. 11, § 3o, do RPS).

O período que se admite recolher com atraso é apenas aquele durante o qual o

segurado facultativo mantém esta qualidade sem contribuições (6 meses, a teor do inciso VI do

artigo 15 da LB). É o que prevê o § 4o do artigo 11 do Regulamento da Previdência Social (Decreto

3.048/99): “após a inscrição, o segurado facultativo somente poderá recolher contribuições em

atraso quando não tiver ocorrido perda da qualidade de segurado, conforme o disposto no inciso VI

do art. 13”.

3.4. Manutenção da qualidade segurado

O artigo 15 da Lei 8.213/91 prevê diversas hipóteses em que o segurado, embora

não esteja contribuindo para o RGPS, permanece amparado pelo Regime estatal, fazendo jus a todos

os benefícios para os quais preencher os requisitos.

Em princípio, o segurado mantém esta qualidade enquanto estiver desenvolvendo

atividade obrigatoriamente vinculada ao RGPS13 (art. 11, LB) ou estiver recolhendo contribuições

(art. 13, LB). Entretanto, cessado o exercício de atividade ou o recolhimento das contribuições,

haverá perda da qualidade de segurado.

Não se pode confundir qualidade de segurado com carência (art. 24 e seguintes,

LB) ou tempo de serviço/contribuição (art. 55, LB). Afinal, esses três requisitos possuem

regramento diferenciado e finalidades diversas no texto previdenciário.

A qualidade de segurado mantém viva a proteção do ente estatal ao trabalhador.

Para evitar prejuízos aos segurados que deixaram de exercer atividade remunerada e/ou

interromperam as contribuições, o artigo 15 da Lei de Benefícios prevê determinados períodos

(chamados “períodos de graça”) nos quais é mantida a qualidade de segurado e conservados todos

os seus direitos perante a Previdência Social. Mas se mantém apenas a qualidade de segurado, não

sendo este dispositivo responsável pelo cômputo do período como carência ou tempo de serviço.

13 O contribuinte individual, embora seja enquadrado como segurado pelo simples exercício da atividade, para fazer jusa algum benefício deve recolher as contribuições, pois é o único responsável por elas. Diferente o caso dos seguradosempregados, empregados domésticos e avulsos que não necessitam comprovar o recolhimento das contribuições, apenaso exercício da atividade, já que não são responsáveis por ele.


22

Ressalte-se que o segurado obrigatório é filiado automaticamente pelo exercício

de atividade remunerada. Assim, se não está contribuindo, ou o recolhimento das contribuições é

presumido – no caso dos segurados empregados, empregados domésticos e trabalhadores avulsos –

ou poderá indenizar o período anterior, não sendo necessária a aplicação desse dispositivo.

Contudo, se o segurado interrompeu as contribuições e/ou o exercício da

atividade, ainda manterá a qualidade de segurado por alguns meses, denominados pela doutrina

como “períodos de graça”.

O inciso I determina que aquele que está em gozo de qualquer benefício

previdenciário não perde, por óbvio, a qualidade de segurado. Se ele estava recebendo

aposentadoria e vem a falecer, o dependente terá direito à pensão porque o falecido ainda era

segurado. No caso de auxílio-acidente, como ele é encerrado com o óbito do segurado (86, § 1º, da

LB) e o seu percebimento pressupõe que o trabalhador ainda possuía capacidade laborativa, embora

reduzida, não há, segundo entendemos, como transformá-lo em pensão. Da mesma forma, para que

o próprio segurado venha a requerer outro benefício com base neste artigo em virtude de fato

posterior, tem que ser, entretanto, benefício que pressuponha a exclusão do trabalhador, mesmo que

temporariamente, do mercado de trabalho (auxílio-doença ou aposentadoria), já que o período em

que esteve em gozo de auxílio-acidente não pode ser computado como carência ou tempo de serviço

(art. 55, II, LB). Se não requereu o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ou a

administração cancelou-o indevidamente, mas faz prova de que fazia jus, também não perde esta

qualidade. É o exemplo de alguém que esteve doente, incapacitado para o trabalho, mas não

requereu auxílio-doença, ou perícia administrativa conclui pela capacidade e em juízo ele prova que

não estava apto para o trabalho desde antes da perda da qualidade de segurado.

O inciso III deixa claro que o segurado acometido de doença de segregação

compulsória mantém a qualidade de segurado por até 12 meses após cessar a segregação. Enquanto

da segregação o segurado estará em gozo de benefício por incapacidade, mantendo a qualidade em

razão disto.

Pelo inciso II o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida

pela Previdência Social (segurado obrigatório) ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração

mantém-se segurado por até doze meses após a cessação das contribuições.

O RPS estendeu este dispositivo àqueles que se desvinculam de regime próprio de

previdência social (art. 13, § 4º).


23

Esse prazo de doze meses pode ser prorrogado para até 24 meses se o segurado já

tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de

segurado (§1º).

Este prazo ou aquele de doze meses, ainda, pode ser prorrogado por mais doze

meses, para o segurado desempregado (§2º). A lei faz exigência quanto à comprovação dessa

situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Este

registro ocorre quando o trabalhador requer seguro-desemprego. Como muitas vezes ele nem sabe

que tem este direito, o registro não é feito. Por isto, temos entendido que para fazer jus a esta

prerrogativa, basta a comprovação da rescisão do contrato de trabalho na CTPS, na esteira do

entendimento abaixo:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PERDA DA QUALIDADE DESEGURADO. INOCORRÊNCIA.

1. Tanto o ART-15, INC-2, PAR-2, da LEI-8213/91, como o ART-10, INC-2,PAR-2, do DEC-611/92, prevêem a manutenção da qualidade de segurado por 24 meses, desdeque comprovada a situação de desemprego do segurado "no órgão próprio do Ministério doTrabalho e da Previdência Social".

2. Hipótese em que, apesar de inexistente aquele registro no Ministério doTrabalho e Previdência Social, restou comprovado o desemprego do segurado recluso mediante ajuntada de cópia da CTPS, onde se verifica que o seu último contrato de trabalho findou um ano edois meses antes da reclusão, estende-se o período de graça para 24 meses, tendo em vista aproteção alcançada à família e ao menor, a teor do ART-226 e ART-227 da CF-88 e ART-4 daLEI-8069/90.

3. Apelação improvida. Benefício mantido.” (AC 95.0456474-7/SC, TRF4ªRg, 6ªTurma, Relator Desembargador Federal Nylson Paim de Abreu, DJ 11/06/1997, p. 42923)

Para o segurado facultativo, aquele prazo é reduzido para seis meses, conforme

inciso VI, sem prorrogações.

O segurado retido ou recluso, que antes de ser preso era segurado da pevidência

social, mantém esta qualidade até doze meses após o livramento. Isto é, ele tem doze meses para

procurar emprego e voltar a contribuir para a Previdência Social. Durante a prisão ele mantém

intacta a sua qualidade de segurado (inciso IV).

Por fim, mantém a qualidade por até três meses após o licenciamento o segurado

incorporado às forças armadas (inciso V).

Cabe salientar nossa posição que defende serem esses prazos interruptivos. Isto é,

se durante o prazo de 12 meses do inciso II o segurado for acometido de alguma doença

incapacitante, reinicia-se a contagem do período de graça após o término do benefício

previdenciário. É que, na ausência de norma explícita a respeito, por se tratar de regramento que


24

tem a finalidade de proteger o trabalhador na ocorrência de risco social, não há como interpretá-la

em favor do Estado, em detrimento do segurado. O princípio in dubio pro misero é acatado pela

doutrina, ainda mais se considerarmos que na relação jurídica previdenciária, devedor e legislador

por vezes se confundem, chegando ao ponto de não mais se distinguir, na prática, o direito de

origem estatal das conveniências do devedor, também estatal. Se o Poder Executivo não legisla

diretamente por meio de Medidas Provisórias, pode influir decisivamente na elaboração de leis em

proveito próprio ou editar orientações administrativas incorretas. Tanto assim, que o próprio órgão

estatal em afronta direta à norma Constitucional que proíbe a expedição de decreto ou instrução

normativa autônoma (art. 84, VI, CF), estabelece no artigo 4º, 5º, § 2º, da IN 95/03 a natureza

suspensiva dos prazos.14

Dispõe o § 4º: “A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do

término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da

contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e

seus parágrafos”.

Por exemplo, o preso que é libertado em fevereiro. Tem doze meses para voltar a

contribuir. Este prazo esgota-se em março. Mas a contribuição de março só é recolhida em abril.

Então até abril do ano seguinte deve ter voltado a contribuir, seja na qualidade de segurado

obrigatório ou facultativo. O RPS (art.14 – que fixa expressamente o dia 16) unificou o prazo para

todos os segurados, levando em conta o prazo dos contribuintes individuais, facultativos e

empregados domésticos (dia 15 de cada mês).

A perda da qualidade de segurado após preenchidos todos os requisitos para

usufruir de aposentadoria ou pensão não extingue o direito a esses benefícios (art. 102, Lei n°

8213/91). Desta maneira, se o segurado completar carência e idade para usufruir de aposentadoria

por idade, mas não requerê-la e ocorrer a perda da qualidade de segurado, posteriormente poderá

requerer o benefício, ainda que sem efeitos financeiros retroativos.

Cumpre salientar que o artigo 3º da Lei 10.666, de 08 de maio de 2003, que

converteu a MP 83, de 12/12/2002, expressamente determina que a perda da qualidade de segurado

não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por

idade. Nesta última hipótese, o segurado, quando completar a idade, deverá contar com, no mínimo,

14 Art. 4º. A contagem do prazo para a perda da qualidade de segurado, para o recolhido à prisão, será suspensa no“período de graça”, devendo, porém, ser reiniciada a partir da fuga, se houver.Art. 5º, § 2º. A ocorrência da percepção de benefício por incapacidade, após a interrupção das contribuições, suspende acontagem do prazo para perda da qualidade de segurado, reiniciando-se após a cessação do benefício.


25

o tempo de contribuição exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício. O

valor desta aposentadoria seguirá o disposto no artigo 3º, caput e § 2º, da Lei 9.876/99, ou, não

havendo salários de contribuição recolhidos no período a partir de julho de 1994, será de um salário

mínimo.

3.5. Dependentes

Os beneficiários de determinado regime previdenciário costumam ser

enquadrados como segurados e dependentes. Os segurados são os beneficiários diretos do regime,

enquanto os dependentes são considerados “beneficiários indiretos”. Feijó Coimbra15, partindo da

definição de “beneficiários” trazida por Giorgio Canella16, esclarece que:

“(...) na relação de vinculação, sujeito é o segurado (pessoa indicada na lei como

participante do rol dos indivíduos vinculados), ao passo que o dependente, embora

venha a ser sujeito ativo da relação jurídica de amparo, tem seu direito originado da

vinculação do segurado a que se liga por relação de dependência. Esta diferenciação é

acolhida face ao texto legal que a impõe, procurando, portanto, conciliar esse texto com

a realidade, que nos mostra amparados tanto o trabalhador vinculado como o seu

dependente.”

Ainda que alguns critiquem a expressão “beneficiário indireto” por entender de

modo acertado que a pensão por morte ou o auxílio-reclusão são concedidos diretamente ao

dependente, mesmo que contra a própria vontade do segurado, o certo é que o dependente

previdenciário somente se beneficiará do sistema se o segurado ao qual ele se vincula, à data do

implemento do aspecto material do suporte fático da norma jurídica – óbito ou reclusão -, tiver

mantido esta qualidade.

Dependente é aquele que está vinculado (protegido) pelo instituto de previdência

de forma reflexa, em razão de seu vínculo com o segurado. Depende diretamente do direito do

titular (segurado). A partir do momento que este deixa de manter qualquer relação com o regime

geral (p. ex. perda da qualidade de segurado), o dependente deixa de estar sob o manto da proteção

previdenciária.

15 Op. cit., p. 67/68.16 “tutti coloro che beneficiano, per diritto proprio, o per estenzione di diritto altrui, di prestazioni a carico dellediverse forme di tutela previdenziale.”


26

Não há correlação direta e obrigatória entre dependência civil, tributária e

previdenciária. Embora entenda que todas as situações possam ser denominadas de relações

jurídicas porque ambas procedem da incidência de uma norma jurídica sobre um suporte fático por

ela descrito hipoteticamente, cada qual gera direitos diversos de acordo com o ramo do direito a que

digam respeito.

Aliás, o direito previdenciário sempre foi reconhecidamente mais avançado do

que o direito civil ao admitir por vezes o direito à pensão de pessoas que, de acordo com a norma

civil, possuíam relação jurídica ilegítima para com o segurado. Cita-se como exemplo a situação

dos filhos ilegítimos, à época que se permitia a distinção entre estes e os havidos dentro do

casamento, o direito aceito já em tempos remotos pelo extinto TFR da concubina em receber pensão

de alimentos em condições de igualdade com a esposa17, ou, ainda, recentemente, o direito do

companheiro homossexual, em detrimento do conceito civil de união estável que admite apenas a

união entre pessoas de sexo opostos, a teor do que dispõe literalmente o artigo 226, § 3o, da

Constituição Federal.

De fato, já desde a primeira Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n. 3.807, de

26 de agosto de 1960), o inciso I do artigo 11 reconhecia a dependência previdenciária de “filho de

qualquer condição”, ainda que o Código Civil de 1916 permanecesse distinguindo os direitos

sucessórios dos filhos ilegítimos e espúrios.

Aníbal Fernandes ao comentar a CLPS de 198418 assevera com propriedade que

“na lei Eloy Chaves (1923), havia uma referência a sucessores do associado na forma do Código

Civil Brasileiro. A evolução da legislação da previdência, para chegar à atual escala de

dependentes da CLPS, sofreu a influência dos fatores sociais como os efeitos do concubinato, a

filiação ilegítima etc., plasmando tipos próprios de dependência para efeito previdenciário, e

deixando de lado o modelo civilista.”

A diferença proporcionada entre as diversas espécies normativas deve-se às

finalidades de cada uma das regras jurídicas indicadas e desta forma deve ser interpretada, tanto na

17 É exatamente o que determina a Súmula 159 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “É legítima a divisão depensão entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos.”18 FERNANDES, Aníbal. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. 2a ed. São Paulo: Atlas, 1987,p. 44.


27

análise da inclusão de eventual dependente não indicado expressamente na norma previdenciária19,

quanto para eventual exclusão20, se é que isto é possível.

Afinal, embora o direito previdenciário tenha em certo momento caminhado no

sentido da ampliação do texto civil, alargando o campo de incidência deste, abrangendo também

aqueles que estivessem à margem da família no conceito civilista, mas que estivesse em condição

de necessidade econômica por perderem a renda que o segurado lhes proporcionava – como no caso

do dependente designado, que mesmo sem possuir qualquer vínculo familiar poderia ser

enquadrado como dependente para efeitos previdenciários –, hodiernamente o que se verifica é a

redução da amplitude das políticas sociais.

As barreiras ideológica, filosófica e especialmente a fiscal-financeira a que o

Estado do Bem-Estar Social vem enfrentando, provocam uma crise estrutural que aflige o Estado

Social. A globalização econômica que promoveu o agravamento dos problemas sociais nos países

de economia frágil, a diminuição da atividade produtiva, a criação de tecnologias cada vez mais

avançadas, que diminuem a necessidade de contratação de mão-de-obra, o envelhecimento

gradativo da população mundial, agravam a estruturação do sistema de proteção social, já que o

Estado passa a contar com um número cada vez maior de pessoas dependentes da proteção estatal e

um número cada vez menor de indivíduos capazes de financiar as políticas sociais.

Como aponta Daniel Machado da Rocha, “nessa concepção, a maior parte das

medidas adotadas evidencia um retrocesso, porquanto os direitos sociais concedidos tendem a ser

reduzidos ou suprimidos, restando apenas medidas que traduzem um retorno ao

assistencialismo.”21

A crise econômica é realidade para a qual não se pode fechar os olhos. Ainda que

se critique a tendência ideológica do ressurgimento do individualismo das políticas oitocentistas,

que permitia a acumulação ilimitada do capital sem a interferência do Estado nas relações de

mercado, o certo é que não há recursos financeiros suficientes para arcar com todas as despesas a

que o Estado estaria obrigado se levasse ao pé da letra, de modo absoluto, a obrigação de

implementar o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social.

19 Filho maior de 21 e menor de 24 anos que esteja freqüentando curso universitário ou escola técnica de segundo grau(art. 35, § 1o, Lei 9.250/95, que fixa normas do imposto de renda das pessoas físicas); menor sob guarda; netos.20 Redução da idade do filho do segurado de 21 para 18 anos em virtude da promulgação do novo Código Civil de 2002.21 ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental à previdência social. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2004. p. 40.


28

Na prática, as políticas sociais e econômicas devem ser reavaliadas por toda a

sociedade e selecionadas aquelas a que será dada prioridade, como aliás já preleciona o inciso III do

artigo 194 da Constituição Federal de 1988.

O conflito entre a proibição de retrocesso social, preconizada dentre outros por

Gomes Canotilho22, e a “reserva do possível”, deve ser resolvido pela ponderação dos interesses em

conflito. O princípio da proporcionalidade (entendido na sua tríplice acepção: adequação entre

meios e fins, necessidade de sua utilização e proporcionalidade em sentido estrito) ganha

fundamental destaque na solução do problema.

Referindo decisão da Corte Constitucional Federal da Alemanha, Ingo Wolfgang

Sarlet23 indica que “a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode

razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e

tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se

mantenha nos limites do razoável”.

Neste sentido, a Lei n. 9.032, de 28/04/95, revogou o inciso IV do artigo 16 da Lei

de Benefícios do RGPS, que reconhecia o direito de o segurado designar como dependente qualquer

pessoa menor de 21 ou maior de 60 anos ou inválida que, não sendo cônjuge, companheiro(a), filho

ou equiparado, dependesse dele economicamente. Reduzido, desta forma, o rol de beneficiários dos

segurados que farão jus à pensão por morte ou auxílio-reclusão na impossibilidade de o associado

principal prover a subsistência daqueles indivíduos.

O artigo 16 da Lei n. 8.213/91 arrola as diversas classes de pessoas que são

protegidas pelo Regime Geral da Previdência Social, na qualidade de dependentes.

Na “classe I” estão incluídos o cônjuge, companheiro(a), filho não emancipado,

menor de 21 anos ou inválido. Nos termos do §4º, a dependência econômica para eles será

presumida, ao contrário do que ocorrerá com as demais pessoas indicadas nas outras classes, que

deverá ser comprovada.

São considerados equiparados a filho o enteado e o menor sob tutela que não

possua condições para seu próprio sustento e educação. Entretanto, para que concorram em

igualdade de condições com as pessoas acima mencionadas é necessário que comprovem a

dependência econômica, que neste caso não será presumida.

22 Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ª ed. Coimbra/Portugal: Almedina, 1998, pp. 320/321.23 Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 261.


29

Na “classe II” vêm arrolados os pais e na “classe III”, os irmãos não emancipados,

menores de vinte e um anos ou inválidos. Essas duas categorias devem comprovar a dependência

econômica como condição para o enquadramento previdenciário. Entretanto, como ensina a Súmula

229 do extinto TFR e o Enunciado 14 da Turma Recursal de São Paulo, a dependência econômica

não precisa ser exclusiva24.

O inciso IV daquele artigo previa a possibilidade de o segurado designar pessoa

diversa daquelas arroladas acima, menor de 21, maior de 60 anos ou inválida. A Lei 9.032, de

28/04/95, revogou dito dispositivo, optando por deixar de amparar terceiro que não tivesse qualquer

relação de parentesco com o segurado.

Sendo a relação jurídica previdenciária diversa da civil, não previu a Lei n.

8.213/91 a possibilidade de os netos, bisnetos, avós ou bisavós serem enquadrados como

dependentes do segurado, em que pese a norma civil prescrever no artigos 1.696 e 1.697 que o

direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes.

Na falta de ascendentes, caberá a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e,

faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Por outro lado, embora o artigo 35, § 4o, da Lei 9.250/95 (norma que dispõe sobre

o imposto de renda das pessoas físicas), proíba a dedução concomitante do montante referente a um

mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte, a

Lei 8.213/91 não veda, e inclusive permite, que uma mesma pessoa seja enquadrada como

dependente previdenciário de mais de um segurado. Prova disto é o fato de o inciso VI do artigo

124 proibir apenas a acumulação de mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro,

ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa, abrindo a possibilidade de um menor, por

exemplo, receber duas pensões, cada qual deixada por um de seus pais.

Por óbvio, em um sistema previdenciário ideal, todos aqueles que dependam

economicamente de determinado segurado deveriam ser amparados pelo sistema estatal, porque a

finalidade do seguro social organizado pelo Estado é prover as necessidades do trabalhador e

daqueles que dele dependam financeiramente na ocorrência de fato aleatório e impeditivo do

exercício de atividade que lhes garantam a subsistência. Mas isto nem sempre é possível, ainda mais

se considerarmos que os recursos financeiros são escassos comparados ao enorme rol de

necessidades da população, especialmente nos países em desenvolvimento como o nosso.

24 “A mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependênciaeconômica, mesmo não exclusiva” e “Em caso de morte de filho segurado, os pais têm direito à pensão, se provada adependência econômica mesmo não exclusiva”, respectivamente.


30

Contudo, mesmo que as relações jurídicas sejam independentes e diversas e deva

ser observada a norma respectiva para os efeitos que a própria lei prevê, há hipóteses em que se faz

necessário relacionar outras leis com a norma previdenciária, em respeito aos princípios

constitucionais que orientam a hermenêutica, situações que serão analisadas logo abaixo.

O §1º do artigo 16 determina a preferência do direito dos dependentes das classes

superiores sobre os das classes inferiores e, mesmo após o falecimento daqueles, o benefício não se

transferirá para os dependentes inferiores, mas será extinto, nos termos do artigo 77, § 3o, da LB.

Dentro da mesma classe, entretanto, não há direito de preferência entre os

dependentes e o benefício deve ser repartido de modo igual, contrário ao raciocínio feito pelo

direito sucessório. Extinta uma destas cotas, reverterá em favor daqueles que permanecerem com o

direito, também de modo igualitário (art. 77, § 1o, LB).

A inscrição ou habilitação posterior que importe exclusão ou inclusão de

dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, não sendo devidas

parcelas retroativas ao novo dependente em prejuízo daquele que já vinha recebendo o benefício até

então (art. 76, Lei 8.213/91).

3.5.1. Cônjuge/Companheiro(a)

Até a Constituição Federal de 1988 o ordenamento jurídico permitia a distinção de

direitos entre pessoas do sexo masculino e feminino. Assim, o sistema previdenciário considerava

como dependente do segurado apenas o marido que fosse inválido, silenciando quanto ao

companheiro, embora desde a Lei 5.859/73 dispusesse expressamente acerca do direito da

companheira mantida há mais de cinco anos.

O marido ou companheiro desempregado era considerado dependente da esposa

ou companheira segurada apenas para efeito de assistência médica.

O artigo 5o, inciso I, e o artigo 226, § 5o, ambos da norma constitucional em vigor

erigiram a direito fundamental individual, de aplicação imediata, a igualdade em direitos e

obrigações entre homens e mulheres, determinando que os direitos e deveres referentes à sociedade

conjugal serão exercidos igualmente.

Desta forma, a novel legislação previdenciária publicada em 1991, em

cumprimento à Carta Magna, admite que marido e companheiro sejam enquadrados como


31

dependentes de segurada, ainda que não estejam desempregados ou sejam inválidos, nos exatos

termos da situação inversa.

Cônjuge é marido ou mulher, unidos pelo casamento. Companheiro(a) é aquele

que mantém união estável com o segurado (a), de acordo com o artigo 226, § 3º, da CF/88.

A Lei 9278/96 e o artigo 1.723 do CC/02, que regulam o dispositivo

constitucional, reconhecem como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,

configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de

constituição de família.

Adotando a norma civil por fundamento, o artigo 16, § 6º, do Regulamento da

Previdência Social define união estável como sendo aquela verificada entre o homem e a mulher

como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou

tenham prole em comum, enquanto não se separarem.

Não há mais, portanto, exigência de um prazo mínimo para configurar a união

estável. Não há sequer a exigência de vida em comum sob o mesmo teto, como preleciona a Súmula

382 do STF25. Deve ser analisada a situação fática, caso a caso.

Ainda que a norma civil refute o concubinato impuro, a jurisprudência tem aceito

a possibilidade de amparo previdenciário nestas situações. É que a relação jurídica de proteção

previdenciária é diversa da de caráter privado, tem fundamentos distintos, já que aquela tem por

preocupação primordial a preservação da vida, a dignidade da pessoa humana. Neste sentido,

mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o extinto Tribunal Federal de Recursos havia

promulgado a Súmula 159 que entendia legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e

a companheira. Tal posicionamento vem sendo acompanhado pelos tribunais.

Durante a constância do matrimônio ou da união estável, há presunção de

dependência econômica, não sendo necessária a comprovação desta. Baltazar e Daniel26 entendem

que se trata de presunção relativa, que admite prova em contrário, a ser feita pelo INSS. Já a

doutrina mais tradicional27 entende ser caso de presunção absoluta, sem admitir prova em contrário.

25 Súmula 382 do STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização doconcubinado”.26 BALTAZAR Júnior, José Paulo; ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à lei de benefícios da previdênciasocial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 8527 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo II. Previdência social. São Paulo: EditoraLTr, 1998, p. 179.


32

Pereira Leite28, citando ensinamento de Pontes de Miranda, refere que a presunção legal deve ser

considerada absoluta ainda mais quando “a probabilidade contrária ao que se presume é

extremamente pequena, ou que as discussões sobre prova seriam desaconselháveis”.

Explicitando melhor posicionamento anterior29, acredito ser necessária a distinção

entre os cônjuges/companheiros e os filhos. Entendo que inicialmente é possível admitir-se a

qualificação de presunção relativa, que admitiria prova em sentido contrário. Afinal, é possível que

o segurado tenha filhos que, embora não emancipados e menores de 21 anos, não mais vivam sob a

sua proteção, não sendo necessário o amparo estatal, inexistindo sequer possibilidade de prejuízo ao

sustento do menor. Contudo, quando se tratar de cônjuge ou companheiro(a) que adotem o regime

legal de bens (comunhão parcial) ou comunhão total, não há como distinguir quem depende de

quem, já que o salário auferido por cada um compõe a renda familiar como um todo utilizada para

manutenção econômica do núcleo. Nesta hipótese, a presunção da dependência econômica torna-se

absoluta, excluída a possibilidade de prova em sentido contrário.

Em caso de divórcio, separação judicial ou de fato, deve-se averiguar se o cônjuge

ou companheiro permaneceu dependendo financeiramente do segurado, independentemente de

fixação ou não de alimentos. Se isto ocorreu, fará jus à pensão a teor do que já determinava a

Súmula 64 do extinto TFR (“A mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestação de

alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que

comprovada a necessidade do benefício”), ainda que contrária à interpretação literal do § 2o do

artigo 76 da Lei de Benefícios.

3.5.2. Filhos

Ao lado do cônjuge/companheiro os filhos do segurado aparecem como

dependentes na classe I. Filhos, de qualquer condição, menores de 21 anos, quando saudáveis, ou os

inválidos, até cessar a invalidez, desde que não sejam emancipados nos termos da legislação

privada.

O novo Código Civil fixou a idade de 18 anos para o término da menoridade. O

parecer SAJ n° 42/2003 da Casa Civil da Presidência da República, Subchefia para Assuntos

Jurídicos, de 10/01/200330, que examinou as conseqüências do novo Código Civil sobre a idade

limite de recebimento de pensão pelo filho ou irmão do instituidor, fez a distinção entre maioridade

28 Op cit, p. 146.29 Conforme manifestado no livro de minha autoria intitulado “Direito Previdenciário”, publicado pela Editora VerboJurídico.30 Parecer de autoria do acessor Jandyr Maya Faillace.


33

e emancipação, como institutos diversos da aquisição da personalidade civil, para concluir pela

permanência do direito à pensão para os filhos, as pessoas a ele equiparadas ou os irmãos que não

se emanciparam e que, apesar de já serem maiores, não completaram a idade de 21 anos prevista na

legislação especial, sendo que o Código Civil nada teria alterado, neste aspecto, a legislação

previdenciária.

Ainda, na Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal

em setembro de 2002 foi aprovado o seguinte enunciado, de autoria do Juiz Federal Cláudio José

Coelho Costa (MG):

“A redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não

altera o disposto no art. 16, I, da Lei n° 8.213/91, que regula específica situação de dependência

econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em

legislação especial.”

A idade a partir de quando o filho não é mais considerado dependente para efeitos

previdenciários, nos termos da Lei 8.213/91, é de 21 anos. Contudo, a 6ª Turma do TRF4ªRg tem

reconhecido o direito do menor até os 24 anos de idade quando estudante universitário (AgRg no AI

2003.04.01.024512-2/SC, Relator Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJ2 22/10/2003; AI

2003.04.01.049020-7, DJ2 25/02/2004, Relator Des. Federal Nylson Paim de Abreu), porquanto

não se mostra razoável interromper o seu desenvolvimento pessoal e a sua qualificação profissional.

Somos contrários a esse entendimento porque a norma tributária que admite a

manutenção da qualidade de dependente de filho maior de 21 anos e menor de 24 anos enquanto

freqüente curso superior ou escola técnica de segundo grau somente irradia os efeitos previstos na

própria Lei 9.250/95. E não se pode, como aceito em relação ao menor sob guarda, entender que

deve prevalecer esta norma na ausência de previsão previdenciária, porquanto a garantia

constitucional protetiva acima mencionada limita-se às pessoas menores, não sendo aplicada ao

maior de 21 anos apto a exercer atividade laborativa. Nada justifica, portanto, que o regime

previdenciário arque com despesas de manutenção de indivíduo que já possui completa capacidade

para integrar a parcela ativa da população, em detrimento de outras pessoas que de fato necessitem

do amparo estatal.

A invalidez tem de existir no momento em que implementado o requisito

específico exigido como condição para concessão do benefício. No caso de pensão, por exemplo,

quando o segurado vem a falecer. Se a invalidez for posterior e o filho já for maior de idade à época

do óbito, não há direito ao benefício previdenciário uma vez que extinto o vínculo entre o segurado


34

e o sistema previdenciário. Ausente o vínculo principal não há mais como relacionar o dependente

ao regime estatal.

Não pode haver distinção entre filhos, quer sejam adotados ou havidos fora do

casamento, porquanto o art. 227, § 6o, da CF/88 determina expressamente que os filhos, havidos ou

não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas

quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O enteado ou o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do

segurado. Enteado é o filho de um matrimônio anterior em relação ao cônjuge ou companheiro

atual. O instituto da tutela pressupõe a perda ou suspensão do pátrio poder e implica

necessariamente o dever de guarda. Para estes casos, a comprovação da dependência econômica

deve ser feita, residindo neste ponto a diferença entre os filhos e os equiparados.

A Medida Provisória 1523/96, convertida na Lei 9528/97, excluiu o menor sob

guarda do rol dos equiparados a filho. Esta exclusão não pode ser considerada em face da

determinação constitucional de que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança

e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao

lazer, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão.

O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, dando efetividade à Norma

Maior determina que a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à

criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

E, em face dos princípios constitucionais protetivos dos interesses do menor, a omissão constante na

nova redação do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, relativamente ao menor sob guarda judicial, é

suprida pelo § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/90, que assegura

à criança ou adolescente sob guarda todos os direitos, inclusive previdenciários.

Esta é, segundo entendo, a interpretação que deve prevalecer face à aparente

antinomia entre a Lei 8.213/91 e a Lei 8.069/90. Não se pode simplesmente aplicar as regras

hermenêuticas que determinam a preferência de norma especial em detrimento da geral ou a

revogação de norma anterior frente a alteração posterior. É que neste caso devem prevalecer os

princípios e garantias constitucionalmente eleitos para proteger o menor.


35

Entretanto, a quinta e a sexta turma do STJ têm entendido que o menor sob guarda

judicial não faz jus aos benefícios da Previdência Social em face da alteração introduzida pela

Medida Provisória nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, que alterou o artigo 16,

§2º da Lei 8.213/91, ressalvado apenas eventual direito adquirido. Firmou-se jurisprudência no

sentido de que há direito adquirido à pensão por parte do dependente designado sob a égide da lei

anterior, apenas na hipótese em que o óbito do segurado instituidor, fato gerador da pensão, ocorrer

anteriormente à publicação da MP referida, a qual excluiu o menor sob guarda do rol de

beneficiários da Previdência.31

O neto ou o sobrinho não são dependentes previdenciários do RGPS, a não ser

que estejam sob tutela ou sob guarda nas condições acima mencionadas.32

3.5.3. Companheiros Homossexuais

Decisão liminar proferida pela Juíza Federal Simone Barbisan Fortes em ação

civil pública (nº 2000.71.00.009347-0) ajuizada em Porto Alegre – 3ª Vara Previdenciária,

determinou que o INSS, em âmbito nacional, passasse a considerar o companheiro ou companheira

homossexual como dependente preferencial, dentro do inciso I do artigo 16 da Lei de Benefícios.

Entendeu que ao se considerar companheiro ou companheira apenas “a pessoa

que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §

3º do artigo 226 da Constituição Federal”, estar-se-ia violando diversos princípios e garantias

constitucionais, como aqueles que asseguram o exercício dos direitos sociais e individuais, a

igualdade e a justiça, dentre outros, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e

sem preconceitos.

Adiante, mencionou o princípio da dignidade humana, que estaria sendo

desrespeitado ao se estabelecerem rótulos – no caso, a orientação sexual – que, além de

discriminarem, afastam da proteção estatal pessoa que deveria, por imperativo constitucional,

encontrar-se por ela abrangida.

No que pertine à violação do princípio da igualdade, afirmou que não haveria

critérios razoáveis para fazer-se distinção entre a união de pessoas de sexo diverso e a união de

31 RESP 436375/RS, Relator Ministro Paulo Galoti, DJ 19/12/2003, p. 632; RESP 497081/RN, Relatora MinistraLaurita Vaz, DJU 06/10/2003, p. 306.32 Excepcionalmente a 5ª Turma do STJ deferiu por maioria pensão por morte a neto por entender que foi criado comose filho fosse (RESP 528987/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 09/12/2003, p. 327).


36

pessoas do mesmo sexo, já que em ambas estariam presentes a relação de afeto, companheirismo e

mútua dependência.

Fundamentou também a sua decisão na proibição constitucional expressa de

distinção e classificação humana em virtude de raça, religião ou sexo.

“Negar a uma pessoa o direito de escolher um parceiro, com ele estabelecendo

uma comunidade afetiva e pretendendo vê-lo protegido de quaisquer eventualidades, simplesmente

por terem ambos o mesmo sexo, equivale a negar sua própria condição humana. Ao Estado que se

diz democrático não assiste o poder de exigir de seus cidadãos que, para que lhes sejam

assegurados direitos sociais, devam adotar orientação sexual pré-determinada. (...)

Considero, portanto, em uma primeira análise, que as relações de

companheirismo, que determinam a condição de dependente de primeira classe do segurado, para

os quais a dependência econômica é presumida, podem ser decorrentes de relacionamentos hetero

ou homossexuais. A comprovação do vínculo, a seu turno, deve ocorrer nos mesmos moldes

utilizados para a união estável, obedecendo-se o disposto no artigo 22 do Decreto n. 3.048/99.”

Assim, também para os companheiros homossexuais, a dependência econômica é

presumida, pois foram incluídos na primeira classe do artigo 16, devendo, para serem considerados

dependentes, comprovar apenas o vínculo com o segurado.

Esta decisão liminar até então está mantida, em que pese recursos protocolados

pelo INSS perante o TRF4ª Rg e o STF. O processo foi sentenciado em 2002 e atualmente se

encontra em fase recursal no TRF da 4a Região.

O INSS editou uma Instrução Normativa para regular os procedimentos a serem

adotados para a concessão de pensão por morte de companheiro ou companheira homossexual (IN

n. 25, de 07 de junho de 2000). Ali referia a comprovação da união estável e dependência

econômica. Mais uma vez a Autarquia extrapolou os limites regulamentares, já que a decisão foi

clara no sentido de determinar a inclusão desses dependentes na classe I, cuja dependência

econômica é presumida por lei.

O art. 22 da IN 95/03 determina que “o companheiro ou a companheira

homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que

comprovada a união estável, concorrem, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com

os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213/91, para óbitos

ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrido anteriormente à data da

http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1991/8213.htm


37

decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0.” (grifei) Como o

dispositivo não menciona a comprovação de dependência econômica, aparentemente a questão está

solucionada, inclusive no âmbito administrativo.

3.5.4. Pessoa Designada

A legislação previdenciária sempre possibilitou a inscrição de terceira pessoa que,

mesmo sem possuir vínculo parental com o segurado, pudesse ser designada como dependente.

Até a Lei nº 9.032/95, o Regime Geral da Previdência Social permitia, assim, a

designação de terceiro dependente que não estivesse incluído naquelas situações previstas nos três

incisos anteriores. Após esta lei, as pessoas designadas deixaram de ser consideradas dependentes

previdenciários. Só terão direito à pensão por morte ou ao auxílio reclusão quando o evento que dá

ensejo a esses benefícios ocorrer antes da publicação da lei, em 29/04/95.

É que se tem entendido que o fato gerador do benefício – a morte ou a reclusão –

tem de ser anterior ao início de vigência da Lei 9.032/95 para que a pessoa designada tenha direito a

algum benefício previdenciário do RGPS, independente do fato de o segurado ter ou não designado

o terceiro antes do advento na nova norma. Embora já estivesse inscrita antes, a pessoa designada só

teria direito a algum benefício se à data do óbito ou reclusão fosse ainda enquadrada como

dependente de segurado, o que deixou de acontecer na hipótese. Antes do evento que dá ensejo ao

benefício, a pessoa designada tinha apenas expectativa de direito, não havendo que se falar em

direito adquirido.

Neste sentido a Súmula 04 da Turma de Uniformização Nacional dos Juizados

Especiais Federais determina que “não há direito adquirido, na condição de dependente, de pessoa

designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei 9.032/92”. Este

enunciado, por sua vez, é decorrente de sucessivas decisões que já vinham sendo prolatadas pelo

STJ:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DESIGNADO.LEGISLAÇÃO VIGENTE. LEI Nº 9.032/95.

1. Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de haver direito adquirido àpensão por parte do dependente designado sob a égide da lei anterior, quando o óbito dosegurado instituidor, fato gerador da pensão, ocorrer anteriormente à publicação da Lei9.032/95, que exclui a pessoa designada do rol de beneficiários da Previdência, hipótesenão caracterizada na espécie.

2. Recurso conhecido e provido.”33

33 RESP 403.626/RN, STJ, 6a Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 13/08/2002, DJ1 168, de02/09/2002, p. 262.


38

4. Bibliografia

BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. São Paulo: LTr, 2000.

BALTAZAR Júnior, José Paulo; ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à lei de benefícios daprevidência social. 2a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

BOLLMANN, Vilian. Fato jurídico de benefício previdenciário: breve abordagem analítica. Revistade previdência social, vol. 27, n. 275, out.2003, p. 871/881.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira, LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 3a

ed. São Paulo: Editora LTr, maio 2002.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.Trad. Antônio Menezes Cordeiro. 3a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 10ª ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas,1999.

CRISTSINELIS, Marco Falcão. Pensão por morte – efeitos financeiros da data do óbito ou dorequerimento? – art. 74 da Lei 8.213/1991 com a alteração da lei 9.528/1997 – enriquecimentoilícito do INSS – violação do princípio da “saisine”. Revista previdenciária ADCOAS. p. 7/15.

DAIBERT, Jefferson. Direito previdenciário e acidentário do trabalho urbano. Rio de Janeiro:Forense, 1978.

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada. 9ª ed. São Paulo:Saraiva, 2002.

DUARTE, Marina Vasques. Direito previdenciário. 3a ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2004.

FERNANDES, Anníbal. Comentários à consolidação das leis de previdência social. 2ª ed. SãoPaulo: Editora Atlas, 1987.

FORTES, Simone Barbisan, PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social – prestações ecusteio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

IBAIXE Jr, João. Interpretação da norma previdenciária e a qualidade de segurado. Revista daprevidência social. São Paulo: Editora LTr, dez. 2003. p. 1085/1088.

IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de direito previdenciário. 3a ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus,2003.

LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Direito previdenciário e Estado Democrático de Drieito – uma(re)discussão à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

LEITE, Celso Barroso. O futuro da previdência. Revista de previdência social. São Paulo: LTr, nov.2002, p. 985/992.

LEITE, João Antonio G. Pereira. Estudos de direito previdenciário. Revista Forense. Vol. 255,jul/ago/set 1976, pp. 137/147.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direitoprevidenciário. 2ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2001.

__________. Curso de direito previdenciário. Tomo II. Previdência social. São Paulo: Editora LTr,1998.

__________. Direito adquirido na previdência social. São Paulo: Editora LTr, 2000.


39

__________. Princípios de direito previdenciário. 4ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2001.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 13ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico – plano da eficácia – 1a parte. São Paulo:Saraiva, 2003.

__________. Teoria do fato jurídico – plano da existência. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das lei: sua caracterizaçãocorreta, como indispensável para solução dos problemas de Direito intertemporal. Cadernos deDireito Constitucional e Ciência Política, vol. 23, abr./jun. 1998, p. 91/110.

ROCHA, Daniel Machado da [et al.]. Temas atuais de direito previdenciário e assistência social.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

__________. O direito fundamental à previdência social. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2004.

RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: Editora LTr, 1996.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 1998.

THEISEN, Ana Maria Wickert e outros. Direito previdenciário. Aspectos materiais, processuais epenais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.


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RECURSO ESPECIAL Nº 343.519 - SE (2001⁄0103889-2)RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVESRECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSPROCURADOR : FRANCISCO HÉLIO CAMELO FERREIRA E OUTROSRECORRIDO : GILSON RESENDE LIMAADVOGADO : JOSÉ EVERALDO DE LIMA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ALUNO-APRENDIZ. TEMPO DE SERVIÇO. ESCOLA PÚBLICAPROFISSIONAL. PRECEDENTES.1. O tempo de estudo do aluno-aprendiz realizado em escola pública profissional, sob as expensasdo Poder Público, é contado como tempo de serviço para efeito de aposentadoria previdenciária, exvi do art. 58, XXI, do decreto nº 611⁄92, que regulamentou a Lei nº 8.213⁄91. Precedentes destaCorte.2. Recurso conhecido em parte (alínea "c") e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do SuperiorTribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade,conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Os Ministros HamiltonCarvalhido, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar e Vicente Leal votaram com o Ministro-Relator.Brasília, 13 de agosto de 2002 (data de julgamento).MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO, PresidenteMINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:Cuida-se de recurso especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL –INSS, com fulcro nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do TribunalRegional Federal da 5ª Região, assim ementado:"PREVIDENCIÁRIO. ALUNO-APRENDIZ DE ESCOLA AGROTÉCNICA FEDERAL.CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA EFEITO DE APOSENTADORIA.- "Conta-se para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado,na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que haja vínculoempregatício e retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, orecebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com aexecução de encomendas para terceiros." Súmula 96 do TCU, sessão de 08.12.94.- Comprovação de que o autor percebia, à conta do Orçamento da União, ensino, alimentação evestuário, como aluno-aprendiz." (fls. 51)Aduz o recorrente violação aos arts. 55, caput, da Lei nº 8.213⁄91, 58, XXI, do Decreto nº 357⁄91,bem como divergência jurisprudencial.Apresentadas as contra-razões e admitido na origem, ascenderam os autos a esta Corte.É o relatório.


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VOTO

EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):A irresignação não merece acolhida.O acórdão impugnado assim se manifesta, verbis:"A certidão de fls. 06, fornecida pela Escola Técnica Federal de Sergipe, esclarece, quanto aoautor, que foi matriculado naquela instituição de ensino de 01.03.65 a 30.11.69, e que:"... O aluno foi semi interno recebendo gratuitamente à conta do orçamento da União, ensino,alimentação e vestuário pelos serviços prestados nesta Escola de acordo com o Decreto-Lei nº4.073 de 30.01.42, Lei nº 6.226⁄75 alterada pela Lei nº 6.864⁄80, e o Decreto nº 85.850⁄81."Dessa forma, preenche o apelado, com relação ao seu tempo de aluno-aprendiz, os requisitos paraa utilização deste para fins previdenciários." (fls. 48⁄49)Destarte, descaracterizada a atividade meramente estudantil e fixado o vínculo aluno-saláriotipificando atividade remunerada, impõe-se o cômputo do tempo de serviço para fins deaposentadoria.Os pedidos de inclusão na contagem de tempo de serviço, para fins de aposentadoria ou abono depermanência em serviço, de períodos em que o interessado foi aluno-aprendiz têm merecidoobstinada resistência do INSS, isso porque formou-se um entendimento confuso misturando duascategorias que até se assemelham mas que são diferentes em suas essências, a do aluno-aprendiz ea do empregado-aprendiz.Sendo parecidas essas duas situações, porque levam o vocábulo "aprendiz", a condição do aluno-aprendiz difere sobremodo da condição do empregado-aprendiz, aplicando-se a ambas algunsdispositivos legais que às duas abrange e outros que tratam especificamente de cada uma. E istoporque o primeiro aprende trabalhando em Escola Técnica, mantida pelo Governo, durante todo ocurso, recebendo ou não pecúnia à Conta do Orçamento e salário indireto representado peloalimento, fardamento, atendimento médico-odontológico e pousada, e o segundo, já na qualidadede empregado, tem sua condição de aprendiz dirigida a uma proficiência pessoal no interesse deseu empregador, por este sustentado, com todos os direitos que as leis trabalhistas e previdenciáriaslhe garantem e além do mais, neste caso, o curso está inserido dentro do expediente de trabalho, daía razão de o Decreto nº. 31.546, de 06.10.52, ser especificamente a ele dirigido, e limitar a duraçãodesse aprendizado em apenas 3 (três) anos, cujo art. 4.º dispõe o seguinte:"art. 4º - Dentro de sessenta dias, a partir da publicação deste Decreto, o Ministério do Trabalho,Indústria e Comércio aprovará, após pronunciamento do SENAI e SENAC:...§ 1º - O tempo máximo de aprendizagem a que alude a alínea a deste artigo, o qual não será, emcaso algum, superior a três anos;...art. 5º - Nenhum contrato de aprendizagem terá validade se o tempo estabelecido para a duraçãodo aprendizado ultrapassar o limite determinado na forma dos artigos 3º e 4º, bem como se talcondição não for anotada na Carteira do Menor."Vê-se que o limite de três anos, imposto pela lei, refere-se exclusivamente ao empregado-aprendiz,e claramente demonstra que assim restou legislada a matéria, visando o interesse do empregador edo empregado em obedecer a Constituição Federal de 1988, especialmente no interesse doempregado, para o qual a lei garante formação escolar, também na forma da Constituição. Ressalte-se que, para o empregado-aprendiz é fixado o limite temporal entre a idade mínima permitida para oregistro da CTPS. A CF de 1988, em seu art. 7º, diz sobre os direitos do menor: a proibição detrabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho amenores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz (inc. XXXIII) e a maioridade. Diz, ainda,a Constituição de 1988 em seu art. 227, § 3.º, incs. I e III:"O direito de proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:


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I - idade mínima de 14 anos para a admissão ao trabalho e ......III - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola".O disposto no art. 6º do Decreto n.º 31.546⁄52, em que pese seja anterior ao citado dispositivoconstitucional, foi recepcionado pela Nova Carta Magna, verbis:"Art. 6.º - É lícito ao menor submetido à aprendizagem metódica no próprio emprego, nos termosdo parágrafo 1.º, do artigo 2.º, requerer, em qualquer tempo, ao Ministério do Trabalho, Indústriae Comércio, por si ou seus responsáveis, exame de habilitação para o respectivo ofício ouocupação." ( o grifo é nosso)Aliás, esse Decreto n.º 31.546⁄52, dispôs, exclusivamente, sobre o empregado-aprendiz, sujeito àformação metódica de ofício, matriculado em curso do SENAI ou SENAC, ou outras escolasreconhecidas e mantidas pelos empregadores, submetido, no próprio emprego, à aprendizagem.Além disso, a matéria está disciplinada, também, na legislação previdenciária, vez que é tratada,atualmente, na Lei n.º 8.213⁄91 e no Decreto n.º 2.172⁄97, de 05 de março de 1997, os quais nadamencionam sobre o aluno-aprendiz, em razão de este último ser tratado como servidor público,referindo-se, apenas ao empregado-aprendiz em seu art. 58, inciso XXI, alíneas a e b, in verbis:"Art. 58 - São contados como tempo de serviço, entre outros:...XXI - o tempo de aprendizado profissional prestado nas escolas técnicas com base no Decreto-lein.º 4.073⁄52, de 30 de janeiro de 1 942, no período de 9 de fevereiro de 1942 a 16 de fevereiro de 1959 (vigência da Lei Orgânica do Ensino Industrial), observadas as seguintes condições:a) o período de freqüência a escolas técnicas ou industriais mantidas por empresas de iniciativaprivada, desde que reconhecidas e dirigidas a seus empregados aprendizes, bem como realizadocom base no Decreto n.º 31.546, de 6 de fevereiro de 1.952, em curso do Serviço Nacional daIndústria-SENAI ou Serviço Nacional do Comércio-SENAC, por estes reconhecido, para formaçãoprofissional metódica de ofício ou ocupação do trabalho menor;b) - o período de freqüência aos cursos de aprendizagem ministrados pelos empregadores a seusempregados, em escolas próprias para essa finalidade, ou em qualquer estabelecimento de ensinoindustrial;".A única exigência, para reconhecimento do período como tempo de serviço, em se tratandoespecificamente de estabelecimento público, que veio a ser consolidada pela jurisprudência doEgrégio STF (v. RTJ 47⁄252) é a de que haja vínculo empregatício e retribuição pecuniária à contados cofres públicos.Em relação ao aspecto da comprovação de remuneração à conta do Orçamento, tem consideradocomo atendido mediante certidão que ateste o recebimento de alimentação, fardamento, materialescolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiros.Assim, o tempo objeto da presente ação poderá integrar o patrimônio do tempo de serviço dosegurado, porquanto, de índole estatutária, e o seu aproveitamento deve ser por via de contagemrecíproca, regulada pela Lei nº 6.226, de 14⁄07⁄75, e suas alterações.Esse, também, é o entendimento desta Corte.Nesse sentido:"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO-APRENDIZ. ITA. ART. 58, INCISO XXI,DO DECRETO Nº 611⁄92.O período como estudante do ITA - instituto destinado à preparação profissional para indústriaaeronáutica -, nos termos do art. 58, inciso XXI do Decreto nº 611⁄92 e Decreto-Lei nº 4.073⁄42,pode ser computado para fins previdenciários, e o principal traço que permite essa exegese é aremuneração, paga pelo Ministério da Aeronáutica à título de auxílio-educando, ao aluno-aprendiz.- Recurso desprovido." (REsp. 202525⁄PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 15.06.99)"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA PÚBLICAPROFISSIONAL.


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- O tempo de estudos do aluno-aprendiz realizado em escola pública profissional, sob as expensasdo Poder Público, é contado como tempo de serviço para efeito de aposentadoria previdenciária,ex vi do art. 58, XXI, do decreto nº 611⁄92, que regulamentou a Lei nº 8.213⁄91.Recurso especial não conhecido." (REsp 171410⁄RN, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJU, 04.10.99)Ante o exposto, conheço em parte do recurso (letra "c"), mas lhe nego provimento.

CERTIDÃO DE JULGAMENTOSEXTA TURMA

Número Registro: 2001⁄0103889-2 RESP 343519 ⁄ SENúmeros Origem: 9835729 9905246770

PAUTA: 13⁄08⁄2002 JULGADO: 13⁄08⁄2002

Relator - Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVESPresidente da Sessão - Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDOSubprocuradora-Geral da República - Exma. Sra. Dra. IRENE COIFMAN BRANCHTEINSecretário - Bel ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSPROCURADOR : FRANCISCO HÉLIO CAMELO FERREIRA E OUTROSRECORRIDO : GILSON RESENDE LIMAADVOGADO : JOSÉ EVERALDO DE LIMA

ASSUNTO: Previdenciário - Benefícios - Aposentadoria - Tempo de serviço

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizadanesta data, proferiu a seguinte decisão:"A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nesta extensão, negou-lheprovimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator."Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar e Vicente Leal votaramcom o Sr. Ministro-Relator.O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 13 de agosto de 2002ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

SecretárioDocumento: 366583 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 02/09/2002

Poder JudiciárioTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 1997.04.01.028705-9/RSRELATOR : JUIZ FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVAEMBARGANTE : ALANI PEREIRA CORREAADVOGADO : Raul Portanova e outros : Marta Laurindo Machado : Isabel Cristina Trapp FerreiraEMBARGADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSADVOGADO : Enio Roberto Goncalves Ferreira

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes interpostos por ALANIPEREIRA CORREA contra acórdão da Egrégia 6ª Turma deste Tribunal quedecidiu, por maioria, que, embora, na data do requerimento administrativo, aautora fosse segurada e possuísse a idade compatível para aposentar-se, ela nãopreenchia a carência exigida, por não poder computar as contribuições querecolheu durante a vigência da CLPS aprovada pelo Decreto nº 89.312/84, semexercer qualquer atividade que a tornasse segurada obrigatória e sem preencheros requisitos necessários para inscrever-se como contribuinte em dobro. A Turmaentendeu, ainda, que a figura do contribuinte facultativo, criada pelo art. 13 daLei nº 8.213/91, não se aplica aos fatos ocorridos sob a égide do anteriorordenamento previdenciário.

O embargante fundamenta o recurso no voto vencido do Relator,eminente Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, segundo o qual,o legislador constituinte ampliou o universo de segurados abrangidos pelaprevidência, possibilitando que qualquer pessoa participe dos benefíciosprevidenciários mediante contribuição, ainda que não exerça nenhuma atividadeconsiderada como de filiação obrigatória, e entendeu aplicáveis ao caso vertenteas disposições da CF/88 e dos planos de benefício e custeio da previdência,convalidando as contribuições vertidas equivocadamente na categoria deempregadora, mesmo que anteriores ao novo regime previdenciário.

O embargado apresentou impugnação.

É o relatório.

Juiz Federal FERNANDO QUADROS DA SILVARelator


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VOTO

1 – Inicialmente, cabe esclarecer que a autora inscreveu-se naPrevidência Social como empregadora, por equívoco, em função da falta deorientação no preenchimento do formulário, assinalando a opção errada, apesarde jamais ter exercido tal condição. Contribuiu nessa modalidade por 11 anos eum mês, de 01-05-81 a 30-05-92 (fl. 26). No procedimento administrativo, nãoconseguiu demonstrar que seria segurado em dobro, nos termos previstos no art.9º da CLPS, porque tal previsão socorria apenas aquele que, estandodesempregado, tinham o direito de continuar contribuindo para não perder acondição de segurado. Portanto, previa anterior inscrição, condição que aembargante não detinha.

O art. 201, § 1º, da CF/88 possibilitou a participação de qualquerpessoa, independentemente de ser empregado ou empregador, a participar dosbenefícios da Previdência Social, mediante contribuição, com a finalidade decobrir uma maior parcela da população. O art. 13 da Lei nº 8.213/91 criou afigura do segurado facultativo para regulamentar tal previsão constitucional.

A concessão de qualquer benefício mantido pela PrevidênciaSocial, deve se reger pela lei vigente à época do pedido, o que não significadesconsideração das situações fáticas e de direito constituídas sob a égide doregime jurídico anterior.

Perfilio-me ao brilhante entendimento do MM. Juízo monocrático,de que, se a situação jurídica da demandante não estava ainda consolidada e,como a Constituição Federal instituiu a figura do segurado facultativo, elacontinuou a contribuir no novo regime, agora amparada pela previsão legal, nãohavendo toda a relação de custeio se concretizado sob a vigência de um únicosistema, não há falar no princípio tempus regit actum, aplicável somente se todasas contribuições houvessem sido efetuadas sob a égide do sistema revogado.


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Como as contribuições começaram num sistema, no qual não haviaprevisão legal para aceitar as contribuições da embargante e tiveram seu termo nonovo sistema, que convalidou as situações fáticas pretéritas e no qual ascontribuições por ela vertidas se encaixam na figura do segurado facultativo, aembargante tem direito ao aproveitamento válido de suas contribuições àPrevidência Social. Passaram-se 11 anos, sem que o INSS alegasse que essesrecolhimentos eram irregulares e que não dariam direito algum à contribuinte.Não pode agora a Autarquia, quando a embargante postula a justacontraprestação, simplesmente alegar que essas contribuições eram irregulares edenegar o benefício. Além de não ser justo, tal negativa beira à má-fé, que nãodeve pautar as relações jurídicas de direito público. O INSS tinha o dever deorientar a contribuinte que não visava fraudar o Instituto e acreditava piamenteque tinha seus direitos assegurados.

Com propriedade, o Excelentíssimo Desembargador Federal LuizCarlos de Castro Lugon alertou que tal atitude “contraria a orientaçãoconsolidada do próprio Ministério da Previdência”, e cita os prejulgados quetambém transcrevo, por significativos:

“Nº 18 – Sobre o art. 22 do Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto60.501, de 14-03-67):a) omissis.b) desde que não ocorra fraude comprovada, a efetiva contribuição por largoespaço de tempo assegura a percepção dos benefícios instituídos pelaprevidência social ao segurado inscrito”.

Nº 56 – Sobre o art. 153 do Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto60.501, de 14-03-67):- A aceitação pelo Instituto, durante vários anos, de contribuições vertidas pelosegurado, sem dolo comprovado, implica no reconhecimento das mesmas, paraefeito de concessão de benefício”.

2 – Ultrapassada a discussão sobre a qualidade de seguradofacultativo da embargante, é necessário verificar se ela preencheu os requisitospara a concessão do benefício de aposentadoria por idade, elencados no artigo 48da Lei 8.213/91, cuja redação original tinha o seguinte teor:

“Art.48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida acarência exigida nesta Lei, completar 65 anos de idade, se homem, ou 60, semulher, reduzidos esses limites para 60 e 55 anos de idade para os trabalhadoresrurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea “a” do inc. I enos incs. IV e VII do art. 11”.

Em relação à carência, que é o número mínimo de contribuiçõesmensais indispensáveis para que o segurado urbano faça jus ao benefício de


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aposentadoria por idade, o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 prevê 180 contribuiçõesmensais, respeitado o disposto no art. 27 da mesma norma, com a seguinteinteligência:

“Art.27 Para o cômputo do período de carência, serão consideradas ascontribuições:I – (...)II – realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuiçãosem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidascom atraso referentes a competências anteriores, no caso dos seguradosempregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, referidos,respectivamente, nos incs. II, V e VII do art. 11 e no art. 13.” (grifo nosso)

Destarte, verifico que a autora preenche todos os requisitosnecessários à concessão de aposentadoria por idade, na data do requerimentoadministrativo, ocorrido em 28-08-92, cumprindo a carência necessária de 180contribuições, tendo implementado a idade de 60 anos em 28-01-92.

3 – Face ao exposto, dou provimento aos embargos infringentes.



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EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES.CONTRIBUINTE FACULTATIVO. FIGURA INEXISTENTE NOSISTEMA ANTERIOR. APOSENTADORIA POR IDADE.1. O art. 201, § 1º, da CF/88, possibilitou a participação de qualquer

pessoa, independentemente de ser empregado ou empregador, a participar dosbenefícios da Previdência Social, mediante contribuição, com a finalidade de cobriruma maior parcela da população. O art. 13 da Lei nº 8.213/91 criou a figura dosegurado facultativo para regulamentar tal previsão constitucional.

2. Contribuições vertidas com início no sistema anterior, sem previsãolegal, e termo final no novo sistema, que convalidou as situações fáticas pretéritas,enquadrando-a na figura do segurado facultativo, a embargante tem direito aoaproveitamento válido de suas contribuições à Previdência Social se, após largo lapsode tempo de recolhimento, a Autarquia não orientou a contribuinte de que eramirregulares, beirando tal negativa à má-fé, que não deve pautar as relações jurídicas dedireito público.

3. Hipótese em que a demandante preenche os requisitos necessários deidade e carência para a concessão de aposentadoria por idade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aTerceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, darprovimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de novembro de 2003.



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Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: RESP - RECURSO ESPECIAL – 271874

Processo: 200000806757 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMAData da decisão: 14/08/2001 Documento: STJ000405895

Fonte DJ DATA:01/10/2001 PÁGINA:256

Relator(a) FERNANDO GONÇALVES

Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta

Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das

notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso.

Os Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar e

Vicente Leal votaram com o Ministro-Relator.

Ementa RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA URBANA POR TEMPO DE

SERVIÇO. PERÍODO DE TRABALHO EXERCIDO COMO EMPREGADA

DOMÉSTICA NA VIGÊNCIA DA LEI 3.807/60. NÃO EXIGÊNCIA DE

CONTRIBUIÇÃO. EXAME DE PROVA. SÚMULA 07/STJ.

1. Com o julgado do Tribunal de origem se louvando na existência de prova

documental, a apreciação da matéria referente à comprovação de tempo

de trabalho exercido como babá importa em incursão na seara fático-

probatória, razão pela qual não pode ser conhecida em sede de recurso

especial, que não se presta ao exame de fato controvertido, ut súmula

07/STJ.

2. Não havendo previsão legal para o registro do trabalhador doméstico, no

período de vigência da Lei nº 3.807/60, descabe a exigência de

contribuições previdenciárias. Precedentes.

3. Recurso especial não conhecido.

Data de Publicação 01/10/2001


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.01.000858-9/RSRELATOR : DES. FEDERAL NÉFI CORDEIROAPELANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSADVOGADO : Patricia Helena BonzaniniAPELADO : IARA CALDAS CORREAADVOGADO : Sonia Maria Freitas AmadoREMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 1A VARA FEDERAL DE RIO

GRANDE/RS

RELATÓRIO

IARA CALDAS CORREA, ingressou com ação ordináriapleiteando a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral, medianteo reconhecimento do período trabalhado na função de doméstica na residência doSr. Carlos Roberto da Silva Amaral, no período de 30.03.66 a 13.07.96.

Citado, o INSS contestou a ação.

A sentença julgou procedente o pedido, concedendo à autora obenefício de aposentadoria por tempo de serviço integral, com 31 (trinta e um)anos, 06 (seis) meses e 4 (quatro) dias de trabalho, a contar da data dorequerimento administrativo, 10.02.2000, com o pagamento das prestaçõesvencidas, atualizadas monetariamente de acordo com a variação do IGP-DI.Sobre o principal atualizado incidirão juros moratórios de 6% ao ano, a contar dacitação. Honorários advocatícios pelo réu, fixados em 10% sobre o valoratualizado da causa. Custas isentas.

O INSS apelou, alegando que o empregado doméstico somentepassou a condição de segurado obrigatório da Previdência Social, a partir da Lei5.859 de 11.12.72, sendo necessário o pagamento da indenização para que seproceda a averbação do tempo de serviço. Requer, caso mantida a sentença, queos honorários não incidam sobre as parcelas vincendas e nem ultrapasse 5% dovalor da condenação, conforme vem decidindo os nossos Tribunais, e Súmula nº111 do STJ.

É o relatório.

Ao revisor.

Des. Federal Néfi CordeiroRelator


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GRANDE/RS

VOTO

VOTO Nº: 77-08/02

O INSS interpôs o presente recurso de apelação em face dasentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial. Alega que nãoexiste nos autos comprovantes dos recolhimentos das contribuiçõesprevidenciárias mensais relativas ao período trabalhado como empregadadoméstica, 30.03.66 a 13.07.96.

O trabalho doméstico até a Lei nº 5.859, de 11.12.72 – onde passoua ser segurado obrigatório, com registro do trabalho em carteira – pode ser feitopor mera declaração do empregador, sendo dispensada a exigência de provamaterial (RESP 18123/SP, Rel. Anselmo Santiago, UN, DJU 05.04.99, p. 159).O cômputo desse período de filiação previdenciária facultativa, porém,dependerá de prova do recolhimento das contribuições previdenciárias (TRF 4ª,AC 0401017996-0/98-RS, Rel. Surreaux Chagas, UN, DJU 28.10.98, p. 476).

Admite-se, ainda, o parcelamento da indenização do art. 191 doDec. 611/92 (TRF 4ª R., AC 413270-8/90-RS, Rel. Volkmer de Castilho, DJ24.03.93, p. 9823)

Após a exigência da Lei 5858/79 deve, porém, prevalecer a regrageral de início por prova material, sendo inadmissível a prova exclusivamentetestemunhal para comprovação de tempo de serviço para fins de aposentadoria,(TR4, AC 409773-5/97/SC, Rel. Surreaux Chagas, maioria, DJU 24.03.99, p.880). No mesmo sentido, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, comono RESP 126882/SP (Rel. Anselmo Santiago, maioria, DJU 22.06.98, p. 187) eRESP 164518/SP (Rel. Anselmo Santiago, UN, DJU 13.10.98, p. 199).

Como prova material do trabalho no período controverso, trouxe aautora registro em sua CTPS (fl. 11). O registro do respectivo contrato detrabalho em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, é considerada como


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prova plena, portanto, é dispensável a prova testemunhal.

Trouxe a autora para demonstrar esse trabalho, testemunha queconfirmou o trabalho na residência do Sr. Amaral no período controverso,realizando serviços gerais, como doméstica (fl. 55).

Dessa forma, havendo prova material plena, corroborada por provatestemunhal, é de se considerar devidamente comprovado o tempo de serviçolaborado pela autora como empregada doméstica, a residência do Sr. CarlosRoberto da Silva Amaral, no período de 30.03.66 a 13.07.96.

Assim, é reconhecido em favor da autora como tempo de serviço, operíodo de 30.03.66 a 13.07.96 para fins de aposentadoria no regime urbano,junto ao INSS, o que representa 30 anos, 3 meses e 14 dias, o que é somado a 1ano, 3 meses e 28 dias já reconhecido pelo INSS (fl.15), perfazendo 31 anos, 4meses e 12 dias:

Data Inicial Data Final Dias Anos Meses Dias

1 30/03/1966 13/04/1996 10.814 30 - 14

2 478 1 3 28

11292 31 4 12Total

Nº

COMUM

Período Reconhecido INSS

A admissão de parte desse período e da correspondenteaposentadoria por tempo de serviço, dependerá do necessário recolhimento dascontribuições previdenciárias, já que ainda não verificado.

Ressalto a necessidade de prévio pagamento da competenteindenização, nos termos do art. 96, IV, da Lei nº 8.213/91, para admissão dolabor no período de 30.03.66 até 08.04.73 (uma vez que a Lei nº 5.859, de11.12.72, passou a viger 30 dias após a regulamentação feita pelo Decreto nº71.885, de 09.03.73, ou seja, em 09.04.73), uma vez que a responsabilidade pelorecolhimento das contribuições previdenciárias era do trabalhador, pois erasegurado facultativo.

Com relação ao período de 09.04.73 até 13.07.96, tem a autora odireito do cômputo do tempo trabalhado para fins de aposentadoriaindependentemente de qualquer indenização, uma vez que a responsabilidade,neste período, era do empregador (por força da Lei nº 5.859/72).


G:\edi\90102\2000\200071010008589A.0622.DOC - (ICS) Fl. 4

��

De outro lado, ainda que esta Corte tenha decido que em relaçãoaos honorários advocatícios vigora o § 4º do art. 20 do CPC, estabelecendo-osem 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a decisão judicial concessória dobenefício pleiteado nesta ação previdenciária e excluídas as vincendas, não podeser a decisão de 1º grau reformada, na medida em que foram estipuladoshonorários em montante até inferior, sob pena de reformatio in pejus.

Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao apelo do INSS e àremessa oficial.

É O VOTO.



G:\edi\90102\2000\200071010008589A.0622.DOC - (ICS) Fl. 5

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GRANDE/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DESERVIÇO. DOMÉSTICA. PERÍODO DE ATIVIDADECOMPROVADO. FILIAÇÃO FACULTATIVA. FALTA DERECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕESPREVIDENCIÁRIAS.1. Era segurada facultativa a doméstica no período anterior à Lei nº

5.859/72, não sendo sequer exigida anotação em Carteira deTrabalho, pelo que não é necessário início de prova material para oreconhecimento desse tempo de serviço. Precedentes do STJ, comono RESP 18123/SP - DJU 05.04.99.

2. O cômputo do período, então como segurado facultativo, dependerá,porém, do recolhimento – ainda que parcelado – da necessáriaindenização do art. 191 – Dec. 611/92.

3. Presente prova material plena, corroborado com prova testemunhal, éreconhecido o trabalho doméstico no período controverso.

4. Concessão da aposentadoria por tempo de serviço, condicionada aopagamento da indenização.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide aSexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, darprovimento parcial ao recuso e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notastaquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de agosto de 2003.



55

Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 529386Processo: 200300708545 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA

Data da decisão: 17/02/2004 Documento: STJ000534776Fonte DJ DATA:22/03/2004 PÁGINA:349

Relator(a) JOSÉ ARNALDO DA FONSECA

Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na

conformidade dos votos e das notas taquigráficas a

seguir, por unanimidade, conhecer dosrecursos e lhes dar provimento, nos termos do

voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Jorge

Scartezzini e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ementa PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR RURAL.

CONTRIBUIÇÕES. CONTAGEM RECÍPROCA. MENOR DE 14 ANOS. CONTAGEM.

RECURSO DO OBREIRO. PROVIMENTO. Lei 8.213/91. “O tempo de atividade rural

anterior a 1991 dos segurados de que tratam a alínea “a” do inciso I ou do inciso IV do

art. 11 da Lei 8.213/91, bem como o tempo de atividade rural a que se refere o inciso

VII do art. 11, serão computados exclusivamente para fins de concessão do benefício

previsto no art. 143 desta Lei e dos benefícios de valor mínimo, vedada a sua utilização

para efeito de carência, de contagem recíproca e de averbação de tempo de serviço de

que tratam os artigos 94 e 95 desta Lei, salvo se o segurado comprovar recolhimento

das contribuições relativas ao respectivo período feito em época própria.”

Comprovado o exercício da atividade empregatícia rurícola, abrangida pela previdência

social, por menor de 12 anos (doze) anos, impõe-se o cômputo, para efeitos

securitários, desse tempo de serviço.

Recursos da autarquia e do obreiro conhecidos e providos.

Indexação VIDE EMENTA.

DataPublicação

22/03/2004

ReferênciaLegislativa

LBPS-91 LEI DE BENEFICIOS DA PREVIDENCIA SOCIAL LEG_FED LEI_8213

ANO_1991 ART_55 PAR_2

Sucessivos RESP 669204 SP 2004/0094564-7 DECISÃO:26/10/2004 DJ DATA:29/11/2004

PG:00409 RESP 668787 SP 2004/0117337-0 DECISÃO:26/10/2004 DJ

DATA:29/11/2004 PG:00408


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RE 351717 / PR – PARANÁRECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CARLOS VELLOSOJulgamento: 08/10/2003Órgão Julgador: Tribunal PlenoPublicação: DJ DATA-21-11-2003 PP-00010 EMENT VOL-02133-05 PP-00875

Ementa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL:PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatóriodo regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio deprevidência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social,tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F.. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova desegurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre osubsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha desalários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residualda União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementarpoderia ser instituída citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. IV. - R.E. conhecido e provido.

Observação

Votação: unânime.Resultado: conhecido e provido o recurso extraordinário para declarar ainconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do artigo 12 da Lei 8.212, de24/07/1991, acrescentada pelo § 1º do artigo 13 da Lei-9506, de 30/10/1997.- Impedida a Min. Ellen Gracie.- O RE-351717 foi objeto dos Embargos de Declaração rejeitados em 05/02/2004.N.PP.:(19). Análise:(JOY). Revisão:().Inclusão: 29/06/04, (JVC).Alteração: 05/08/04, (MLR).

Partes

RECTE. : MUNICÍPIO DE TIBAGIADV.(A/S) : CARLOS ALBERTO COSTA MACHADOADV.(A/S) : EDEMILSON PINTO VIEIRARECDO. : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSADV.(A/S) : LORENA HAUSSEN DAMIANI

Legislação

LEG-FED CFD-****** ANO-1988 ART-00029 INC-00009 ART-00040 PAR-00013 (REDAÇÃO DADA PELA EMC-20/1998) ART-00114 ART-00154 INC-00001 ART-00195 PAR-00004 ****** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERALLEG-FED CFD-****** ANO-1988 ART-00195 INC-00001 INC-00002 (REDAÇÃO ANTERIOR A EMC 20/1998). ****** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERALLEG-FED EMC-000020 ANO-1998 (CF-1988)LEG-FED LEI-008212 ANO-1991 ART-00012 INC-00001 LET-h (INTRODUZIDA PELA LEI-9506/1997)LEG-FED LEI-009506 ANO-1997 ART-00013 PAR-00001


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Indexação

- INCONSTITUCIONALIDADE, LEI ORDINÁRIA, INSTITUIÇÃO, COBRANÇA, CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA, INCIDÊNCIA, REMUNERAÇÃO, EXERCENTE, MANDATO ELETIVO, FEDERAL,ESTADUAL, MUNICIPAL, AUSÊNCIA, VÍNCULO, REGIME PRÓPRIO, PREVIDÊNCIA SOCIAL //OCORRÊNCIA, OFENSA,CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CRIAÇÃO, FIGURA, SEGURADO OBRIGATÓRIO, INOVAÇÃO, FONTE,CUSTEIO, PREVIDÊNCIA SOCIAL // FINALIDADE, LEI, EXTINÇÃO, INSTITUTO DEPREVIDÊNCIA DOS CONGRESSISTAS, (IPC) // OBRIGATORIEDADE, LEI COMPLEMENTAR,INSTITUIÇÃO, CONTRIBUIÇÃO.- IMPOSSIBILIDADE, ENQUADRAMENTO, AGENTE POLÍTICO, MANDATO ELETIVO, CATEGORIA,TRABALHADOR.- (FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR), UNICIDADE, EMENDA CONSTITUCIONAL, DETERMINAÇÃO,INCIDÊNCIA, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, TOTALIDADE, SEGURADO OBRIGATÓRIO, ABRANGÊNCIA,CARGO, MANDADO ELETIVO, OCUPANTE, CARGO TEMPORÁRIO (MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE).

Doutrina

OBRA: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVOAUTOR: CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLOANO: 2001 EDIÇÃO: 13ª PÁGINA: 227, 229EDITORA: MALHEIROSOBRA: DIREITO ADMINISTRATIVOAUTOR: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETROANO: 1990 PÁGINA: 306EDITORA: ATLAS


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Processo RESP 528987 / SP ; RECURSO ESPECIAL2003/0072683-4 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 06/11/2003Data da Publicação/Fonte DJ 09.12.2003 p. 327

EmentaPREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AVÔ. ÓBITO DO NETO. SITUAÇÃOESPECIALÍSSIMA DOS AUTOS. NETO QUE FORA CRIADO COMO SE FILHO FOSSEEM DECORRÊNCIA DA MORTE DE SEUS PAIS. POSSIBILIDADE.1. A teor do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, o avô não é elencado no rol dos dependentes dosegurado, razão pela qual, a princípio não faria jus à pensão gerada pelo óbito do neto emcuja companhia vivia.2. Presença, nos autos, de hipótese singular, em que a criação do segurado pelo avô,desde o nascimento, acrescida da morte precoce de seus pais, demonstram que osegurado tinha para com o Autor, na verdade, uma relação filial, embora sangüínea elegalmente fosse neto.3. Impossibilidade de exigência da adequação legal da relação que existia à real situaçãofática, uma vez que é vedada a adoção do neto pelo avô, a teor do disposto no art. 42, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.4. Direito à pensão por morte reconhecido.5. Recurso especial conhecido e provido.

AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA doSuperior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas aseguir, "Prosseguindo no julgamento, por maioria, conhecer do recurso e lhe darprovimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Arnaldoda Fonseca, Felix Fischer e Jorge Scartezzini votaram com a Sra. Ministra Relatora.Votou vencido o Sr. Ministro Gilson Dipp.

Resumo Estruturado POSSIBILIDADE, CONCESSÃO, BENEFICIO PREVIDENCIARIO, PENSÃO POR MORTE, AVO,DEPENDENTE, NETO, HIPOTESE, AVO, CRIAÇÃO, DE CUJUS, DATA, NASCIMENTO, EXISTENCIA,DEPENDENCIA ECONOMICA, AUTOR, SEGURADO, POSTERIORIDADE, MAIORIDADE, NETO,INDEPENDENCIA, FALTA, PREVISÃO, LEI DE BENEFICIOS DA PREVIDENCIA SOCIAL,CARACTERIZAÇÃO, RELAÇÃO JURIDICA, PAI, FILHO, IMPOSSIBILIDADE, EXIGENCIA, ADEQUAÇÃO,SITUAÇÃO FATICA, CARATER EXCEPCIONAL, LEGISLAÇÃO PREVIDENCIARIA, DECORRENCIA,ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, PROIBIÇÃO, AVO,ADOÇÃO, NETO. (VOTO VENCIDO) (MIN. GILSON DIPP) IMPOSSIBILIDADE, CONCESSÃO, PENSÃO POR MORTE, AVO, DEPENDENCIA ECONOMICA,NETO, INEXISTENCIA, PREVISÃO, LEI DE BENEFICIOS DA PREVIDENCIA SOCIAL.

Referência LegislativaLEG:FED LEI:008213 ANO:1991***** LBPS-91 LEI DE BENEFICIOS DA PREVIDENCIA SOCIAL ART:00016 INC:00002 INC:00003 PAR:00001 PAR:00002 PAR:00003 PAR:00004 ART:00074LEG:FED LEI:008069 ANO:1990***** ECA-90 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ART:00042 PAR:00001

~I 02317CJI!4TCE F100

CASA-CI\'IL DA PRI:SIDÊNCl:4 DA RRPlTBLICASubcheflu para Assuntos Jurídicos

NOTAOE ACORDOE m_..á..:- - I~_Q .i- n O 0":::'-

I ,'. -.1".rt.:- I:i

Sub

SAJ nu 42/2003 . JMf

Examina as conseqüências do novo Código Civilsobrc a idade Jimile dc recebimento de pensãopclo filho ou irmão do instituidor desta (m. 77. §211, inciso n, da I.ei n2 8.213, de 24 de ju ho de1991 ).

-Nt JP ---1111 CJ--há --

Senhor Subchefc,

-!~ Do-objetivo-desta-not.-- --- -

o objetivo de5t8 nota é c~inar os efeitos do novo Código Civil sobre a idadelimite de ~ccbimento de pensAo pelo filho ou innlo do instituidor dt:sta (art. 77, § 2Q, inciso lI,da IJ~i n118.213. de 24 dejulhu dc 1991), '

Os.dispositivos dc if1terpr'~Lação contrnvcrtida são os seguintes~

Lei DJ/. 8.213, de 199J.IIOVO CódiRo Civil

I "AI'I. 77. A pen,40 pO1' ,nnrtp.,

havcndo tnais de un, pensio-nista. será rateada entre lodw

I em parte Iguais.I § J o Reverterá em fq.,or dc)'f

demaf.~ a pal'/' daquele ,'ujodireito à pensão ces.fQ1',

! .f 2" A ptlFle individual ,k, pen.

I "Ar/. 5(1 A menoridúde ce.f.~'U aosI dezoitc} unos c(lmpleto,~, quando aoessoa fi~Q habiütada à pr(ít;ca derodos os t/tO$ da vida cnrü.

I

'Parágrafi> único. C61s~'urd. para O.s

l~~;}";~a~infa~~~de:.-p~'a .:oi1ce's.são d(},'f paJ.s. nu de

!um delej. .'7" fa/ra dv outrO, mc"'anlejll~(rlln7P,,'n ruíll/irt) il,tlpn,>/7tl"n-

"1r~.- ~o - ~o~ ..2~ (vinte e um)a/fQ)' C()mp/~l'"),\ acaba limeno,.idud~. ficando habilitado '

o indivíduo para todos os ato,)' ;da }lida civi/.j\ {". (:'esJ'ará, para-o.)':.tnena1'"es,.a íncapaçia'ade: ..- --,---"'.c-~-1

I -' - p()r concI!xsão da pai~ r>u.. se I

fr)r 117n"(f>, lill Jl'Õtl. l' !'()I'


59

2

I s{Jo extin?;Ue-se:

J . pela morte do pensin11;.)'ta;IJJ - para o filho. a pes.f,'JlI a e/c

[ equiparada 011 O ir", !do, deambos o~ sexos, pela I!ltranci.oaçào ou ao comp/~tar .?J (vi,,-ic e um) anos de idQd~. i/alvo s~

for inválido:

\' temenlc ,li homol(Jgaçt'IcJ jlldiciu/.

ou pvr $t.°ntença do Juiz. cJuvicJv II

rlUIOr~I}lnennr.--five'- dt're,t.J~i.\", I1nos ,"on'p/~/o.t;

, fI. pelCl ,,'asamen/o;Il /ll - f.leio exercí,,'io ,Ie emprego

_Qúblico ejetÍY();I J V . pela '~oluçao de grau e/tI cur$O! de en.tilJo ~'uperi(lr; . -- - .

Y . pt!lo (~slab~/f!ciml!"tt) civil ouIc:nmerciaI, 011 pela existência d<:! rela(:ào de emprego, de.çúe que, emfimçüo a'rle.yo o menor ('onl dezes$eis

I uno.t ,'<,mplelos lenha econc)miaorr)pria. o,

2. Da nrig~d. d1iYida.-- - ~!'r

A Lei nSl 8.112, Je 11 de dc7:embro dI.: 1990, Re~imc Jurídico lJnico dos Se;:vido-rcs Federais. estabelece qucn-pngamento de pen!\ão sc dá "até 21 (vinte e 11m) anos de itiade ,.(3rt, 217. inciso lI, alinea ,. a "), nada sendo previsto quanto 110 curte por "L'mancipaç40 'r,

A f.ei ni1 6.880, dc 9 dc d~7:embr() de 1980, Estatuto dos Militares, contém c.lispo-"0 filho mc:nnr de 21 (vinte e um) anos ou invlílido ou interdito t, (art. 50. § 2!l,

siçã<'l unálogaincjso lI).

Ncstas hipóteses é inconu'ovcrso ~.!!.~~~~$~!~~~~U~Lcl~~ncu1am-o-flm-EIe-&ireife-atTTe~~~~~::g~~Q_~aquisiçAo da capacidade civil r)ena,'ma.l)-ao-atingimcnto-"dc-umad~~~~~ jç!~cJe, No entanto, a Lei n~ 8.213. dc 1991, que traLH dc>rcgime geral de prcviaê~-consideru que a perda do direito à pensão se dá "EeJa elll4nciD~ou ao completar 21 (vinte e umj anos de idade r., gcrandn-se, curo isto, n dúvida s~ com a mfuori-dade aos dezoito anos estabelecida no novo Código Civil não estariam, automaticamente, "e-

mançipaaoi"_o:':;-~§~~_~e ~e~oitc? a!:1cQ.'I ~, ~.'\$im, sem dircito ao recebimento de pens!o.

3. Da distloçAo entre "maioridade" e ~~ei."ancipafão't-~-~ '. ~ ---~

" Jt1aiaridade "c "emanclp~çãn" são e.\"pécies do gênero ltquisiçio da capacida-de civil. "Ma;oridade" não é W118 espé,j~ dc um do g~nero "eman"ipação ", como parec~ ~C

pretender,G~~feit9;-çX'~tI~~~[~ui5mó () {m/iRn e o novo Códigos Civis tratam

tais ~_J}Ç9iLOS

o já transcrito ano Qu do Código (~ivi1 Clrnigu estl1belcce ~m S~U caput que aO.1 21.(vinte e um) an~' completos acaba a menoridade. ficundo ha~i/itqd(J Q in.di."iduo para lodo..r oslltO,\' da vida civil-. -:Jú-os-p-a--fâ~s"QCm meSíiiio artigo t~tam d~ Qut'ras hipóteses. que nJ o a

-- '-- -


60

.~. B33i ?5004!TC'E FiOO

~maioridade:-dc-tim-da incapücldadefi"Vír:Aihipotese do art. 9Q. §CO!11U sc conclui do nrt. ] 2. incj~() 11.

n . d-, sao e 'emancit'ação "

o art. 392 é muito útil para resolver a questão:

'°,,/ rI. 392 . Axting'(t~-xe o pútrio puder:

! . P~jfll!?t;lr{-,~(i().Y pai." ()ll do filho;

li ~ oeoJa emanclnactlo. n().f I,'r~()s do p'lrágrqfo único do ar/. 9 ~ ParteGe,.al'.

III : ~ !~(,ior;dude:IV. pela ad()(~ão. ..

-- --Em inúmcros outros di5:pusitivó!; do Código Civil de 19] 7 tem~se dispclsiçõt=~

análogas. Citemos algumas:

".4,./. 433 . Os valor{~.\' qlJl? e.\"lslircm nas C'li>;;a.r E,.onÓll'licw' Federai.ç,na fi)/"ma du artigo anJeriol', nãu ,f(! poliérão retirar, .S"enão mediante ortfem dojuiz. e .\"Qmenle:

~..) /1/., pllra .çeel1lregarem ao.\' f5rjão.\'. quandl) i!ntancipQd()~', oll.maiole.f, OIJ.JtlQrto,f (!/es. ar).\" seu.)' herdeiro.\'. "

"Ar/, 437 - Finda a tutela f)ela emQnc'Jl1lç~aiQddude._a-.qlJilaçii()do menOr não-pmduzi1:.á~~feito__"ant(Js-.de-aprnvada.s as contas PPclt) juiz,

.J~!1d!1.illleira. (ll.éenlão, a re.s-ponsabilidude di) lutor. ..

"Arf. 442 - ('essa a coltdiçào de pupilo:

!. cnm (I mi1iuridode.. ou u emQll(:ipaçuo do menor;

~_.~~-~"...~"~~"~- .- '""

"Arl. 1.289. T()c/(1$ t'1.\" pessoa.~ maiore.)' ou ema"cipada's, "O go;:o daS'direito.~' civi.t, .fQO "pIas para dar procur"ção m(~dial1'(! instrumento part.'culul',qUf!~ vaJef'(lde.\'dc q~'e1enhtl a assil'lulura do OU1()rgunte, .,

~-- ~-

'-~O~novo tódigo(:ívUmM:tÓm n mcsma estrunIf"a Iúbrica dó Código Civil de 1917 arcspeiro. Ojá citado art. 52, çaput e parligrafo. do novo CódiiO mantém a mesma sistemática doart. 9!! do Código Civil anr:ig9.

qt!c CÍtaIfl 'tmaiortdade~;666. 1.614. J .635

.690,1.754, 1.758e 1.7:63.

e

t\ssi~ claro que o tttingimcnlo da "maioridade" tlão implica t'm "emancipa,~ão ",pois eXiStem <:ertosatos quc decorrem-a:p~nãS-daCô1fâ'i"'Çãoc1C"Fj7iãiõr"'ellão' ilucondiÇâô do "emancipado", v. g.urt~q{j; li8. ]89 e-399 do Código Civildc 1917~c1.517;1-:it6~~~ - -~-~ ~--~~ ~~~~- -' '-- ~ ~ -


61

~I 04

4

- --- o disp(')sitivo j~~~:~critQg~-~-~ _!l.Y 8~41J, de 1991, trata. de quem ~ "emanci-P()U" ou qucm compleTou 21 (vime I~ lIln) atlas. Não fala em qucm ii atingil.. a capQci~lde civil "o

Logo~ é irrclevante alteração na idade de 8tingimento da maioridade civil para fins de legislaçãoprevidenciáriao

Sempre emendemos que não cabe ao jurista interpretar a nonna buscanc.o a. inten.('ao subjeli1JQ do legislador, salvo quando impossível n interpretação gramatical e "H. lógico-sistemática, o quenão.éúcaso;~No-entanto,consjderandcrqueinterpretaçO-es diversas da questão

~-~=,~~-". c -- ~ . -

se basearam n_a p~t~~~-~t~':!fqo_~~l~is!ad()r p~~os ~~na!~~!!m~ ~~13-Q~~mJ~,

E examinando ~l qu~:tão da inren~'ão ,çubjerjva da legislador nos pareC1~ que estafoi de cortar o paga.m~nto da pensão não quando do atingimento da capacidade civil, m3S quandodo atingimento de condições para Sl~ ~uto-mantcr, Assim, considerou-se que o emancipado, porjá estar casado, ou já exercer o comércio. ou ser filncionário público, ou ter curso superior, seriallllla pCSSOLl já com condições objcrivus de se auto-manter. Por outro lado, entendeu-se que omcnor de 21 anos som tais condi.çõc:s seria uma pessoa dependente dos pais e, ponarttcl, necessi-tado da pcnsão instituída pelos pais.

Por fim, ressaltamos I~ue não exisle direito adquirido a regimejuridico. .Logo, Né anOrnla prcvidenciária estiv~sc vinculada ao atingimenlo da capacidade civil, com o advcnto don(}voCódig(}-t()dôs-os~maiotCg-dede7.oito anos, ainda que já pensionista~ no momentc présente,perdcriam o direito no recebimento clcpensão.

4. CuDclu~âo

I)iante do exposto, é a presente nota no sentido da permanência .10 direitoe

~~ e um anos prevista emIcgislaç4ocspeciil~-ií-lnclmdõ's "irultosos-que já adquiriram o di~reito a-pensão quarto os quevieren1 ti adquirir, ~)rquanlo () nova (~ódigo Civil nada all~rou, neste aspccto, a legislação previ-

. - ~.~!!c~i~ia. s. m. j. .

1Jmilfii;lO' dcjânelrO de 2-003.

~"'"., ~ -. '" ~~~1A~~~~~:~~ç


62


64

PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: APOSENTADORIA POR IDADE,APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E APOSENTADORIA

ESPECIAL.

Daniel Machado da Rocha1

1. INTRODUÇÃO

Em uma sociedade de consumo, a maior parte dos homens – movida pela necessidade deobter os bens necessários para a sua subsistência – é compelida a alocar sua força de trabalho emtroca de remuneração. Na medida em que o trabalho promove a inclusão das pessoas nas sociedadescontemporâneas industrializadas, nossa Constituição reveste-o de especial proteção. De efeito, otrabalho, entendido como o desempenho de atividade remunerada lícita, é alçado, pela nossa LeiFundamental, à categoria de elemento nuclear para a disciplina da ordem econômica (art. 170) e daordem social (art. 193).

Por conseguinte, será na ausência dos rendimentos decorrentes do trabalho que aimportância da previdência social, direito fundamental material e formal2, poderá ser sentida em suaplenitude. 3 Como pontificou magistralmente PEREIRA LEITE: “No âmbito do direitoprevidenciário, pela natureza social da segurança desejada, as transformações - não raro emdeclarada rebelião contra os ídolos do individualismo – buscam e vêm obtendo a difícil sínteseentre justiça e segurança.4

Dentro de uma ótica simplificada, mas correta, o objeto principal da relação jurídica deprevidência social é a vinculação dos beneficiários ao regime previdenciário, viabilizando a açãoprotetora e solidária do sistema, estruturada na forma econômica de um gigantesco seguro social,contra os efeitos econômicos dos riscos sociais,5 progressivamente realizada mediante as diversas 1 Daniel Machado da Rocha é Juiz Federal em Caxias do Sul, Rio Grande do Sul. Ex-Promotor de Justiça do Estado doRio Grande do Sul. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, PUC/RS. Professorde Direito previdenciário na ESMAFE/RS – Escola Superior da Magistratura Federal do Rio grande do Sul.Publicoupela editora Livraria do Advogado a obra: O Direito Fundamental à Previdência Social, e, em co-autoria, as obras:Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (5ª edição), Comentários à Lei de Custeio da Seguridade Social,Temas Atuais de Previdência e Assistência Social, e Direito Previdenciário, Aspectos Materiais Processuais e Penais.2 A fundamentalidade formal decorre de sua inserção expressa no artigo 6º da Carta Republicana; enquanto afundamentalidade material é justificada pelo conteúdo e relevância do direito à previdência social, cuja finalidadeprotetiva revela-se extremamente relevante para a preservação da dignidade da pessoa humana.3 “Por outro lado, se o trabalho é um dever social, incumbindo a cada um prover o seu próprio sustento, e cabendo aoEstado exigir o cumprimento dessa obrigação, em benefício da coletividade; é, em contraposição, dever dacoletividade representada pelo Estado, possibilitar aos que não estejam em condições de trabalhar, por motivospessoais ou de ordem social, uma forma de prover à sua subsistência.”(OLIVEIRA, Moacyr Velloso Cardoso de.Previdência social: doutrina e exposição da legislação vigente, p. 22).4 PEREIRA LEITE, João Antônio Ghilembernardt, Curso Elementar de Direito Previdenciário, p.15.5 Quando se emprega a expressão “riscos sociais”, duas são as críticas recorrentemente feitas: a) em face de aprevidência social cobrir eventos desejados como, por exemplo, o nascimento de filhos, não seria adequado falar emriscos; b) a terminologia estaria atrelada ao seguro social privado. Com relação ao primeiro argumento, esse pode serrefutado por uma antiga, mas atual lição de DURAND. A palavra risco também pode ser empregada para designaracontecimentos venturosos, em razão de sua significação técnica no sistema de seguros sociais, pois a objeção poderiaser adequada apenas na ordem moral (DURAND, Paul. La Política Contemporanea de Seguridad Social, p. 55), namedida em que a circunstância vislumbrada pelo seguro social nesses fatos foi a sua repercussão na situação econômicado trabalhador (ASSIS, Armando de Oliveira. Compêndio de Seguro Social, p. 65). Com relação ao segundoargumento, em que pese a expressão deitar raízes no direito privado, isto não é, por si só, um problema, pois é comumuma disciplina jurídica acolher institutos já consagrados em outros ramos do direito. Notoriamente, os autores quepugnam pela instauração da seguridade social, em geral, preferem a expressão contingência social pela sua maiorabrangência. Como estamos restringindo nosso exame à previdência social, não vislumbremos nenhum problema emempregar ambas as expressões, o que poderia ser inadequado apenas se estivéssemos examinando a relação jurídica de


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prestações previdenciárias6 disponibilizadas pela Lei nº 8.213/91.Considerando os objetivos do presente curso, esta nota aula foi organizada tão-somente com

o objetivo de auxiliar o exame de algumas questões polêmicas e recorrentemente suscitadas nasdemandas previdenciárias.

2. APOSENTADORIA POR IDADE

Subseção IIDA APOSENTADORIA POR IDADE

Artigo 48A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigidanesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), semulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)§ 1º Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e cinco anos nocaso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea ado inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11. (Redação dada pela Leinº 9.876, de 26.11.99)§ 2º Para os efeitos do disposto no parágrafo anterior, o trabalhador rural deve comprovaro efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no períodoimediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número demeses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido. (Parágrafoacrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)• Redação original:

Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta lei, completar 65 (sessenta e cinco)anos de idade, se homem ou 60 (sessenta), se mulher, reduzidos esses limites para 60 e 55 anos de idade para os trabalhadores rurais,respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I e nos incisos IV e VII do artigo 11.Parágrafo único. A comprovação de efetivo exercício de atividade rural será feita com relação aos meses imediatamente anteriores aorequerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, durante período igual ao da carência do benefício, ressalvado o disposto noinciso II do artigo 143.

2.1 Aposentadoria por Idade – Requisitos

O acesso às prestações do RGPS reclama o atendimento de requisitos genéricos (qualidadede segurado e carência) e, ainda, de requisito específico, ou seja, o evento previsto em lei cujaocorrência, em princípio, poderá atribuir ao beneficiário o direito a determinado benefício.7

Para obter aposentadoria por idade, deverá o segurado comprovar a carência de 180 (cento eoitenta) contribuições ou 15 (quinze) anos (art. 25, II), observada a regra de transição do art. 142.Além disso, o requisito específico é a idade de 65 (sessenta e cinco) anos para o homem e de 60(sessenta) para mulher (CF, art. 202, II, alterado pela EC nº 20/98 e LBPS, art. 48). Os requisitosdevem se preenchidos simultaneamente. Com o advento da Medida Provisória nº 83, de 12 dedezembro de 2002, permitiu-se a dissociação temporal dos requisitos, desde que o segurado tenhavertido, no mínimo, duzentos e quarenta contribuições mensais (parágrafo único do artigo 3º). Aredação desse dispositivo restou modificada no momento da conversão da MP na Lei nº 10.666/03,questão que é examinada nos comentários ao artigo 102.

seguridade social.6 As prestações previdenciárias que materializam essa proteção – pelo fato de tomarem por base a renda amealhada pelosegurado e sobre a qual incidem as suas contribuições – buscam, tanto quanto possível, preservar um nível de vidacomparável àquele desfrutado pelo segurado antes da materialização do risco social. No regime geral, a obrigação doINSS está limitada ao valor teto do salário-de-contribuição, estipulado em setembro de 2004, no valor de R$ 2.508,72.7 Sobre essa questão recomenda-se a leitura do artigo Requisitos Genéricos da Proteção Previdenciária (Qualidade deSegurado e Carência) de José Antônio Savaris, ainda inédito.


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Com a introdução de dispositivo que favorecia os trabalhadores rurais, reduzindo a idadenecessária para a aposentadoria, inciso I do art. 202 do Estatuto político, em sua redação original, oque modificava o quadro traçado pela Lei Complementar nº 11/71, no seu artigo 4º, as demandasjudiciais que propugnavam pela sua auto-aplicabilidade foram imediatas. No que tange a estaquestão, as decisões jurisprudenciais eram bastante heterogêneas.8 No julgamento dos Mandados deInjunção nºs 183 e 306, bem assim nos Embargos de Divergência em Rext. nº 175.580-6, nossaCorte constitucional decidiu que o art. 202, inciso I, não é auto-aplicável, devendo ser conjugadocom o art. 59 ADCT. Do último acórdão citado, transcrevemos fragmento do Voto do RelatorMinistro Moreira Alves, o qual evidencia os fundamentos adotados nessa decisão:

“De feito, a orientação que vem sendo seguida pela Primeira Turma se me afigura correta, porquanto essaaposentadoria foi assegurada, pelo caput do artigo 202 nos termos da lei, a todos os trabalhadores rurais, nãosó abaixando os limites de idade como também modificando, em virtude dessa extensão, o direito aaposentadoria dessa natureza, que, pela legislação anterior – a Lei Complementar nº 11/71 alteradaparcialmente pela Lei Complementar nº 16/73 –, só era concedida ao chefe ou arrimo da unidade familiar, ou –de acordo com o Decreto 73.617/74, que regulamentou esse programa de assistência – ao trabalhador que nãofizesse parte de nenhuma unidade familiar. E mais: por causa dessa ampla extensão teriam de ser modificadasas normas – e o foram pelas Leis 8.212 e 8.213 –, relativas às fontes de custeio, passando-se a exigircontribuição do empregado rural e período de carência para o gozo desse direito. Não houve, portanto, apenasuma redução de idade com a continuação da aplicação do sistema especial anterior que era o do Programa deAssistência ao Trabalhador Rural, mas, sim, uma modificação de sistema com a inclusão dos trabalhadoresrurais no sistema previdenciário geral”.9

A regra do § 1º da Lei de Benefícios foi editada em consonância com a parte final do incisoI do art. 202 do Estatuto político, reduzindo a exigência etária em 5 (cinco) anos para trabalhadoresrurais.10

2.2 Aposentadoria por idade e período de carência

Merece ser enfocada também a norma contida no artigo 142 da Lei n° 8.213/91, uma vezque aplicável a todo o Regime Geral:

Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador eo empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de

8 ““PPRREEVVIIDDEENNCCIIÁÁRRIIOO.. AAPPOOSSEENNTTAADDOORRIIAA RRUURRAALL.. AAUUTTOO--AAPPLLIICCAABBIILLIIDDAADDEE DDOO IINNCCIISSOO II DDOO AARRTTIIGGOO 220022 DDAACCOONNSSTTIITTUUIIÇÇÃÃOO FFEEDDEERRAALL DDEE 11998888.. AAPPEELLOO PPRROOVVIIDDOO.. 11.. OO iinncciissoo II ddoo aarrttiiggoo 220022 ddaa CCoonnssttiittuuiiççããoo FFeeddeerraall ddee 11998888 nnããoo éé aauuttoo--aapplliiccáávveell,, sseegguunnddoo ffaarrttaa oorriieennttaaççããoo jjuurriisspprruuddeenncciiaall ddeessttee EEggrrééggiioo TTrriibbuunnaall.. SSoommeennttee,, ccoomm oo aaddvveennttoo ddaa LLeeii 88221133//9911,, ffoorraammiimmpplleemmeennttaaddaass aass ccoonnddiiççõõeess nneecceessssáárriiaass ppaarraa aa eeffeettiivvaaççããoo ddoo bbeenneeffíícciioo.. CCoommoo aa aaççããoo ffooii aajjuuiizzaaddaa aanntteerriioorrmmeennttee àà vviiggêênncciiaa ddoorreeffeerriiddoo ddiipplloommaa lleeggaall,, ee aalliicceerrççaaddoo oo ppeeddiiddoo nnoo ffuunnddaammeennttoo ddaa aauuttoo--aapplliiccaabbiilliiddaaddee ddoo pprreecceeiittoo ccoonnssttiittuucciioonnaall,, iimmppõõee--ssee oo jjuullggaammeennttooddee iimmpprroocceeddêênncciiaa ddaa aaççããoo..”” ((AACC nnºº 9922..00440033773333--44//RRSS,, TTRRFF 44ªª RR..,, RReell.. JJuuiizz OOssvvaallddoo AAllvvaarreezz ,, 22ªª TT..,, uunn..,, DDJJUU 3300..0066..9933,, pp.. 2255..886688))..DDiivveerrssoo eerraa oo eenntteennddiimmeennttoo ddoo TTRRFF ddaa 33ªª RReeggiiããoo:: ““PPRREEVVIIDDEENNCCIIÁÁRRIIOO –– AAPPOOSSEENNTTAADDOORRIIAA PPOORR VVEELLHHIICCEE –– RRUURRÍÍCCOOLLAA ––RREEDDUUÇÇÃÃOO DDOO LLIIMMIITTEE DDAA IIDDAADDEE –– CCOONNSSTTIITTUUIIÇÇÃÃOO FFEEDDEERRAALL,, AARRTTIIGGOO 220022,, II –– AAUUTTOO AAPPLLIICCAABBIILLIIDDAADDEE ––EEXXTTIINNÇÇÃÃOO DDOO FFEEIITTOO SSEEMM EEXXAAMMEE DDOO MMÉÉRRIITTOO –– SSEENNTTEENNÇÇAA AANNUULLAADDAA.. –– OO aarrttiiggoo 220022,, iinncciissoo II ddaa CCoonnssttiittuuiiççããoo FFeeddeerraall,,qquuee rreedduuzziiuu oo lliimmiittee ddee iiddaaddee ddooss ttrraabbaallhhaaddoorreess rruurraaiiss ppaarraa ffiinnss ddee aappoosseennttaaddoorriiaa éé aauuttoo--aapplliiccáávveell.. –– éé ddee ssee aannuullaarr aa sseenntteennççaa qquueejjuullggoouu oo aauuttoorr ccaarreecceeddoorr ddaa aaççããoo ee aa eexxttiinngguuiiuu sseemm eexxaammee ddoo mméérriittoo,, ssoobb oo ffuunnddaammeennttoo ddee qquuee aa ssuupprraacciittaaddaa ddiissppoossiiççããooccoonnssttiittuucciioonnaall ddeeppeennddee ddee rreegguullaammeennttaaççããoo..”” ((AACC nnºº 8899..0033003311886622--55//SSPP,, TTRRFF 33ªª RR..,, RReell.. JJuuiizz SSiillvveeiirraa BBuueennoo,, 11ªª TT..,, uunn..,, DDOOEE0033..0022..9922,, pp.. 4488))9 ““EEMMBBAARRGGOOSS DDEE DDIIVVEERRGGÊÊNNCCIIAA.. PPRREEVVIIDDÊÊNNCCIIAA SSOOCCIIAALL.. AAPPOOSSEENNTTAADDOORRIIAA PPOORR IIDDAADDEE.. RRUURRÍÍCCOOLLAA.. DDiivveerrggêênncciiaaccaarraacctteerriizzaaddaa eennttrree oo aaccóórrddããoo eemmbbaarrggaaddoo ee ooss jjuullggaaddooss ddoo PPlleennáárriioo nnooss MMaannddaaddooss ddee IInnjjuunnççããoo nnººss 118833 ee 330066.. NNããoo--aauuttoo--aapplliiccaabbiilliiddaaddee ddoo aarrttiiggoo 220022,, II,, ddaa CCoonnssttiittuuiiççããoo FFeeddeerraall..EEmmbbaarrggooss ddee ddiivveerrggêênncciiaa ccoonnhheecciiddooss ee pprroovviiddooss..”” ((EEDDRREE nnºº 117755..558800--66//RRSS,,SSTTFF,, PPlleennoo,, rreell.. MMiinn.. MMoorreeiirraa AAllvveess,, jjuullgg.. 2299..1100..11999977))..10 ““PPRREEVVIIDDEENNCCIIÁÁRRIIOO –– TTRRAABBAALLHHAADDOORR RRUURRAALL –– AAPPOOSSEENNTTAADDOORRIIAA PPOORR IIDDAADDEE –– IIDDAADDEE MMÍÍNNIIMMAA –– AARRTT.. 220022,, II,, DDAACCOONNSSTTIITTUUIIÇÇÃÃOO FFEEDDEERRAALL EE AARRTT.. 4488,, §§ 11ºº,, DDAA LLEEII NN.. 88..221133//9911.. II –– OO AArrtt.. 220022,, II,, ddaa CCFF//8888 ee oo AArrtt.. 4488,, §§ 11ºº,, ddaa LLeeii nn.. 88..221133//9911eexxiiggeemm,, ppaarraa aa ccoonncceessssããoo ddee aappoosseennttaaddoorriiaa ppoorr iiddaaddee aa ttrraabbaallhhaaddoorr rruurraall –– eexxcceettoo ssee eemmpprreessáárriioo –– aa iiddaaddee ddee 6600 ((sseesssseennttaa)) ee 5555((cciinnqqüüeennttaa ee cciinnccoo)) aannooss,, ppaarraa oo hhoommeemm ee aa mmuullhheerr,, rreessppeeccttiivvaammeennttee.. IIII.. NNããoo ccoonnttaannddoo oo aauuttoorr ccoomm 6600 ((sseesssseennttaa)) aannooss ddee iiddaaddee,, nnããooffaazz jjuuss aa aappoosseennttaaddoorriiaa ppoorr vveellhhiiccee,, ccoommoo rruurrííccoollaa.. ((......))”” ((AACC nnºº 9977..00110000000022667755--55//MMGG,, TTRRFF 11ªª RR..,, RReell.. JJuuíízzaa AAssssuusseettee MMaaggaallhhããeess,, 22ªªTT..,, uunn..,, DDJJUU 2244..0033..9977,, pp.. 1177..223377))


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serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas ascondições necessárias à obtenção do benefício: (Artigo e tabela com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)

Ano de implementação das condições Meses de contribuição exigidos1991 60 meses1992 60 meses1993 66 meses1994 72 meses1995 78 meses1996 90 meses1997 96 meses1998 102 meses1999 108 meses2000 114 meses2001 120 meses2002 126 meses2003 132 meses2004 138 meses2005 144 meses2006 150 meses2007 156 meses2008 162 meses2009 168 meses2010 174 meses2011 180 meses

Nota:Em face da nova redação dada ao § 7º do Art. 201 da Constituição Federal, pelo Art. 1º daEmenda Constitucional nº 20, de 1998, deve-se entender tempo de contribuição, emsubstituição ao tempo de serviço.

A legislação anterior exigia a carência de 60 contribuições mensais para as aposentadorias,com exceção da aposentadoria por invalidez. A novel legislação aumentou sensivelmente o prazo decarência, sendo bastante razoável o estabelecimento de uma regra de transição para os seguradosque já eram filiados ao sistema até 24 de julho de 1991. Com a filiação, o trabalhador adquire aqualidade de segurado, independentemente da inscrição, que é o ato formal necessário para oexercício dos direitos inerentes a relação jurídica de previdência social.

2.3. Aplicação da regra de transição para reaquisição da qualidade de segurado após avigência da Lei nº 8.213/91

A razão fundamental da regra do art. 142 é aplicar gradativamente o implemento da novacarência exigida, a qual restou triplicada no regime da Lei nº8.213/91. Por isto quem ingressa nosistema após 27/07/1991 já sabia que a carência seria de 180 meses para as aposentadorias. Quemvinculou-se ao regime geral anteriormente tinha a expectativa de que a carência seria de 60 meses.No meu modo de ver, a perda da qualidade de segurado é uma situação que suspende os efeitos daproteção previdenciárias, a qual será restabelecida com a nova filiação, pois as contribuiçõesvertidas anteriormente pertencem ao patrimônio jurídico-previdenciário do segurado e não podemser totalmente desprezadas por ocasião do restabelecimento da filiação. Mesmo na previdênciaprivada, quando o trabalhador se retira de uma instituição de previdência, pelo instituto da


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portabilidade elas deverão ser consideradas após a nova vinculação com outro institutoprevidenciário. É justamente para disciplinar o tempo de vinculação anterior que existe o parágrafoúnico do artigo 24.

Além disso, como o legislador não restringiu a aplicação da regra de transição, parececorreto entender que ela vale inclusive para o segurado que perdeu esta qualidade, desde que tenhanovamente readquirido este status e cumpra o favor legal do parágrafo único do artigo 24 da Lei deBenefícios.11 Outra interpretação representaria limitar a abrangência da regra, fazendo-se distinçãoonde o legislador não distinguiu.

Consagrando a interpretação que entendo adequada, pode ser citado o seguinte precedente:

“Previdenciário. Aposentadoria por idade. Norma transitória. Perda da qualidade de segurado. Contribuiçõesanteriores. Cômputo. Regra. O segurado inscrito na Previdência Social antes de 24/07/91 encontra-seprotegido por norma transitória constante no art. 142 da Lei nº 8.213/91, que estabelece uma tabela progressivado período de carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial. A legislaçãoprevidenciária fixou regra acerca do aproveitamento das contribuições anteriores em caso de perda daqualidade de segurado, exigindo que o beneficiário contribua com, no mínimo, 1/3 do número de contribuiçõesnecessárias para o cumprimento da carência do benefício a ser requerido para que se possa computar ascontribuições efetuadas em filiação anterior. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgravoRegimental no RESP nº 512.598/PR, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 19.08.03)

Contudo, existem decisões em sentido contrário, entendendo que o segurado que perdeessa condição deve cumprir 180 contribuições, sendo permitida a contagem das anteriores desdeque sejam vertidas 60 contribuições após a “nova filiação”:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. CONCESSÃO. PERDADA QUALIDADE DE SEGURADO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA.PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 24 DA LEI Nº 8.213/91. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.A regra insculpida no artigo 142 da Lei nº 8.213/91 refere-se tão-somente ao segurado inscrito na PrevidênciaSocial Urbana quando da data de publicação da Lei nº 8.213/91, restando excluídos aqueles que perderam aqualidade de segurado e somente voltaram a contribuir para a Previdência Social já na vigência do citadodiploma legal. 2. Verificado que a parte autora perdeu a qualidade de segurada, passando a contribuirnovamente para a Previdência Social na vigência da Lei nº 8.213/91, somente faz jus à aposentadoria por idadeapós cumprida a carência estabelecida no parágrafo único do artigo 24 da Lei 8.213/91. 3. Recurso especialprovido.

2.4. Simultaneidade dos requisitos idade e carência

No regime da LOPS, posteriormente objeto das Consolidações das Leis da PrevidênciaSocial de 1976 e 1984, a carência exigida para as aposentadorias, salvo a por invalidez, era de 60contribuições mensais. Entretanto, a perda da qualidade de segurado implicava a real e efetivacaducidade de todos os direitos inerentes a essa qualidade (art. 7º da LOPS), vale dizer, ascontribuições vertidas ou o tempo de serviço prestado não seriam mais considerados para nenhumefeito. Essa normatização relacionava-se com o fato de o benefício ser calculado com base em umperíodo de apuração curto, bem como o inexistir uma relação atuarial adequada. Além disso, aLOPS exigia um limite de idade mínimo de 55 anos para a aposentadoria por tempo de serviço, oque contrastava com a baixa expectativa de vida da época.

Considerando a rigidez do sistema anterior, que não admitia o aproveitamento dascontribuições anteriores, a dissociação acolhida por uma parcela da jurisprudência até poderia servista com simpatia, entretanto, salta aos olhos que a idade e a carência eram requisitos que deveriamser implementados simultaneamente. No novo sistema que consagra importantes regras de 11 Este dispositivo foi revogado pela MP nº 242, de 24 de março de 2005.


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transição, como são os artigos 142 e 143, além da possibilidade do aproveitamento dascontribuições anteriores (o já citado parágrafo único do art. 24), todavia, o temperamento judicialnão é mais adequado.

No âmbito do STJ, todavia, passou-se a aplicar o referido entendimento indistintamente,para quem implementava a idade no sistema anterior e no atual, posicionamento que pareciaconsolidar-se depois do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 175.265.A divergência, no entanto, continua presente, como pode ser verificado pelas seguintes decisões(grifei):

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERDA DA QUALIDADE DESEGURADO. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. É requisito da aposentadoria por idade a manutenção da qualidade desegurado ao tempo em que implementadas as condições de idade mínima e número de contribuições exigidas. 2."O direito à aposentadoria ou pensão para cuja concessão foram preenchidos todos os requisitos não prescreve,mesmo após a perda da qualidade de segurado." (artigo 98, parágrafo único, do Decreto nº 89.312/84). 3. Oparágrafo único do artigo 98 do Decreto nº 89.312/84, assim como o artigo 102 da Lei nº 8.213/91, condiciona aconcessão do benefício previdenciário ao preenchimento simultâneo de todos os requisitos exigidos em lei.Precedentes das Quinta e Sexta Turmas. 4. Recurso provido. (STJ, RESP Nº 527.615, Rel Ministro HamiltonCarvalhido, 6ª Turma, DJ 02/08/2004, p. 591)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. VIOLAÇÃO AO ART. 535,DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. APLICABILIDADE.CARÁTER PROTELATÓRIO. PERÍODO DE CARÊNCIA. PREENCHIMENTO DO REQUISITO ETÁRIO APÓS APERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA. IRRELEVÂNCIA. BENEFÍCIO MANTIDO. PRECEDENTES. 1. Nãohavendo no acórdão a alegada omissão, contradição e/ou obscuridade, nada há a declarar, ipso fato, não há comoprequestionar, ficando evidente o intuito protelatório dos Embargos de Declaração, donde correta a imposição damulta na forma do art. 538, parágrafo único, do CPC. 2. Não se exige a simultaneidade no preenchimento dosrequisitos para percepção de aposentadoria por idade, sendo irrelevante o fato do obreiro, ao atingir a idademínima para concessão do benefício, já ter perdido a condição de segurado. 3. A Autora, que laborou em atividadeurbana, comprovou o período de carência legalmente exigido ao completar 60 (sessenta) anos de idade em 06 deagosto de 1993, razão pela qual, a teor do exposto, faz jus ao benefício. 4. Recurso especial não conhecido. (STJ,RESP Nº 543.659, Rel Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 02/08/2004. p. 506)

Novidade na matéria é o disposto pelo art. 3º da MP nº 83, de 12 de dezembro de 2002,convertida, com alterações, na Lei n° 10.666, de 8 de maio de 2003. Na redação original da referidaMedida Provisória pretendia-se instituir a exigência de 240 contribuições para viabilizar adissociação dos requisitos na aposentadoria por idade. No momento da conversão, o § 1º restoumodificado, passando a dispor: "§ 1°. Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda daqualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que osegurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido paraefeito de carência na data do requerimento do benefício." O referido dispositivo é praticamenterepetido pelo caput do artigo 30 do Estatuto do Idoso.

A pergunta que surge é: qual é o tempo de contribuição exigido para permitir o deferimentodo benefício de forma a que a perda da qualidade de segurado seja desconsiderada? Dentro de umavisão sistêmica, o tempo de contribuição exigido é o de 180 meses, pois o legislador entendeuinadequado reclamar um prazo carencial maior do que o anterior, isto é, aumentar de 180 para 240contribuições. As demais aposentadorias permitem a dissociação dos requisitos em razão de aexpectativa de vida e de o nível contributivo já estarem sendo valorados pelo emprego do fatorprevidenciário. Na aposentadoria por idade, o emprego do fator previdenciário é opcional, uma vezque o segurado não poderá obter o benefício de maneira precoce.

Por conseguinte, a inovação da Lei 10.666, uma vez que o sistema já contemplavaaposentadorias com 15 anos de contribuição - no caso de determinadas atividades especiais, além desubsídios que consideravam tempos não-contributivos como o tempo de serviço rural anteriores àLei de Benefícios, nesse último caso para permitir uma transição gradual para um novo regimeefetivamente contributivo - permitiu a dissociação dos requisitos apenas quando o segurado jácontar com um tempo de contribuição razoável, pois serão necessários pelo menos 15 anos decontribuição, e não 5 anos, pois já se passaram mais de dez anos da vigência da Lei 8.213/91. Sobre


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a intenção do legislador, pode ser consultados os parágrafos nº 26 e 27 da Exposição deMotivos da MP nº 83/02 (ANEXO I).

O sistema de reaproveitamento das contribuições contemplado no parágrafo único do artigo24 existia justamente em virtude da impossibilidade de quem ficasse desvinculado do sistema, semimplementar todos os requisitos simultaneamente, habilitar-se à prestação. Na medida que a Lei nº10.666, de 08 de maio de 2003, afastou esse obstáculo, considerando apenas o tempo decontribuição, independente de quando ele foi realizado, a regra do parágrafo único do artigo 24perde a sua razão de ser. Por isso, o novo sistema não pode ser combinado com a regra transitóriado artigo 142.

Assim, com a vênia dos que entendem de maneira diferente, permitir a combinação da Lei nº10.666 com os artigos 24 e 142 da Lei nº 8.213/91, significa estimular, perigosamente, as pessoas anão contribuírem para a previdência social, pois a partir do momento em tiverem completado acarência mínima, mesmo não tendo a idade exigida, deixarão de contribuir para o sistema, o que,além de desestimular a solidariedade social sobre a qual o sistema previdenciário deve estarassentado, afeta gravemente o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial.

Ademais, essas decisões acabam tornando o benefício universal-assistencial (sem exigirprova da necessidade). Em um momento em que a previdência pretende conscientizar os potenciaiscontribuintes individuais, os quais exercem atividade econômica na informalidade, a participaremvoluntariamente do seguro social, tal entendimento opera na contramão dessa iniciativa, em especialpara aqueles que tiverem os salários-de-contribuição próximos do mínimo.

Em síntese, com relação a carência da aposentadoria por idade temos duas situaçõesdistintas:

a) É possível a aplicação da carência gradual do artigo 142 combinada com o parágrafoúnico do artigo 24, desde que os requisitos sejam atendidos simultaneamente, ainda que haja perdada qualidade de segurado.

b) se os requisitos forem preenchidos de maneira não simultânea, será imprescindível que osegurado tenha atingido o número mínimo de 180 contribuições.

2.5 Revogação do parágrafo único do artigo 24

Com o advento da Lei nº 10.666/03, a perda da qualidade de segurado passou a não ser maisum óbice para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial (sobretudo emface da interpretação restritiva do INSS, já abordada no item anterior). Considerando que todo operíodo contributivo passou a ser importante para o cálculo do benefício – tempo de contribuiçãoque oscila de 15 a 35 anos – o legislador acolheu o entendimento de que o instituto da perda daqualidade de segurado não seria mais adequado para essas prestações, permitindo fossem valoradasas contribuições vertidas em qualquer época.

De fato, a nova mecânica de cálculo, introduzida pela Lei nº 9.876/99, já havia adaptado arenda mensal dos benefícios à efetiva vida contributiva do segurado, sendo importante destacar quea solução definida para a aposentadoria por idade foi um pouco diferente, como inclusive pode serverificado pelo texto da Exposição de Motivos da MP nº 83/2003 (Anexo I, item 26).

Embora não se negue que o legislador possui uma ampla margem de discricionariedade paratraçar os contornos da proteção previdenciária, o diagnóstico que amparou a modificação legislativafoi equivocado. Ao concluir-se que a norma do parágrafo único do artigo 24 não seria maisnecessária, bem como ao modificarem o parágrafo único do artigo 59 da LBPS, 12 os autores daMedida Provisória promoveram, nos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, 12 O Parágrafo único do artigo 59 passou a dispor: “ Não será devido auxílio-doença ao segurado que sefiliar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para obenefício, salvo quando a incapacidade, após cumprida a carência, sobrevier por motivo de progressão ouagravamento dessa doença ou lesão."


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um retrocesso social injustificado, ferindo o princípio da proteção do seguro social, difícil de seraceito mesmo quando a questão é examinada pelo prisma atuarial.

O endurecimento legislativo é inadequado porquanto alija da proteção social segurados quejá verteram contribuições por um tempo bastante significativo, mas que, mesmo esforçando-se paramanterem a vinculação com o sistema, forem vitimados pelo risco social antes de recolherem maisdoze contribuições. Como exemplo, considere-se a situação de um trabalhador que após 10 anos decontribuições para o regime geral, venha perder a condição de segurado. Quatro anos depois, se elevoltar a verter contribuições por 06 meses e tiver a infelicidade de ser acometido por um infortúniosocial que lhe acarrete a total perda da capacidade laboral, mesmo já tendo recolhido 126contribuições, não faria jus ao benefício de aposentadoria por invalidez. Por outro lado, umtrabalhador que tivesse recolhido contribuições por dois anos, e que viesse a perder a qualidade desegurado, mas cujo infortúnio tivesse acontecido treze meses após o retorno do segurado ao sistema,poderia habilitar-se ao benefício de aposentadoria por invalidez, embora fossem contabilizadasapenas 37 contribuições.

2.6 Regra de transição do artigo 143

Artigo 143O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral dePrevidência Social, na forma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV ou VII do artigo 11desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durantequinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove oexercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior aorequerimento do benefício, em numero de meses idêntico à carência do referido benefício.(Redação dada pela Lei n. 9.063, de 14 de junho de 1995)• Redação anterior:

O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, naforma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta lei, ou os seus dependentes, podemrequerer, conforme o caso:I – auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-reclusão ou pensão por morte, novalor de 1 (um) salário mínimo, durante 1 (um) ano, contado a partir da data da vigênciadesta lei, desde que seja comprovado o exercício de atividade rural com relação aosmeses, imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de formadescontínua, durante período igual ao da carência do benefício; eII – aposentadoria por idade, no valor de 1 (um) salário mínimo, durante 15 (quinze) anos,contados a partir da data da vigência desta lei, desde que seja comprovado o exercício deatividade rural nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à data do requerimento, mesmo deforma descontínua, não se aplicando, nesse período, para o segurado especial, o dispostono inciso I do art. 39.

Esta regra transitória é mais ampla que a regra permanente do inciso I do art. 39 Ambas asregras estão ligadas ao regime de recolhimento de contribuições. No caso do art. 39, porque osegurado especial não recolhe contribuições mensais, mas apenas sobre o resultado dacomercialização de sua produção (CF, art. 195, § 8º, e LCSS, art. 25). Assim, não possuicontribuições mensais que permitam o cálculo dos benefícios nos moldes usuais, nem a exigênciade carência.13

O fundamento da regra inserida no artigo 143, norma assistencial contemplada dentro do

13 SSoobbrree aa aalltteerraaççããoo nnaa ssiisstteemmááttiiccaa ddee ccáállccuulloo ee ccoonnsseeqqüüeennttee rreevvooggaaççããoo ddoo aarrtt.. 3399,, vviiddee ccoommeennttáárriiooss aaoo aarrtt.. 2299..


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novo regime previdenciário, foi o de compatibilizar a proteção social na velhice para ostrabalhadores que estavam expressamente excluídos do regime da CLPS (inciso II do artigo 3º daCLPS), porquanto vinculados ao regime assistencial dos trabalhadores rurais, o FUNRURAL, quenão reclamava o recolhimento de contribuições.

Com efeito, atendendo aos princípios da universalidade e da equivalência das prestaçõesdevidas aos trabalhadores urbanos e rurais, a LBPS permite o emprego do tempo de serviço ruralanterior à vigência da Lei n. 8.213/91 para todos os efeitos, exceto para fins de carência (§ 2º doartigo 55 e artigo 107).

2.6.1. Âmbito subjetivo da regra do art. 143: o conceito de Trabalhador Rural

Com efeito, pela sua literalidade, percebe-se que o objetivo do legislador foi tutelar demaneira abrangente o trabalhador rural, englobando: o empregado rural (contratado pelo produtorrural pessoa física ou por pessoa jurídica), o avulso rural, o contribuinte individual (na época,considerados como trabalhadores rurais autônomos) e também o produtor rural que exerce suasatividades em regime de economia familiar. Com relação ao Produtor Rural, beneficiado peloPRORURAL, esclarece Cássio de Barros Mesquita Barros Jr.:

“Trata-se daquele que, proprietário ou não, que trabalha sem empregados em atividaderural, individualmente, ou com a ajuda de membros da família, em regime de economiafamiliar, exercendo-a em condições de mútua dependência e colaboração. O produtorassim considerado pode ser, pois, o parceiro, meeiro, arrendatário, posseiro ouproprietário. O essencial e que não se utilizem de serviços de empregados, porque se ofizerem, estarão excluídos do PRORURAL.”14

No caso específico da regra em comento, o fundamento repousava na circunstância de queo empregado rural estava desobrigado do recolhimento de contribuições no período anterior a 1991,pois vinculados ao regime assistencial dos trabalhadores rurais, o FUNRURAL, que não impunhatal exação. Assim, o fato de ter registrado em sua carteira de trabalho que foi contratado comoempregado rural apenas robustece ainda mais a sua condição de trabalhador rural ante a forçaprobatória da qual o registro é dotado.

É importante destacar que esta norma teve a sua validade fixada em 15 anos a partir dadata de vigência da LBPS (25.07.91), prazo correspondente à carência da aposentadoria por idade,de forma que o benefício apenas pode ser requerido por quem implementar os requisitos até25.07.2006.

Ora, se não eram exigidas contribuições, não se poderia surpreender o segurado deleexigindo carência para a concessão dos benefícios. Bem por isto o prazo estabelecido para aconcessão de aposentadoria por idade com fundamento na regra transitória, ou seja,independentemente de carência, foi estabelecido em prazo idêntico ao da carência para obtenção dobenefício (art. 25, II). Destaco que o requisito estabelecido pelo dispositivo é o exercício deatividade rural por período igual ao da carência, e não a carência em si, entendida como “númeromínimo de contribuições indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício” (art. 24). Emnossa posição, o período de exercício da atividade rural aqui referido, após o novo delineamentooperado pela Lei nº 9.063/95, deverá levar em conta a carência de acordo com a regra de transiçãodo art. 142.15 Com efeito, se o desiderato fosse o de conferir agora a regra transitória o mesmoefeito prático da regra geral que reclama 180 contribuições, o mais prático seria revogar esta normade vigência temporária.

14 BARROS JR, Cássio de Mesquita. Previdência Social urbana e rural, P. 136.15 NNeessssee sseennttiiddoo:: TTRRFF 44ªª RR..,, AACC nnºº 11999988..0044..0011..004477662299--88//SSCC,, RReell.. JJuuíízzaa EElliiaannaa PPaaggggiiaarriinn MMaarriinnhhoo ((ccoonnvvooccaaddaa)),, 66ªª TT..,, uunn..,, DDJJ2233..88..0000,, pp.. 335577..


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Como se trata de norma assistencial, entendo que a verificação, ou não, da perda daqualidade de segurado é irrelevante, contanto que a parte autora comprove o exercício de atividaderural pelo lapso temporal previsto.

A lei não especifica o que deve ser entendido como "período imediatamente anterior ao dorequerimento do benefício", de forma que a questão deve ser examinada pelo julgador comsensibilidade dentro da sistemática prevista pela Lei n. 8.213/91.

3. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

3.1 Tempo de serviço e tempo de contribuição

O tempo de serviço, em sentido estrito, deve ser compreendido como o lapso temporaldurante o qual o segurado ou servidor público exerceu atividade laboral vinculada à umdeterminado regime previdenciário. Em sentido lato, a expressão designava, não apenas o tempo deexercício de atividade laboral, mas também abrange os períodos em que foram recolhidascontribuições sem o exercício de atividade, como é o caso do tempo de contribuição do seguradofacultativo e aqueles em que o segurado esteve percebendo benefício por incapacidade, ou seja,corresponde ao tempo total de vinculação ao regime considerado. Em outras palavras, seu tempo defiliação.

3.2. Tempos fictos e a EC Nº 20/98

A Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, operou uma transformaçãosubstancial ao substituir o paradigma do tempo de serviço pelo do tempo de contribuição. O tempode contribuição é compreendido como um período qualificado, no qual há, não apenas efetivotempo de trabalho, mas também foram recolhidas as respectivas contribuições. Tendo em foco oobjetivo de propiciar uma correspondência adequada entre a arrecadação e o pagamento dosbenefícios nos regimes previdenciários – idéia motriz do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial– é perfeitamente aceitável a vedação da utilização de tempos fictícios, isto é, aqueles períodos nosquais não há prestação de serviço ou a correspondente contribuição. Nesse sentido dispõem os §§9ºe 10º do artigo 40.16 Como os benefícios de aposentadoria eram garantidos constitucionalmente semcontribuição, principalmente nos regimes próprios, o artigo 4º da EC nº 20/98 estabeleceu que todoo tempo de serviço deve ser considerado como tempo de contribuição a fim de permitir a transiçãopara o novo regime.

Desde logo, é importante destacar que essa vedação do § 10 do artigo 40, com a novaredação da EC nº 20/98, não deve ser interpretada como uma regra, que deve ser observada demaneira literal, em qualquer situação. Se assim fosse, forçosamente, chegaríamos a conclusãodesarrazoada de que o artigo 102 da Lei nº 8.112/90 não teria sido recepcionado por agasalharhipóteses de tempo ficto.

No período anterior à edição da EC nº20/98, o Estado do Rio de janeiro aprovou a Lei nº1.713/90, cujos artigos 3º e 4º previam a possibilidade de que o tempo de exercício em cargo decomissão na Administração Direta desse Estado pudesse ser computada em dobro para fins deaposentadoria. Contra os dispositivos clientelistas, foi proposta a ADin 404/RJ, a qual foi julgadaprocedente, entendendo o STF que as normas impugnadas reduziam, indiretamente, o tempo fixadopela CF/88 para a aposentadoria, afrontando os §4º e 10 do artigo 40.17 Outro exemplo de tempoficto inadequado era o contido no parágrafo único do artigo 101. 16 “§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo deserviço correspondente para efeito de disponibilidade. § 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagemde tempo de contribuição fictício. “17 ADIn 404-2/RJ, STF, Rel. Ministro Carlos Velloso, Pleno, un., DJ 14.05.2004.


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DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO

Artigo 52A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei,ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30(trinta) anos, se do sexo masculino.

3.3. Aposentadoria por Tempo de Serviço e Reforma da Previdência

Um dos pilares sobre os quais tinha sido concebida a reforma previdenciária era a extinçãoda aposentadoria por tempo de serviço para que, no seu lugar, fosse oferecida aos segurados umaaposentadoria que miscigenasse o tempo de contribuição e idade. Este benefício possibilitariaproventos integrais aos 60 anos de idade, com 35 de contribuição, para o homem, e aos 55 de idade,com 30 de contribuição, para a mulher, tanto para os servidores públicos, como para os seguradosdo Regime Geral de Previdência Social. Apesar de a proposta conter no seu bojo uma norma detransição, o Congresso Nacional a rejeitou, neste tópico. Em decorrência, restou mantida apossibilidade de aposentação apenas com base no tempo de serviço, agora recepcionado comotempo de contribuição. Não obstante, o art. 4º da multicitada Emenda permite que o tempo deserviço seja computado como tempo de contribuição, até que sobrevenha a lei reguladora do tempode contribuição.

O novo quadro, a contar de 16 de dezembro de 1998, data de publicação da EC nº 20/98,consagra três situações diversas: a) beneficiários que obtiveram a implementação dos requisitoscom base na legislação vigente até a data da publicação da Emenda; b) beneficiários filiados aosistema, mas que não completaram os requisitos necessários até a data da publicação; e c) seguradosfiliados após a vigência das novas regras. Vejamos agora cada uma destas situações.

3.4. Direitos Adquiridos

Aos segurados do regime geral e servidores públicos, que tenham cumprido todos osrequisitos para a concessão de aposentadoria e pensão, na forma da legislação vigente até a data dapublicação da EC nº 20, seus direitos ficaram ressalvados pelo preceito constante do caput do art. 3ºdesta Emenda.

Para obter aposentadoria por tempo de serviço, portanto, basta que o segurado comprove acarência – 180 (cento e oitenta) contribuições ou 15 (quinze) anos (art. 25, II), observada a regra detransição do art. 142 – e o tempo de serviço mínimo de 25 anos para a mulher e de 30 para ohomem. Com esse tempo laboral, o benefício corresponderá a 70% do salário-de-contribuição. Apartir daí, cada ano completo de atividade representará um acréscimo de 6%, até o máximo de100% do salário-de-benefício (art. 53).

Sobre direito adquirido em matéria previdenciária, é oportuno recordar a Súmula 359 doSTF: “Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigenteao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresen-tação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.”A parte final desta Súmula, “inclusive aapresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.” foi revista no julgamento doERE 72.509, publicado na RTJ 64/408.

Recentemente, a 1ª T. do STF reafirmou este posicionamento, no julgamento do RE nº243.415-RS, assim ementado: “Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventosconformes à lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando sórequerida após a lei menos favorável (Súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori, à


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aposentadoria previdenciária”.18

Sobre a perda da qualidade de segurado e o direito à aposentadoria, vide nossos comentáriosao art. 102.

3.5 Regras de Transição

Consoante depreende-se do art. 9º da EC nº 20/98, dois novos requisitos devem seratendidos, simultaneamente, para viabilizar aos segurados o benefício de aposentadoria: a) idademínima de 53 anos para os homens e de 48 para as mulheres; e b) um acréscimo de 20% do tempoque faltava na data da publicação da Emenda 20, no caso da aposentadoria integral por tempo deserviço, e de 40% para a aposentadoria proporcional. É relevante salientar que se, por exemplo, osegurado cumprir o tempo faltante acrescido de 20% para a aposentadoria integral, mas ainda nãotiver implementado a idade exigida de 53 anos, não faz jus ao benefício.

Exemplificativamente, considere-se o seguinte caso: as regras atuais reclamam o tempo deserviço de 35 anos. Um trabalhador que já tenha 25 anos de tempo de serviço deveria labutar pormais 10 anos para angariar o direito à aposentadoria integral. Atendendo à regra de transição,todavia, será exigido um acréscimo de 20% sobre o tempo que resta. Assim, este obreiro cumprirámais 12 anos para obter a aposentadoria integral. Este acréscimo acabou alcunhado de pedágio.

3.6 Contagem do tempo para fins do acréscimo na aposentadoria proporcional

Dispõe o artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98:

Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoriapelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito àaposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data depublicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; eII - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; eb) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicaçãodesta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", eobservado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo decontribuição, quando atendidas as seguintes condições:I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; eb) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data dapublicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria aque se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que serefere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério eque opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até apublicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte porcento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade demagistério.

Como é possível perceber pela leitura do dispositivo acima, a renda mensal da aposentadoriaproporcional, para quem não tinha implementado os requisitos na data da publicação da Emenda,não é calculada da mesma maneira prevista para o benefício extinto na Lei nº 8.213/91.

Pela regra do artigo 9º, no caso do homem, o segurado para fazer jus à parcela básica de70% deverá cumprir um total superior a 30 anos de tempo de serviço, tendo em vista que o tempo

18 RREE nnºº 224433..441155//RRSS,, SSTTFF,, RReell.. MMiinn.. SSeeppúúllvveeddaa PPeerrtteennccee,, 11ªª TT..,, DDJJUU 1111..0022..22000000,, ttrraannssccrriittoo nnoo IInnffoorrmmaattiivvoo 117788 ddoo SSTTFF..


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faltante será acrescido de quarenta por cento do período que faltava para o atendimento do lapsotemporal originariamente previsto. Assim, caso o segurado venha a trabalhar mais do que o mínimoprevisto para a aposentadoria proporcional, no seu cálculo, a parcela adicional não deveráconsiderar o período variável do pedágio.

Exemplo: no caso de segurado que tenha 28 anos, 08 meses e 05 dias em 16.12.98, quantotempo deverá trabalhar para fazer jus à aposentadoria proporcional? Faltava o tempo de 01 ano 03meses e 25 dias. Assim, para cumprir o tempo faltante o segurado precisava comprovar tertrabalhado 01 ano, 10 meses e 05 dias. Somando 28 anos, 08 meses e 05 dias, com o tempoexigido temos um período de 30 anos 06 meses e 10 dias. Assim, para o cômputo do acréscimo,como bem destacado na sentença, o pedágio cumprido de 06 meses e 10 dias deve ser descontado,razão pela qual o segurado que trabalhou um tempo total de 32 anos, 2 meses e 19 dias faz jus aocoeficiente de 75%.

3.7. Regras Permanentes

Aos segurados já filiados à previdência, ofertava-se uma regra de transição, mas para quemingressasse no sistema após a publicação da emenda seria possível, em tese, jubilar-se com 35 anosde contribuição, se homem, ou 30, no caso das mulheres, independentemente do implemento derequisito etário (art. 201, § 7º, incisos I e II).

Com a derrubada do dispositivo que previa a idade mínima nas regras permanentes e suamanutenção apenas na regra transitória, criou-se uma situação esdrúxula, especialmente diante dapossibilidade de opção pela aposentadoria de acordo com a regra permanente ou temporária (EC nº20, art. 9º). É que, optando pela regra temporária, o segurado necessita atender ao requisito de idademínima e do pedágio. Pela regra permanente, não há idade mínima, nem pedágio. Neste quadro,restou esvaziada a regra temporária, a não ser no caso de aposentadoria proporcional, pois nenhumsegurado irá optar pela regra temporária.

Derrotado politicamente, no Congresso Nacional, ainda assim buscou o Poder Executivo aimplantação da idade mínima. Primeiro, tentando forçar uma interpretação de que os incisos I e IIdo § 7º do art. 201 da Constituição, com a redação dada pela EC nº 20, apresentariam requisitoscumulativos para o regime geral de previdência social, pois, isoladamente, o inciso I teria se tornadodiscrepantemente mais benéfico do que a regra transitória. Percebendo o fracasso da manobra,elocubrou-se um outro viés para forçar o retardamento das aposentadorias: o fator previdenciário doqual tratamos nos comentários ao artigo 29.

Em nosso sentir, como já referimos nos comentários ao artigo 39, o segurado especial nãofazia jus à aposentadoria por tempo de serviço no período anterior à Lei nº 9.876/99.

Destacamos que, ressalvados os casos de direito adquirido, não há mais aposentadoriaproporcional por tempo de serviço após a promulgação da EC n° 20/98.

4. CONTAGEM RECÍPROCA

4.1 Contagem recíproca própria e imprópria

Nossa CF não admite a existência de trabalho, publico ou privado sem a vinculação a umdeterminado regime de previdência. Em síntese os regimes previdenciários são os instrumentosessenciais de concretização do direito fundamental à previdência social.

A contagem recíproca própria é aquela realizada mediante a adição de períodos do regimegeral com os pertencentes a regimes próprios ou entre os diferentes regimes próprios (federais,estaduais e municipais).19 De acordo com o sentido mais técnico da palavra, a adição do tempo de

19 A respeito, confira-se o disposto nos artigos 2º e seguintes da Lei 9.796/99.


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serviço rural ao urbano, por pertencerem, atualmente, ambos ao regime geral de previdência, não setrataria de contagem recíproca. Contudo, como o tempo de serviço rural antes da ConstituiçãoFederal de 1988 pertencia ao regime assistencial (não-contributivo) do FUNRURAL, regimediverso do regime da CLPS, é perfeitamente compreensível o largo emprego da expressão paradesignar essa soma de períodos. A compreensão da distinção reveste-se de relevância, pois,dependendo do que entendermos por contagem recíproca isto poderá representar a possibilidade ounão do aproveitamento de tempo de serviço não-contributivo.

4.2 Da interpretação do instituto da contagem recíproca

No julgamento da liminar da ADin nº 1664-0/DF, proposta contra a redação dada peloartigo 2º da Medida Provisória 1523-11, aos artigos: 48, § 2º ; 55; inciso IV do artigo 96 (comsupressão do inciso V) e ao 107, proibia-se a contagem do tempo de serviço rural não-contributivoque tinha a sua utilização restrita aos benefícios de valor mínimo, expressamente vedando-se oemprego desses períodos para fins de contagem recíproca. Na decisão, o Relator, Ministro OctávioGallotti, sinalizou novamente no sentido de que a regra do § 2º do artigo 202 da ConstituiçãoFederal não seria aplicável à contagem recíproca entre o tempo de atividade urbana e rural, ambosda atividade privada, o que, à primeira vista, seria justificável apenas em relação à contagemrecíproca do tempo de serviço público:

“PREVIDÊNCIA SOCIAL. Relevância jurídica da impugnação perante os artigos 194, parágrafo único, I,201, caput e §1º e 202, I, todos da Constituição, da proibição de acumular a aposentadoria por idade, doregime geral da previdência, com a de qualquer outro regime(redação dada, ao art. 48 da Lei nº 8.213-91,pela Medida provisória nº 1.523-13/1997).Trabalhador rural. Plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade da exigência de contribuiçõesanteriores ao período em que passou ela a ser exigível, justificando-se, no primeiro exame essa restriçãoapenas em relação à contagem recíproca de tempo de serviço público (artigos 194, parágrafo único, I e II, e202, §2º, da Constituição e redação dada aos artigos 55, §2º, 96, IV e 107 da Lei nº 8.213-91, pela MedidaProvisória nº 1523-13-97). Medida Cautelar parcialmente deferida (ADIn 1664-0, Rel. Min. Octávio Gallotti,Plenário, j. 13.11.97).

No corpo da fundamentação, o relator, partindo da premissa de que a norma do § 2º doartigo 202 expressamente exige uma compensação financeira e tem nos seus pólos a administraçãopública e a atividade privada (RGPS), seja ela rural ou urbana, consignou que a contagem recíprocanão dispensa a prova da contribuição, pouco importando se no passado determinada categoria tinhasido dispensada de fazê-lo. Porém, isso não impediria a comunicação dos períodos ambos daatividade privada que não se subordinariam aos pressupostos do § 2º do artigo 202 da Constituição,mas que estariam vinculados aos princípios da universalidade e uniformidade e equivalência dasprestações urbanas e rurais (I e II do art. 194 da CF/88). No final do voto, o relator assevera que,em um primeiro exame, essa restrição seria válida apenas em relação à contagem recíproca detempo de serviço público.

O Superior Tribunal de Justiça, ao seu turno, tem vedado a utilização do tempo de serviçorural não-contributivo, mediante contagem recíproca, para os benefícios estatutários, por ambas asturmas. Estas decisões invocam o §2º do artigo 202 da Lei Fundamental e adotam como premissas ainterpretação do STF no REXT 148.510/SP e a decisão na MC da ADin nº1664, bem comoprecedentes do próprio STJ no sentido de que o segurado especial não faz jus a aposentadoria portempo de serviço. Originariamente, podemos destacar os seguintes precedentes:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR RURAL.CONTAGEM RECÍPROCA. ART. 202, § 2º DA CF. ART. 55 § 2º DA LEI 8.213/91. MEDIDA PROVISÓRIA1.523/96. ADIN 1.664/UF. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DOS COMPROVANTES DECONTRIBUIÇÃO.Segundo precedente do Supremo Tribunal Federal “a aposentadoria na atividade urbana mediante junçãodo tempo de serviço rural somente é devida a partir de 5 de abril de 1991, isto por força do disposto noartigo 145 da Lei 8.213/91, e na Lei 8.212/91, no que implicaram a modificação, estritamente legal, do


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quadro decorrente da Consolidação das Leis d Previdência social – Decreto nº 89.312/84.” Inexiste certezae liquidez do direito alegado se os recorrentes não juntaram aos autos os comprovantes da contribuição, ouseja, a prova pré-constituída.Recurso conhecido, mas desprovido.” (Recurso Ordinário em MS nº10.428/SC; Superior Tribunal de Justiça; 5ª Turma; Relator o Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca;j. em 14/09/99; DJU em 04/11/99)

“SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO SERVIÇO NO CAMPO.Sem a prova de contribuição previdenciária, impossível a soma de tempo de atividade rural para fins deaposentadoria por tempo de serviço.Recurso ordinário denegado.”(Recurso Ordinário em MS nº 11.236/SC; Superior Tribunal de Justiça; 6ª Turma; Relator o Exmo. Sr.Ministro Vicente Leal; Relator para o acórdão Exmo Sr. Ministro Fontes de Alencar; j. em 28/06/2001; DJUem 12-11-2001)”

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, significativas mudanças foramrealizadas no sistema previdenciário, sendo relevante transcrever os seguintes enunciadosnormativos de nossa Lei Fundamental:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de carátercontributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto nesteartigo.”20

“§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e otempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.§ 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.”§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargoefetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdênciasocial.”"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e defiliação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nostermos da lei, a:”“§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição naadministração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes deprevidência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”“Art.4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço consideradopela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, serácontado como tempo de contribuição.”

A aplicação prática do novo modelo previdenciário instituído pelo regime geral da Lei8.213/91 - o qual já contemplaria algumas dificuldades naturais - acabou tornando-se,extremamente complicado por força de interpretações assistemáticas que ignoraram o seu espírito.Em especial, a maior de todas as incongruências foi a aplicação retroativa da figura do seguradoespecial para quem era dependente no regime do FUNRURAL, situação sobre a qual já tivemos aoportunidade de examinar em especial pela exegese do artigo 138. Mais recentemente, o STJ passoua vedar também a utilização do tempo de serviço rural não-contributivo (dos segurados e daquelesque eram dependentes) agora dentro do regime geral.

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EMREGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. NECESSIDADE.AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte é cediça no sentido de que, parareconhecer-se a atividade rural em regime de economia familiar, para fins de obter-se aposentadoria por tempode serviço, faz-se necessário o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes. II- Agravointerno desprovido.

20 A EC nº41 modificou o caput do artigo 40, mas esta alteração na tem nenhum reflexo direto no instituto da contagemrecíproca: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo esolidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pelaEmenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)”.


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(STJ,Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 528567/RS, GILSON DIPP,5ª Turma, DJ: 09/12/2003 ,p.327).

Nestas decisões o STJ invoca como precedentes os acórdãos nos quais se reconheceu que osegurado especial, apenas nesta condição, não faria jus a aposentadoria por tempo de serviço(ERESP 211.803 e RESP 203.062 E 223.303). Entendimento que acabou consagrado na súmula 272daquela Egrégia Corte: “O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito àcontribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoriapor tempo de serviço se recolher contribuições facultativas.”

Em outras, o STJ entendeu correto o entendimento da administração, amparado na MP queteve dispositivos suspensos pela ADin 1664-0 (RESP 627.471/RS). Atualmente, o STJ retornou aoentendimento da desnecessidade do recolhimento de contribuições para o RGPS ( RESP 616.789-RS. Rel. Paulo Medina).

4.3 Tempo rural já averbado

Após a decisão do STF na ADin 1664-0, alguns regimes próprios passaram a rejeitar otempo de serviço não contributivo, mesmo quando havia sido expedida CTC. Atualmente, o INSSentende, inclusive que as CTC relativas a tempo rural posteriores a 14 de outubro de 1996 devemser revistas exigindo-se o recolhimento das contribuições (art. 331 da IN 95/03).

4.4 Indenização – Critérios

A lei de custeio expressamente prevê os critérios que deverão ser observados naindenização devida pelo contribuinte individual.

Art.45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anoscontados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito

anteriormente efetuada.§ 1º Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido

do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. (Redação dada pela leinº 9.876, de 26/11/99)

§2º Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a Seguridade Social utilizarácomo base de incidência o valor da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição dosegurado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 3º No caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regimeespecífico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado olimite máximo previsto no art. 28 desta Lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 4º Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de zero vírgula cinco porcento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26/11/99)

§ 5º O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional doSeguro Social-INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de180 dias, contado da intimação da referida decisão. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.639, de 25/05/98)

§ 6º O disposto no § 4º não se aplica aos casos de contribuições em atraso a partir da competência abril de1995, obedecendo-se, a partir de então, às disposições aplicadas às empresas em geral. (Parágrafo acrescentado pela Leinº 9.876, de 26/11/99).

Entendimento Jurisprudencial: (EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2001.71.02.003107-2/RS, Relator Des. Fed. João Surreaux Chagas, DJU 10/03/2004, p. 290).”


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4.5 Limitações na Consideração dos Períodos

“Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislaçãopertinente, observadas as normas seguintes:

I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes;III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;IV - O tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contadomediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratóriosde um por cento ao mês e multa de dez por cento. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de24.8.2001)

Nota:Inciso IV alterado a partir da Medida Provisória nº 2.022-17, de 23.5.2000, reeditada até a de nº 2.187-13, de24.8.2001. Medida Provisória em vigor em função do disposto no Art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de11.9.2001, como segue:"IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só serácontado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de jurosmoratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento."

V - (Inciso excluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

V - o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta lei, serácomputado sem que seja necessário o pagamento das contribuições a ele correspondentes, desde que cumprido operíodo de carência (redação anterior).

O artigo 96 do Plano de Benefícios submete a realização da compensação à observância dasseguintes regras :

Inciso I. os períodos computados como especiais em outros regimes, v.g., o tempo deserviço relativo a licença prêmio não gozada não pode ser contado em dobro e nem o tempolaborado em operações de guerra. A jurisprudência inclusive do TRF da 4º Região já entendeu queo segurado tem direito adquirido à contagem do tempo trabalhado em condições especiais.21

A CF no §1º do art. 40, na sua redação original já estabelecia, “§ 1º - Lei complementarpoderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividadesconsideradas penosas, insalubres ou perigosas.”

Para os servidores públicos federais, que exerçam atividades consideradas insalubre ouperigosas, o § 2º do art. 186 da Lei nº 8.112/90 remete a sua disciplina para lei específica.

A Constituição Federal no §4º do art. 40, com o advento da EC nº20/98, vedou a adoçãode critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, exceto nos casos de atividadesexercidas “exclusivamente sob condições especiais”, a serem definidas em lei complementar. Daíse infere não ser possível a expedição de certidão de tempo de contribuição do regime geral quecontemple tempo qualificado para fins de aposentadoria nos regimes Federal Estadual ouMunicipal.

A jurisprudência tem proferido decisões diferentes a respeito do tema. O Superior Tribunalde Justiça, algumas vezes, decidiu favoravelmente ao cômputo do período entendendo que o servidoteria direito adquirido ao referido período.22 Entretanto, com relação à alegação de direitoadquirido, é oportuno destacar que a regra em comento não representou uma inovação, mas 21 REMS 2001.70.01.006246-0PR.22 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. CONTAGEM TEMPODE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. Oservidor público ex-celetista tem direito a que seja averbado em sua ficha funcional o tempo de serviço que prestara noregime anterior, em condições nocivas à saúde, com o acréscimo legal decorrente da insalubridade. Precedente. RecursoEspecial não conhecido. (RESP n° 437.505/RN, STJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., un., DJ1 nº 193, 07/10/2002, p.287)


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repetição de preceito existente desde a Lei nº 6.226, de 14 de julho de 1975, posteriormente incluídono art. 82 da CLPS/76. 23 Logo, para fins de contagem recíproca, a proibição já existia desde 14 dejulho de 1975. Recentemente, examinado a questão pelo prisma da contagem recíproca o STJdecidiu de maneira radicalmente diferente:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPODE SERVIÇO. ART. 96, I, DA LEI Nº 8.213/91. "Para fins de contagem recíproca detempo de serviço, isto é, aquela que soma o tempo de serviço de atividade privada, seja elaurbana ou rural, ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviçoespecial em comum, por expressa proibição legal. Inteligência dos Decretos nºs 72.771, de6 de setembro de 1973, 83.080, de 24 de janeiro de 1979 (artigo 203, inciso I), 89.312, de23 de janeiro de 1984 (artigo 72, inciso I) e da Lei nº 8.213/91 (artigo 96, inciso I)" (REsp448.302/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 10/03/2003). Recurso conhecido (RESP nº 534.638/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 25/02/2004, p. 214).

Nos casos em que os servidores públicos celetistas foram, compulsoriamente,transformados em servidores estatutários, situação que difere da mudança voluntária de regimes queenvolva a contagem recíproca, o STF 24, entendeu possível a conversão do tempo de serviçoespecial, desde que anterior ao advento da Lei nº 8.112/90, pois a partir daí seria necessária aregulamentação exigida pela Constituição:

SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM ESPECIAL DETEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. MUDANÇA DE REGIME. O direito àcontagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidorpúblico celetista, à época em que a legislação então vigente permitia tal benesse,incorporou-se ao seu patrimônio jurídico. Não obstante, para o período posterior aoadvento da Lei 8.112/90, é necessária a regulamentação do art. 40, §4º da Carta Magna.Precedentes. Recurso extraordinário conhecido em parte e, nesta parte, provido. (STF, REnº 352322/SC, Relator Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ 19.09.2003 p.32).

23 ““AArrtt.. 8822.. OO tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo ddee qquuee ttrraattaa eessttee CCaappííttuulloo sseerráá ccoommppuuttaaddoo ddee aaccoorrddoo ccoomm aa lleeggiissllaaççããoo ppeerrttiinneennttee,,oobbsseerrvvaaddaass aass nnoorrmmaass sseegguuiinntteess:: II -- nnããoo sseerráá aaddmmiittiiddaa aa ccoonnttaaggeemm ddee tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo eemm ddoobbrroo oouu eemm oouuttrraassccoonnddiiççõõeess eessppeecciiaaiiss;;IIII -- éé vveeddaaddaa aa aaccuummuullaaççããoo ddee tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo ppúúbblliiccoo ccoomm oo ddee aattiivviiddaaddee pprriivvaaddaa,, qquuaannddoo ccoonnccoommiittaanntteess;;IIIIII -- nnããoo sseerráá,, ccoommppuuttaaddoo ppoorr uumm ssiisstteemmaa oo tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo qquuee jjáá tteennhhaa sseerrvviiddoo ddee bbaassee ppaarraa ccoonncceessssããoo ddeeaappoosseennttaaddoorriiaa ppeelloo oouuttrroo ssiisstteemmaa;; IIVV -- tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo rreellaattiivvoo àà ffiilliiaaççããoo ddooss sseegguurraaddooss eemmpprreeggaaddoorreess,, ffaaccuullttaattiivvooss,,eemmpprreeggaaddooss ddoommééssttiiccooss ee ttrraabbaallhhaaddoorreess aauuttôônnoommooss ssóó sseerráá ccoommppuuttaaddoo qquuaannddoo ttiivveerr hhaavviiddoo rreeccoollhhiimmeennttoo,, nnaass ééppooccaasspprróópprriiaass,, ddaass ccoonnttrriibbuuiiççõõeess pprreevviiddeenncciiáárriiaass ccoorrrreessppoonnddeenntteess aaooss ppeerrííooddooss ddee aattiivviiddaaddee..””24“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTAGEM PROPORCIONAL DO TEMPO DE SERVIÇOPRESTADO SOB REGIME DE APOSENTADORIA ESPECIAL E SOB REGIME DIVERSO. IMPUGNAÇÃO AO§6º DO ARTIGO 126 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO: ‘O TEMPO DE SERVIÇO PRESTADOSOB O REGIME DE APOSENTADORIA ESPECIAL SERÁ COMPUTADO DA MESMA FORMA, QUANDO OSERVIDOR OCUPAR OUTRO CARGO DE REGIME IDÊNTICO, OU PELO CRITÉRIO DAPROPORCIONALIDADE, QUANDO SE TRATE DE REGIMES DIVERSOS.’ 1. O art. 40, III, b, da ConstituiçãoFederal assegura o direito à aposentadoria especial ‘aos trinta anos de efetivo exercício nas funções de magistério, seprofessor, e vinte e cinco se professora, como proventos integrais’; outras exceções podem ser previstas em leicomplementar (CF, art. 40, § 1º), ‘no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ouperigosas.’ 2. A expressão ‘efetivo exercício em funções de magistério’ contém a exigência de que o direito àaposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal noexercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra. 3. Não é permitido ao constituinteestadual nem à lei complementar federal fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço paraaposentadorias sob regimes diferentes, contando proporcionalmente o tempo de serviço exercido emfunções diversas. 4. Ação direta conhecida e julgada procedente, por maioria, para declarar ainconstitucionalidade do § 6º do art. 126, da Constituição do Estado de São Paulo, porque o art. 40 daConstituição Federal é de observância obrigatória por todos os níveis do Poder. Precedentes ADI n° 178-7/RS.” (ADIn n° 755-6/SP, STF, rel. Mins. Maurício Corrêa, DJ 06.12.1996).


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No segundo inciso, a norma colima vedar apenas que o mesmo lapso temporal, durante oqual o segurado exerceu simultaneamente uma atividade privada e outra sujeita a um regime própriode previdência, seja contado duas vezes. Evidentemente, quem exercer simultaneamente ambas asatividades por um interstício de 35 anos, poderia aposentar-se no serviço público e na atividadeprivada, se atendeu aos requisitos necessários em relação a cada regime de previdência.

No terceiro inciso, o preceito normativo pretende impedir que o tempo já considerado paraum benefício seja novamente empregado.25 As questões a serem investigadas aquifundamentalmente serão duas: a) se essa vedação seria capaz de impedir a contagem do tempo deserviço pertinente a benefício já concedido, quando o segurado pretende dele abdicar; b) em sendoadmitida essa abdicação, se o tempo anteriormente empregado poderá ser utilizado no mesmoregime ou apenas em regimes diversos.

No sentido da admissibilidade cabe destacar os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, COM EXPEDIÇÃODE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. 1. É PERFEITAMENTE VALIDA A RENÚNCIA AAPOSENTADORIA, VISTO QUE SE TRATA DE UM DIREITO PATRIMONIAL DE CARÁTERDISPONÍVEL, INEXISTINDO QUALQUER LEI QUE VEDE O ATO PRATICADO PELO TITULAR DODIREITO, SE NÃO CONTRARIA QUALQUER INTERESSE PÚBLICO. 2. A INSTITUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA NÃO PODE CONTRAPOR-SE A RENÚNCIA PARA COMPELIR O SEGURADO ACONTINUAR APOSENTADO, VISTO QUE CARECE DE INTERESSE. (AMS n° 96.0422482-4 /SCRelator, Juiz João Surreaux Chagas, 5ª Turma, TRF4ª, DJ 26-02-97, p. 1000)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.RENÚNCIA. FALTA DE INTIMAÇÃO DA UNIÃO PARA FUNCIONAR COMO LITISCONSORTENECESSÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO AFASTADA. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DOCOTEJO ANALÍTICO. ART. 255/RISTJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. INTUITOPROCRASTINATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.I- A aposentadoria é direito patrimonial disponível. Portanto, passível de renúncia. Precedentes. II- Descabidaa tese alusiva à nulidade do feito, tendo em vista a lide não objetivar concessão ou não de benefícioprevidenciário mas, tão somente, declarar a possibilidade de renúncia do benefício, para eventual obtenção decertidão de tempo de serviço. Neste particular, o interesse é exclusivo da Autarquia Previdenciária. III- Aadmissão do Especial com base na alínea "c" impõe seja colacionado repositório oficial. A mera juntada deementa extraída da "internet", somente a ementa, não satisfaz, para fins de comprovação da divergência, ocomando contido no art. 255, §§ 1º e 2º do RISTJ. IV- As razões insertas na fundamentação do agravo internodevem limitar-se a atacar o conteúdo decisório da decisão hostilizada. No presente caso, tal hipótese nãoocorreu. Aplicável, à espécie, o verbete Sumular 182/STJ. V- Não existindo qualquer fundamento relevanteque justifique a interposição do agravo interno, ou que venha a infirmar as razões contidas na decisãoagravada, impõe-se a aplicação da multa de que trata o § 2º, do art. 557 do Código de Processo Civil, arbitradaem 2% (dois por cento), sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recursocondicionada ao depósito do respectivo valor. VI- Agravo desprovido. (AGRESP n 497683/PR, Rel. Min.Gilson Dipp, DJ 04/08/2003, p. 398

A respeito, destaco o entendimento da Juíza Federal Marina Vasques Duarte, podendo seusargumentos seriem conferidos no artigo “Desaposentação e revisão do benefício no RGPS”.Transcrevo parte de suas conclusões:

“Inexiste no nosso ordenamento jurídico lei que proíba a desconstituição do ato em virtude da vontadeexclusiva do segurado. Uma vez que a aposentadoria, quando implementadas as condições, pode ser concedida aqualquer tempo, dependendo apenas da manifestação de vontade do trabalhador, nada impede o seu arrependimentoposterior, manifestando a intenção de desconstituir o ato que foi produzido por sua exclusiva provocação.

Não seria razoável permitir que o segurado que nunca postulou o benefício pudesse optar até quando deseja 25 “PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. DUPLA APOSENTADORIA. CONTAGEM RECIPROCA DO TEMPODE SERVIÇO. LEI 6226/75. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - Não pode ser contado em um regime de previdênciasocial o tempo de serviço já considerado para aposentadoria em outro regime. Inteligência do inc. III, do art. 4, daLei 6.226/75 reproduzido pelo inciso III, do Art. 96, da Lei 8.213, de 24.7.91. - Precedentes. - Apelação improvida.”(AC n° 95.00573397-8/PB, TRF 5ª R., Rel. Juiz Castro Meira, 1ª T., un. , DJU 21.03.97, p. 17.035)


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computar o seu tempo de serviço e salário-de-contribuição, a fim de ver aplicada a legislação que mais lhe beneficia,enquanto que o segurado imprevidente, que já tivesse se adiantado, postulando a aposentadoria segundo umalegislação que lhe é prejudicial, seria obrigado a vê-la mantida.

Desde que a administração não tenha qualquer prejuízo com a desconstituição do ato, não há porque proibira desaposentação.

Não se pode entender como prejuízo a concessão de novo benefício em tese mais oneroso à administração, jáque o segurado verteu contribuições para o sistema, fazendo jus à aposentadoria mais vantajosa. Afinal, se ele não ativesse postulado antes, a Administração não poderia discutir a concessão segundo as novas circunstâncias.

Uma vez permitida a desaposentação em virtude da alteração da manifestação de vontade do segurado quedeu ensejo à aposentadoria, deve ser reconstituída a situação anterior, devolvendo-se todas as quantias percebidascomo conseqüência do ato que se quer desconstituir.

(...)Não é lícito fazer incidir juros moratórios sobre os valores, já que o segurado não está em atraso e não se

trata de dívida tributária.Recomposto todos os prejuízos que a administração eventualmente possa ter tido com a concessão da

aposentadoria, o segurado poderá utilizar aquele tempo de serviço/contribuição para postular novo benefício tanto nopróprio Regime Geral de Previdência Social quanto em outro regime previdenciário.” 26

A norma deste inciso IV restou alterada pela Lei nº 9.528/97, passando a prever aimposição de juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento, sobre aindenização das contribuições relativas ao tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedadede filiação à previdência social. O §4º do art. 45 da Lei de Custeio, na redação definida pela Lei nº9.876, derrrogou este inciso ao reduziu os juros devidos para 0,5% ao mês.

O último inciso permitia o aproveitamento do tempo de serviço rural independentemente dorecolhimento das contribuições, salvo para fins de carência (acabou revogado pela Lei nº9.528/97). Entretanto, isto não afetou o direito dos segurados de computarem o tempo de serviçorural já laborado, conforme referido alhures. Sobre a comprovação e emprego do tempo de serviçorural vide comentários aos arts. 55, 106 e 107.

5. APOSENTADORIA ESPECIAL

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado quetiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de28.4.95)§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no Art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensalequivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme odisposto no Art. 49.§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o InstitutoNacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, emcondições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos,físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo períodoequivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciaisà saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido ematividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, paraefeito de concessão de qualquer benefício. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).

Nota:Parágrafo tacitamente revogado pelo Art. 28 da Lei nº 9.711, de 20.11.98, que estabelece:

Art. 28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 demaio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dosarts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, na redação dada pelas Lei nº 9.032, de 28.4.95, e Lei nº 9.528, de

26 DUARTE, Marina Vasques. Desaposentação e revisão do benefício no RGPS, In Temas Atuais de Previdência eAssistência Social pp.92 e 93.


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10.12.97, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o seguradotenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial,conforme estabelecido em regulamento."

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que tratao inciso II do Art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ouseis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessãode aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redaçãodada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do seguradosujeito às condições especiais referidas no caput. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)§ 8º Aplica-se o disposto no Art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercíciode atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no Art. 58 desta Lei.(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Nota:O Art. 1º da Medida Provisória nº 83, de 12 de dezembro de 2002, convertida na Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003,dispõe:

“Art. 1º As disposições legais sobre aposentadoria especial do segurado filiado ao Regime Geral de PrevidênciaSocial aplicam-se, também, ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção que trabalha sujeito acondições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

§ 1º Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora deserviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura deprestação de serviços, conforme atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especialapós quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 2º Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa deprodução, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício deatividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos decontribuição, respectivamente.

.............................................................................................................................................................................................."

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais àsaúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigoanterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, naforma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, combase em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro desegurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência detecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites detolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº9.732, de 11.12.98)§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes noambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição emdesacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no Art. 133 desta Lei. (Parágrafoacrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividadesdesenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autênticadesse documento.(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

5.1 Requisitos

A aposentadoria especial é normatizada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, na verdade,este benefício é uma subespécie de aposentadoria por tempo de serviço, reclamando um tempolaboral menor para a sua concessão, em função das condições especiais, nas quais é desenvolvida,prejudiciais ou geradoras de risco a saúde ou a integridade física do segurado.


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Os requisitos para o seu deferimento são: a carência de 180 contribuições observada a regrade transição (art. 142), e o tempo de serviço exigido - 15, 20 ou 25 anos - conforme a intensidade dasituação especial

5.2 Relação das atividades

As atividades profissionais especiais, isto é, prejudiciais à saúde ou à integridade físicadeviam ser arroladas em lei específica, segundo o art. 58. da Lei 8.213/91 na sua redação original.Até que a lei viesse a determinar quais seriam estas atividades, em consonância com o art. 152 taisatividades eram reguladas simultaneamente, pelos Decretos: 53.831, de 25/03/64 e 83.080 de24/01/79.

Levando-se em conta que a teleologia da Lei permitia a concessão do benefício com umtempo laboral menor em face do desgaste pessoal ou risco acarretado pelo exercício destasatividades, firmou-se na jurisprudência o entendimento de que desimportava o fato da atividadenão estar descrita no quadro especificativo, indicado nos regulamentos citados, desde que arealização da perícia comprovasse as condições especiais em que a atividade era desempenhada, OQUE DENOTA O ENTENDIMENTO DE QUE TAIS ENUMERAÇÕES SÃO MERAMENTEEXEMPLIFICATIVAS. Nesse sentido a Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos:"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata quea atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita emregulamento."

5.3 Critérios legais da caracterização das condições especiais

Nos decretos que tratavam da aposentadoria especial, constata-se que as condições especiais- ensejadoras do direito a jubilação com um tempo de serviço menor do que o exigido para osdemais trabalhadores - eram valoradas sob dois ângulos: os grupos profissionais tais comoengenheiros, químicos e motoristas de ônibus, nos quais presumia-se que o exercício destasprofissões sujeitava os trabalhadores a agentes agressivos (exposição ficta) e o rol de agentesinsalubres cuja exposição, independente da profissão do segurado, facultaria o direito aaposentadoria especial.

No ensejo de facilitar a comprovação das atividades exercidas pelo segurado, criou-se umimpresso padronizado que deveria ser preenchido pelas empresas, o qual ficou conhecido pela sigla“SB 40”, onde seriam lançadas as informações relevantes sobre as atividades especiais, tidas comopresumivelmente verdadeiras, mas de forma relativa. Destarte, estando a atividade do seguradoinscrita em regulamento, militava a presunção de que a atividade era especial somente sendonecessária a perícia em caso de dúvida fundada.27

5.4 O novo perfil da lei 9.032/95.

A Lei 9.032/95 realizou importantes transformações no quadro normativo cabendodestacar:

a) A concessão do benefício passou a depender de comprovação, pelo segurado, dotempo de serviço sob condições especiais, permanente e não ocasional nemintermitente (§3º do art. 57).

27“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MOTORISTA. TEMPO DE SERVIÇO. PROVA. 1. E deser deferida a aposentadoria especial, quando plenamente demonstrado que o autor exerceu atividade penosa por temposuperior ao indicado em regulamento. 2. Estando a atividade de motorista classificada como insalubre, desnecessária arealização de perícia para comprovar o que o regulamento presume existir. (...)” (AC nº 90.426386-1/RS, TRF 4ª R,Rel. Juiz Fábio B. da Rosa, 3ª T., un, DJU 18.11.92, p. 38.035).


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Em síntese, a freqüência do trabalho especial deve submeter o obreiro aos agentes nocivosde forma permanente e habitual (§3º do art. 57), ou seja, a exposição a estas condições deve ocorrerdurante toda a jornada de trabalho e durante todas os dias. Administrativamente o entendimento doINSS está especificado no art. 65 do RPS e art. 146, §1º da IN 95/2003.

“Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasionalnem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo sejaindissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Alterado pelo DECRETO Nº 4.882, DE 18 DENOVEMBRO DE 2003 - DOU DE 19/11/2003)“§ 1º Considera-se para esse fim: I - trabalho permanente - aquele em que o segurado, no exercício de todas as suas funções, esteve efetivamente expostoa agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes;II - trabalho não ocasional e nem intermitente - aquele em que, na jornada de trabalho, não houve interrupção oususpensão do exercício de atividade com exposição aos agentes nocivos, ou seja, não foi exercida de forma alternada,atividade comum e especial.”

b) Exclusão do tempo do líder sindical pela alteração do §4º do art. 57 da LB.Reconhecendo o direito adquirido, reza o artigo 165 da IN 95/2003.

Art. 165. O período em que o empregado esteve licenciado da atividade para exercer cargode administração ou de representação sindical, exercido até 28 de abril de 1995, será computadocomo tempo de serviço especial, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendoatividade considerada especial.

c) Redução das categorias que fazem jus ao benefício (segundo o INSS)

A prestação em comento, por força da sistemática atribuída à ela pela Lei nº 9.032/95, eradevida apenas ao segurado empregado e ao avulso (na medida em que a Constituição proíbequalquer discriminação ao trabalhador avulso no Inciso XXIV do art. 7º), porquanto a partir de 29de abril de 1995 o autônomo, o doméstico e o avulso não poderiam comprovar, em conformidadecom a exigência do §3º do artigo 57, a exposição a agentes nocivos de maneira habitual epermanente.

Entretanto, por força da MP 83, convertida na Lei 10.666, consoante já comentado, oscooperados cuja filiação à Previdência Social é efetuada na estirpe de contribuintes individuais nãofaziam jus à aposentadoria especial. Buscando corrigir essa situação, a Medida Provisória 83, de 12de dezembro de 2002, determinou a aplicação ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e deprodução, que trabalha sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a suaintegridade física, das disposições legais sobre a aposentadoria especial.28

Nesse sentido dispõe o atual Art. 64 do RPS, na redação delineada pelo Decreto 4.729, de09 de junho de 2003.

Art.64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado,trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa detrabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso,sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Nova redação dada peloDecreto nº 4.729/2003) § 1º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o InstitutoNacional do Seguro Social, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido emcondições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado nocaput.

28 “Art. 1º As disposições legais sobre aposentadoria especial do segurado filiado ao Regime Geral de PrevidênciaSocial aplicam-se, também, ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção que trabalha sujeito acondições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.”


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§ 2º O segurado deverá comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ouassociação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para aconcessão do benefício. (Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 9/01/2002)

d) o segurado deve comprovar a efetiva exposição aos agentes insalutíferos peloperíodo equivalente ao benefício desejado (§4º do art. 57);

Com a edição da Lei nº 9.032/95, de 29 de abril de 1995, ainda era permitida a concessãode aposentadoria com base na relação de profissões do Decreto nº 53.831/64. Entretanto, em face daalteração promovida no art. 57, em especial a nova redação do § 4º, também passou a sernecessária a demonstração real de exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, oubiológicos, passando o INSS a exigir para quem implementasse os requisitos após 29/04/95, alémdo antigo formulário denominado SB40, a apresentação de laudo pericial.29 Não resta nenhumadúvida que, todos aqueles que implementaram os requisitos necessários para o deferimento daaposentadoria especial em conformidade com a legislação anterior, isto é com base na atividadeprofissional, não foram prejudicados pela nova disciplina do benefício, como inclusive ficouassentado no Parecer/CJ/nº 1.331/98 aprovado pelo Ministro da Previdência em 28/05/98.30

Outras alterações substanciais também foram operadas pela Lei 9.032/95 tais como: d)ficou vedada a conversão do tempo comum para especial; e) a renda mensal passou a ser 100% emqualquer caso; f) vedou-se ao segurado aposentado de retornar ao exercício de atividade emcondições de exposição ao agente prejudicial à saúde.

5.5 A MP nº 1523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97).

A nova redação do “caput” desse dispositivo, originada pela Medida Provisória nº 1.523,de 11 de outubro de 1996, reeditada até ser convertida na Lei nº 9.528/97 apresenta duasinovações principais: a) o legislador não quis deixar qualquer dúvida quanto a necessidade dedemonstração das condições especiais impedindo que o simples o exercício de uma determinadaprofissão - onde presumia-se que determinada categoria estaria submetida a agentes insalutíferos -pudesse permitir o direito à prestação. Agora, a concessão restringe-se apenas aos segurados quedemonstrarem a efetiva presença de agentes insalubres, penosos, ou perigosos nas suas atividades,assemelhando-se ao que ocorre na verificação de insalubridade no Direito do Trabalho. b) Aboliu-se a exigência de lei, delegando para o poder executivo a atribuição de fixar os agentesagressivos cuja efetiva exposição ensejaria o direito de obter a aposentadoria especial, revogando-se o artigo 152 da Lei nº 8.213/91.

Estava aberto o caminho para que as antigas relações que disciplinavam as atividadesconsideradas especiais, integrantes dos Decretos nº 53.831, de 25/03/64 e 83.080 de 24/01/79fossem modificadas, pois a MP 1.523/96 expressamente revogou a Lei 5.527/68, retirando ofundamento de validade do quadro anexo ao Decreto n 53.831. A nova lista emanou do anexo IVdo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 demarço de 1997. Atualmente, os agentes nocivos estão retratados no anexo IV do Decreto 3.048/99.

É importante destacar que a EC nº 20/98 passou a exigir a edição de Lei Complementarpara disciplinar as atividades exercidas sob condições especiais (§1º do artigo 201), mantendo, apartir de 16 dezembro de 1998 a redação dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 de novas alterações.

Atividade penosa seria o trabalho que é desgastante física ou mentalmente, representando

29 ROCHA, Daniel M. Regime Geral de Previdência e Prestações previdenciária, In: Freitas, Vladimir P. (Cor.). DireitoPrevidenciário, Aspectos Materiais, Processuais e Penais, 2ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, . Ob. Cit., p. 123.30 Eis a Ementa do Parecer: “Previdenciário. Aposentadoria Especial. Implementação dos requisitos. Advento da Lei nº9.032, de 28.04.95, o critério para a aposentadoria especial fixa-se na comprovação das condições especiais prejudiciaisà saúde ou integridade física, bem como na efetiva exposição aos agentes nocivos. Todavia, o segurado que preencheuos requisitos para a concessão do benefício até 28.04.95, véspera da data de publicação da Lei nº 9.032/95, possuidireito adquirido de obter aposentadoria especial, segundo o critério outrora vigente, qual seja o da atividadeprofissional, ainda que não haja requerido seu benefício. Súmula nº 359 do STF. Precedentes.”


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um conceito sem definição precisa. Como exemplos de atividades consideradas penosas pelodecreto 53831/64 podemos citar a dos professores e dos motoristas e cobradores de ônibus. A Lei nº7.850/89 considerou a atividade dos telefônicos como atividade penosa (revogada pela Lei 9.528).

5.6 COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES

a) até 28/04/1995, basta o formulário SB40, desde que a sua emissão seja contemporâneaao exercício da atividade, e a atividade/agente estiver prevista nos Decretos 53.831/64 ou83080/79, salvo para o ruído ou no caso de dúvida fundamentada (também foi o entendimentoacolhido na ACP 2000.71.00.030435-2/RS). Caso o SB 40 não seja contemporâneo, venhoentendendo estar caracterizada dúvida fundada que reclama a realização de laudo pericial.Nesse sentido destaco o seguinte precedente:

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPODE SERVIÇO. DECLARAÇÃO DA EMPRESA. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃOAPLICÁVEL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. TEMPO DE SERVIÇOMILITAR.(...)3. A declaração da empresa que não guardar contemporaneidade com o fato cuja prova éintentada, carece de condição de prova material, exteriorizando, apenas, simples testemunhoescrito que, legalmente, não se mostra apto a comprovar a atividade laborativa para finsprevidenciários. Precedentes do STJ. 4. Uma vez demonstrado nos autos o tempo de serviço e oexercício de atividades enquadráveis como especiais, sob a égide da legislação à época vigente, osegurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversãoem comum. 5. A deficiência de iluminação, por tratar-se de agente não previsto nos anexos dosDecretos nº 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97, não enseja cômputo do período como ESPECIAL.(...)” (AC nº 2002.71.05007451-0/RS, 6ª T., rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, DJ 12/01/05).

b) APÓS 29/04/1995 até 31.12.2003. O segurado deverá instruir o seu requerimentocom os formulários preenchidos pelas empresa (SB 40, DSS8030) bem como instruir orequerimento com o laudo técnico de condições ambientais do trabalho LTCAT, sobre todas asatividades que são exercidas, especificando as condições de trabalho de cada uma delas (elaboradopor médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho). No laudo deverão constarinformações sobre a existência de tecnologias de proteção coletiva e individual aptas a reduzir aintensidade dos agentes nocivos a limites suportáveis e a recomendação de seu emprego peloestabelecimento respectivo. O RPS no § 7º do art. 68, determina que o laudo deve observar asnormas do Ministério do Trabalho e Emprego e dos atos normativos expedidos pelo INSS.

Com base neste laudo técnico a empresa deverá preencher o formulário DSS 8030, o qualsubstituiu o antigo formulário SB 40 informando as atividades com exposição a agentes agressivos,para fins de comprovar perante o INSS que a atividade era especial. A contar de 07 de maio de 1999o formulário DSS 8030 e o laudo pericial deverão ser analisados pela perícia médica do INSS,inclusive podendo inspecionar o local de trabalho para corroborar as informações constantes dosdocumentos (§ 5º do art. 68 do RPS).

c) Com a adoção do perfil profissiográfico previdenciário – PPP - introduzido pela MP1596-14( convertida na Lei 9.528/97), mas cuja implantação ocorrerá, em conformidade com oprevista pela IN 95/2003, em 01.01.2004, os demais formulários deixarão de ser empregados,valendo os que foram emitidos na época em que o segurado exerceu a atividade. O PPP deveser elaborado pela empresa, órgão gestor de mão de obra ou respectivo sindicato dacategoria(trabalhador avulso não portuário) ou ainda pelas cooperativas, devendo estar respaldadonas movimentações das GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à PrevidênciaSocial).


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5.7 Ruído

Em se tratando de agente físico ruído, é firme o entendimento de que a atividade que expõeo trabalhador ao fator agressivo em nível superior a 80 decibéis e inferior a 90 decibéis, de formahabitual e permanente, pode ser enquadrada como especial até 05.03.1997 (Turma Recursal,processo nº 2002.71.08.008911-3, rel. Juíza Eloy Bernst Justo, j. 13.05.2003).

Ocorre que, no artigo 152, o Plano de Benefícios da Previdência Social recepcionouexpressamente os Decretos nºs 53.831/64 e Decreto 83.80/79, até que fosse promulgada a leiregulando as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Embora o limite de pressãosonora de 80 decibéis tivesse sido modificado pelo Decreto nº 83.80/79, a jurisprudênciaconsolidou-se no sentido de manter o menor nível de pressão sonora até a edição do Decreto2.172/97 [que veio regulamentar as modificações introduzidas pela Lei 9.032/95, editando novoelenco de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, em substituição aos Decretosanteriores]. Nessa mesma linha, o entendimento que vingou na esfera administrativa, de acordo comas instruções internas da própria autarquia. Nesse particular, confira-se o art. 171 da IN 95/2003:

“Art. 171. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo à aposentadoria especial quando os níveis de pressãosonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou oitenta e cinco dB (A), conforme o caso,observado o seguinte: (alterado pela IN Nº 99 INSS/DC, DE 5/12/2003 – DOU DE 10/12/2003) I - até 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB(A),devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; (acrescido pela IN Nº 99 INSS/DC, DE 5/12/2003– DOU DE 10/12/2003)II - a partir de 6 de março de 1997 e até 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando aexposição for superior a noventa dB(A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos;(acrescido pela IN Nº 99 INSS/DC, DE 5/12/2003 – DOU DE 10/12/2003)III – a partir de 19 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando o NEN se situar acima deoitenta e cinco dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando-se a NHO-01 da FUNDACENTRO, quedefine as metodologias e os procedimentos de avaliação; (acrescido pela IN Nº 99 INSS/DC, DE 5/12/2003 –DOU DE 10/12/2003).”

5.8 EPIS

Equipamentos de Proteção Individual – EPIS- são aqueles postos a disposição dostrabalhadores tais como óculos, protetor auricular, destinados a neutralizar ou atenuar as condiçõespotencialmente nocivas do exercício de determinadas atividades. Quanto à utilização deequipamento de proteção individual pelo trabalhador, a jurisprudência vem entendendo que não sepresume, da mera informação do fornecimento de tais equipamentos, a completa eliminação dosefeitos nocivos do agente agressor. São necessárias provas concretas da qualidade técnica doequipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que o equipamentopode elidir ou se realmente pode neutralizar.A qualidade (inclusive no que concerne à capacidadede elisão dos fatores insalubres) dos equipamentos de proteção individual utilizados pelodemandante, portanto, não foi atestada pelo perito judicial, pelo que deve ser desconsiderada, noponto, a alegação suscitada pelo INSS em contestação. Além disso, efetivamente inexistecomprovação nos autos acerca da entrega de tais equipamentos ao segurado no momento anterior a1997.

Administrativamente a interpretação do INSS é a seguinte (IN 95/2003):

Art. 158. É considerado período de trabalho sob condições especiais, para fins destaSubseção, os períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusiveférias, os de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ouaposentadoria por invalidez acidentárias, bem como os de percepção de salário-


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maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividadeconsiderada especial. (alterado pela IN Nº 99 INSS/DC, DE 5/12/2003 – DOU DE10/12/2003)§ 1º Não caberá o enquadramento da atividade como especial se, independentemente da

data de emissão, constar do Laudo Técnico que o uso do EPI ou de EPC atenua, reduz,neutraliza ou confere proteção eficaz ao trabalhador em relação à nocividade do agente,reduzindo seus efeitos a limites legais de tolerância.§ 2º Não haverá reconhecimento de atividade especial nos períodos que houve a utilizaçãode EPI, nas condições mencionadas no parágrafo anterior, ainda que a exigência deconstar a informação sobre seu uso nos laudos técnicos tenha sido determinada a partir de14 de dezembro de 1998, data da publicação da Lei nº 9.732, mesmo havendo aconstatação de utilização em data anterior a essa.

Por sua vez, o TRF da 4ª Região na ACP nº 2002.71.00.030435-2, entendeu o seguinte:

“É certo que a lei não dispõe expressamente sobre a matéria, mas é coerente admitir que,uma vez demonstrada a inexistência da insalubridade ou periculosidade, seja pelautilização eficiente dos equipamentos de proteção e segurança ou por qualquer outra razão,resta elidida a própria natureza especial da atividade. Pensar diferente seria o mesmo queconvalidar presunções que as novas leis pretenderam eliminar.A pura e simples disponibilização dos equipamentos de segurança não é suficiente. Autilização, também não. É necessário que fique cabalmente comprovado que a utilizaçãodos EPIs ou EPCs revelou-se eficaz para reduzir a insalubridade a limites toleráveis, apadrões normais. Aliás, no ponto, o próprio INSS não considera eliminado o agente nocivopor meio da simples utilização de equipamentos de proteção, como faz crer o autor. Paraque se afaste o enquadramento da atividade, na forma da orientação interna do InstitutoPrevidenciário, é necessário que conste do laudo a eliminação ou neutralização do agentenocivo, segundo o disposto nos itens 2.2.8 e 2.2.8.1 da Ordem de Serviço nº 600, in verbis:“2.2.8. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza oenquadramento da atividade.”“2.2.8.1. Se do laudo técnico constar a informação de que o uso deequipamento, individual ou coletivo, elimina ou neutraliza a presença do agentenocivo, não caberá o enquadramento da atividade como especial” (grifei).Dessarte, parece-me claro que, elidida a insalubridade pelo uso de equipamento deproteção, a atividade laboral perde a condição de especial, não havendo aí qualquerilegalidade nos atos administrativos editados pela Autarquia.”

6 Renda Mensal Inicial e Conversão

Do cotejo entre a regra determinante da renda inicial (§ 1º do art. 57 da LB) com a atinenteao processo de conversão (§ 3º deste artigo, na sua redação original), constata-se a existência deuma estreita relação. A renda mensal desse benefício era calculada da seguinte forma: apurado osalário-de-benefício, dele se extraíam duas parcelas cuja soma indicava o valor da renda mensalinicial: a) uma parcela fixa de 85% do salário-de-benefício; b) uma parcela variável contada à razãode 1% por grupo de doze contribuições, até o máximo de 15 % do referido salário.

Guardando a necessária sintonia, na hipótese de o segurado laborar parte do período emcondições especiais, permitia a legislação que o tempo de serviço comum fosse transmudado emtempo especial, ou vice-versa, para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão,permitindo o deferimento da aposentadoria comum ou da aposentadoria especial, conforme o desejodo segurado. É necessário esclarecer o sentido buscado pelo legislador na elaboração da redação


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original do § 1º do artigo 57, o qual determinava a composição do coeficiente de cálculo. Como eraconsiderado para a composição da parcela variável apenas o tempo de serviço especial - pois casocontrário a aposentadoria especial, cumprida a carência, corresponderia a uma renda mensal inicialobrigatoriamente de 100% do salário-de-benefício - era possível a concessão de aposentadoriasespeciais com renda mensal inicial inferior a 100% do salário-de-benefício.

A Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998, convalidou a Medida Provisória 1663-14,deixando de acolher expressamente a revogação do § 5º art. 57 da Lei nº 8.213/91. Contudo,manteve a redação do artigo 28, a qual é evidentemente incompatível com a regra que autorizava aconversão. Por sua vez, o Decreto nº 2.782, de 14 de setembro de 1998, fixou os percentuaismínimos de tempo de serviço especial, exercido até 28 de maio de 1998, necessários para que osegurado possa valer-se do preceito transitório, os quais equivalem a 20% do tempo requerido, ouseja, 3, 4 e 5 anos respectivamente para o tempo de serviço que enseja a aposentadoria especial com15, 20 e 25 anos (norma repetida pelo parágrafo único do art. 70 do RPS).

Por força de decisão liminar proferida na ação civil pública nº 2000.71.00.030435-2, comvalidade para todo o Brasil, da lavra da Juíza Federal Marina Vasques Duarte, da 4ª VaraPrevidenciária de Porto Alegre, o INSS ficou compelido a realização da conversão do tempo deserviço especial em comum independentemente da época em que foi prestado, seja antes ou sejadepois de 28.5.98.

Em de janeiro de 2001, o INSS expediu a Instrução Normativa nº 42, na qual eramtraçados os procedimentos para o cumprimento das mudanças na análise dos requerimentos deaposentadoria especial, posteriormente, incorporados às demais instruções normativas do INSS. Aação foi sentenciada em 21 de junho de 2001. O recurso de apelação foi julgado pela Quinta Turmado Tribunal Regional da 4ª Região que negou provimento às apelações do Ministério PúblicoFederal e do INSS e deu parcial provimento à remessa oficial.31 No julgamento do RESP nº531.419, utilizando-se do permitido pelo § 1º do art. 557–A do CPC, o relator do recursoreconheceu a falta de legitimidade do Ministério Público para a proposição da Ação Civil Pública, 31 ““PPRREEVVIIDDEENNCCIIÁÁRRIIOO.. AAÇÇÃÃOO CCIIVVIILL PPÚÚBBLLIICCAA.. CCAABBIIMMEENNTTOO.. AADDEEQQUUAAÇÇÃÃOO DDOO PPRROOCCEEDDIIMMEENNTTOO.. UUSSUURRPPAAÇÇÃÃOO DDAACCOOMMPPEETTÊÊNNCCIIAA DDOO SSTTFF.. IINNEEXXIISSTTÊÊNNCCIIAA LLEEGGIITTIIMMIIDDAADDEE DDOO MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO PPÚÚBBLLIICCOO PPAARRAA AA PPRROOPPOOSSIITTUURRAA DDEEAAÇÇÃÃOO CCOOLLEETTIIVVAA TTEENNDDOO CCOOMMOO OOBBJJEETTOO DDIIRREEIITTOOSS IINNDDIIVVIIDDUUAAIISS HHOOMMOOGGÊÊNNEEOOSS.. PPRREESSEENNÇÇAA DDOO RREELLEEVVAANNTTEEIINNTTEERREESSSSEE SSOOCCIIAALL.. AABBRRAANNGGÊÊNNCCIIAA NNAACCIIOONNAALL DDAA DDEECCIISSÃÃOO.. LLEEIISS NNººSS 77..334477//8855 EE 88..007788//9900.. CCOOMMPPRROOVVAAÇÇÃÃOO DDAASSAATTIIVVIIDDAADDEESS EESSPPEECCIIAAIISS.. LLEEGGIISSLLAAÇÇÃÃOO AAPPLLIICCÁÁVVEELL.. DDIIRREEIITTOO AADDQQUUIIRRIIDDOO.. EEPPII OOUU EEPPCC.. CCOONNVVEERRSSÃÃOO DDEE TTEEMMPPOO DDEESSEERRVVIIÇÇOO EESSPPEECCIIAALL EEMM CCOOMMUUMM.. AARRTT.. 5577,, §§ 55ºº,, DDAA LLBB EE 2288 DDAA LLEEII NNºº 99..771111//9988.. 11.. AA AAççããoo CCiivviill PPúúbblliiccaa eemm qquuee ssee ddiissccuuttee,,ccoommoo qquueessttããoo pprreejjuuddiicciiaall,, ssoobbrree aa iinnccoonnssttiittuucciioonnaalliiddaaddee ddee lleeii oouu aattoo nnoorrmmaattiivvoo nnããoo ddeevvee sseerr ccoonnffuunnddiiddaa ccoomm aa AAççããoo DDiirreettaa ddeeIInnccoonnssttiittuucciioonnaalliiddaaddee.. AA AADDIInn,, sseennddoo pprroocceessssoo ddee nnaattuurreezzaa oobbjjeettiivvaa,, eemm qquuee nnããoo hháá ppaarrtteess ((nnaa aacceeppççããoo eessttrriittaa ddoo tteerrmmoo)),, aa ppaarr ddeeccuummpprriirr ffuunnççããoo pprreeccííppuuaa ddee ssaallvvaagguuaarrddaa ddoo ssiisstteemmaa ccoonnssttiittuucciioonnaall,, ttuutteellaa ddiirreeiittooss aabbssttrraattaammeennttee ccoonnssiiddeerraaddooss.. AA AAççããoo CCiivviill PPúúbblliiccaa,,ddee ssuuaa vveezz,, mmeessmmoo qquuaannddoo tteennhhaa ppoorr ffuunnddaammeennttoo aa iinnccoonnssttiittuucciioonnaalliiddaaddee ddee lleeii oouu oouuttrroo aattoo nnoorrmmaattiivvoo ddoo PPooddeerr PPúúbblliiccoo,, éé ddeessttiinnaaddaaàà pprrootteeççããoo ddee ddiirreeiittooss ee iinntteerreesssseess ccoonnccrreettooss.. 22.. OO MMiinniissttéérriioo PPúúbblliiccoo FFeeddeerraall tteemm lleeggiittiimmiiddaaddee ppaarraa ddee pprroommoovveerr AAççããoo CCiivviill PPúúbblliiccaavviissaannddoo àà pprrootteeççããoo ddee ddiirreeiittooss iinnddiivviidduuaaiiss hhoommooggêênneeooss,, ccoonnttaannttoo qquuee eesstteejjaa ccoonnffiigguurraaddoo oo iinntteerreessssee ssoocciiaall rreelleevvaannttee.. PPrreecceeddeenntteess ddooSSTTJJ ee ddoo TTRRFF ddaa 44ªª RReeggiiããoo.. 33.. AA rreeggrraa ddoo aarrtt.. 1166 ddaa LLeeii nnºº 77..334477//8855 ddeevvee sseerr iinntteerrpprreettaaddaa eemm ssiinnttoonniiaa ccoomm ooss pprreecceeiittooss ccoonnttiiddooss nnaaLLeeii nnºº 88..007788//9900,, eenntteennddeennddoo--ssee qquuee ooss `̀lliimmiitteess ddaa ccoommppeettêênncciiaa tteerrrriittoorriiaall ddoo óórrggããoo pprroollaattoorr'',, ddee qquuee ffaallaa oo rreeffeerriiddoo ddiissppoossiittiivvoo,, nnããoossããoo aaqquueelleess ffiixxaaddooss nnaa rreeggrraa ddee oorrggaanniizzaaççããoo jjuuddiicciiáárriiaa,, mmaass,, ssiimm,, aaqquueelleess pprreevviissttooss nnoo aarrtt.. 9933 ddoo CCóóddiiggoo ddee DDeeffeessaa ddoo CCoonnssuummiiddoorr..AAssssiimm:: aa)) qquuaannddoo oo ddaannoo ffoorr ddee ââmmbbiittoo llooccaall,, iissttoo éé,, rreessttrriittoo aaooss lliimmiitteess ddee uummaa ccoommaarrccaa oouu cciirrccuunnssccrriiççããoo jjuuddiicciiáárriiaa,, aa sseenntteennççaa nnããoopprroodduuzziirráá eeffeeiittooss aalléémm ddooss pprróópprriiooss lliimmiitteess tteerrrriittoorriiaaiiss ddaa ccoommaarrccaa oouucciirrccuunnssccrriiççããoo;; bb)) qquuaannddoo oo ddaannoo ffoorr ddee ââmmbbiittoo rreeggiioonnaall,, aassssiimmccoonnssiiddeerraaddoo oo qquuee ssee eesstteennddee ppoorr mmaaiiss ddee uumm mmuunniiccííppiioo,, ddeennttrroo ddoo mmeessmmoo EEssttaaddoo oouu nnããoo,, oouu ffoorr ddee ââmmbbiittoo nnaacciioonnaall,, eesstteennddeennddoo--sseeppoorr eexxpprreessssiivvaa ppaarrcceellaa ddoo tteerrrriittóórriioo bbrraassiilleeiirroo,, aa ccoommppeettêênncciiaa sseerráá ddoo ffoorroo ddee qquuaallqquueerr ddaass ccaappiittaaiiss oouu ddoo DDiissttrriittoo FFeeddeerraall,, ee aa sseenntteennççaapprroodduuzziirráá ooss sseeuuss eeffeeiittooss ssoobbrree ttooddaa aa áárreeaa pprreejjuuddiiccaaddaa.. 44.. OO eennqquuaaddrraammeennttoo ddaa aattiivviiddaaddee ccoonnssiiddeerraaddaa eessppeecciiaall ffaazz--ssee ddee aaccoorrddoo ccoomm aalleeggiissllaaççããoo ccoonntteemmppoorrâânneeaa àà pprreessttaaççããoo ddoo sseerrvviiççoo.. AA LLeeii nnºº 99..003322//9955,, qquuee aalltteerroouu oo sseeuu rreeggiimmee jjuurrííddiiccoo,, nnããoo ooppeerraa eeffeeiittooss rreettrrooaattiivvooss..55.. DDeessddee aa vviiggêênncciiaa ddaa MMPP 11..552233//9966,, oo rreeccoonnhheecciimmeennttoo ddaa aattiivviiddaaddee eessppeecciiaall eessttáá ssuubboorrddiinnaaddaa àà ccoommpprroovvaaççããoo ddee qquuee oo ttrraabbaallhhaaddoorreennccoonnttrraa--ssee ssuujjeeiittoo aa aaggeenntteess nnoocciivvooss pprreejjuuddiicciiaaiiss àà ssuuaa ssaaúúddee oouu àà ssuuaa iinntteeggrriiddaaddee ffííssiiccaa,, ccoommpprroovvaaççããoo qquuee ddeevveerráá sseerr ffeeiittaa ppoorr mmeeiiooddee ffoorrmmuulláárriioo ppaaddrrããoo ((SSBB--4400,, DDIISSEESS BBEE 55223355,, DDSSSS 88003300)),, eemmiittiiddoo ppeelloo eemmpprreeggaaddoorr ccoomm bbaassee eemm llaauuddoo aammbbiieennttaall ddaass ccoonnddiiççõõeess ddeettrraabbaallhhoo.. 66.. CCoommpprroovvaaddoo,, ppoorr llaauuddoo ttééccnniiccoo,, qquuee oo uussoo eeffiicciieennttee ddee eeqquuiippaammeennttoo ddee pprrootteeççããoo iinnddiivviidduuaall oouu ccoolleettiivvoo ((EEPPII oouu EEPPCC))eelliimmiinnaa oouu nneeuuttrraalliizzaa aa aaççããoo ddoo aaggeennttee aaggrreessssoorr,, ddee mmooddoo aa nnããoo ddeeiixxaarr nneennhhuummaa sseeqqüüeellaa nnoo ttrraabbaallhhaaddoorr,, ffiiccaa ddeessccaarraacctteerriizzaaddaa aaccoonnddiiççããoo eessppeecciiaall ddoo ttrraabbaallhhoo.. 77.. OO IINNSSSS,, aaoo vveeddaarr aa ccoonnvveerrssããoo ddee tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo eessppeecciiaall,, sseegguunnddoo oo ddiissppoossttoo nnaa OOrrddeemm ddeeSSeerrvviiççoo nnºº 660000,, eexxoorrbbiittoouu ddoo ppooddeerr rreegguullaammeennttaarr,, ddiissppoonnddoo ddee ffoorrmmaa aa aallaarrggaarr iinnddeevviiddaammeennttee ccoonntteeúúddoo ddaa lleeii rreegguullaammeennttaaddaa ((LLeeii nnºº99..003322//9955)).. 88.. ÉÉ ppoossssíívveell,, mmeessmmoo ddeeppooiiss ddee 2288//0055//9988,, aa ccoonnvveerrssããoo ddee tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo eessppeecciiaall eemm ccoommuumm,, nnooss tteerrmmooss ddaa rreeddaaççããoooorriiggiinnaall ddoo aarrtt.. 5577,, §§ 55ºº,, ddaa LLeeii nnºº 88..221133//9911,, eemm pplleennoo vviiggoorr,, nnaaddaa oobbssttaannttee aa rreeddaaççããoo ddoo aarrtt.. 2288 ddaa LLeeii nnºº 99..771111//9988,, qquuee nnããoo oo rreevvooggoouu,,nneemm ttáácciittaa,, nneemm eexxpprreessssaammeennttee.. NNaa ccoolliiddêênncciiaa eennttrree pprreecceeppttiivvooss lleeggaaiiss,, hhaavveerr--ssee--áá ddee pprreessttiiggiiaarr aaqquueellee ccuujjaa rreeddaaççããoo sseejjaa aa mmaaiiss ccllaarraaee ccoonnsseennttâânneeaa ccoomm oo ssiisstteemmaa jjuurrííddiiccoo eemm qquuee iinnsseerriiddoo.. 99.. AA ddeessvvaalliiaa ddoo aarrtt.. 2288 ddaa lleeii nnºº 99..771111//9988,, ccoommoo nnoorrmmaa iimmppeeddiittiivvaa ddaaccoonnvveerrssããoo ddee tteemmppoo ddee sseerrvviiççoo eessppeecciiaall,, pprreejjuuddiiccaa ttaammbbéémm aa eexxiiggêênncciiaa ddee ppeerrcceennttuuaall mmíínniimmoo ppaarraa ddiittaa ccoonnvveerrssããoo..”” ((AACC nnºº22000000..7711..0000..003300443355--22//RRSS,, TTRRFF 44ªª RR..,, RReell.. DDeess.. FFeedd.. PPaauulloo AAffoonnssoo BBrruumm VVaazz,, 55ªª TT..,, uunn..,, DDJJUU 1166..1100..22000022,, pp.. 663388))


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ao argumento de que a relação de previdência social não seria relação de consumo.32

No concernente ao mérito da questão ora controvertida, a posição do STJ também repelea conversão do tempo de serviço posterior ao advento da Lei nº 9.711/98, por ambas as Turmas.33

Mesmo antes da decisão do STJ, vinha entendendo que a Lei nº 9.711, ainda que de formatácita, na medida que convalidou a MP 1663-14 que revogava o art. 57 da Lei de Benefícios, operouesta convalidação da regra revocatória do § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, com a ressalva de queagora este dispositivo foi substituído por uma regra de transição. Ainda que tal exegese possa sercombatida, salvo melhor juízo, o art. 28 da precitada lei, sendo lei de mesma hierarquia e normaposterior, a toda evidência, derrogou o § 5º do art. 57, permitindo apenas que o tempo laborado até28.5.98, para quem implementar os requisitos após esta data, desde que o percentual de atividadesespeciais atinja o patamar mínimo de 20%.

Concretamente falando, não vejo agressão ao núcleo essencial do direito fundamental àprevidência social uma vez que: a) o Direito ao benefício de aposentadoria especial continuamantido para quem exercer atividades sob condições especiais (ainda que exclusivamente); b) otempo especial laborado sob perigosas ou insalubres, laborado no regime geral até 28.05.98,também pode ser convertido, desde que implementado percentual mínimo de 20%; c) com amodificação legislativa, a disciplina do tempo especial passou a ser a mesma dos regimes próprios,pois neles não é possível a conversão do tempo laborado em condições perigosas ou penosas (artigo 96, inciso I, da Lei 8.213/91; parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9.717/98);34

Destaco, ainda que, como a aposentadoria por tempo de serviço, no regime geral, nãoexige limite mínimo de idade, buscou o legislador estabelecer mais uma medida destinada a nãoconceder aposentadorias precoces. A norma foi editada em sintonia tanto com a redação original daConstituição, e encontra-se ainda mais congruente com as modificações operadas pelas EmendasConstitucionais nº 20/98 e 41/03, as quais acentuaram a preocupação com a sustentabilidade dosregimes previdenciários a fim de que sejam atendidos critérios que preservem o equilíbriofinanceiro e atuarial, sob pena de não ser possível atender nem os mais elementares direitos 32 SSTTJJ,, DDeecciissããoo MMoonnooccrrááttiiccaa pprrooffeerriiddaa nnoo RREEsspp nnºº 553311..441199//RRSS,, RReell.. MMiinniissttrroo GGiillssoonn DDiipppp,, pp.. DDJJ.. 0088..0088..22000033..33 “RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEMESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE LAUDOPERICIAL. LEIS 9.032/95 E 9.528/97. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO SERVIÇO PRESTADO NOREGIME ANTERIOR AO DA LEI N° 8.213/91. 1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço éde natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direitosubjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legalde regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria de que éinstrumental. 2. O tempo de serviço é regido sempre pela lei da época em que foi prestado. Dessa forma, em respeito aodireito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma maisvantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. 3. Sob a égide do regime anterior ao da Lei n° 8.213/91, a cadadia trabalhado em atividades enquadradas como especiais (Decretos n° 83.831/64 e 83.080/79), realizava-se o suportefático da norma que autorizava a contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada, de modo que o tempo deserviço convertido restou imediatamente incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, tal como previsto na lei deregência. 4. A imposição legal da efetiva exposição aos agentes nocivos (Leis n° 9.032/95 e 9.528/97), mediante laudopericial, só deve ser observada em relação ao tempo de serviço prestado sob a sua égide. 5. “(...) Decisoriae litis. Leslois qui font partie de ce groupe sont: les lois qui déterminent quels modes de preuve sont admissibles; celles qui fixente(sic) leur efficacité et leur valeur aux yeux du juge; et enfin celles qui gouvernent la charge de la preuve, et lesprésomptions légales./ Il a été jugé bien souvente que la loi compétente sur tous ces point doit toujours demeurer la loidu jour où le droit fut acquis, parce que la question de preuve est ici un decisorium litis et par conséquent doi être traitéeautremente qu’une question de procédure (...)” (in Paul Roubier, Les Conflits de Lois Dans le Temps, Paris, 1933). 6. Oartigo 28 da Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, vedou a conversão do tempo de serviço especial em comum após28 de maio de 1998. 7. Recurso conhecido.” (REsp 410.660/RS, STJ, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, julg.11.02.2003). No mesmo sentido vide AgRgREsp nº 438.161/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, in DJ 07.10.2002.34 “Artigo 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislaçãopertinente, observadas as normas seguintes: I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condiçõesespeciais”; “Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4o do art. 40 daConstituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria." (NR dada pela MP 2.129-4, de 27-12-2000 )


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previdenciários.A Súmula 16 da Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais reza:

“A conversão, em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais somenteé possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da L ei 9711/98).”


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ANEXO I

E.M. nº 00056

Em 10 de setembro de 2002.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Tenho a honra de submeter a Vossa Excelência projeto de medida provisória que visa concederaposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho e de produção que exerce atividade sujeitoa condições prejudiciais à saúde ou integridade física, assegurar ao contribuinte individual que prestaserviço a empresa a sua filiação à Previdência Social e a regularidade de suas contribuições edesconsiderar a eventual perda da qualidade de segurado para fins de concessão das aposentadorias portempo de contribuição e idade.

2. A mudança no perfil das relações de trabalho, com a redução gradativa dos trabalhadorescontratados como empregados, fez crescer significativamente as cooperativas de trabalho e de produção,cujos cooperados filiam-se à Previdência Social como contribuintes individuais. Ocorre que aquelestrabalhadores que exerciam atividades expostas a condições prejudiciais à saúde ou integridade físicaperderam o direito ao benefício de aposentadoria especial, uma vez que, pela sistemática vigente, estamodalidade de aposentadoria só é devida aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

3. Entendo que esses trabalhadores, pelo simples fato de não serem empregados, mas simcooperados, não podem ser prejudicados. Se eles exercem as suas atividades nas mesmas condições emque os empregados, devem receber os benefícios também em igualdade de condições. Por isso, faz-se apresente proposição, que visa permitir aos cooperados de cooperativas de trabalho e de produção orecebimento de aposentadoria especial. A urgência e relevância dessa proposição está atreladadiretamente ao grande volume de trabalhadores que se encontram nessa situação, agravada em muitoscasos pelo fato de se encontrarem na iminência do cumprimento dos requisitos necessários à concessão dobenefício especial.

4. A Constituição determina que não pode haver a criação, majoração ou extensão de benefícios ouserviços da seguridade social, sem que haja a correspondente fonte de custeio.

5. Desta forma, propõe-se que seja acrescentado ao percentual de quinze por cento sobre o valor danota fiscal ou fatura, pago pelas empresas que contratam as cooperativas de trabalho, um adicional denove, sete ou cinco pontos percentuais a incidir sobre a remuneração dos cooperados que venham exerceratividades que permitam a aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos,respectivamente.

6. Por outro lado, em relação às cooperativas de produção, propõe-se que a contribuição paraassegurar o benefício de aposentadoria especial aos seus cooperados deverá incidir sobre a remuneraçãopaga, devida ou creditada ao cooperado.

7. Esta contribuição social é diferenciada em relação à contribuição social devida pelos cooperadosfiliados às cooperativas de trabalho, já que naquele caso os cooperados trabalham para a própriacooperativa que assume a administração do processo produtivo. Portanto, não há, neste caso, a prestaçãode serviço para outra empresa – a contratante da cooperativa -, como no caso das cooperativas de trabalho,mas sim um trabalho executado para a própria cooperativa.

8. Portanto, a proposição desta contribuição está perfeitamente respaldada pela alínea "a" do inciso Ido art. 195 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, já que estaespécie de cooperativa pode ser enquadrada como empresa e o cooperado como pessoa física que lhepresta serviço.

9. O disposto no art. 6º visa assegurar a arrecadação da contribuição patronal incidente sobre aremuneração dos empregados que estejam sujeitos a condições especiais, da mesma forma que ascontribuições sociais devidas pelas empresas prestadoras de serviço com a retenção sobre o valor da notafiscal ou fatura. Propõe-se que a empresa tomadora de serviços efetue a retenção de 11% atualmentevigente, acrescida de 4, 3 ou 2 pontos percentuais, relativamente aos valores constantes da nota fiscal ou


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fatura dos serviços prestados por segurados empregados com direito à aposentadoria especial após 15, 20ou 25 anos de contribuição, respectivamente. Esse acréscimo é justificado pelo fato de que o percentual oravigente de 11% não inclui os adicionais de 12, 9 ou 6 pontos percentuais exigidos das empresas para ofinanciamento da aposentadoria especial.

10. Além disso, está sendo proposto no art 4o que a pessoa jurídica que contrata o contribuinteindividual deva fazer o recolhimento da contribuição por ele devida. No setor privado existem 40,2 milhõesde pessoas que não estão cobertas pela Previdência Social, conforme dados da Pesquisa Nacional porAmostra de Domicílios – PNAD de 1999. Isso corresponde a 60% da população ocupada no setor privado.No futuro, caso não tenham acumulado renda, esse contingente dependerá de benefícios assistenciais,onerando toda a sociedade, ou viverá às custas de suas famílias. Mesmo no presente, se o trabalhador nãoestiver filiado à previdência, a perda da capacidade de trabalho temporária ou permanente devido aacidentes e doenças, ou mesmo o falecimento, trará conseqüências nefastas para ele e para a sua família,devido à ausência de garantias à reposição de renda para si e para seus dependentes. Importante ressaltartambém a cobertura à maternidade prestada pela Previdência Social por meio do salário-maternidade,benefício que possibilita que as mulheres permaneçam quatro meses em casa cuidando dos seus recém-nascidos sem prejuízo de sua remuneração.

11. A cobertura previdenciária brasileira é extremamente baixa, principalmente em relação àqueles quetrabalham por conta própria, uma vez que, de cada 10 trabalhadores, 8,4 não contribuem para aprevidência. Nesta categoria estão aproximadamente 14 milhões de excluídos.

12. O potencial de contribuintes para a Previdência Social que pode ser incorporado mediante políticasde conscientização, criação de incentivos e fiscalização é enorme, mesmo quando excluídos os menores de16 anos e os que ganham menos do que um salário mínimo.

13. Além dos aspectos estruturais relacionados com o crescimento econômico e com a necessidade deflexibilização das relações de trabalho, a política de expansão da cobertura passa por medidas legislativas egerenciais de modo a simplificar, facilitar e criar atrativos à filiação ao sistema previdenciário, como asinstituídas pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.

14. Para alcançar os objetivos propostos por essas medidas, é importante a veiculação em massa decampanhas de conscientização sobre a importância da Previdência Social e da filiação ao sistema. Esta éuma tarefa que deve extrapolar a esfera governamental, mobilizando toda a sociedade. Para essafinalidade, o Ministério da Previdência e Assistência Social instituiu, em 16 de fevereiro de 2000, por meioda Portaria nº 1.671, o Programa de Estabilidade Social.

15. Percebeu-se, por meio desse programa, que os trabalhadores por conta própria, enquadradoscomo contribuintes individuais, precisam de estímulos para se integrarem ao regime, pois, conquantosegurados obrigatórios, têm que tomar a iniciativa da inscrição e do recolhimento da contribuição, o quenem sempre é feito.

16. O estabelecimento da obrigatoriedade de a pessoa jurídica, para quem o contribuinte individualpresta seus serviços, desconte a contribuição por ele devida visa superar a imprevidência da maioria dostrabalhadores, que preferem gastar hoje do que poupar para o futuro, ainda que essa poupança vise aproteção sua e de sua família quando da perda, temporária ou permanente, da capacidade de trabalho emdecorrência dos riscos sociais. Para as empresas não haverá novidades, pois bastará estender oprocedimento já adotado em relação aos seus empregados e trabalhadores avulsos. Acrescente-se que asempresas já incluem na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informaçõesda Previdência Social – GFIP todos os contribuintes individuais que lhes prestam serviços e que esseinstrumento, que já está efetivamente implantado, permite, mediante simples ajustes, a adoção dessasistemática.

17. A medida, além de garantir a realização da receita previdenciária correspondente e a adimplênciade um grande número de contribuintes individuais que deixam de recolher suas contribuições, simplificará oprocesso de arrecadação, reduzindo o número de Guias de Previdência Social - GPS e, consequentemente,o número de pessoas que comparecem mensalmente aos bancos para quitá-las, além de diminuir asdespesas bancárias e de processamento do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

18. Da mesma forma, a mudança no perfil das relações de trabalho, com a redução gradativa dostrabalhadores contratados como empregados, fez com que surgissem muitas cooperativas de trabalho e deprodução. Isso ocorreu, notadamente, após a edição da Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994, queacrescentou parágrafo ao art. 442 da CLT, dispondo que "qualquer que seja o ramo de atividade da


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sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados nem entre estes e ostomadores de serviços daquela".

19. Como os cooperados destas cooperativas filiam-se à Previdência Social como contribuintesindividuais (autônomos, antes da Lei nº 9.876, de 1999), era de se esperar que, igualmente, aumentasse onúmero de novos contribuintes nessa categoria, o que não ocorreu. A experiência tem demonstrado que oex-trabalhador empregado, que se tornou cooperado por imposição de terceiro e não por vontade própria,raramente toma a iniciativa de contribuir para a Previdência Social. Daí a necessidade de atribuir essaobrigação acessória à própria cooperativa, até porque são constituídas no interesse dos cooperados e,desde a edição da multicitada Lei nº 9.876, de 1999, já não lhes cabe qualquer contribuição previdenciáriasobre os valores dos serviços prestados pelos cooperados às empresas que contratam as cooperativas detrabalho.

20. Para tanto, a proposta de redação do art. 4º tem por objetivo, também, zelar pela inscrição docooperado no INSS e controlar as suas contribuições mensais, assegurando os legítimos interesses dostrabalhadores, razão de ser de instituição das cooperativas de trabalho.

21. No art. 3o propõe-se a eliminação da possibilidade de perda da qualidade de segurado naconcessão de aposentadorias por tempo de contribuição, por idade e especiais. A Lei nº 9.876, de 26 denovembro de 1999, ao modificar a forma de apuração do valor do salário-de-benefício, que passou a serconstituído pela média aritmética simples dos oitenta por cento maiores salários-de-contribuição dosegurado, possibilitou que se considerasse, a partir de 1994, todo o período contributivo,independentemente da época em que foram realizadas as contribuições. No entanto, pelas regras atuais,deixando o segurado de verter contribuições para a Previdência Social, seja por motivo de desemprego ououtro qualquer, depois de um certo tempo, normalmente de entre 12 e 24 meses, independentemente donúmero de contribuições que tenha vertido ao sistema, perde ele a qualidade de segurado e, porconseguinte, o direito aos benefícios previdenciários.

22. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores à perda só são computadaspara efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação, com, no mínimo, um terço donúmero de contribuições exigidas para o benefício a ser requerido, ou seja, no caso de aposentadoria portempo de contribuição, por idade ou especial, sessenta contribuições mensais.

23. Tomemos, por exemplo, um trabalhador que tenha perdido o emprego quando faltavam apenasdois anos para fazer jus à aposentadoria por tempo de contribuição e permanecido sem contribuição atéperder a qualidade de segurado. Pelas regras atuais, só faria jus à aposentadoria por tempo decontribuição, se contribuísse por, pelo menos, mais cinco anos.

24. Tendo em vista que agora se considera, no cálculo do benefício, todo o período contributivo, elevando-se em conta que, para as aposentadorias por tempo de contribuição e especial, exige-se um tempode contribuição que varia de 15 a 35 anos de contribuição, não faz mais sentido que se mantenha o institutoda perda da qualidade de segurado para esses benefícios. É mais que razoável que se lhe permita buscarsuas contribuições em qualquer época, independentemente de eventuais lapsos temporais decorridos entreperíodos contributivos.

25. Ademais, há que se levar em consideração que, no caso da aposentadoria por tempo decontribuição, aplica-se, obrigatoriamente, no cálculo do valor do benefício, o fator previdenciário, que levaem consideração o tempo de contribuição, a idade e a expectativa de vida do segurado ao se aposentar, oque torna totalmente despicienda a perda da qualidade do segurado.

26. Nesse sentido é que se propõe que a perda da qualidade de segurado não seja considerada paraas aposentadorias por tempo de contribuição e especial. É uma medida que irá reparar uma injustiçapraticada contra o segurado da Previdência Social, principalmente o de baixa renda, que, na maioria dasvezes, ao perder seu emprego, não tem condições de contribuir como facultativo e acaba perdendo aqualidade de segurado. A extensão da medida para a aposentadoria por idade deve estar atrelada a umperíodo maior de contribuição, de forma a, de um lado, obter-se um maior equilíbrio entre benefício econtribuição e, de outro, a minimizar os efeitos da cessação da contribuição do segurado após cumprida acarência. Nesse sentido, propõe-se não ser considerada a perda da qualidade de segurado para aaposentadoria por idade na hipótese de o segurado ter vertido ao sistema contribuições durante vinte anospelo menos, independentemente da época em que foram realizadas as contribuições.

27. Ressaltamos, porém, que essa medida não pode ser estendida aos demais benefícios, nemmesmo para aqueles que exigem alguma carência, tais como auxílio-doença e aposentadoria por invalideznão acidentária (doze meses) e aposentadoria por idade (cento e vinte e seis ou cento e oitenta meses) na


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forma como esta está regulada, sob pena de se comprometer a estabilidade do regime. Caso contrário,induzir-se-iam os segurados que já tivessem cumprido o período de carência dos benefícios a deixarem decontribuir para a Previdência Social, notadamente aqueles cujo salário-de-contribuição esteja próximo aovalor mínimo do benefício, pois que em nada seriam beneficiados caso continuassem contribuindo.Cumprida a carência, o direito ao benefício dependeria, apenas, da ocorrência do evento que a ele dercausa (idade, incapacidade temporária ou definitiva, morte, etc.), deixando de ser previdenciário para setornar assemelhado ao assistencial. Os benefícios seriam devidos a todas as pessoas que, em qualquerépoca, tivessem contribuído para a Previdência Social, sobretudo os benefícios decorrentes de acidentes dequalquer natureza, que independem de carência. A supressão da perda da qualidade de segurado, nessecaso, tornaria o benefício universal, bastando que, em algum momento, a pessoa tivesse contribuído para aPrevidência Social, ainda que por apenas um mês ou fração dele.

29. As disposições propostas no art. 2º visam assegurar aos dependentes do segurado recluso que,nessa condição, contribua para a Previdência Social, o direito ao auxílio-reclusão, e, em caso de morte dosegurado recluso, pensão pelo valor mais vantajoso entre o valor do auxílio-reclusão e a pensão resultantede novo cálculo.

30. A proposta visa também impedir o recebimento cumulativo do auxílio-reclusão, por parte dosdependentes do segurado, e de auxílio-doença ou aposentadoria por parte do segurado recluso, permitindo-se, na hipótese, opção pelo que for mais vantajoso.

31. No art 10, faz-se proposta de flexibilização de alíquotas de contribuição em razão dosdesempenhos das empresas na prevenção dos acidentes de trabalho. A preocupação com a saúde esegurança dos trabalhadores constitui-se em um dos temas de mais elevado poder aglutinador. Mesmoreconhecendo que a necessidade de proteger o trabalhador que trabalha em ambiente ou serviço perigoso,insalubre ou penoso é da empresa que assume o risco da atividade econômica e deve responsabilizar-sepelas conseqüências das enfermidades contraídas e acidentes do trabalho sofridos pelos empregados, naprática que as suporta é o Governo, por meio do Ministério da Saúde em relação às despesas médicas ehospitalares e do INSS em relação às incapacidades laborativas, temporárias ou permanentes e às mortes.

32. A proposta visa introduzir mecanismos que estimulem os empresários a investirem em prevenção emelhoria das condições do ambiente de trabalho, mediante a redução, em até 50%, ou acréscimo, em até100%, da alíquota de contribuição destinada ao financiamento das aposentadorias especiais ou dosbenefícios concedidos em razão de acidentes ou de doenças ocupacionais, conforme a sua posição daempresa na classificação geral apurada em conformidade com os índices de freqüência, gravidade e custodas ocorrências de acidentes, medidas segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional dePrevidência Social - CNPS. A participação do CNPS na validação desta metodologia é de fundamentalimportância devido ao caráter quadripartite (governo, aposentados, trabalhadores e empregadores) da suacomposição.

33. Para imprimir mais celeridade ao procedimento de apuração de fraudes na concessão oumanutenção de benefícios, está sendo proposta a adequação do prazo para o beneficiário apresentardefesa, provas ou documentos que dispuser aos prazos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, queregula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

34. Finalmente, no art. 12, propõe-se a postergação do prazo de apresentação de documentosrelativos às compensações financeiras. Um número bastante significativo de entes instituidores de regimespróprios de Previdência Social não conseguiram ajustar-se às disposições constitucionais e legais aplicáveisa esses regimes a tempo de fazerem o levantamento completo de cada benefício concedido com cômputode tempo de contribuição do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, a partir da promulgação daConstituição Federal, para fins de obterem a compensação financeira prevista na Lei nº 9.796, de 5 de maiode 1999, do regime de origem, no caso, o RGPS. O prazo de dezoito meses concedido pela citada Lei nº9.796 expirou sem que um grande número deles tivessem tido tempo para concluir os ajustes legais edemais etapas do levantamento geral dos seus créditos e se habilitarem junto ao RGPS, à compensaçãofinanceira correspondente.

35. Por entender que muitos municípios deixaram de cumprir aquele prazo em razão de dificuldades noencaminhamento e aprovação das alterações legais exigidas e de revisão de todos os procedimentosrelativos à concessão dos benefícios e, considerando, ainda, que não seria justo negar-lhes a compensaçãofinanceira correspondente ao tempo de contribuição aportado ao RGPS, é que se está propondo a dilataçãodaquele prazo para sessenta meses. Este prazo foi negociado no âmbito do Conselho Nacional deDirigentes de Previdência Pública - CONAPREV, que reúne representantes de entidades previdenciárias daUnião, do Distrito Federal e de todos os Estados, que o considerou adequado para que os entes possam


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concluir as reformas necessárias aos respectivos regimes, promoverem o levantamento geral dos seuscréditos junto ao RGPS e se habilitarem à compensação financeira correspondente.

36. Por todo o exposto, presentes estão os requisitos de urgência e relevância para adoção de medidaprovisória, consoante dispõe o art. 62 da Constituição, com vistas ao fortalecimento e maior abrangência dacobertura e do atendimento do regime geral de Previdência Social.

Estas, Excelentíssimo Senhor Presidente da República, são as razões que me levam a submeter àconsideração de Vossa Excelência o presente projeto de medida provisória.

Respeitosamente,

JOSE CECHINMinistro de Estado da Previdência e Assistência Social


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ANEXO II

E.M. no 07 - MPS

Em 23 de março de 2005.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência anteprojeto de medida provisória que promovealterações na Lei no 8.213, de 14 de julho de 1991, que "dispõe sobre os Planos de Benefícios daPrevidência Social e dá outras providências".

A Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, expressou a vontade de regulamentar,mediante lei ordinária, alteração do cálculo do benefício, suprimindo assim o texto constitucional referente amédia dos 36 últimos salários-de-contribuição que eram então considerados para o cálculo do benefício.

A Lei no 9.876, de 26 de novembro de 1999, implementou nova regra ampliando gradualmente a basede cálculo dos benefícios que passou a corresponder aos maiores salários-de-contribuição correspondentesa oitenta por cento de todo o período contributivo do segurado. Além disso, foi introduzido o fatorprevidenciário, que consiste em uma equação que considera o tempo de contribuição, a alíquota e aexpectativa de vida do segurado no momento da aposentadoria.

Diante da impossibilidade de efetuar levantamento das remunerações de toda a vida contributiva dosegurado, tendo em vista dificuldades como insuficiência de dados e variações da moeda, o Decreto no

3.048, de 6 de maio de 1999, alterado pelo Decreto no 3.265, de 29 de novembro de 1999 (art. 188-A),dispõe que o período base de cálculo - PBC passa a ser considerado a partir de julho de 1994, mês em queo Real foi implementado como moeda.

No caso das aposentadorias por tempo de contribuição, a aplicação do fator previdenciário permite queo valor do benefício guarde correspondência com o tempo de contribuição, o valor da contribuição e otempo de recebimento do benefício, que corresponde à expectativa de sobrevida do segurado no momentoda aposentadoria.

Portanto, aqueles que contribuem por mais tempo terão benefício maior, assim como os segurados quese aposentam com idade elevada terão aposentadoria maior, visto que receberão benefício por tempomenor, considerando-se que para calcular a aposentadoria pelo fator previdenciário, são usadas como baseo número de anos que a pessoa contribuiu para o INSS e sua expectativa de sobrevida após aaposentadoria.

No entanto, não se aplica aos benefícios por incapacidade o fator previdenciário, pois os mesmos têmcomo característica percentual fixo e caráter temporário.

Verifica-se, por outro lado, que a Lei no 9.876, de 1999, ao desestimular a concessão deaposentadorias, em face da inclusão do fator previdenciário, teve como conseqüência um aumento derequerimento de benefícios por incapacidade. Prova disto é o aumento na quantidade de requerimentosobservado, sendo que, se no período de 1993 a 1999 a média de requerimento era de 400.000 ano, a partirde 2000 essa média vem aumentando consideravelmente, chegando em 2004 com 1.700.000requerimentos/ano.

Além da não aplicação do fator previdenciário, a fixação do PBC a partir de julho de 1994, no caso dosbenefícios por incapacidade, dificulta a agilidade no reconhecimento inicial do direito. Considerando que aGuia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e de Informações da Previdência Social -GFIP foi implementada em janeiro de 1999, a migração de períodos extemporâneos requer tratamentoespecífico, tais como realização de pesquisas externas, comprovação da atividade, etc.

Tratando-se, no caso de auxílio-doença, de benefício temporário, não se justifica a dificuldade dosegurado em comprovar um período que, ademais, não altera o direito ao benefício, visto que a carêncianecessária para a concessão é de doze meses. Portanto, propomos que o PBC considere o período detrinta e seis meses de contribuição, simplificando a apuração da renda mensal de benefício, quecorresponde, na forma do art. 61 da Lei no 8.213, de 1991, a noventa e um por cento do salário debenefício.


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Simulando o cálculo de renda mensal inicial - RMI, no caso de um segurado que tenha contribuído ovalor correspondente ao teto máximo em todo o período contributivo, observamos que a renda do benefícioé superior ao salário do segurado empregado. Portanto, em muitos casos o segurado não prioriza o retornoao trabalho, uma vez que é mais vantajoso permanecer em gozo de benefício.

Considerando que a maior demanda de requerimentos refere-se a benefícios por incapacidade, éevidente que a alteração do PBC vai acarretar uma diminuição imediata nos custos da Instituição. Alémdesse aspecto, a fixação do PBC em trinta e seis meses vai facilitar para o segurado o requerimento dobenefício e agilizar ainda mais a concessão dos benefícios via Internet, uma vez que o período a serconsiderado no PBC estará abrangido pela GFIP e conseqüentemente, haverá maior consistência nosdados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS para o período e maior confiabilidade nosdados.

Uma inovação advinda da Lei no 8.213, de 1991, ainda, foi a constante no parágrafo único do art. 24que passou a considerar, para fins de carência, o período anterior à perda da qualidade de segurado desdeque contasse – a partir da nova filiação – com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidaspara o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Tal dispositivo legal tinha a pretensão de beneficiar o cidadão que, contribuindo regularmente para oRegime Geral de Previdência Social - RGPS, vinha a perder este vínculo por um lapso de tempo queacarretasse a perda da qualidade de segurado – o chamado período de graça.

O tempo relativo ao chamado período de graça, por sua vez, varia em função do número decontribuições vertidas ao INSS. O segurado com até 120 contribuições tem 12 meses de período de graça.Aquele que conta com mais de 120 contribuições, tem 24 meses de período de graça. Em ambos os casos,o período pode ser dilatado por mais 12 meses para o segurado desempregado, desde que comprove estacondição por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego.

Vencido o período de graça, o cidadão perde a condição de segurado da Previdência Social e deixa deter direito a qualquer benefício previdenciário. Assim, quando retorna à atividade abrangida pelo RGPS,basta fazer um novo grupo de contribuições igual a um terço da carência exigida por determinado benefício,a contar da nova filiação, para valer-se de todo o período contributivo anterior à perda da qualidade desegurado.

Todavia, a aplicabilidade deste dispositivo legal perdeu a razão de ser desde 8 de maio de 2003 paraos benefícios que exijam período contributivo maior, como é o caso das aposentadorias por tempo decontribuição, especial e idade. Trata-se de dispositivo legal introduzido pelo art. 3o da Lei no 10.666, de2003, que aboliu o quesito qualidade de segurado como uma das exigências para reconhecimento do direitoa estas três modalidades de benefício. Não há sentido, portanto, em manter-se a exigência, atualmentefixada no parágrafo único do art. 24 da Lei no 8.213, de 1991, de que, havendo perda da qualidade desegurado, as contribuições anteriores a essa perda só possam ser computadas para efeito de carênciadepois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com no mínimo um terço donúmero de contribuições exigidas para a carência do benefício a ser requerido.

Com relação ao auxílio-doença, entretanto, o dispositivo legal não teve a mesma sorte, visto que suaaplicabilidade fragiliza sobremaneira o trabalho médico-pericial, propiciando ações oportunistas.

Para o reconhecimento do direito a esta modalidade de benefício, além dos quesitos carência equalidade de segurado, é exigida a caracterização da incapacidade laborativa através do exame médico-pericial.

A caracterização da incapacidade laborativa, por sua vez, depende da análise de ocorrência desituação de doença e de incapacidade. A medicina não é uma ciência exata e por mais avançada queesteja, tem dificuldade em caracterizar, com precisão, a data de início de algumas doenças e, até mesmo, apartir de quando tais doenças incapacitam para o trabalho. Trata-se da fixação da Data do Início da Doença– DID e Data do Início da Incapacidade – DII.

Considerando o dispositivo legal que trata do um terço da carência, o médico perito se vê em situaçãoainda mais delicada, pois terá muitas vezes de precisar se o início da incapacidade laborativa recai a contardo segundo dia do quarto mês do novo vínculo sujeito ao RGPS.

A legislação atual acoberta o direito a qualquer cidadão que fique sem contribuir para o RGPS por maisde 10 ou 20 anos e que retornando a contribuir para o sistema faça um grupo de apenas 4 contribuições,bastando que a DII seja fixada a contar do segundo dia do quarto mês desta nova vinculação.


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Além disso, a legislação prevê os mesmos critérios para a manutenção da qualidade de seguradomencionada no subitem anterior. Assim, o segurado que perde seu vínculo com a Previdência Social tem12, 24 ou até 36 meses para requerer um auxílio-doença e caso seja caracterizada a DII neste lapso detempo o direito ao benefício será reconhecido.

Cabe ressaltar que o inciso II do artigo 26 da Lei no 8.213, de 1991 prevê a isenção de carênciasomente para concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos deacidente de qualquer natureza ou causa, e de doença profissional ou do trabalho, bem como, nos casos desegurado que, após filiar-se ao RGPS, seja acometido de uma das afecções e doenças especificadas emlista elaborada pelos Ministérios da Previdência Social e do Trabalho e Emprego.

Vê-se então que, como regra geral, o segurado precisa cumprir carência e ser acometido da doençaapós filiar-se. Está correto. A seqüência obrigatória é filiar-se, para então adoecer e finalmente tornar-seincapaz antes de completar a carência, nos casos do inciso II do art. 26. Nos demais casos, o direito serádevido se o segurado adoecer, filiar-se, completar a carência e só então tornar-se incapaz.

Todavia, o disposto no art. 59, em seu parágrafo único, assim redigido, é incoerente com aqueladisposição:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o períodode carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual pormais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de PrevidênciaSocial já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando aincapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Assim, torna-se necessário compatibilizar os dispositivos, dando ao art. 59, parágrafo único, redaçãoadequada que reconheça o direito após cumprida a carência, igualando, assim, as situações.

De outro lado, a referida Lei estabelece o princípio da decadência, excetuando a comprovação de má-fé, o que gerou interpretações jurídicas e administrativas quanto a impossibilidade de revisão de atosadministrativos que não se enquadram especificamente nesta situação. A exemplo, podemos identificar:

A acumulação de benefícios incompatíveis sempre foi tratada pelo INSS como situação contrária à lei,sendo o benefício incompatível cessado a qualquer época, sempre que identificado pelos sistemas debenefícios ou por ação administrativa, de acordo com as situações prescritas nos arts. 149, 150 e 211 doDecreto no 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Embora exista o impedimento legal para o recebimento conjunto de benefícios com espéciesincompatíveis, é de ressaltar que no ano de 2003 a Diretoria de Benefícios do INSS realizou estudo eidentificou mais de 26 mil benefícios que se encontram na situação de acumulação indevida, de que trata oart. 124 da Lei no 8.213, de 1991, onerando os Cofres da União, em mais de R$ 20 milhões mensais.

Permanecendo esses benefícios em manutenção por mais um, cinco ou dez anos, respectivamente, oscofres da União serão onerados em cerca de R$ 266 milhões, R$ 1,329 bilhão e R$ 2,658 bilhões,respectivamente.

Justifica-se a edição da medida provisória na forma ora proposta em face da necessidade de que,prontamente, sejam asseguradas à Previdência Social condições para implementar as medidas deracionalização na concessão de benefícios e combater as fraudes e irregularidades apontadas, mastambém para permitir que se possa assegurar a quem de direito a garantia do acesso aos benefícios, pormeio da equalização de regras e procedimentos que requerem base legal.

Estas, Excelentíssimo Senhor Presidente, são as razões que nos levam a submeter à consideração deVossa Excelência o presente proposta de Medida Provisória.

Respeitosamente,

ROMERO JUCÁMinistro de Estado da Previdência Social

beneficiários: segurados e dependentes do rgpsqualidade.ieprev.com.br/userfiles/file/cadernos de...

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