BEM JURÍDICO PENAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE ?· Democrático de Direito, a liberdade é a regra, há…

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  • BEM JURDICO PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: UMA VISO DO DIREITO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAO DA JUSTIA

    SOCIAL

    Mestrando Eduardo Pio Ortiz Abrao (PUC-SP) RESUMO: A delimitao dos bens jurdicos penais de fundamental importncia para a edificao do sistema punitivo de um determinado Estado. Os diferentes modelos de Estado de Direito acabam elegendo determinados bens que so primordiais para consecuo de seus objetivos e que, portanto, devem ser tutelados satisfatoriamente. A prpria evoluo histrica da concepo de bem jurdico demonstra essa tendncia de eleio do bem a ser tutelado de acordo com as aspiraes ideolgicas do Estado. Em um Estado Democrtico de Direito o Direito Penal pode ser um fator importante na reduo das desigualdades sociais e na promoo da justia social. PALAVRAS-CHAVE: bem jurdico; direito penal; estado democrtico de direito; desigualdades sociais; justia social. ABSTRACT: The delimitation of the criminal legal rights has a great importance during the construction of the punitive state system in a specific State. Specific legal rights are chosen by different models of Law State, which are primary to reach their goals, therefore those legal rights must be satisfactorily guardianship. The historic evolution conception of legal right shows the State tendency of protecting legal rights according with the State ideology. The Criminal Law can be an important reduction source of social inequalities and of the development of the social justice in a Democratic Law State. KEYWORD: legal right; criminal law; democratic law state; social inequalities; social justice.

    1. INTRODUO O bem jurdico exerce uma funo de extrema relevncia no sistema punitivo de

    determinado Estado, pois se situa na fronteira entre a poltica criminal e o direito penal (BATISTA, 2007: 95), realizando a tarefa de unir a dogmtica penal (teoria do delito) e a poltica criminal (realidade social). Um sistema punitivo construdo com base em princpios e esse sistema vai servir a uma determinada forma de Estado. O Direito Penal detm ideologia, que est a servio do modelo de sociedade que se pretende conceber.

    Em um Estado Totalitrio a preocupao maior est em tentar incriminar todos os comportamentos que atentam contra valores inerentes ao prprio Estado, e, dessa forma, as liberdades pblicas so preocupaes secundrias. Por outro lado, em um Estado Democrtico de Direito, a liberdade a regra, h preocupao em tutelar as garantias individuais, assim como, valorizar o pluralismo e a tolerncia. Portanto, s devem ser punidas aquelas condutas que realmente se afigurem como imprescindveis para a manuteno da paz social.

    Assim sendo, pode-se constatar que dependendo do modelo de Estado adotado, o sistema punitivo vai considerar determinado bem como de relevncia ou no para o Direito Penal. Para se constituir uma determinada forma de Estado, necessrio verificar quais so

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  • os valores que nele sero comuns, pois, com base nesses valores ser estruturado todo o sistema punitivo.

    De acordo com o caput do artigo 1 da Constituio Federal, o Brasil um Estado Democrtico de Direito, donde se conclui que as liberdades e garantias individuais ganham prevalncia na construo do seu sistema punitivo, que deve respeitar primordialmente o princpio da dignidade da pessoa humana. Ademais, deve-se registrar que a implementao dos direitos sociais, tambm, aparece como uma das preocupaes do Estado Democrtico, pois essa tarefa primordial para que haja reduo das desigualdades econmico-sociais, com escopo de se promover uma real justia social.

    2. CONSOLIDAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO O processo de consolidao do Estado Democrtico de Direito foi construdo ao longo da histria. Para alcanar essa concepo moderna foi necessrio passar, em um primeiro momento, pelo modelo de Estado Liberal e, em seguida, pelo modelo de Estado Social.

    2.1.Estado Liberal de Direito

    O Estado Liberal de Direito teve sua estrutura formada sob os auspcios dos ideais

    iluministas, no sculo XVIII, dentro de um movimento reacionrio ao absolutismo monrquico. A burguesia, embora detentora de um significativo poder econmico, encontrava-se insatisfeita com seu estril poder poltico. Dessa forma, resolveu aliar-se a grande massa de camponeses e outros socialmente menos favorecidos, construindo um movimento forte contra os privilgios da nobreza e do clero. Nesse quadro de tenso social, eclodiu a Revoluo Francesa, surgindo a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Dessa forma, inicialmente, o Liberalismo abarcava os interesses individuais da burguesia, bem como de seus aliados menos favorecidos economicamente.

    Porm, no tardou para que a burguesia, ao assumir o controle poltico, se esquivasse dos anseios da camada social menos favorecida e passasse a perseguir somente os interesses que mais lhe convinham, agindo contrariamente distribuio equnime de riqueza e extirpando o povo da participao no governo.

    O Estado Liberal de Direito ficou marcado por uma concepo altamente individualista, que proclamava uma igualdade apenas formal, mantendo-se em um estado de neutralidade na realizao dos fins sociais.

    Andr Copetti (2000: 53-54) apontando as principais caractersticas do Estado Liberal, registra:

    Restou caracterizado o Estado Liberal de Direito da seguinte maneira: a) o Estado jusracionalisticamente entendido, com o afastamento das idias transpessoais do Estado como instituio ou ordem divina, para se considerar apenas a existncia de uma coisa pblica destinada a satisfazer os interesses dos indivduos, o que mais tarde revelou-se como sendo os interesses de uma determinada classe, a burguesia; b) limitao dos fins e tarefas do Estado garantia da liberdade e segurana da pessoa e da propriedade individual; c) organizao e regulamentao da atividade estatal segundo princpios racionais de modo a construir uma ordem estatal justa: reconhecimento dos direitos individuais, garantias dos direitos adquiridos, independncia dos juzes, responsabilidade do governo, prevalncia da

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  • representao poltica e participao desta no poder; d) conceito de lei como eixo de concretizao constitucional do Estado de Direito; e) esta lei juridicamente vinculante para a administrao (legalidade da administrao). Com fundamento nesses princpios surge uma concepo liberal de cidadania limitada proteo dos direitos dos indivduos, sem qualquer interferncia do poder estatal na vida privada, ou seja, uma noo individualista de cidadania.

    Assim, verifica-se que o Estado Liberal de Direito era caracterizado por um modelo

    poltico no intervencionista, limitador (limitado por vedaes em prol das garantias individuais) e garantidor apenas formalmente das liberdades individuais, precipuamente aquelas de carter patrimonial.

    2.2.Estado Social de Direito O Estado Social de Direito nasceu em funo da opresso provocada pelo Liberalismo classe operria composta pelos economicamente menos favorecidos. Com a ascenso da burguesia ao poder, que passou a controlar o poder poltico-econmico, nasceu a Revoluo Industrial, surgindo as fbricas, que passaram a explorar o trabalho dos operrios de forma desumana. Nesse ambiente de constante conflito entre liberdade do liberalismo e escravido social dos economicamente mais frgeis, surgiu o Estado Social, guindado por movimentos revolucionrios de ideal marxista.

    Instigados faticamente pela contradio entre a liberdade do liberalismo e a escravido social em que viviam, e teoricamente nas doutrinas socialistas utpica e cientfica, de Saint Simon e Marx, a massa proletria ao arrebatar o sufrgio universal, no se contentando apenas com a concesso formal desse direito, mas utilizando-o em seu prprio benefcio, deu incio ao processo de instituio do Estado Social (COPETTI, 2000: 54).

    Com o surgimento do modelo Social, o Estado tornou-se interventor, tendo como finalidade buscar o equilbrio e a justia social. Assumiu, dessa forma, tarefas positivas, prestaes de carter pblico buscando atingir metas sociais concretas que permitissem reduzir a desigualdade social provocada pelo liberalismo. O Estado saiu do campo de neutralidade e passou a atuar como Estado material de Direito, pretendendo alcanar uma justia social. Porm, posteriormente, esse ideal acabou sendo deturpado, ocasionando o surgimento de regimes ditatoriais, com supresso de liberdades, como se viu nos pases do Leste europeu: Estados intervencionistas e controladores, cujo objetivo seria a realizao de um ideal utpico de igualdade plena (PINHO, 2006: 45). 2.3.Estado Democrtico de Direito Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surge uma terceira etapa, na qual construdo o Estado Democrtico de Direito. No se trata apenas da juno dos dois modelos anteriores, mas sim de um terceiro modelo com fundamentos e objetivos prprios. O Estado Democrtico de Direito apresenta como principais caractersticas: a) sua criao e regulamentao por uma Constituio; b) o desenvolvimento da democracia; c)

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  • estabelecimento de um sistema de direitos fundamentais; d) busca pela justia social; e) igualdade material; f) diviso de poderes; g) legalidade; h) segurana jurdica.

    Numa viso garantista, claro est que o papel do Estado Social e Democrtico de Direito , ao mesmo tempo, abster-se de violar direitos individuais (garantia liberal negativa) e lanar-se ao desafio de realizar programas sociais com o fim de minimizar as desigualdades (garantia social positiva). O poder fica, assim, limitado, quer por meio das proibies (os rgos de poder no podem intervir indiscriminadamente; o uso da fora restrito), quer por meio das obrigaes (normas de mandato direcionadas aos poderes pblicos, determinando o que devem fazer). Nesse jogo de equilbrio, o papel da democracia fundamental, tanto sob o prisma formal ou poltico, como sob o aspecto material ou substancial (PINHO, 2006: 47).

    A Constituio de 1988, ao prever que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se como Estado Democrtico de Direito, trouxe no artigo 1 os seus fundamentos (soberania; cidadania; dignidade da pessoa humana; valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; pluralismo poltico), e no artigo 3 os seus objetivos (construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao). Dessa forma, verifica-se que o caminho indicado pelo constituinte passa por todas as exigncias estruturais de um Estado Democrtico de Direito, devendo a atuao estatal, nas trs esferas do poder, primar pelo atendimento a esses anseios, para que esse modelo de Estado saia da previso meramente formal e ganhe a materialidade suficiente para a promoo de uma verdadeira justia social.

    3. EVOLUO DA CONCEPO DE BEM JURDICO A definio do bem jurdico-penal estabelece um limite material ao poder de punir

    do Estado, pois impede que se estabeleam delitos e penas que no tenham em sua estrutura de base a proteo a um bem jurdico (BUSATO; HUAPAYA, 2007: 39). A doutrina do bem jurdico surgiu em funo da necessidade dogmtica vivida dentro do liberalismo.

    Foi Feuerbach, no sculo XIX, quem, pela primeira vez, trouxe a idia de bem jurdico-penal, que na sua tica baseava-se em um contrato. Os homens, devido insegurana social, decidem se organizar em sociedade e atribuir ao Estado a tarefa de conservao da nova ordem. Assim, diante do fim a que destinava o Estado, este somente poderia intervir penalmente quando fosse praticado um crime contra o direito de algum cidado. Feuerbach demonstrou que em todo preceito penal existe um direito subjetivo, do particular ou do Estado, como objeto de proteo. A todo direito correspondia um dever. Quando o direito subjetivo era violado entrava o Direito Penal.

    Essa viso contratualista acabou sendo revista por Birnbaum que rechaou a tese de que o delito a leso de um Direito, pois o Direito no pode ser diminudo nem subtrado. Isso pode ocorrer apenas com o que objeto de um direito, isto , um bem que juridicamente nos pertence e que nasce da prpria natureza ou pelo resultado do desenvolvimento social. Assim, Birnbaum situou os bens jurdicos para alm do Direito e do Estado. O Estado no pode criar bens jurdicos, somente pode garanti-los.

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  • Binding, depurando o conceito de bem jurdico de Birnbaum, concebeu-o como

    estado valorado pelo legislador. Binding sustentava que caberia a norma jurdica definir o bem jurdico. O delito consistia na leso de um direito subjetivo do Estado, havendo compatibilidade entre norma e bem jurdico. Na sua concepo, bem jurdico era tudo aquilo que o legislador assim definiu, por isso era necessria uma absoluta congruncia entre a norma e o bem jurdico que deveria por ela ser objeto de tutela. Portanto, no caberia apenas ao Estado, era necessria a norma jurdica para a determinao do bem jurdico.

    Franz Von Liszt pode ser apontado como o autor que melhor trabalhou a idia de bem jurdico. Para ele o bem jurdico no estava atrelado a uma opo de Estado ou da norma jurdica. Ele transcendia a isso e estava vinculado ao interesse humano protegido. Esse interesse humano o que legitimava o bem jurdico a ser tutelado. Nem sempre a Constituio e a legislao seriam suficientes para eleger todos os bem jurdicos.

    Chamamos de bens jurdicos os interesses que o Direito protege. Bem jurdico , pois, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurdicos so interesses humanos, ou do indivduo ou da coletividade. a vida, e no o Direito, que produz o interesse; mas s a proteo jurdica converte o interesse em bem jurdico (LISZT, 2003: 139).

    Portanto, segundo Von Liszt, bem jurdico um bem do homem, que reconhecido

    e tutelado pelo Direito, e no simplesmente um bem da ordem jurdica. Dessa forma, percebe-se em Von Liszt, um distanciamento da posio positivista sustentada por Binding.

    Em virtude da confuso entre tais concepes, que se demonstraram insuficientes para garantir um conceito material de bem jurdico capaz de limitar a atuao do legislador na elaborao das normas, nasceu o neokantismo sustentando a natureza teleolgica do bem jurdico.

    Esta concepo despoja o bem jurdico do ncleo material do injusto, constituindo s um princpio metodolgico para a interpretao dos tipos penais. Em resumo, o bem jurdico ficava reduzido a uma categoria interpretativa, simples ratio legis dos preceitos particulares, com o qual perdia sua funo garantista e sua incidncia no mbito da dogmtica (BUSATO; HUAPAYA, 2007: 45).

    Com o surgimento da Escola de Kiel na Alemanha, que deu base ao regime

    nacional-socialista, passou-se a apregoar que crime era toda e qualquer violao de um dever de obedincia ao Estado. Um dos seus principais expoentes foi Edmund Mezger.

    Um dogmtico importante durante o nacional-socialismo (...), suas sisudas elucubraes se encaminharam a partir de 1933 a configurar e interpretar o Direito Penal segundo os postulados nazistas. Assim, por exemplo, desde um primeiro momento, ocupou-se de demonstrar que a nica fonte do Direito Penal e a nica base de todas as elucubraes no podiam ser outras que a vontade do Fhrer (MUOZ CONDE, 2005: 80).

    No existiam mais limites interveno do Estado no Direito Penal do que a

    simples vontade do ditador.

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  • Nessa esteira, o Direito Penal no deveria lastrear a sua atuao tomando por base o resultado, mas sim a vontade do agente. Francisco Munz Conde (2005: 82) escrevendo sobre Edmund Mezger relata:

    Sua paixo pelas novas propostas jurdicas do nacional-socialismo chega a tanto que, apesar de ter sido dito muitas vezes o contrrio, Mezger prope idias muito prximas ao Direito Penal da vontade, to representativo do regime nazista e dos penalistas mais afins a ele, como eram os integrantes da Escola de Kiel.

    Nesse sentido, o crime tentado deveria ser punido como crime consumado, com

    base na simples vontade do agente. A Escola de Kiel desenvolveu em larga escala, tambm, o conceito de crime de perigo. Alis, foi Mezger quem concebeu a idia de crime de perigo abstrato.

    A Escola de Kiel ainda exerce influncia no Direito Penal. Alguns dispositivos do nosso ordenamento penal refletem essa tendncia como, por exemplo: artigo 352 do Cdigo Penal (Evaso mediante violncia contra a pessoa: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa); artigos 309 (Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem), 312 (Violar ou tentar violar o sigilo do voto) e 317 (Violar ou tentar violar o sigilo da urna ou dos invlucros), do Cdigo Eleitoral.

    Com o encerramento da Segunda Guerra Mundial, ressurge a preocupao com o conceito de bem jurdico, retornando a idia de que o bem jurdico-penal estaria vinculado a uma garantia do homem (PONTE, 2008: 148). Para Hans Welzel (1997: 5) o bem jurdico-penal situa-se alm do Direito e do Estado, podendo ser definido como todo estado social desejvel que o Direito quer resguardar de leses, o qual no pode ser analisado em relao a si mesmo, mas considerando-se toda ordem jurdico-social.

    Atualmente, as teorias dominantes buscam fundamentar o bem jurdico desde a poltica criminal. Ou seja, se vincula teoria do bem jurdico com os fins do ordenamento jurdico-penal e com os fins do Estado (BUSATO; HUAPAYA, 2007: 48-49). Nessa diretriz, apresentam-se duas orientaes: a sociolgica e a jurdico-constitucional.

    Na viso sociolgica destacam-se os posicionamentos de Knut Amelung, Winfried Hassemer e Jrgen Habermas. Para Amelung, o Direito Penal deve ser fundado com vistas a um conceito de danosidade social, portanto, o bem jurdico est constitudo por essa danosidade social. Para traduzir tal conceito vale-se da definio de Binding, que seria tudo aquilo que aos olhos do legislador estabelea as condies de uma vida saudvel da comunidade jurdica. Segundo Hassemer (1989: 112) define-se o bem jurdico de um modo genrico como interesse humano necessitado de proteo jurdico-penal. Habermas, por sua vez, entende ser de vital importncia a implementao da teoria do consenso no mbito penal, ou seja, para que haja criminalizao de uma conduta necessrio que essa deciso se d em um consenso racional intersubjetivo.

    Na verso jurdico-constitucional, destacam-se alguns autores, como Jorge de Figueiredo Dias, Jess-Mara Silva Sanchez e Mrcia Dometila Lima de Carvalho. Todos eles defendem que a norma constitucional e no a norma penal que determina quais so os bens jurdicos objetos de tutela penal.

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  • Jorge de Figueiredo Dias (1999: 62-82) tenta buscar no Texto Constitucional um padro de referncia da valorao social sobre seus interesses e nesse filtro tenta fundamentar sua eleio de bem jurdico.

    Mrcia Dometila Lima de Carvalho, sustentando a necessidade de extrair do texto constitucional os bens que demandam tutela no campo penal, assegura:

    Pois bem, partindo-se de que a Lei Maior traz em si os princpios mximos de justia, que se quer impor, qualquer ofensa a bem jurdico, protegido penalmente, ter que ser cotejado com os princpios constitucionais. Deixa, assim, a ofensa aos citados bens, de ter relevncia penal, se os princpios constitucionais no restarem por ela arranhados (1992: 33).

    Para Jess-Mara Silva Snchez (1999: 92-94) o conceito de bem jurdico, no seria

    capaz de, por si s, sustentar a funo limitadora da interveno penal, e, disso decorreria a necessidade de referncia constitucional.

    Esse parece ser o critrio mais adequado na eleio do bem jurdico penal, ou seja, para justificar a atuao do Direito Penal o bem jurdico deve ser avaliado luz da Constituio. Essa relao entre bem jurdico-penal e Constituio, faz com que a lei penal sofra determinadas limitaes, mas, em outras situaes, passe por revises visando uma tutela mais eficiente em relao a determinados bens jurdicos. Esse processo de avaliao constitucional do Direito Penal pode acarretar a despenalizao de determinados comportamentos, a incriminao de novas condutas e uma exacerbao ou reduo da resposta penal para outras. Apesar de existirem crticas adoo desse caminho, a razo est com Antonio Carlos da Ponte quando afirma:

    muito mais til um bem-jurdico-penal ligado Constituio, que por sua vez deve estar fundada em direitos e garantias fundamentais, do que simplesmente abandonar essa postura em respeito ao acolhimento de conceitos vagos, impassveis de individualizao. (2008: 151)

    4. BEM JURDICO-PENAL, CONSTITUIO FEDERAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

    Como salientado outrora, o bem jurdico exerce uma funo de extrema relevncia

    no sistema punitivo de determinado Estado, situando-se na fronteira entre a poltica criminal e o Direito Penal, resultando da criao poltica do crime, que est atrelada ao modelo de Estado eleito (PONTE, 2008: 149).

    O Cdigo Penal Brasileiro de 1940 e inspirou-se no Cdigo Rocco (Itlia 1937), de ideologia, notadamente, fascista. Hodiernamente, no h como promover uma apreciao do Direito Penal calcada exclusivamente em um cdigo vetusto, que leva em conta uma realidade que h muito foi abandonada.

    A adequao entre Direito Penal e Constituio Federal imprescindvel para que o Brasil possa alcanar a verdadeira condio de Estado Democrtico de Direito, como preceitua a Constituio de 1988. Nesse modelo de Estado, o Direito Penal deve estar ligado aos valores constitucionais. O Direito Penal, em um Estado Democrtico e Social de Direito, no pode ficar imune filtragem constitucional, extraindo-se da hierarquia valorativa contida na Constituio seu contedo material e sua legitimao (SBARDELOTTO, 2001: 82).

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  • O Direito Penal pode servir sim como instrumento para efetivar uma transformao

    social compatvel com os ideais de um Estado Democrtico de Direito. Para isso, faz-se necessrio reconhecer que o Direito Penal precisar se aparelhar para se tornar um mecanismo eficaz no combate criminalidade voltada aos interesses difusos e coletivos, que, certamente um dos principais instrumentos de promoo da desigualdade social no nosso pas.

    O Direito Penal, como ainda se apresenta nos dias de hoje, responsvel pela promoo da excluso social, possuindo um carter absolutamente desigual e discriminatrio que est a servio das classes sociais economicamente mais favorecidas. Alessandro Baratta, fazendo uma precisa crtica, aponta quais so os pontos cruciais dessa desigualdade social promovida pelo atual Direito Penal:

    a) o direito penal no defende todos e somente os bens essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados, e quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentrio; b) a lei penal no igual para todos, o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os indivduos; c) o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, no sentido de que estas no constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua intensidade. A crtica se dirige, portanto, ao mito do direito penal como o direito igual por excelncia. Ela mostra que o direito penal no menos desigual do que os outros ramos do direito burgus, e que, contrariamente a toda aparncia, o direito desigual por excelncia. (2002: 162)

    Portanto, para que possa servir de ferramenta capaz de auxiliar na reduo dos

    abismos sociais encontrados na sociedade brasileira, o Direito Penal deve ser visto sob duas ticas distintas.

    Em relao criminalidade comum, que afeta bens jurdicos individuais e compem a chamada criminalidade de massa e que, muitas vezes, para atender os anseios das classes sociais dominantes, forjada pelos meios de imprensa como o nico ponto que precisa ser enfrentado pela lei penal, o Direito Penal tradicional capaz de auxiliar na conteno do problema.

    Todavia, a lei penal deve ser vista apenas como uma e no como nica ferramenta a ser utilizada. Muito mais do que pela simples prtica de elaborao de leis penais, esse tipo de criminalidade pode ter o seu quadro significativamente reduzido se for estabelecida uma poltica de Estado sria, responsvel, que persiga incansavelmente todos os objetivos estampados no artigo 3 da Constituio Federal (construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao).

    Se houver uma poltica comprometida fielmente com a reduo das desigualdades sociais, que promova uma melhor distribuio de renda, que atue primordialmente na busca de uma verdadeira justia social, certamente, a criminalidade tradicional reduzir, pois, muitas vezes, est ligada a delitos patrimoniais, que so praticados, via de regra, pelas classes menos favorecidas economicamente, que no tm acesso s condies mnimas de sobrevivncia que levem em conta a dignidade da pessoa humana.

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  • J em relao criminalidade organizada, lavagem de dinheiro, corrupo, aos crimes contra a ordem econmico-financeira, contra a ordem tributria, contra o meio ambiente, entre outros, que afetam drasticamente os bens jurdicos difusos e coletivos, a linha a ser seguida pelo Direito Penal, deve, necessariamente, ser outra.

    Essa criminalidade que muitas vezes permanece oculta, corri a estrutura do Estado, tornando-se um dos pilares que sustentam a desigualdade e a injustia social que h muito esto enraizadas no nosso pas.

    Ocorre, destarte, que h uma faixa de delinqentes que fomenta com enorme potencial os ndices de criminalidade oculta, que no tem merecido a devida ateno do modelo penalstico instalado, consistente na faixa de criminalidade graduada, ofensiva aos valores constitucionais e impeditiva da implementao substancial de um Estado Democrtico e Social de Direito, contra a qual o Direito penal que busca sua relegitimao deve voltar-se. Esta criminalidade ser identificada por criminalidade do colarinho branco, ou por cifra dourada de delinqncia. (SBARDELOTTO, 2001: 99)

    Fica evidente, que o combate a esses crimes deve ser a principal preocupao de um

    Direito Penal que deseja estar em consonncia com os valores estruturais de um Estado Democrtico de Direito.

    As baterias do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado. Ou seja, no Estado Democrtico de Direito institudo no artigo 1 da CF/88 devem ser combatidos os crimes que fomentam a injustia social, o que significa afirmar que o direito penal deve ser reforado naquilo que diz respeito aos crimes que promovem e/ou sustentam as desigualdades sociais (STRECK, 2000: 124).

    Esses delitos demonstram que o Direito Penal tradicional insuficiente para tutelar

    de forma satisfatria os bens jurdicos penais difusos, havendo necessidade de adoo de uma poltica criminal diferenciada. Sobre essa tendncia pondera Renato de Mello Jorge Silveira:

    A Poltica Criminal de hoje no mais pode ser comparada com a do passado, mesmo um passado recente. Os problemas da moderna criminalidade, bem como as alteraes por que tem passado o mundo nos ltimos anos, impe uma reflexo profunda. As criminalidades econmicas e ecolgicas, o contrabando de drogas, as leses constatadas em diversos consumidores por falhas em produtos industrializados so apenas algumas facetas da nova criminalidade relativa aos interesses difusos, a qual necessita de respostas outras, que no somente as tradicionais. (2003: 168)

    Dessa forma, para enfrentar satisfatoriamente esses comportamentos que ofendem

    bens jurdicos difusos e coletivos, o Direito Penal precisa passar por uma remodelagem, abandonando-se certos preceitos do Direito Penal comum, que podem ser tidos como verdadeiros obstculos consecuo de um Direito Penal eficaz para enfrentar esses problemas. Nessa diretriz, faz-se necessrio que a norma penal seja ampla, exigindo complementao. Em outras palavras, imprescindvel a utilizao de normas penais em branco. Portanto, a taxatividade no pode ser levada s ltimas conseqncias, sob pena de tornar invivel a defesa dos bens difusos na seara criminal. Dessa forma, a legalidade deve ser observada sob outro aspecto, permitindo-se uma relativa flexibilizao.

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  • H necessidade de antecipar a tutela penal, punindo-se atos meramente

    preparatrios, promovendo-se proteo penal para situaes de mera colocao do bem em perigo, onde no h leso propriamente dita. Ademais, os crimes de perigo abstrato passam a ter grande incidncia. Percebe-se que para uma efetiva defesa dos bens jurdicos difusos na senda penal, deve-se passar, ainda que no de forma absoluta, por alguns dogmas construdos pela Escola de Kiel e que, so sustentados no discurso do Direito Penal do inimigo, uma vez que determinados direitos e garantias individuais precisam de uma leitura mais flexvel. O Direito Penal moderno precisa ser visto no s como instrumento de garantia, mas tambm como instrumento de segurana pblica, e os bens jurdicos difusos no podem ficar margem da tutela penal. Por outro lado, est claro que a tutela de interesses difusos est ligada tutela de bens jurdicos tradicionais como a vida, a sade, o patrimnio etc. Como exemplo, pode-se citar a tutela do meio ambiente. Sem um meio ambiente saudvel, no h possibilidade de desenvolvimento da vida de uma forma digna. A poluio do ar, dos rios e mares, pode inviabilizar o exerccio do bem mais fundamental de todos que a prpria vida, ou trazer srios problemas para a sade dos seres humanos e de outras espcies animais. Tambm, a ttulo exemplificativo, a gentica um bem difuso que est interligado ao bem jurdico vida.

    Se o Direito Penal precisa evoluir a ponto de alcanar uma satisfatria tutela dos bens jurdicos penais difusos, essa parece ser a leitura adequada.

    Pode-se, eventualmente questionar, como possvel sustentar a idia de adoo de preceitos que foram iados pela Escola de Kiel e que, mais tarde, foram utilizados na base da doutrina do Direito Penal do inimigo, dentro de um modelo de Estado Democrtico de Direito? No seria algo absolutamente invivel?

    Pois bem, foi dito que a criminalidade voltada aos bens difusos e coletivos, um dos principais obstculos consecuo dos fins e objetivos do Estado Democrtico de Direito. Assim, suponha-se que seja implementado de forma bem estruturada esse modelo diferenciado de Direito Penal sustentado a pouco e que os efeitos almejados sejam satisfatoriamente alcanados. Com isso, as desigualdades sociais sero, naturalmente, reduzidas e a justia social aos poucos vai sendo implementada. Como reflexo, haver reduo, tambm, dos ndices de criminalidade tradicional, pois, o abismo entre as diversas classes sociais, que muitas vezes fomenta essa atividade criminosa, ser sensivelmente reduzido. Portanto, com o passar do tempo, o resultado obtido seria: reduo da criminalidade difusa e coletiva; reduo das desigualdades sociais; promoo de justia social; reduo da criminalidade tradicional (individual); aproximao cada vez maior com os fins e objetivos do Estado Democrtico de Direito.

    Porm, se nosso ordenamento jurdico continuar a cobrir com o manto da impunidade essas condutas criminosas, que produzem uma danosidade social abrupta e nefasta para os alicerces do Estado Democrtico, pode-se chegar ao seguinte resultado: estmulo cada vez maior a esses comportamentos criminosos; aumento das desigualdades sociais; ausncia de justia social; aumento da criminalidade tradicional (individual); distanciamento cada vez maior dos fins e objetivos do Estado Democrtico de Direito.

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  • Assim, se o Direito Penal pretende, honestamente, estruturar-se em conformidade com a Constituio Federal e com o modelo de Estado Democrtico de Direito, essa dupla face deve ser adotada.

    5. CONCLUSO

    Resta claro que a eleio dos bens jurdicos penais est umbilicalmente ligada ao modelo de Estado erigido. Ademais, cabe norma constitucional determinar quais so os bens jurdicos objetos de tutela penal. Esse parece ser o critrio mais adequado na cunhagem do bem jurdico penal, ou seja, para justificar a atuao do Direito Penal o bem jurdico deve ser avaliado luz da Constituio Federal.

    A partir do momento em que o Brasil passou a ser concebido sob o manto de Estado

    Democrtico de Direito, no h alternativa que no seja promover uma releitura do Direito Penal, na qual o foco principal passa a ser a preveno e o combate criminalidade organizada, voltada ofensa de bens jurdicos difusos e coletivos.

    Como afirmado outrora, o Direito Penal moderno precisa ser visto sob dois prismas

    distintos, ou seja, um modelo voltado para a criminalidade tradicional e outro voltado para a criminalidade difusa e coletiva, que exige uma posio mais severa por parte do legislador e dos operadores do Direito. Se essa for a postura adotada, o Direito Penal ser um remdio de extrema utilidade no processo de diminuio da desigualdade social e de implementao da justia social no Estado brasileiro.

    6. REFERNCIAS BARATTA, A. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo Sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002. BATISTA, N. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. BUSATO, P. C; HUAPAYA, S. M. Introduo ao Direito Penal Fundamentos para um Sistema Penal Democrtico. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CARVALHO, M. D. L. de. Fundamentao Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992. COPETTI, A. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. DIAS, J. de F. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. HASSEMER, W; MUOZ CONDE, F. Introduccin a la Criminologia e al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. LISZT, F. V. Tratado de Direito Penal Alemo. Trad. Jos Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel, 2003, t. I. MUNZ CONDE, F. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo. Trad. Paulo Csar Busato. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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