BEM JURÍDICO PENAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE ?· Democrático de Direito, a liberdade é a regra, há…

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<ul><li><p>BEM JURDICO PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: UMA VISO DO DIREITO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAO DA JUSTIA </p><p>SOCIAL </p><p>Mestrando Eduardo Pio Ortiz Abrao (PUC-SP) RESUMO: A delimitao dos bens jurdicos penais de fundamental importncia para a edificao do sistema punitivo de um determinado Estado. Os diferentes modelos de Estado de Direito acabam elegendo determinados bens que so primordiais para consecuo de seus objetivos e que, portanto, devem ser tutelados satisfatoriamente. A prpria evoluo histrica da concepo de bem jurdico demonstra essa tendncia de eleio do bem a ser tutelado de acordo com as aspiraes ideolgicas do Estado. Em um Estado Democrtico de Direito o Direito Penal pode ser um fator importante na reduo das desigualdades sociais e na promoo da justia social. PALAVRAS-CHAVE: bem jurdico; direito penal; estado democrtico de direito; desigualdades sociais; justia social. ABSTRACT: The delimitation of the criminal legal rights has a great importance during the construction of the punitive state system in a specific State. Specific legal rights are chosen by different models of Law State, which are primary to reach their goals, therefore those legal rights must be satisfactorily guardianship. The historic evolution conception of legal right shows the State tendency of protecting legal rights according with the State ideology. The Criminal Law can be an important reduction source of social inequalities and of the development of the social justice in a Democratic Law State. KEYWORD: legal right; criminal law; democratic law state; social inequalities; social justice. </p><p>1. INTRODUO O bem jurdico exerce uma funo de extrema relevncia no sistema punitivo de </p><p>determinado Estado, pois se situa na fronteira entre a poltica criminal e o direito penal (BATISTA, 2007: 95), realizando a tarefa de unir a dogmtica penal (teoria do delito) e a poltica criminal (realidade social). Um sistema punitivo construdo com base em princpios e esse sistema vai servir a uma determinada forma de Estado. O Direito Penal detm ideologia, que est a servio do modelo de sociedade que se pretende conceber. </p><p>Em um Estado Totalitrio a preocupao maior est em tentar incriminar todos os comportamentos que atentam contra valores inerentes ao prprio Estado, e, dessa forma, as liberdades pblicas so preocupaes secundrias. Por outro lado, em um Estado Democrtico de Direito, a liberdade a regra, h preocupao em tutelar as garantias individuais, assim como, valorizar o pluralismo e a tolerncia. Portanto, s devem ser punidas aquelas condutas que realmente se afigurem como imprescindveis para a manuteno da paz social. </p><p>Assim sendo, pode-se constatar que dependendo do modelo de Estado adotado, o sistema punitivo vai considerar determinado bem como de relevncia ou no para o Direito Penal. Para se constituir uma determinada forma de Estado, necessrio verificar quais so </p><p>DILOGO E INTERAOvolume 1 (2009) - ISSN 2175-3687</p><p>http://www.faccrei.edu.br/dialogoeinteracao </p></li><li><p>os valores que nele sero comuns, pois, com base nesses valores ser estruturado todo o sistema punitivo. </p><p>De acordo com o caput do artigo 1 da Constituio Federal, o Brasil um Estado Democrtico de Direito, donde se conclui que as liberdades e garantias individuais ganham prevalncia na construo do seu sistema punitivo, que deve respeitar primordialmente o princpio da dignidade da pessoa humana. Ademais, deve-se registrar que a implementao dos direitos sociais, tambm, aparece como uma das preocupaes do Estado Democrtico, pois essa tarefa primordial para que haja reduo das desigualdades econmico-sociais, com escopo de se promover uma real justia social. </p><p>2. CONSOLIDAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO O processo de consolidao do Estado Democrtico de Direito foi construdo ao longo da histria. Para alcanar essa concepo moderna foi necessrio passar, em um primeiro momento, pelo modelo de Estado Liberal e, em seguida, pelo modelo de Estado Social. </p><p> 2.1.Estado Liberal de Direito </p><p> O Estado Liberal de Direito teve sua estrutura formada sob os auspcios dos ideais </p><p>iluministas, no sculo XVIII, dentro de um movimento reacionrio ao absolutismo monrquico. A burguesia, embora detentora de um significativo poder econmico, encontrava-se insatisfeita com seu estril poder poltico. Dessa forma, resolveu aliar-se a grande massa de camponeses e outros socialmente menos favorecidos, construindo um movimento forte contra os privilgios da nobreza e do clero. Nesse quadro de tenso social, eclodiu a Revoluo Francesa, surgindo a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Dessa forma, inicialmente, o Liberalismo abarcava os interesses individuais da burguesia, bem como de seus aliados menos favorecidos economicamente. </p><p>Porm, no tardou para que a burguesia, ao assumir o controle poltico, se esquivasse dos anseios da camada social menos favorecida e passasse a perseguir somente os interesses que mais lhe convinham, agindo contrariamente distribuio equnime de riqueza e extirpando o povo da participao no governo. </p><p>O Estado Liberal de Direito ficou marcado por uma concepo altamente individualista, que proclamava uma igualdade apenas formal, mantendo-se em um estado de neutralidade na realizao dos fins sociais. </p><p>Andr Copetti (2000: 53-54) apontando as principais caractersticas do Estado Liberal, registra: </p><p>Restou caracterizado o Estado Liberal de Direito da seguinte maneira: a) o Estado jusracionalisticamente entendido, com o afastamento das idias transpessoais do Estado como instituio ou ordem divina, para se considerar apenas a existncia de uma coisa pblica destinada a satisfazer os interesses dos indivduos, o que mais tarde revelou-se como sendo os interesses de uma determinada classe, a burguesia; b) limitao dos fins e tarefas do Estado garantia da liberdade e segurana da pessoa e da propriedade individual; c) organizao e regulamentao da atividade estatal segundo princpios racionais de modo a construir uma ordem estatal justa: reconhecimento dos direitos individuais, garantias dos direitos adquiridos, independncia dos juzes, responsabilidade do governo, prevalncia da </p><p>DILOGO E INTERAOvolume 1 (2009) - ISSN 2175-3687</p><p>http://www.faccrei.edu.br/dialogoeinteracao </p></li><li><p>representao poltica e participao desta no poder; d) conceito de lei como eixo de concretizao constitucional do Estado de Direito; e) esta lei juridicamente vinculante para a administrao (legalidade da administrao). Com fundamento nesses princpios surge uma concepo liberal de cidadania limitada proteo dos direitos dos indivduos, sem qualquer interferncia do poder estatal na vida privada, ou seja, uma noo individualista de cidadania. </p><p> Assim, verifica-se que o Estado Liberal de Direito era caracterizado por um modelo </p><p>poltico no intervencionista, limitador (limitado por vedaes em prol das garantias individuais) e garantidor apenas formalmente das liberdades individuais, precipuamente aquelas de carter patrimonial. </p><p> 2.2.Estado Social de Direito O Estado Social de Direito nasceu em funo da opresso provocada pelo Liberalismo classe operria composta pelos economicamente menos favorecidos. Com a ascenso da burguesia ao poder, que passou a controlar o poder poltico-econmico, nasceu a Revoluo Industrial, surgindo as fbricas, que passaram a explorar o trabalho dos operrios de forma desumana. Nesse ambiente de constante conflito entre liberdade do liberalismo e escravido social dos economicamente mais frgeis, surgiu o Estado Social, guindado por movimentos revolucionrios de ideal marxista. </p><p>Instigados faticamente pela contradio entre a liberdade do liberalismo e a escravido social em que viviam, e teoricamente nas doutrinas socialistas utpica e cientfica, de Saint Simon e Marx, a massa proletria ao arrebatar o sufrgio universal, no se contentando apenas com a concesso formal desse direito, mas utilizando-o em seu prprio benefcio, deu incio ao processo de instituio do Estado Social (COPETTI, 2000: 54). </p><p> Com o surgimento do modelo Social, o Estado tornou-se interventor, tendo como finalidade buscar o equilbrio e a justia social. Assumiu, dessa forma, tarefas positivas, prestaes de carter pblico buscando atingir metas sociais concretas que permitissem reduzir a desigualdade social provocada pelo liberalismo. O Estado saiu do campo de neutralidade e passou a atuar como Estado material de Direito, pretendendo alcanar uma justia social. Porm, posteriormente, esse ideal acabou sendo deturpado, ocasionando o surgimento de regimes ditatoriais, com supresso de liberdades, como se viu nos pases do Leste europeu: Estados intervencionistas e controladores, cujo objetivo seria a realizao de um ideal utpico de igualdade plena (PINHO, 2006: 45). 2.3.Estado Democrtico de Direito Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surge uma terceira etapa, na qual construdo o Estado Democrtico de Direito. No se trata apenas da juno dos dois modelos anteriores, mas sim de um terceiro modelo com fundamentos e objetivos prprios. O Estado Democrtico de Direito apresenta como principais caractersticas: a) sua criao e regulamentao por uma Constituio; b) o desenvolvimento da democracia; c) </p><p>DILOGO E INTERAOvolume 1 (2009) - ISSN 2175-3687</p><p>http://www.faccrei.edu.br/dialogoeinteracao </p></li><li><p>estabelecimento de um sistema de direitos fundamentais; d) busca pela justia social; e) igualdade material; f) diviso de poderes; g) legalidade; h) segurana jurdica. </p><p>Numa viso garantista, claro est que o papel do Estado Social e Democrtico de Direito , ao mesmo tempo, abster-se de violar direitos individuais (garantia liberal negativa) e lanar-se ao desafio de realizar programas sociais com o fim de minimizar as desigualdades (garantia social positiva). O poder fica, assim, limitado, quer por meio das proibies (os rgos de poder no podem intervir indiscriminadamente; o uso da fora restrito), quer por meio das obrigaes (normas de mandato direcionadas aos poderes pblicos, determinando o que devem fazer). Nesse jogo de equilbrio, o papel da democracia fundamental, tanto sob o prisma formal ou poltico, como sob o aspecto material ou substancial (PINHO, 2006: 47). </p><p> A Constituio de 1988, ao prever que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se como Estado Democrtico de Direito, trouxe no artigo 1 os seus fundamentos (soberania; cidadania; dignidade da pessoa humana; valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; pluralismo poltico), e no artigo 3 os seus objetivos (construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao). Dessa forma, verifica-se que o caminho indicado pelo constituinte passa por todas as exigncias estruturais de um Estado Democrtico de Direito, devendo a atuao estatal, nas trs esferas do poder, primar pelo atendimento a esses anseios, para que esse modelo de Estado saia da previso meramente formal e ganhe a materialidade suficiente para a promoo de uma verdadeira justia social. </p><p>3. EVOLUO DA CONCEPO DE BEM JURDICO A definio do bem jurdico-penal estabelece um limite material ao poder de punir </p><p>do Estado, pois impede que se estabeleam delitos e penas que no tenham em sua estrutura de base a proteo a um bem jurdico (BUSATO; HUAPAYA, 2007: 39). A doutrina do bem jurdico surgiu em funo da necessidade dogmtica vivida dentro do liberalismo. </p><p>Foi Feuerbach, no sculo XIX, quem, pela primeira vez, trouxe a idia de bem jurdico-penal, que na sua tica baseava-se em um contrato. Os homens, devido insegurana social, decidem se organizar em sociedade e atribuir ao Estado a tarefa de conservao da nova ordem. Assim, diante do fim a que destinava o Estado, este somente poderia intervir penalmente quando fosse praticado um crime contra o direito de algum cidado. Feuerbach demonstrou que em todo preceito penal existe um direito subjetivo, do particular ou do Estado, como objeto de proteo. A todo direito correspondia um dever. Quando o direito subjetivo era violado entrava o Direito Penal. </p><p>Essa viso contratualista acabou sendo revista por Birnbaum que rechaou a tese de que o delito a leso de um Direito, pois o Direito no pode ser diminudo nem subtrado. Isso pode ocorrer apenas com o que objeto de um direito, isto , um bem que juridicamente nos pertence e que nasce da prpria natureza ou pelo resultado do desenvolvimento social. Assim, Birnbaum situou os bens jurdicos para alm do Direito e do Estado. O Estado no pode criar bens jurdicos, somente pode garanti-los. </p><p>DILOGO E INTERAOvolume 1 (2009) - ISSN 2175-3687</p><p>http://www.faccrei.edu.br/dialogoeinteracao </p></li><li><p> Binding, depurando o conceito de bem jurdico de Birnbaum, concebeu-o como </p><p>estado valorado pelo legislador. Binding sustentava que caberia a norma jurdica definir o bem jurdico. O delito consistia na leso de um direito subjetivo do Estado, havendo compatibilidade entre norma e bem jurdico. Na sua concepo, bem jurdico era tudo aquilo que o legislador assim definiu, por isso era necessria uma absoluta congruncia entre a norma e o bem jurdico que deveria por ela ser objeto de tutela. Portanto, no caberia apenas ao Estado, era necessria a norma jurdica para a determinao do bem jurdico. </p><p>Franz Von Liszt pode ser apontado como o autor que melhor trabalhou a idia de bem jurdico. Para ele o bem jurdico no estava atrelado a uma opo de Estado ou da norma jurdica. Ele transcendia a isso e estava vinculado ao interesse humano protegido. Esse interesse humano o que legitimava o bem jurdico a ser tutelado. Nem sempre a Constituio e a legislao seriam suficientes para eleger todos os bem jurdicos. </p><p> Chamamos de bens jurdicos os interesses que o Direito protege. Bem jurdico , pois, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurdicos so interesses humanos, ou do indivduo ou da coletividade. a vida, e no o Direito, que produz o interesse; mas s a proteo jurdica converte o interesse em bem jurdico (LISZT, 2003: 139). </p><p> Portanto, segundo Von Liszt, bem jurdico um bem do homem, que reconhecido </p><p>e tutelado pelo Direito, e no simplesmente um bem da ordem jurdica. Dessa forma, percebe-se em Von Liszt, um distanciamento da posio positivista sustentada por Binding. </p><p>Em virtude da confuso entre tais concepes, que se demonstraram insuficientes para garantir um conceito material de bem jurdico capaz de limitar a atuao do legislador na elaborao das normas, nasceu o neokantismo sustentando a natureza teleolgica do bem jurdico. </p><p>Esta concepo despoja o bem jurdico do ncleo material do injusto, constituindo s um princpio metodolgico para a interpretao dos tipos penais. Em resumo, o bem jurdico ficava reduzido a uma categoria interpretativa, simples ratio legis dos preceitos particulares, com o qual perdia sua funo garantista e sua incidncia no mbito da dogmtica (BUSATO; HUAPAYA, 2007: 45). </p><p> Com o surgimento da Escola de Kiel na Alemanha, que deu base ao regime </p><p>nacional-socialista, passou-se a apregoar que crime era toda e qualquer violao de um dever de obedincia ao Estado. Um dos seus principais expoentes foi Edmund Mezger. </p><p>Um dogmtico importante durante o nacional-socialismo (...), suas sisudas elucubraes se encaminharam a partir de 1933 a configurar e interpretar o Direito Penal segundo os postulados nazistas. Assim, por exemplo, desde um primeiro momento, ocupou-se de demonstrar que a nica fonte do Direito Penal e a nica base de todas as elucubraes no podiam ser outras que a vontade do Fhrer (MUOZ CONDE, 2005: 80). </p><p> No existiam mais limites interveno do Estado no Direito Penal do que a </p><p>simples vontade do ditador. </p><p>DILOGO E INTERAOvolume 1 (2009) - ISSN 2175-3687</p><p>http://www.faccrei.edu.br/dialogoeinteracao </p></li><li><p>Nessa esteira, o Direito Penal no deveria lastrear a sua atuao tomando por base o resultado, mas sim a vontade do agente. Francisco Munz Conde (2005: 82) escrevendo sobre Edmund Mezger relata: </p><p>Sua paixo pelas novas propostas jurdicas do nacional-socialismo chega a tanto que, apesar de ter sido dito muitas vezes o contrrio, Mezger prope idias muito prximas ao Direito Penal da vontade, to representativo do regime nazista e dos penalistas mais afins a ele, como eram os integrantes da Escola de Kiel. </p><p> Nesse sentido, o crime tentado deveria ser punido como crime consumado, com </p><p>base na simples vontade do agente. A Escola de Kiel desenvolveu em larga escala, tambm, o conceito de crime de perigo. Alis, foi Mezger quem concebeu a idia de crime de perigo abstrato. </p><p>A Escola de Kiel ainda exerce influncia no Direito Penal. Alguns dispositivos do nosso ordenamento penal refletem essa tendncia como, por exemplo: artigo 352 do Cdigo Penal (Evaso mediante violncia contra a pessoa: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa); artigos 309 (Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem), 312 (Violar ou tentar violar o sigilo do voto) e 317 (Violar ou tentar violar o sigilo da urna ou dos invlucros), do Cdigo Eleitoral. </p><p>Com o encerramento da Segunda Guerra Mundial, ressurge a preocupao com o conceito de bem jurdico, retornando a idia de que o bem jurdico-penal estaria vinculado a uma garantia do homem (PONTE, 2008: 148). Para Hans Welzel (1997: 5) o bem jurdico-penal situa-se alm do Direito e do Estado, podendo ser definido como todo estado social desejvel que o Direito quer resguardar de leses, o qual no pode ser analisado em relao a si mesmo, mas considerando-se toda ordem jurdico-social. </p><p>Atualmente, as teorias dominantes buscam fundamentar o bem jurdico desde a poltica criminal. Ou seja, se vincula teoria do bem jurdico com os fins do ordenamento jurdico-penal e com os fins do Estado (BUSATO; HUAPAYA, 2007: 48-49). Nessa diretriz, apresentam-se duas orientaes: a sociolgica e a jurdico-constitucional. </p><p>Na viso sociolgica destacam-se os posicionamentos de Knut Amelung, Winfried Hassemer e Jrgen Habermas. Para Amelung, o Direito Penal deve ser fundado com vistas a um conceito de danosidade social, portanto, o bem jurdico est constitudo por essa danosidade social. Para traduzir tal conceito vale-se da definio de Binding, que seria tudo aquilo que aos olhos do legislador estabelea as condies de uma vida saudvel da comunidade jurdica. Segundo Hassemer (1989: 112) define-se o bem jurdico de um modo genrico como interesse humano necessitado de proteo jurdico-penal. Habermas, por sua vez, entende ser de vital importncia a implementao da teoria do consenso no mbito penal, ou seja, para que haja criminalizao de uma conduta necessrio que essa deciso se d em um consenso racional intersubjetivo. </p><p>Na verso jurdico-constitucional, destacam-se alguns autores, como Jorge de Figueiredo Dias, Jess-Mara Silva Sanchez e Mrcia Dometila Lima de Carvalho. Todos eles defendem que a norma constitucional e no a norma penal que determina quais so os bens jurdicos objetos de tutela penal. </p><p>DILOGO E INTERAOvolume 1 (2009) - ISSN 2175-3687</p><p>http://www.faccrei.edu.br/dialogoeinteracao </p></li><li><p>Jorge de Figueiredo Dias (1999: 62-82) tenta buscar no Texto Constitucional um padro de referncia da valorao social sobre seus interesses e nesse filtro tenta fundamentar sua eleio de bem jurdico. </p><p>Mrcia Dometila Lima de Carvalho, sustentando a necessidade de extrair do texto constitucional os bens que demandam tutela no campo penal, assegura: </p><p>Pois bem, partindo-se de que a Lei Maior traz em si os princpios mximos de justia, que se quer impor, qualquer ofensa a bem jurdico, protegido penalmente, ter que ser cotejado com os prin

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