BEM JURÍDICO-PENAL E ESTADO DEMOCRÁTICO do injusto penal . 2ªed. rev. e ampliada. Belo Horizonte:…

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    BEM JURDICO-PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

    Gisela Frana da Costa 250

    Resumo

    No presente trabalho, pretendemos pensar a questo do bem jurdico e

    sua extrema importncia para a teoria do tipo e do delito. E suas implicaes

    dentro da sociedade brasileira e de um Estado que pretende primar pela

    Democracia e pelo respeito dos Direitos dos cidados e aos Direitos

    Constitucionais atinentes matria Penal.

    Desejamos enfocar a questo sob o prisma conteudstico, constitucional

    e principiolgico, delineando algumas de suas concepes e a abordagem que

    lhe foi dada por alguns autores. Considerando a extenso do trabalho e o nvel

    de profundidade que esse nos permite, queremos lanar um olhar sobre o bem

    jurdico que nos demonstre sua imprescindibilidade num Estado Democrtico.

    Introduo

    Para alcanar esse desiderato, consideramos fundamental que nos

    detenhamos, sem adentrar em todas as mincias que perpassam o tema, em

    algumas consideraes gerais acerca do surgimento e modificao do conceito

    de bem jurdico e sua contextualizao terica, sua relao estreita com os

    princpios da legalidade, lesividade, interveno mnima, subsidiariedade,

    fragmentariedade, suas funes e em ltima instncia sua importncia para a

    250 Mestre em Direito Penal e Criminologia na Universidade Candido Mendes UCAM, Professora deDireito Penal da Graduao e Ps-graduao das Universidades: Estcio de S e FABES, Professora deDireito Penal e Processo Penal da Universidade Castelo Branco UCB, Professora da Ps-graduao deDireito Penal Econmico da Universidade Cndido Mendes.

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    legitimao da norma penal e, por via de conseqncia, do Direito Penal como

    um todo.

    Visamos ainda, demonstrar a impossibilidade de dissociar a noo de

    delito da noo de bem jurdico, sem atingir profundamente o prprio Estado

    Democrtico de Direito. Sem tal convergncia a atividade persecutria do

    Estado poderia tornar-se ilimitada. Adentraramos ento, inevitavelmente, o

    campo da iniqidade, abrindo espao para que se punisse pelo simples fato de

    punir e possibilitando o aparecimento de um Estado Autoritrio. Estado este,

    que no mbito do Direito Penal poderia dispor a seu bel prazer da noo de

    bem jurdico, no no seu carter limitativo, como abaixo se ver, mas para

    viabilizar uma atividade punitiva desenfreada.

    Bem Jurdico-Penal: Surgimento, Teorias e Conceito

    Inicialmente gostaramos de fazer algumas consideraes acerca da

    idia de bem, para posteriormente nos lanarmos na tarefa, no menos

    complexa, de proceder a anlise do bem propriamente jurdico.

    Conceito amplo e de mltiplos significados, trazemos aqui apenas

    algumas acepes do que seja o bem.

    Em geral, tudo que possui valor, preo, dignidade, a qualquer ttulo. Na

    verdade bem a palavra tradicional para indicar o que, na linguagem

    moderna, se chama valor. Um bem um livro, um cavalo, um alimento,

    qualquer coisa que se possa vender ou comprar; um bem tambm

    beleza, dignidade ou virtude humana, bem como a ao virtuosa, um

    comportamento aprovvel. (...) A palavra pode ainda num significado mais

    especfico, num recorte, se referir moralidade, isto , dos mores, da

  • 274

    conduta, dos comportamentos humanos intersubjetivos, designando,

    assim, o valor especfico de tais comportamentos251.

    Do acima exposto se percebe que no h uma superposio do conceito

    de bem ao de bem jurdico, pois este se constitui num plano prprio e delimitado.

    O Direito Penal no proceder a proteo de bens de forma indistinta e

    aleatria, ou to pouco proceder a proteo de todos os bens existentes. Ao

    contrrio ficar adstrito proteo dos bens jurdicos mais relevantes dos

    ataques mais gravosos que estes estejam suscetveis de sofrer.

    imperioso que haja uma seleo criteriosa de bens, com vistas a

    estabelecer quais os bens e valores que sero alados categoria de bem

    jurdico-penal, devendo ser tutelados penalmente apenas bens jurdicos

    fundamentais.

    Portanto, o ponto de partida para examinar o tipo ou o delito, no poder

    prescindir da necessria perquirio acerca do bem jurdico.

    O alicerce para a determinao de uma ao como tpica, se assenta na

    relao de necessidade de leso ao bem jurdico252. Inexistem tipos penais e,

    pois, delitos dissociados de bens jurdicos.

    Embora a dogmtica jurdica, via de regra, considere a finalidade

    protetiva do tipo como o aspecto preponderante, dessa forma alocando o bem

    jurdico na condio de pressuposto do tipo, como objeto de proteo253, Juarez

    Tavares assevera que em verdade no possvel considerar como pressuposto

    do tipo a proteo de bem jurdico, porque tal proteo no possuiria contedo

    real. Isso porque no se pode aquilatar se a simples formulao tpica de uma

    conduta como penalmente proibida (ou seja a insero de um bem jurdico na

    251 Cf. Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 107.252 Cf. Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.180.

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    esfera penal) proteja de fato o bem jurdico. Essa meno protetiva ao bem

    jurdico estaria circunscrita ao mbito apenas formal, servindo de mera

    referncia. Continua o autor, afirmando que se considerarmos a proteo ao

    bem jurdico como pressuposto do tipo estaremos ancorados numa concepo

    meramente sistmica, em que o tipo se constituiria num instrumento de

    manuteno e reproduo da norma, olvidando-se a sua dimenso de

    garantia.254

    Ao pensarmos a norma penal desatrelada de um vis autoritrio,

    meramente imperativo, mas somente como um instrumento de garantia

    individual, ela poder ser percebida na sua dimenso democrtica,

    rompendo com a idia do tipo como tendo a funo ltima de proteger o

    bem jurdico.255

    Trataremos do surgimento e das modificaes do conceito de bem

    jurdico, em linhas bem gerais, para no extrapolar o objetivo do trabalho e

    devido a complexidade terica que envolve o tema.

    A teorizao acerca do conceito de bem jurdico sofreu um incremento a

    partir da primeira metade do sculo XIX, momento em que se iniciam as

    refutaes da concepo clssica (de matriz iluminista), que vigorava

    anteriormente, do crime como sendo uma ofensa a um direito subjetivo,

    passando a ser concebido como uma ofensa a bens.256 Essa modificao

    conceitual inicia-se em consonncia com os ditames do movimento

    Iluminista, em que a questo punitiva despoja-se de conotaes tico-

    253 Cf., nesse sentido, Damsio de Jesus. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 225.254 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 180.255 Cf. Idem, Ibidem, p. 181.256 Cf. Batista, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 94.

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    religiosas, assentando-se o delito na violao do Contrato Social e tendo a

    pena um sentido preventivo.257.

    Birnbaum considerado o responsvel pela elaborao do conceito de

    bem jurdico penal que rompe com essa viso iluminista, alicerada na idia de

    Feuerbach. Segundo este o delito seria uma leso a direito subjetivo,

    subordinado assim a um princpio material a preservao da liberdade

    individual. Feuerbach esboava um avano, pois era uma forma de delimitao

    da incriminao e do arbtrio estatal, uma vez que o delito deixa de ser visto

    como uma leso de um dever para com o Estado. Diferentemente, Birnbaum

    passa a considerar o delito como sendo uma leso a bens jurdicos.258

    Binding, um dos expoentes de uma concepo positivista259 do bem

    jurdico, o considera um pressuposto formal da norma incriminadora, consistindo

    o delito na leso a um direito subjetivo do Estado. Estabelece uma relao entre

    as normas e os bens jurdicos, uma vez que as agresses aos direitos subjetivos

    somente se produziriam mediante a agresso aos bens jurdicos e seria

    inconcebvel sem estes.260 Tem-se uma identidade entre o bem jurdico, o

    sentido e os fins da norma penal. O bem jurdico concebido como um estado

    valorado pelo Legislador261, sendo a deciso estatal (legislativa) de proteger

    determinado valor um dado de suma importncia. A norma seria a criadora do

    bem jurdico.

    257 Cf. Prado, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,1997, p. 27.258 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 182-3.259 Juarez Tavares, Op. cit., p. 187. O autor apresenta como traos prprios da viso positivista considerarque toda norma incriminadora deve possuir um antecedente causal e tal antecedente poder ser a vontadedo Estado ou da autoridade acorde com o positivismo jurdico propriamente dito ou condies de vida,como no positivismo sociolgico. A noo de bem jurdico ir variar conforme essas duas vertentes. Nopositivismo jurdico, somente a lei expressa os objetivos jurdicos, porque encerra a vontade declarada doestado, logo o bem jurdico se reduz a um elemento da prpria norma, que tanto pode ser sua finalidadequanto a ratio do sistema. De acordo com o posicionamento sociolgico, derivado, por desdobramento, daescola histrica, o direito tem sua fonte no apenas na lei, mas principalmente no costume, ou no espritodo povo, como sintetizador de uma vontade geral, ao estilo contratualista ou organicista.260 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 31.261 Cf. Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. So Paulo: Saraiva,2000, p. 198.

  • 277

    Franz von Liszt, tambm vinculado tradio positivista, considera o

    bem jurdico como o ponto central da teoria do delito e como sendo o interesse

    juridicamente protegido, mas independente para a sua existncia enquanto

    bem da vontade do Legislador. O interesse do qual se origina o bem jurdico

    anterior norma, se situa num momento precedente, sendo esperado que a

    norma o abarque devido a sua essencialidade dentre os interesses humanos. O

    bem jurdico existe enquanto fenmeno, independentemente e desvinculado da

    norma penal, sendo uma criao da experincia humana e de suma relevncia

    para o indivduo enquanto singularidade e para a coletividade.262 O seu carter

    positivista fica por conta da falta de critrios que possibilitem a crtica ou a

    limitao da escolha de um determinado bem pelo Legislador como objeto de

    tutela, ficando assim, malgrado a afirmao de anterioridade do bem criao

    da norma, tida por justificada qualquer escolha feita pelo Legislador.263

    No incio do sculo XX, surge a concepo neokantista do bem jurdico,

    resultado de uma leitura renovada da obra de Immanuel Kant. Percebe-se a

    substituio da noo de indivduo (sujeito) pela noo de totalidade, que

    embora apresentada como fundada em um suposto juzo neutro e normativo

    puro impregnada de um inegvel trao autoritrio. Ocorre a superao da

    noo material de bem pela noo de valor, no de um valor individual, mas de

    um hipottico valor cultural, expresso nas proibies da norma.

    A descrio legal (denotativa de um complexo cultural) expressa um valor

    ao qual agora equiparada a noo de bem jurdico. O bem jurdico

    derivado da prpria elaborao e da finalidade da norma. Essa

    concepo vincula bem jurdico, norma de cultura e norma jurdica.

    nesse sentido a obra de Mezger, em especial seu Tratado de Direito

    Penal264.

    262 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 181-2 e 188. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 32.263 Cf. Tavares, Juarez. Op.cit., p. 188-9. O autor aponta a ser esse o teor da crtica que Hassemer dirige aopensamento de Von Liszt.264 Idem, Ibidem. Op. cit., p. 189.

  • 278

    A tradio neokantista daria, contudo, frutos bem diversos. Max Ernst

    Mayer veria na relao entre bem jurdico, valor e cultura o delineamento de um

    substrato pr-jurdico dos processos legislativos, a apontar para o esboo de um

    carter ontolgico da noo de bem jurdico, ao contrrio do esvaziamento que

    lhe imprimiu Mezger, verdadeiro pensador neopositivista.265

    Welzel, dentro de uma viso ontolgica, trabalha com valores tico-

    sociais. O nascedouro das determinaes ou proibies jurdicas repousaria

    sobre uma perquirio da formao da conscincia tica individual, emanada de

    deveres incondicionais transcendentes, ao estilo kantiano do imperativo

    categrico. O indivduo busca, porm, dar sentido a tais imperativos,

    incorporados conscincia humana de cada um como um verdadeiro projeto

    sensvel, modelo de ao266, ou seja, medida que tais comandos so sentidos

    pelo indivduo como determinaes e esquematizados em modelos de ao,

    serviro de parmetro para suas condutas.

    Welzel,considera que h um liame subjetivo entre o dever e a pessoa,

    uma vez que o respeito norma depender do imperativo tico e da disposio

    individual para obedec-lo. O imperativo categrico o fundamento da ao e

    orienta um projeto social de proteo dos pressupostos elementares de sua

    existncia, tratados como valores tico-sociais.267 Welzel, com sua formulao,

    relega o bem jurdico a um segundo plano.

    A proteo de valores tico-sociais nada mais do que a incriminao da

    anti-sociabilidade, da no ser incoerente que seus adeptos [dentre eles

    Welzel] venham a conceituar o bem jurdico como um estado social, ou

    seja, uma determinada ordem, que se impe como bem vital do indivduo

    e da comunidade268.

    265 Idem, Ibidem. Op. cit., p.190-1.266 Idem, Ibidem, p. 191.267 Idem, Ibidem, p. 192.268 Idem, Ibidem, p. 193.

  • 279

    J consoante os preceitos do funcionalismo, pugnando pela ordem e

    manuteno do sistema, podemos diferir e alinhar trs grupos de concepes269

    a respeito do bem jurdico.

    O primeiro grupo de concepes parte do pressuposto de que a norma

    penal um instrumento de controle social que dever servir para garantir a

    reproduo e estabilidade do sistema. Consideram seus adeptos que existem

    alguns pressupostos existenciais que de acordo com a sua utilidade se fazem

    necessrios para a manuteno do sistema, por no se poder prescindir de

    certas necessidades humanas de realizao pessoal para que se atinja o

    escopo colimado de manuteno do sistema. Muoz Conde pode ser inserido

    nesse grupo.

    Um segundo grupo de concepes, ao qual se filia o pensamento de

    Jakobs, partindo do pressuposto de que as normas penais devem assegurar

    uma expectativa de conduta adequada, o bem jurdico passa a se identificar e

    aproximar do sentido de validade ftica da norma.

    O terceiro grupo, possuindo Roxin, como um de seus representantes,

    pretende inicialmente revigorar a noo de bem jurdico. Partindo de um

    arcabouo constitucional como sendo capaz de restringir o poder punitivo do

    Estado, conclui que o bem jurdico, compatvel com seu carter funcionalista,

    deve ter como finalidade a manuteno do sistema.

    Juarez Tavares alinha tais grupos de concepes e os denomina

    respectivamente: modelo funcional estrutural, modelo funcional prprio e modelo

    funcional imprprio.

    Vale frisar, que alguns membros da vertente funcionalista consideram o

    bem jurdico algo de somenos importncia, considerando que a finalidade do

    direito e da norma penal, em ltima ratio, pugnar pela estabilidade do sistema,

  • 280

    no sendo necessria a noo de bem jurdico, uma vez que esta busca da

    estabilidade do sistema justificaria qualquer contedo normativo, abrindo um

    leque variado de possveis arbitrariedades.270

    Funes do Bem Jurdico

    O bem jurdico possui inmeras funes. Traremos colao aquelas

    que entendemos mais representativas de sua importncia.

    A) Funo de garantia ou limitadora

    O princpio da lesividade tem como uma de suas funes a de proibir a

    incriminao de condutas que no afetem um bem jurdico271. Pelo princpio da

    legalidade, para que haja delito h que se ter um bem jurdico lesado, protegido

    em lei na seara jurdico-penal. Sendo o Direito Penal fragmentrio, no protege

    todos os bens jurdicos de todos os tipos de violao, mas apenas os bens

    jurdicos mais importantes contra as formas mais graves de agresso.

    O legislador est desde logo, adstrito a tipificar apenas as condutas

    mais graves que lesionem ou coloquem em perigo os bens jurdicos

    considerados mais importantes.

    Percebemos nessa funo limitadora, na medida em que impede o

    poder punitivo estatal de proceder a uma seletividade aleatria, um matiz

    poltico-criminal272, uma vez que procedendo restritivamente quanto ao momento

    de produo legislativa de tipos penais, simboliza uma garantia do indivduo.

    269 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 195.270 Cf. Amelung, Knut apud Tavares, Juarez. Op. cit., p. 196.271 Cf. Batista, Nilo. Op.cit., p. 94.272 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 48.

  • 281

    A funo em tela condiciona a validade da norma e subordina a sua

    eficcia questo de ter havido efetiva leso ou ameaa de leso a um bem

    jurdico.

    O bem jurdico delimita a norma e sua elaborao.

    B) Funo exegtica

    Todo delito h que necessariamente ameaar ou lesionar um bem

    jurdico. Desse modo este um elemento basilar do preceito. Para que se

    possa interpretar a lei penal, tem-se que partir da premissa de que ela protege

    um bem jurdico. Ento, para compreend-la, teremos que ser remetidos

    noo de bem jurdico. Temos nele um critrio de interpretao dos tipos

    penais, que condiciona seu sentido e seu alcance finalidade de proteo de

    certo bem jurdico, no sendo possvel interpretar, nem por via de conseqncia

    conhecer, a lei penal, sem lanar mo da idia de bem jurdico273.

    C) Funo individualizadora

    a funo de servir como um dos critrios de dosimetria da pena, no

    momento concreto de sua fixao, na medida em que se levar em conta para

    tanto a gravidade da leso ao bem jurdico.274

    D) Funo sistemtico-classificatria

    O bem jurdico funciona como um critrio de agrupamento de crimes

    utilizado na parte especial do nosso cdigo penal275, uma vez que tais crimes

    so agrupados em determinadas categorias conforme o bem jurdico protegido,

    o que propicia a criao de um sistema. Funciona como um elemento

    classificatrio determinador do agrupamento de tipos penais. Por certo, no se

    trata de questo a ser equiparada na sua importncia aos demais papis que

    273 Cf. Navarrete, Polaino apud Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 48.274 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 49.275 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 49. Batista, Nilo. Op. cit., p. 96.

  • 282

    assume o bem jurdico para o Direito Penal, embora se vislumbre tambm aqui

    uma de suas utilidades.

    E) Funo Crtica

    Esta funo manifesta-se na medida em que, a partir da identificao do

    bem jurdico, se pode indagar o porqu da opo legislativa ter se dado na

    escolha daquele bem jurdico e no de outros. Perquerindo dessa forma acerca

    das finalidades do legislador, se pode aceder a uma crtica do Direito Penal

    como um todo.276

    Concluso

    O que transforma um bem qualquer existente em um bem jurdico penal

    uma escolha legislativa perpassada por escolhas polticas que se inserem num

    contexto social, econmico e histrico de uma determinada sociedade numa

    dada poca.

    Numa sociedade de classes, os bens jurdicos ho de expressar, de modo

    mais ou menos explcito, porm inevitavelmente, os interesses da classe

    dominante, e o sentido geral de sua seleo ser o de garantir a

    reproduo das relaes de dominao vigentes, muito especialmente das

    relaes econmicas estruturais277 .

    O bem jurdico, na concepo democrtica proposta por Luiz Regis

    Prado, ter seu ponto de partida no conceito de pessoa e o Direito Penal se ver

    subordinado aos preceitos constitucionais e aos direitos fundamentais da

    pessoa. Se configurando desta forma um obstculo a incriminao de condutas.

    276 Cf. Batista, Nilo. Op. cit., p. 97.277 Batista, Nilo. Op. cit., p. 96.

  • 283

    Para o autor, a noo de bem jurdico estar associada idia de que o estado

    que serve ao indivduo e que este tem de garantir a liberdade e dignidade

    humanas. O Direito Constitucional funcionar como um norte de hierarquia

    superior que impor os limites ao direito de punir, limites estes que devero se

    compatibilizar com as garantias do Estado Democrtico de Direito e estar

    previamente delineadas na Constituio. O Legislador ter que definir os bens

    jurdicos partindo dos ditames e limites impostos na Constituio e dos valores

    nela consagrados. Ter na norma constitucional o substrato primeiro para

    possibilitar ou no uma incriminao de conduta.

    A existncia do delito e sua previso jurdico-normativa repousaria na

    compatibilidade da escolha do bem jurdico tutelado com seu tratamento

    constitucional, escolha esta que seria, nesse diapaso reflexivo, um dos valores

    supremos de determinada coletividade, entendida esta como realizadora e

    abarcadora de singularidades e particularidades humanas.

    A conceituao material de bem jurdico deve implicar no reconhecimento

    de que o legislador eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade

    social se apresenta como um valor278.

    Regis Prado considera como bens suscetveis de proteo penal, os

    direitos constitucionais do cidado, os valores objetivamente tutelados e outros

    que se insiram no contexto de garantia do Estado Democrtico de Direito.

    Um bem jurdico para ser elevado a condio de bem jurdico-penal

    dever se revestir de uma gravidade e de uma danosidade social de tal monta,

    que no lhe seja passvel de tutela eficaz e efetiva pelos demais ramos do

    direito.

    278 Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 76.

  • 284

    O bem jurdico na qualidade de valor e, conseqentemente, inserido no

    amplo aspecto da finalidade da ordem jurdica cumpre a funo de

    proteo, no dele prprio, seno da pessoa humana, que o objeto final

    de proteo da ordem jurdica. Isto significa que o bem jurdico s vale na

    medida em que se insira como objeto referencial de proteo da pessoa,

    pois s nesta condio que se insere na norma como um valor279 .

    De tudo que foi exposto acima, se depreende que a caracterstica

    fundamental do bem jurdico a de delimitador da norma penal e de garantia do

    indivduo frente ao Estado.

    A existncia do bem jurdico no deve ser vista como propiciadora da

    incriminao, mas ao contrrio como um delimitador que obstaculize inflaes

    penais, prprias de polticas autoritrias em que o bem jurdico se v esvaziado

    de real significado e materialidade e comporta tudo aquilo que o estado

    despoticamente considera necessrio para realizar seus fins, cingindo-se assim,

    s obscuras Razes de Estado.

    Pugnamos pela manuteno do conceito de bem jurdico na seara penal

    e compreendemos ser sua noo de suma importncia. Tememos uma

    substituio da idia de bem jurdico pela de estabilidade normativa ou de pura

    manuteno do sistema.

    Uma sociedade que se pretenda democrtica ter que abrigar um rol de

    valores, bens, diretrizes, que dada sua importncia social e visto como

    mecanismo de proteo dos direitos humanos numa dimenso individual-social,

    seja resguardado de agresses violentas em mbito penal e ponham os

    indivduos a salvo de tais agresses e dos abusos do Poder Estatal.

    279 Tavares, Juarez. Op. cit., p. 199.

  • 285

    O objetivo do Direito Penal, a despeito da proteo dos bens jurdicos

    socialmente mais relevantes, ter que se pautar pela permisso da intromisso

    Estatal na esfera da liberdade humana somente em ltima instncia e no

    estritamente necessrio.

  • 286

    Referncia Bibliogrfica

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