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Direito Tributário e Financeiro Fase Intermediária – PGE/RS

Prof. Juliano Colombo

Examinador: - Andrei Pitten Velloso: Juiz Federal TRF da 4ª Região. Mestre em Direito Tributário – UFRGS. Doutor em Direitos e Garantias do Contribuinte pela Universidade de Salamanca (Espanha). Professor Adjunto de Direito Tributário e Financeiro da UFRGS. Destaca-se duas obras importantes do Examinador: - Constituição Tributária Interpretada – 2ª Edição, Editora: Livraria do Advogado; - Princípio da Isonomia Tributária – Editora: Livraria do Advogado.

Questão 01 - Discorra sobre a Substituição Tributária, explicando seu conceito, legislação aplicável e hipóteses de restituição de tributos nesta modalidade. O que é fato gerador presumido e base de cálculo presumida. Diferencie Substituição Tributária e Antecipação Tributária sem Substituição

Substituição Tributária

CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. CF - Art. 150, § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. CF - artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "b": XII - cabe à lei complementar: b) dispor sobre substituição tributária;

A substituição tributária trata-se de imputação de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro, que não praticou o fato gerador, mas que tem vinculação indireta com o real contribuinte. Na substituição, o legislador, em um plano pré-jurídico, afasta o verdadeiro contribuinte, prevendo a lei o encargo da obrigação a uma outra pessoa

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(substituto), que fica compelida a pagar a dívida própria, eis que a mesma não contempla a dívida de terceiro. Substituição Regressiva (para trás, diferimento): a lei atribui responsabilidade ao adquirente de uma determinada mercadoria, por razões de comodidade. Como na operação de sucata, é comum exigir o ICMS na etapa posterior em lugar do próprio sucateiro (contribuinte). É o que se chama de diferimento, ou seja, a postergação da exigência tributária para momento ulterior do ciclo (entrada na indústria). Substituição Progressiva (para frente): o legislador indica uma pessoa responsável pelo recolhimento de um determinado valor, relativamente a fato futuro e incerto, com alocação de valor, também incerto. Andrei Pitten Velloso – Constituição Tributária Interpretada, 2ª ed., p. 346: “Trata-se de técnica impositiva que atribui a contribuinte situado em etapa antecedente da cadeia econômica (denominado “substituto”) a responsabilidade de recolher antecipadamente o tributo que seria devido por operação futura, apurando-o com base num valor estimado, pois a operação levada em consideração (a ser praticada pelo “substituído”) ainda não ocorreu” p.347: “Embora não seja obrigado a recolher tributo algum, o substituído é de extrema importância na estrutura normativa da substituição progressiva. A base de cálculo diz respeito à operação futura do substituído (denominada fato gerador presumido), sendo determinada por estimativa. A alíquota aplicada é a prevista para a operação substituída, e não para a do substituto. Se o tributo estiver sujeito ao princípio da não cumulatividade, o montante devido pela operação própria do substituto deve ser compensado com aquele relativo à operação futura do substituído.” “Não obstante, o STF sempre a chancelou. Vislumbra, na substituição tributária para frente, a existência de mero “recolhimento cautelar”, representando simples “medida de política fiscal” “Na substituição tributária, sempre teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco; b) a norma de substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte. A validade do regime de substituição tributária depende da atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se pode admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele

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exigida deve guardar respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes. Não há qualquer impedimento a que o legislador se valha de presunções para viabilizar a substituição tributária, desde que não lhes atribua caráter absoluto. A retenção e recolhimento de 11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a folha de salários na medida em que a antecipação é em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele apurados como efetivamente devidos forte na base de cálculo real. Ademais, resta assegurada a restituição de eventuais recolhimentos feitos a maior.” (RE 603.191, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-8-2011, Plenário, DJE de 5-9-2011, com repercussão geral.) TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente(STF, ADI 1851/AL, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, D.J 22/11/2002, p. 55). Grifei.

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LC 87/96 – Lei Kandir

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

CONVÊNIO ICMS 13/97

• Publicado nos DOU de 25 e 27.03.97. O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Sergipe, Tocantins e do Distrito Federal, na 85ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Florianópolis, SC, no dia 21 de março de 1997, tendo em vista o disposto nos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), e considerando o disposto na alínea "a", inciso III, do artigo 146, no § 7º do artigo 150 da Constituição Federal e no artigo 10 da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996; considerando o Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 2055, de 3 de dezembro de 1996; considerando a necessidade de harmonizar os procedimentos a serem adotados pelas unidades federadas com referência às normas atinentes à substituição tributária do ICMS, resolvem celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira - A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.

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Cláusula segunda - Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.

Cláusula terceira Este Convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.

Florianópolis, SC, 21 de março de 1997.

Andrei Pitten Velloso – Constituição Tributária Interpretada, 2ª ed., p. 349: “Dessa forma, o contribuinte somente terá direito à restituição da diferença se o legislador reconhece-lo expressamente” RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO. VALOR DE VENDA MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. ADI 1.851/AL. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 165, II, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851/AL (Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22.11.2002), entendeu que o contribuinte somente teria direito à restituição do imposto pago no caso de a venda presumida não se realizar, atribuindo ao fato gerador presumido a característica de definitivo, e não de provisório. 2. Adotando essa orientação, o Superior Tribunal de Justiça alterou o entendimento anteriormente firmado, para declarar a impossibilidade de restituição de eventuais excessos decorrentes da venda realizada por preço inferior ao da base de cálculo presumida. 3. Na hipótese dos autos, trata-se de recolhimento a maior de ICMS no regime de substituição tributária, e não de erro na base de cálculo do tributo, inexistindo, assim, o direito à restituição. Com efeito, o fato gerador presumido é definitivo, não havendo falar, portanto, em erro na base de cálculo a legitimar a repetição nos termos do art. 165, II, do Código Tributário Nacional. 4. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS 21881 / GO, Primeira Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 17/12/2008). Grifei. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR OCORRIDO EM VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA ADI Nº 1.851/AL DO STF. ESTADO DE SÃO PAULO NÃO SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO ICMS 13/97. PRECEDENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AFERIÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 280/STF. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DO ICMS-ST. FALTA DE EMBASAMENTO LEGAL.

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DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA COM O CASO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.1. O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL, entendeu que o contribuinte somente tem direito à restituição de valores recolhidos de ICMS no regime de substituição tributária na hipótese de não-ocorrência do fato gerador, ainda que o preço de venda tenha sido inferior à base de cálculo presumida. Entretanto a jurisprudência do STJ, na aplicação da orientação do STF na mencionada ADI, entendeu que o referido entendimento não se aplica aos Estados não signatários do Convênio nº 13/97, como é o caso de São Paulo. (REsp 900.315/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 23/09/2010) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. EXAME DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO NOS MOLDES LEGAIS. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NA ADI 1.851/AL. 1. O exame da controvérsia, tal como enfrentada pelas instâncias ordinárias, exigiria a análise de dispositivos de legislação local (Decretos Estaduais n.ºs 41.653/97, 42.039/97, 42.488/97 e 43.853/99 e Lei Estadual Paulista n.º 6.374/89), pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme a Súmula 280/STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário."). 2. Não se conhece do recurso especial no tocante à alínea c do permissivo constitucional quando a divergência jurisprudencial não é demonstrada na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 3. "A jurisprudência desta Corte, na aplicação da orientação do Supremo Tribunal Federal adotada na ADI 1.851-4/AL, entendeu que o referido precedente não se aplica aos Estados não signatários do Convênio 13/97, como é o caso do Estado de São Paulo, o qual, inclusive, possui legislação local específica autorizando a restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST (art. 66-B, da Lei Paulista n. 6.374/89). Precedente." (REsp 976.650/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 11/06/2010) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1086951/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 17/10/2014) EMENTA Reclamação constitucional. ICMS. Substituição tributária. Cláusula 2ª do convênio 13/97. Decisão que determina a devolução dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte. Ofensa à decisão proferida na ADI nº 1.851/AL. Procedência da reclamação. 1. Desde a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/69, conhece-se o modelo tributário de arrecadação por substituição do sujeito passivo da obrigação tributária por um tertius. Prestigia-se a ruptura do princípio da relatividade dos efeitos da relação jurídico-tributária quando se imputa ao agente que meramente recebe o preço da coisa (e, com ela, o valor incidente do tributo) a função de substituído do devedor. Seria, em linguagem clássica do Direito Civil, uma autêntica cessão compulsória de posições contratuais de caráter mitigado, pois remanesce a responsabilidade supletiva do devedor, dado que o fenômeno se restringe a uma mera imputação ao terceiro de um debitum do verdadeiro sujeito passivo da relação tributária. 2. A redação sempre escorreita e

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precisa do CTN, em seu art. 128, fez reverência à distinção civilística de Alois Brinz entre debitum (haftung) e obligatio (schuld). O contribuinte deve, mas é o substituto que responde pela dívida, sem embargo de persistir o debitum – adjetivado de “supletivo” no Código Tributário – em desfavor do primeiro. 3. A Constituição de 1988 trouxe consigo um efeito colateral profundamente sensível no âmbito do Direito Tributário, que foi o enfraquecimento da autoridade do CTN como fonte nomogenética. O País assistiu a um processo de constitucionalização das normas tributárias, como forma de se impedir a contestação das exações fiscais em seu nascedouro. A técnica de substituição foi, por exemplo, parte desse fenômeno, com o advento da Emenda Constitucional nº 3, de 17/04/93, que introduziu o art. 150, § 7º, da CF/1988. 4. O perfil constitucional desse regime de substituição alterou profundamente a conformação primitiva do CTN. Desapareceu a exigência da vinculação direta do tertius com o fato gerador, o que implica dizer que sua posição jurídica foi reconduzida a de um sujeito abstratamente ligado a um dever jurídico geral, e não a uma situação jurídica particular, faticamente delimitada. Além disso, o constituinte derivado fez surgir a nova figura jurídica do fato gerador por presunção, contrabalançada pela “imediata e preferencial restituição da quantia” na hipótese de sua não realização. 5. A decisão na ADI nº 1.851-4/AL não é mais o único paradigma pretoriano erga omnes a ser utilizado nos casos de substituição tributária “para frente”, pois a questão – sob enfoques diversificados – é atualmente debatida na ADI nº 2.777/SP e na ADI nº 2.675/PE, ambas pendentes de julgamento, especialmente a última, que se acha sobrestada até o pronunciamento da Corte no RE nº 593.849/MG. A superveniência dessas duas novas ações diretas, contudo, não afeta, ao menos ceteris paribus, a eficácia vinculante e contra todos do acórdão indicado como paradigma desta reclamação. Precedentes da Corte (Rcl nº 2.600/SE-AgR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 3/8/07). 6. Não houve superação ou contradição entre a ADI nº 1.851 e os subsequentes (e inconclusos) julgamentos das mencionadas ações diretas. Permanece, para os fins constitucionais, íntegra a finalidade da reclamação no caso concreto e deve-se, conforme permite a jurisprudência, resolver por completo o incidente. 7. É inequívoca a ofensa à autoridade do STF, considerada a ADI nº 1.851/AL, a qual foi reconhecida quando do deferimento da liminar nos autos. 8.Reclamação procedente. (Rcl 5639, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014) Base de Cálculo Presumida x Pauta Fiscal Súmula 431 do STJ: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”

LC 87/96:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

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II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando:

I - da entrada ou recebimento da mercadoria ou do serviço;

I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;

III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.

§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao

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serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo.

Andrei Pitten Velloso – Constituição Tributária Interpretada, 2ª ed., p. 351: “Constatando-se que a base de cálculo presumida se revela desproporcional de forma significativa e para um grande número de casos, haverá de ser declarada a sua inconstitucionalidade, por ofensa aos limites da competência impositiva e aos direitos fundamentais dos contribuintes. Noutros termos, a inadequação da presunção perante o “critério numérico” (número de contribuintes atingidos) e o “critério da intensidade” (grau de desproporção entre a base presumida e a base efetiva) implica a sua inconstitucionalidade. Sem embargo, caso a base de cálculo presumida se harmonize com o critério numérico e contraste com o da intensidade, poderá ser mantida, desde que aceitem soluções de equidade, resguardando individualmente os direitos dos contribuintes severamente afetados. Isso porque desproporções excessivas entre a base de cálculo presumida e a efetiva violam o princípio da proporcionalidade, por representarem intervenções demasiado severas nos direitos dos contribuintes à isonomia tributária, à tributação com base na capacidade contributiva e à garantia da propriedade.” Antecipação Tributária sem Substituição A chamada “Antecipação Tributária sem Substituição” ocorre quando o recolhimento antecipado do tributo é exigido do próprio contribuinte. O principal exemplo seria o recolhimento do ITBI que será exigido antes do registro da alienação, fato gerador do imposto. Andrei Pitten Velloso – Constituição Tributária Interpretada, 2ª ed., p. 353: “A distinção entre tais figuras reside na qualificação do sujeito obrigado ao recolhimento antecipado do tributo: se for um terceiro, restará configurada a substituição tributária; se for o próprio contribuinte, caracterizar-se-á hipótese de mera antecipação tributária, sem substituição”. TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO LOCAL (RIO DE JANEIRO). POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 9º DA LC 87/96. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A antecipação tributária sem substituição pode ser estabelecida em norma regulamentar estadual. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 31.395/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 13/09/2011). RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.

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SISTEMÁTICA DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO DECRETO ESTADUAL 21.400/2002. AFASTAMENTO. ARTIGO 17, DA LEI ESTADUAL 3.796/96. APLICAÇÃO. 1. A cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal é ilegal (Súmula 431/STJ), o que não macula a antecipação do recolhimento do imposto (antecipação tributária) por meio do regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, desde que existente legislação local autorizativa (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.215.709/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.05.2010, DJe 24.05.2010;REsp 1.160.372/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.04.2010, DJe 11.05.2010; AgRg no REsp 1.139.380/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13.04.2010, DJe 23.04.2010; AgRg no Ag 1.002.073/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.02.2009, DJe 04.03.2009; e AgRg no REsp 713.520/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.12.2008, DJe 13.03.2009). 2. É de sabença que o § 7º (acrescentado pela Emenda Constitucional 03/93), do artigo 150, da Constituição Federal de 1988, admite duas modalidades de antecipação tributária, quais sejam, a antecipação com substituição tributária (denominada substituição tributária para frente ou progressiva) e a antecipação sem substituição tributária, sendo certo que: "A primeira, ou seja, a antecipação com substituição do ICMS, tem como regra própria a lei complementar, nos termos peremptórios da CF, artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "b". Diferentemente, a antecipação sem substituição pode ser normatizada por lei ordinária. Daí a legalidade da Lei Estadual em comento, ao dispor sobre a substituição impugnada, que é modalidade de "antecipação sem substituição", o que equivale a uma espécie de antecipação de pagamento, perfeitamente acomodada no seio da legislação local, porque, embora chamada de substituição tributária, em verdade de substituição não se trata, pois não se conhece substituição sem substituto. Consequentemente, estamos diante de uma antecipação, instituto que não se enquadra da exigência do artigo 155, § 2º da Carta da República." (RMS 17.303/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.06.2004, DJ 13.09.2004) 3. No Estado de Sergipe, o artigo 8º, inciso XV, da Lei 3.796/96 (regulamentada pelo Decreto 17.037/97, com alterações promovidas pelos Decretos 18.536/99 e 20.471/02), preceitua que o fato gerador do ICMS é considerado ocorrido no momento da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição ou antecipação tributária. (...) . (RMS 22.968/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 03/09/2010)

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Questão 02 - Discorra sobre a possibilidade de Restituição do Indébito Tributário, possibilidade, prazo, tributos indiretos e declaração de inconstitucionalidade.

Da análise da expressão “repetição de indébito tributário”, tem-se que: a uma, o termo “repetição” é sinônimo de devolução, enfim, de restituição; a duas, o que deve ser devolvido é o “indébito”, que significa “aquilo que foi pago, mas não é devido”, ou seja, o que se configura “pagamento indevido”; por último, o indébito é “tributário”, pois o valor pago indevidamente foi transferido aos cofres públicos por suposta dívida tributária1. Em síntese, a repetição do indébito tributário, portanto, é o direito do sujeito passivo de buscar administrativamente ou judicialmente os valores que foram pagos aos cofres públicos a título de tributo e que não são devidos.

Nos termos do artigo 165 do CTN2, o direito à restituição do indébito independe de

prévio protesto por parte do sujeito passivo. Também não se faz necessário provar que o pagamento foi feito por erro, ou que o contribuinte tenha agido de boa-fé, bastando que reste evidenciado que o pagamento decorre de exigência ilegal ou inconstitucional, enfim, que configure ofensa ao Sistema Tributário Nacional. a) Das Hipóteses de Pagamento Indevido

Configuram-se hipóteses de pagamento indevido, nos termos dos incisos I a III do artigo 165, a saber: a) o pagamento de tributo indevido; É o que se dá, por exemplo, no caso de exigência de IPVA sobre uma bicicleta, que não é veículo automotor, o que se configura hipótese de não-incidência; b) o pagamento de tributo maior do que o devido; no caso de ser devido o valor X e restar pago o valor X + Y; c) o erro na identificação do sujeito passivo; Quando a cobrança de IPTU deva recair sobre o sujeito X, que é o proprietário do imóvel, e venha lançado em nome do sujeito Y; d) quando há erro na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito, na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; e) quando o sujeito passivo pagou o tributo, em razão de decisão condenatória, todavia, continuou questionando a sua exigência, vindo a reformá-la, anulá-la, revogá-la ou rescindi-la, tendo, portanto, como consequência o direito à restituição. Para a restituição do indébito os Tribunais Superiores tem entendido inexigível a prova do erro, bastando que o interessado evidencie que o pagamento foi feito de forma ilegal.

1 “A inclusão do tema neste capítulo funda-se em que o pagamento indevido se opera justamente quando alguém,

posto (ou pondo-se) na condição de sujeito passivo, recolhe uma suposta dívida tributária, espontaneamente ou à vista

de cobrança por quem se apresente com sujeito ativo” (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª ed. São

Paulo. Saraiva, 2006). 2 CTN, art. 165: “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do

tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária

aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II – erro na edificação do

sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou

conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão

condenatória”.

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b) Da Impossibilidade de Restituição no Caso de Erro no Pagamento sob a Modalidade de Estampilha No caput do artigo 165 do CTN está contemplado o direito de restituição do indébito tributário para todas as formas de pagamento, ressalvado o artigo 162, § 4º do CTN. Este parágrafo dispõe que a perda ou destruição da estampilha, ou o erro no pagamento por esta modalidade, não dão direito a restituição, salvo nos casos expressamente previstos na legislação tributária, ou naqueles em que o erro seja imputável à autoridade administrativa. Nesse sentido, como regra geral, o erro no pagamento sob a modalidade de estampilhas não dá direito à restituição, ressalvadas duas hipóteses referidas. c) Das Hipóteses de Restituição dos Tributos Indiretos O artigo 166 do CTN dispõe que a restituição dos tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro – o que configura o conceito de tributos indiretos – somente será feita: a) a quem prove haver assumido referido encargo; b) no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar expressamente autorizado a recebê-la. O objetivo da norma sem dúvida é evitar o enriquecimento sem causa, uma vez que, no caso dos tributos indiretos, o contribuinte de jure – que figura na hipótese da norma tributária como obrigado a efetuar o recolhimento -, transfere o encargo financeiro ao contribuinte de fato, que suporta o ônus. É o que também se denomina como fenômeno da repercussão. Como exemplo, pode-se citar a comercialização de artigos de vestuário, em que o contribuinte-lojista tem o dever de recolher o ICMS sobre as operações de venda; entretanto, com superficial análise da nota fiscal, verificar-se-á que este imposto é totalmente transferido para o consumidor, pois o valor final a ser pago corresponde à soma do produto e do imposto. Assim, somente provando que não transferiu o encargo ou com a autorização do consumidor que adquiriu a mercadoria, no caso concreto, poderá o lojista buscar a restituição do tributo, caso esteja enquadrado nas hipóteses de pagamento indevido. Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal: “Cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.”, ou seja, quando o contribuinte de jure (de direito) não transferir o encargo financeiro.

Em que pesem as discussões havidas no sentido de classificar os tributos como diretos e indiretos, importa aduzir que o IPI e o ICMS são reconhecidamente classificados como tributos indiretos e, portanto, lhe são aplicáveis as disposições do artigo 166 do CTN.

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. No tocante à legitimidade ativa, de acordo com a atual orientação desta Corte, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime

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dos recursos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para a demanda relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário, pela própria natureza e sistemática da exação, repercute-se no patrimônio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN (REsp 928875/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 01/07/2010). 2. No entanto, em relação à legitimidade ativa especificamente do consumidor de energia elétrica, a Primeira Seção desta Corte, em recurso julgado também sob a sistemática do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade processual para questionar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veiculam regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de se reconhecer a legitimidade do embargante para pleitear repetição/compensação de indébito. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1270547/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTE DE FATO.RECURSO ESPECIAL 903.394/AL JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, de relatoria do Ministro Luiz Fux, publicado em 26/4/10, sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que tão somente o contribuinte de direito tem legitimidade para figurar no polo ativo de ações judiciais envolvendo discussão a respeito de tributos indiretos. 2."O 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente" (Resp 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 26/4/10).3. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1299954/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 17/10/2012)

Tese da Reserva de Demanda Contratada – Energia Elétrica

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA AJUIZAR AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO A FIM DE REVER OS VALORES PAGOS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. RECURSOS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA: RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.08.2012 E RESP 960.476/SC, REL MIN. TEORI ALBINO ZAVASKI, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 08.08.2012, da relatoria do Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia

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elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. 2. Outrossim, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 960.476/SC, de Relatoria do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 13.05.2009, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, pacificou-se posicionamento de ser indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 3. Ademais, afigura-se inadequada a argumentação relacionada à observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento destes, tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: AgRg no REsp. 1.264.924/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 09.09.2011; e EDcl no AgRg no REsp. 1.232.712/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 26.09.2011. 4. Agravo Regimental do Estado de Minas Gerais desprovido. (AgRg no Ag 1347264/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 05/11/2013)

d) Do Prazo de Repetição do Indébito Tributário e sua Natureza O artigo 168 do CTN dispõe que o direito de pleitear a restituição/repetição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: - Nas hipóteses do inciso I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; O direito de pleitear a repetição do indébito tributário começa a contar da extinção do crédito tributário, ou seja, do momento do pagamento indevido. É o que ocorre nos tributos sujeitos ao regime de lançamento de ofício e declaração. Com o pagamento indevido do IPVA – lançado de ofício–, passa a contar o prazo para exercer o direito de restituição/repetição. Com o pagamento do ITBI – lançado por declaração, tem-se, portanto, o termo a quo do quinquênio. E como ficam os tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação? Com o advento da Lei Complementar 118/2005, o artigo 3º determinou que, para efeito de interpretação, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado. Nesse sentido, unificou-se a contagem do termo a quo do prazo de restituição/repetição para todas as modalidades de lançamento para a data do pagamento indevido (do desembolso do contribuinte), ainda que, no caso de tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação seja o “pagamento antecipado” indevido. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. JUROS MORATÓRIOS. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Não incide Imposto de Renda sobre juros de mora, porque indenizatórios, sendo irrelevante a natureza do principal e desnecessária a comprovação de efetivo dano. 3. Entendimento fixado no julgamento do REsp 1.227.133/RS, na sistemática do art. 543-C do CPC. 4. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 5. O egrégio STF concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS, em repercussão geral, em 4.8.2011, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp

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1.002.932/SP (repetitivo). O Informativo STF 585, de 3 a 7 de maio de 2010, noticiou o voto proferido pela relatora, eminente Ministra Ellen Gracie, que orientou o acórdão. 6. O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser indevida a aplicação retroativa do prazo de prescrição qüinqüenal para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para incidência da novel legislação, considerou "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", e não aos pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como o STJ vinha decidindo. 7. A Primeira Seção deliberou, no dia 24.08.2011, pela imediata adoção da jurisprudência do egrégio STF. 8. No presente caso, é incontroverso que a impetração ocorreu em 2007, devendo, portanto, ser aplicado o prazo de prescrição quinquenal, contado a partir do pagamento indevido, na forma do art. 3º da LC 118/2005. 9. Agravo Regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1070641/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 17/10/2011) TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. INCIDÊNCIA. AÇÕES AJUIZADAS APÓS A SUA VIGÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 566.621/RS E, PELO STJ, NO RESP REPETITIVO 1.291.394/RS. 1. A pretensão recursal reside no reconhecimento de que nas ações de de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, o prazo prescricional quinquenal inicia-se na declaração de ajuste anual do ano subseqüente à retenção provisória do tributo. 2. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.269.570/MG, sob o rito do art. 543-C do CPC, prestigiou o entendimento do STF firmado em repercussão geral, no sentido de que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n.118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.3. Na espécie, como a ação de repetição de indébito foi ajuizada em 20.11.2009, os recolhimentos indevidos efetuados antes de 20.11.2004 estão prescritos.Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1442993/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 15/09/2014) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o., § 1o. DA LEI 9.718/98. PRAZO QUINQUENAL DE PRESCRIÇÃO CONTADO A PARTIR DO PAGAMENTO ANTECIPADO (ART. 150, § 1o DO CTN). RESP. 1.269.570/MG, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 04.06.2012, JULGADO PELA REGRA DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Sobre a prescrição tributária, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que, para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3o. da Lei Complementar 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1o. do CTN. Por outro lado, ajuizada a demanda antes da vigência da referida lei, aplica-se a conhecida tese dos cinco mais cinco anos. Veja-se: REsp. 1.269.570/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 04.06.2012, representativo da controvérsia. 2. Outrossim, o termo inicial do prazo

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prescricional não se altera caso a repetição do indébito tenha origem na declaração de inconstitucionalidade do tributo. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.406.333/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 09.09.2011, e REsp. 1.234.442/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 29.04.2011.3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1337231/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014)

- Nas hipóteses do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a

decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

No caso do sujeito passivo ter recolhido o tributo, e, em ato simultâneo ou contínuo, passar a questioná-lo administrativamente ou judicialmente, o prazo prescricional para repetição inicia da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado (exame do mérito), anulado (vício formal), revogado (quando o próprio prolator modifica a decisão, em razão de retratação) ou rescindido a decisão condenatória. (ação rescisória)3.

Em matéria tributária, nada obsta que o contribuinte efetue o pagamento da exação, nos termos da decisão administrativa ou judicial que determina o cumprimento da obrigação, e continue a discutir se o tributo é devido, interpondo recursos ou ajuizando demandas judiciais. Pode o contribuinte apresentar impugnação ao lançamento tributário e, simultaneamente, efetuar o pagamento do tributo. Nestes casos, ao final, caso o procedimento ou ação venha a declarar que o tributo não era devido, de forma definitiva ou em razão do trânsito em julgado, a partir desta data inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a repetição do indébito.

Em face da obrigação tributária ser ex lege e, portanto, não decorrer da vontade, o pagamento do tributo não importa em confissão ou renúncia ao direito de questionamento na esfera administrativa ou judicial.

RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS JULGADOS INCONSTITUCIONAIS – PRAZO – POSIÇÃO ATUAL DO STJ

“Ementa. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN. (Precedentes: REsp 947.233/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 10/08/2009; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; REsp 857.464/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009; AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009; AgRg no REsp. 404.073/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma,

3 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 5ª. Ed. Rio de Janeiro, Malheiros Editores, p. 129.

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DJU 31.05.07; AgRg no REsp. 732.726/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJU 21.11.05) 2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício. (Precedentes: EREsp 435835/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2004, DJ 04/06/2007; AgRg no Ag 803.662/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/12/2007) 3. In casu, os autores, ora recorrentes, ajuizaram ação em 04/04/2000, pleiteando a repetição de tributo indevidamente recolhido referente aos exercícios de 1990 a 1994, ressoando inequívoca a ocorrência da prescrição, porquanto transcorrido o lapso temporal quinquenal entre a data do efetivo pagamento do tributo e a da propositura da ação. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”. (Resp nº 1110578/SP, Rel. Min. Luiz Fux, data do julgamento 12-05-2010, DJe de 21/05/2010; RT vol. 900 p. 204). PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. TAXA SELIC. CORREÇÃO MONETÁRIA. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. IOF. EXERCÍCIO DE 1980. EXAÇÃO. INCONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DESPICIENDA. RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos federais tidos por violados – arts. 165 do CTN e 20 do CPC – atrai a incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2. Não se conhece do recurso fundado no suposto dissídio jurisprudencial, no atinente à correção do indébito pela taxa SELIC e da especificação de índice de correção monetária, por ausência do indispensável cotejo analítico no intuito de demonstrar que os arestos confrontados partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes e de similitude fática entre os julgados confrontados, respectivamente. 3. Em julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C, do CPC, a Primeira Seção entendeu que, para o início da contagem do prazo prescricional para a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo STF, é despicienda a data da declaração de inconstitucionalidade da norma que exigia a exação. 4. O acórdão recorrido está em consonância com o posicionamento firmado nesta Corte, aplicando-se, por conseguinte, o teor da Súmula 83/STJ. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp 1086820/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 28/10/2010)

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Questão 03 - Discorra sobre a Capacidade Contributiva, progressividade e a extrafiscalidade. A Capacidade Contributiva é aplicável somente aos impostos? A Capacidade Contributiva seria aplicável aos impostos extrafiscais?

Capacidade Contributiva - Progressividade Art. 145, § 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

“Art. 195, §9º As contribuições sociais previstas no inciso I (empregador/empresa) poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.” Taxas – ‘pobres na forma da lei’.

Capacidade Econômica = Capacidade Contributiva Andrei Pitten Velloso – Constituição Tributária Interpretada, 2ª ed., p. 69: “Portanto, o princípio da capacidade contributiva deve ser aplicado aos imposto com fins extrafiscais. Não se pode aplicá-lo como o único critério de graduação de tais impostos, mas ele sempre deve ser considerado para tal escopo e, inclusive, como um pressuposto para a tributação, já que é inviável instituir impostos sobre fatos que não denotam capacidade contributiva, seja de forma direta ou indireta. O princípio da capacidade contributiva também se aplica às taxas e às contribuições de melhoria, como um pressuposto à incidência tributária, e não como um critério de graduação (já que a graduação de tais tributos deve basear-se nos critérios da equivalência e do benefício). Pressuposto subjetivo, que a afasta a possibilidade de os indivíduos carentes de capacidade contributiva serem submetidos à tributação. Especificamente quanto ao sistema constitucional brasileiro, apesar de não haver consenso doutrinário quanto a este ponto, afirmamos com segurança que o princípio da capacidade contributiva é aplicável a todos os tributos.”

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p. 72: “i) capacidade contributiva objetiva ou absoluta serve primordialmente para nortear a construção, pelo legislador, das hipóteses de incidência (capacidade contributiva como pressuposto objetivo) ii) capacidade contributiva subjetiva ou relativa atua como critério de graduação dos tributos (capacidade contributiva como parâmetro) e, consequentemente, como limite à tributação (capacidade contributiva como limite máximo). A progressividade do imposto tem como escopo a majoração das alíquotas dos impostos, conforme CFRB/1988 (normalmente, o incremento da base de cálculo)

Imposto Pessoal ≠ Imposto Real Os impostos pessoais são aqueles que levam em conta o aspecto subjetivo. A riqueza é subjetivamente considerada. Levam em conta a riqueza do contribuinte. É o caso do Imposto de Renda e do Imposto sobre Grandes Fortunas. Os impostos reais são aqueles que levam em conta o aspecto objetivo. A riqueza é objetivamente considerada. Ignoram o sujeito passivo. É o caso do IPTU e do ITR. A progressividade do imposto tem como escopo a majoração das alíquotas dos impostos, conforme o critério base estabelecido na Constituição. O montante do imposto é alterado progressivamente, tendo como fim último a completa efetivação, em tese, do princípio da isonomia e da capacidade contributiva, prevenindo desigualdades na imposição da exação. No mais das vezes, ao buscar a efetivação da progressividade, a lei escolhe a base de cálculo como referencial aplicável, impondo alíquota maior, conforme o aumento da base de cálculo, em uma relação direta, progressiva e proporcional. A EC 29/2000 estabeleceu, no que tange ao IPTU, a progressividade em razão do valor do imóvel. É a chamada progressividade fiscal. Três impostos são progressivos por disposição expressa da Constituição Federal: IR, IPTU E ITR. Súmula 656 do STF: “É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis – ITBI com base no valor venal do imóvel. Súmula 668 do STF: “É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas ao IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”

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Os impostos reais progressivos com previsão expressa na Consituição - IPTU (art. 156, §1o) e do ITR (art. 153, §4o, I) Caso do ITCD: IMPOSTO REAL COM PROGRESSIVIDADE DECLARADA CONSITITUCIONAL PELO STF

INFORMATIVO 520 DO STF O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul em que se discute a constitucionalidade do art. 18 da Lei 8.821/89, daquele Estado-membro, que prevê sistema progressivo de alíquotas para o imposto sobre a transmissão causa mortis e doação - ITCD - v. Informativo 510. O Min. Eros Grau, em voto-vista, abriu divergência, e deu provimento ao recurso para declarar a constitucionalidade do dispositivo questionado. Salientou, inicialmente, que o entendimento de que a progressividade das alíquotas do ITCD é inconstitucional decorre da suposição de que o § 1º do art. 145 da CF a admite exclusivamente para os impostos de caráter pessoal. Afirmou, entretanto, que todos os impostos estão sujeitos ao princípio da capacidade contributiva, mesmo os que não tenham caráter pessoal, e que o que esse dispositivo estabelece é que os impostos, sempre que possível, deverão ter caráter pessoal. Ou seja, a Constituição prescreve como devem ser os impostos, todos eles, e não somente alguns. Assim, todos os impostos, independentemente de sua classificação como de caráter real ou pessoal, podem e devem guardar relação com a capacidade contributiva do sujeito passivo. Aduziu, também, ser possível se aferir a capacidade contributiva do sujeito passivo do ITCD, pois, tratando-se de imposto direto, a sua incidência poderá expressar, em diversas circunstâncias, progressividade ou regressividade direta. Após os votos dos Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que acompanhavam a divergência, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.RE 562045/RS, rel.Min. Ricardo Lewandowski, 17.9.2008. (RE-562045) RE-562045 – Recurso Estraordinário julgado em 06/02/2013 – É constitucional a progressividade das alíquotas do ITCD da lei gaúcha. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 70013242508, TRIBUNAL PLENO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ARAKEN DE ASSIS, REDATOR PARA O ACÓRDÃO: DES. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO, JULGADO EM 10/04/2006 CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFRONTO DE LEI ESTADUAL PERANTE A CARTA FEDERAL. POSSIBILIDADE DO CONTROLE DIFUSO E DE SEU JULGAMENTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. 1. No controle difuso, qualquer juiz poderá pronunciar a inconstitucionalidade de lei estadual perante a Constituição da República, e, tratando-se de órgão fracionário do Tribunal, caberá tal pronúncia ao Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente regulado nos artigos 480 e 481 do CPC. Não importa, para tal arte, que, na via direta e concentrada, o Tribunal local seja competente somente para pronunciar a inconstitucionalidade perante a Constituição do Estado (art. 125, § 2.°, da CF/88), pois o art. 97 da CF/88 não é regra de competência, mas forma de julgamento da questão constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais. Incidente conhecido. 2. Os impostos pessoais são aqueles em que o fato gerador é uma manifestação direta e objetiva da capacidade de contribuir do sujeito passivo, por isso, na definição do fato gerador desses impostos, são levadas em consideração as condições pessoais do

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sujeito passivo. Assim, nos impostos pessoais há uma relação direta entre o fato tributável, a sua dimensão econômica (base de cálculo) e as condições pessoais do contribuinte. A grandeza econômica do fato gerador é a própria mensuração objetiva da riqueza e da capacidade de contribuir do sujeito passivo. 3. Os impostos reais são aqueles em que a definição do fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo. O fato gerador e sua expressão econômica não têm vinculação direta com as condições pessoais do contribuinte porque a quantificação econômico-financeira do fato tributado não é um dado objetivo de mensuração e nem de expressão direta da capacidade de contribuir. O fato gerador significa, no máximo, um dado indireto e mediato da capacidade contributiva, ou um sinal exterior de riqueza que pode não corresponder à realidade da capacidade de contribuir, ao contrário do que ocorre nos impostos pessoais. 4. A progressividade tributária somente é possível, nos termos do § 1º do art. 145 da CF/88, nos impostos pessoais porque neles o fato gerador já é a própria expressão direta e imediata da capacidade contributiva. Nos impostos reais, cujo fato gerador não é manifestação objetiva da capacidade de contribuir, não pode haver progressividade tributária, pois esta é mecanismo que se liga diretamente à capacidade contributiva. A progressividade extrafiscal só pode ser adotada nos tributos reais se houver autorização constitucional expressa decorrente do Poder Constituinte Originário. A vedação de progressividade para os impostos reais, constante do § 1º do art. 145 da CF/88, ao lado das imunidades, da legalidade, da irretroatividade, é garantia constitucional e direito individual dos contribuintes, a qual não pode ser derrogada por Emenda Constitucional decorrente do poder constituinte congressual ou meramente derivado. 5. A progressividade de alíquotas do ITCD, por ser um imposto real, é inconstitucional. 6. INCIDENTE CONHECIDO E JULGADO PROCEDENTE, SEM PROCLAMAÇÁO DA INCONSTITUCIONALIDADE. A partir de 2009, a alíquota do ITCD no Estado do Rio Grande do Sul passou a ser fixa e não mais progressiva, conforme Lei 13.337 de 30/12/09. – 4% para transmissão causa mortis - 3% para doação Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÕES - ITCD -.PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. Decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 562045, reconhecendo a constitucionalidade da progressividade da alíquota do ITCD, previstas na Lei n. 8.821/89. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70062547377, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 11/02/2015)

FFIISSCCAALLIIDDAADDEE EE EEXXTTRRAAFFIISSCCAALLIIDDAADDEE -- Texto de Roque Antonio Carrazza – Curso de Direito Constitucional Tributário 23a. Edição, p. 677 – 681

“ (...) Lembramos que a atividade financeira – dentro da qual se insere a tributária – não é um fim em si mesma. Neste sentido, é meramente instrumental, já que dá ao Estado os meios pecuniários de que necessita para atingir os fins que lhe são apontados pela Constituição (prover a educação, a cultura, o lazer; melhorar a saúde da

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população, dar-lhe segurança, prestar-lhe serviços públicos etc.)

A par disso, porém, os tributos prestam-se à consecução de outros objetivos econômicos e sociais, como se depreende da só leitura do art. 170 da CF, que, cuidando da ordem econômica, imprime ao Estado Brasileiro uma feição social e intervencionista.

Esta, de resto, é uma conseqüência natural de nosso Estado Democrático de Direito, que, mais do que tributos justos, exige que estimulem a criação e a proteção do emprego, a correção dos desequilíbrios sociais, a implantação de uma política urbanística adequada, e assim por diante.

Em suma, da concepção do tributo como meio de obtenção de recursos avançou-se para a idéia de que ele pode e deve ser utilizado para favorecer a realização dos mais elevados objetivos sociais, econômicos e políticos. Converteu-se, pois, num instrumento privilegiado de intervenção estatal, em ordem a possibilitar, por exemplo, uma melhor distribuição da renda do País.

Deveras, de há muito se percebeu que a lei tributária é melhor obedecida quando, em lugar de determinar condutas, vale-se do meio mais sutil de influenciá-las, outorgando aos contribuintes subvenções, isenções, créditos presumidos, bonificações etc. Com tal artifício, as pessoas ficam com a sensação de que são livres para conduzir seus negócios, e tendem a fazer o que delas a Nação espera.

Estas intervenções legislativas de incentivo ou dissuasão são legítimas desde que, evidentemente, não “esgotem” a riqueza dos contribuintes ou os impossibilitem de manter atividades econômicas lícitas – hipóteses em que estariam tornando confiscatório o tributo.

Por outro lado, ao utilizar o mecanismo da extrafiscalidade para estimular comportamentos (comissivos ou omissivos) dos contribuintes, o Estado quase sempre obtém vantagens maiores do que se previamente arrecadasse os tributos para, depois, aplicá-los aos gastos públicos. Realmente, com a supressão das instâncias burocráticas encarregadas de controlar a destinação do dinheiro obtido mediante o exercício da tributação, a despesa pública tende a diminuir, sem prejuízo do atendimento das exigências de estabilidade e progresso sociais.

Embora não existam artigos expressos na Constituição Federal que determinem a utilização dos tributos para fins extrafiscais, nela há um implícito reconhecimento da faculdade que o Estado tem de utiliza-los para

- “promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País” (art. 151, I, in fine);

- para “desestimular a manutenção de propriedades improdutivas” (art.153, § 4o. primeira parte);

- para facilitar “a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” (art. 156, §2o., I, primeira parte);

- para garantir a “função social da propriedade” (art. 170, III);

- para ensejar “a redução das desigualdades regionais e sociais” (art. 170, VII);

- para dispensar “tratamento diferenciado para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, IX);

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- para favorecer “as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária” (art. 184, §5o);

- para financiar “a seguridade social” (art. 195), e assim por diante

Sobremais, a Constituição, ao estatuir, por exemplo, que as pessoas políticas devem

- “proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos” (art. 23, III);

- “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” (art. 23, VI);

- que a educação é “direito de todos e dever do Estado”(art. 205);

- que o “Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais” (art. 215);

- que é “dever do Estado fomentar as práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um”(art. 217);

- que o “Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica” (art. 218);

- que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”(art. 225);

- que a “família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (art. 226);

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indiretamente obriga que os tributos sejam ajustados a estes louváveis objetivos, que interessam à presente e às futuras gerações.

Louvável, neste sentido, a lei que em São Luís (Maranhão) – patrimônio cultural da Humanidade – isenta de IPTU os proprietários que preservam os azulejos das fachadas de suas casas centenárias.

Nesta trilha insere-se o art. 170, VI, da CF, que, buscando conciliar a atividade econômica com a defesa do meio ambiente, determina “tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.

Salientamos que as citadas normas constitucionais e outras da mesma índole são de aplicação efetiva, e não, como querem alguns, meros programas de ação, a serem – um dia – desenvolvidos e implementados. De conseguinte, impõem aos Poderes Públicos o dever de prestigia-las de todas as formas. Inclusive na tributação.

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Estava, pois, afinada neste diapasão a Lei 5.106/1966, que autorizava a dedução, da base de cálculo do imposto sobre a renda, das importâncias gastas pelo contribuinte em projetos de reflorestamento. Viria igualmente ao encontro da idéia de preservação ambiental lei que permitisse fossem deduzidas, da base de cálculo deste tributo, as despesas com tratamento de lixo industrial, com a preservação de imóveis revestidos de vegetação arbórea declarada de preservação permanente ou perpetuada, nos termos do art. 6o. do Código Florestal, com aquisições de equipamentos e máquinas que impedem a contaminação de rios ou da atmosfera (catalisadores, filtros etc.), de produtos ecologicamente corretos (por exemplo, biodegradáveis), de materiais fabricados com a reciclagem de resíduos industriais ou que não causam danos à camada de ozônio, de bens não-descartáveis (copos de vidro, talheres de metal), de dínamos (no lugar das pilhas comuns, que, lançadas no meio ambiente, acabam por degrada-lo).

No mesmo sentido, andaria bem a legislação do IPI caso tributasse minimamente (ou até deixasse de faze-lo) a comercialização de produtos industrializados ecologicamente corretos (automóveis elétricos, ônibus movidos a gás, caminhões equipados com catalisadores eficientes etc.)

Por igual modo, mereceria ecômios legislação que dispensasse tratamento favorecido, em termos do IPTU, para o contribuinte que efetuasse a manutenção de parques e jardins públicos. Ou que isentasse de ICMS a comercialização de produtos agrícolas cultivados sem a utilização de agrotóxicos.

Como vemos, as possibilidades de utilização dos instrumentos tributários para a defesa do meio ambiente são praticamente infinitas.

De qualquer modo, as pessoas políticas devem ter preocupação constante de, a pretexto de proteger a ecologia, não virem a extravasar os lindes de suas competências tributárias, ferindo direitos fundamentais dos contribuintes.

Questão 04 - Discorra sobre a Decadência no Direito Tributário

Uma vez operada a decadência, ocorre a extinção do crédito tributário, conforme previsão do art. 156, V do CTN. O instituto da decadência está vinculado ao direito de lançar da Fazenda Pública, de constituir o crédito tributário. É prazo legal extintivo do direito. Esgotado o lapso temporal para lançamento do tributo sem que a Fazenda Pública o tenha efetuado, dá-se a decadência do direito de lançar, de constituir o crédito tributário. Nestes termos, uma vez efetivado o lançamento tributário e constituído, por conseguinte, o crédito tributário, não há que se falar em decadência, mas em prescrição da ação de cobrança. A grande discussão acerca da decadência não reside propriamente no seu prazo, legalmente fixado como sendo de 05 anos, mas na determinação de seu termo inicial, conforme será analisado adiante.

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CTN – Art. 150, § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. CTN - Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. O direito da Fazenda de constituir o crédito tributário, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício e por declaração, extingue-se após cinco anos, contados:

a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, art. 173, I do CTN (portanto, realizado o fato gerador em 2013, o prazo decadencial começa a contar a partir do primeiro dia do exercício de 2014);

b) se antes do primeiro dia do exercício seguinte, o sujeito passivo é notificado de alguma medida preparatória indispensável ao lançamento, o início do prazo é antecipado para a data da notificação, art. 173, parágrafo único do CTN (nestes termos, a notificação antecipa o termo inicial para a contagem do prazo decadencial);

c) na data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício

formal, o lançamento, anteriormente efetuado, art. 173, II do CTN (não se trataria de interrupção, mas de reabertura de prazo.) TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA CARACTERIZADA. 1. Nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, não ocorrendo o pagamento antecipado pelo contribuinte, incumbe ao Fisco o poder-dever de efetuar o lançamento de ofício dentro do prazo decadencial estipulado pelo art. 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2. Hipótese em que decorridos mais de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a constituição definitiva do crédito tributário. Decadência caracterizada. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1247981/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2011, DJe 13/06/2011)

REsp 973.733/SC O prazo de decadência para constituir o crédito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujo pagamento não foi antecipado, é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte

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àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda que ausente dolo, fraude ou simulação do contribuinte.

O entendimento jurisprudencial dominante vem considerando que, no caso de

tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quando não houve pagamento nem informações prestadas pelo contribuinte, por exemplo por meio da DCTF ou GFIP, aplica-se o artigo 173, I do CTN, ou seja, 05 anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Não havendo pagamento, entretanto ocorrendo a prestação de informações

pela GFIP ou DCTF, por exemplo, a jurisprudência dominante vem entendendo como já constituído o crédito pelo chamado autolançamento, não havendo que se falar, portanto, em decadência, mas sim em prescrição.

A decadência do direito de lançar refere-se ao ato administrativo do lançamento.

Decai o direito do Fisco de celebrar o ato e através dele constituir o crédito tributário. O art. 173 do CTN é claro ao definir a decadência quando decorrido 05 anos, sem que o lançamento fosse regularmente realizado. Neste tópico, o que decai é o direito de lançar, direito este que na verdade apresenta-se como dever, vinculado e obrigatório. Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO. ART. 518, § 1º, DO CPC. REJEIÇÃO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXEGESE DO ART. 150, § 4º, DO CTN. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). INCIDÊNCIA. CDA. NULIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO DÉBITO REGULARMENTE INSCRITO.BASE DE CÁLCULO. MULTA. I. Afasta-se a preliminar de não-conhecimento, baseada no art. 518, §1º, do CPC, tendo em vista que as questões em discussão nos autos não se restringem à matéria sumulada (Súmula 138 do Superior Tribunal de Justiça). II. Em se tratando de lançamento por homologação, a contagem do prazo de decadência para não homologar e efetuar lançamento de ofício, se houver pagamento antecipado, se inicia na data do fato gerador (art. 150, § 4º), "salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Se houve dolo, fraude ou simulação, ou se não houve pagamento antecipado, aplica-se a regra geral do art. 173, I: conta-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte. (Apelação Cível Nº 70035573484, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 28/07/2010)

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