aula segunda avanc

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEAULA SEGUNDA A aula de hoje um pouco mais extensa do que as outras, mas tenha calma. No se apresse. Passe por cada ponto da aula com a tcnica correta e concentrao mxima. Tenha em mente nosso esquema de estudo apresentado nas aulas passadas.

INTRODUO

fato tpicoconduta

ilicitudeestado de necessidade

culpabilidadeimputabilidade

resultado

legtima defesa estrito cumprimento do dever legal

potencial conscincia da ilicitude exigibilidade de conduta diversa

nexo causal

tipicidade

exerccio regular do direito

1.

Como voc j deve ter percebido, estamos seguindo um caminho

natural dentro da estrutura do crime. Primeiramente, estamos no estudo do fato tpico. Dentro do fato tpico j estudamos a conduta e o resultado. O prximo passo a ser dado, seguindo a estrutura da teoria tripartida do crime, no estudo do nexo Causal. 2. Muito bem. Voc sabe que a conduta humana, consciente, voluntria e voltada a uma finalidade pode ser praticada por um fazer (comisso) ou por um no - fazer (omisso). A omisso pode ser prpria ou imprpria. A conduta, ainda pode ser praticada por dolo (direto ou eventual) ou culpa (por imprudncia, negligncia ou impercia).

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTE3. A conduta criminosa sempre leva a um resultado, seja material,

formal ou de mera conduta. Existe, desse modo, uma relao entre a conduta e o resultado. Fisicamente, toda a ao causa um resultado (uma reao). Alis, Newton em sua Lei III j ensinava que: Actioni contrariam semper et aequalem esse reactionem: sine corporum duorum actiones in se mutuo semper esse aequales et in partes contrarias dirigi. (A toda ao h sempre uma reao oposta e de igual intensidade, ou, as aes mtuas de dois corpos um sobre o outro so sempre iguais e dirigidas a partes opostas). O resultado do soco no nariz a fratura deste. O objeto de nosso estudo ser justamente esta relao que ocorre entre a conduta (soco) e o resultado (fratura do nariz). Vamos entender esse processo. Preparado? Ento vamos l! NEXO DE CAUSALIDADE 4. RESULTADO. Todo resultado gerado por uma ou mais causas. O estudo da relao de causalidade serve para determinar quais foram as causas de um determinado resultado. A pergunta que deve ser feita neste momento : Quem deu causa ao resultado? Para responder a esta questo, o Cdigo Penal, em seu art. 13, adotou a Teoria da Conditio Sine Qua Non, (tambm chamada de Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais). Observe: Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Primeiramente, notamos que o cdigo penal exige um pr-requisito para que algum possa responder por um resultado criminoso, ao determinar que somente seja imputado (responsabilizado) o causador desse resultado. a relao (ou liame) de causa e efeito entre a CONDUTA e o

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEEnto, para a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, toda a ao ou omisso que contribui de alguma forma para o resultado considerado causa. 5. Para que sejam identificadas as condutas sem as quais o

resultado no teria ocorrido, precisamos nos socorrer a um raciocnio criado pelo penalista sueco Thyrn. Trata-se do processo de eliminao hipottica. Como esse processo funciona? simples, olhe bem. Para descobrirmos quais so aquelas condutas que, de alguma forma, contribuem para o resultado, devemos retir-las do processo causal (causa e efeito) e verificarmos se o resultado ainda seria o mesmo. Por exemplo, se o chins que descobriu a plvora no a tivesse descoberto, teramos o assassnio de John Lennon por arma de fogo? A resposta s pode ser negativa, pois sem a plvora no haveria arma de fogo, nem mortes por esse tipo de instrumento. Ento, ao eliminarmos hipoteticamente o chinesinho da cadeia causal, chegamos concluso de que ele , de fato, causa do homicdio de John Lennon. Puxa vida, Valente! Quer dizer ento que o tal chinesinho poderia responder pelo resultado, caso estivesse vivo? No! A primeira coisa que voc deve entender que dar causa no a mesma coisa que ser responsvel por determinado resultado. Dar causa s uma conditio sine qua non (condio fundamental) para responder pelo crime, leiase, s uma condio necessria para tanto. Por exemplo, se algum pretende tirar a carteira de habilitao qual a conditio sine qua non? A condio bsica, fundamental que essa pessoa deve ter, pelo menos, 18 anos de idade. Mas, ter 18 anos de idade no significa ser habilitado. apenas um pr-requisito. Ento, dar causa ao resultado s um pr-requisito ( uma conditio sine qua non).

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTETudo que contribui para o resultado considerado causa

TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON

Processo de Eliminao Hipottica de Thyrn

Para encontrar as causas, realiza-se um processo mental de eliminao. Se retirarmos uma causa, o resultado deixar de ocorrer, aquela causa contribuiu para o resultado.

Bom, ocorre que esta eliminao poderia chegar ao infinito, concorda? Seno vejamos: O PROBLEMA DO REGRESSO AO INFINITO 6. Os crticos da teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais

apontam que o regresso mental realizado para determinao dos causadores do resultado levaria sempre ao infinito. Veja o seguinte exemplo: Se o Criador, se dirigindo Ado, perguntasse quem teria sido o causador do Pecado Original, este indicaria Eva. Ao ser questionada, Eva indicaria a serpente. A serpente, materializao do Prncipe das Trevas, informaria que Deus seria o causador do resultado, uma vez que todos que contriburam so causa, inclusive Ele. O problema apontado pela doutrina, apresentado no exemplo acima, seria de que a teoria da equivalncia dos antecedentes levaria sempre ao Criador como causa do resultado, o que se denomina regresso ao infinito (regressus ad inifinitum). Essa crtica no deixa de ser verdadeira, pois se tudo que contribui causa, poderamos afirmar que, por exemplo, a Dona Elza (minha me) causa desta aula. Ser que a Dona Elza causa desta aula? Com certeza, pois se retirarmos, hipoteticamente, meus pais, avs, bisavs, tataravs etc. da cadeia causal, no teramos o resultado LCIO VALENTE. Sem o Lcio Valente, no teramos a AULA DO LCIO VALENTE. Concordam?

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEAgora, responda: ser causa da aula significa ser responsvel por ela? Digo, a Dona Elza, apesar de ter, de alguma forma, contribudo (causado) para o resultado AULA, responsvel por ela? Claro que no. Ento: ser CAUSA muito diferente de ser RESPONSVEL. Repito: ter dado causa apenas uma condio bsica, fundamental (conditio sine qua non). Mas como separar aqueles causadores que sero responsabilizados dos que no sero? Devemos limitar o regresso at determinado ponto da cadeia causal. Para limitar este regresso, o direito penal cria limites, filtros, para sua conteno. Estes limites so apresentados a seguir: LIMITES AO REGRESSUS AD INFINITUM 7. Determinado quem foram os causadores deve se do resultado,

precisamos peneirar dentro desses causadores quem criminalmente por aquele mesmo resultado.

responsabilizar

Para isso, so utilizados os seguintes filtros (limites) de imputao: 1 Limite: Imputao subjetiva (dolo ou culpa) S responde pelo crime quem deu causa por dolo ou culpa Nullum crimen sine culpa. Ora, como dissemos, no basta ter dado causa ao resultado, pois seno todos os pais, avs, bisavs responderiam pelos crimes praticados por seus descendentes. Insisto que dar causa ao resultado muito diferente do que responder por esse mesmo resultado. Ento, pelo princpio da responsabilidade subjetiva, adotada pelo Cdigo Penal, s poder responder pelo resultado aquela pessoa (ou aquelas pessoas) que causou (saram) o resultado por dolo ou culpa.

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Dolo 1 Limite ao regresso infinito Imputao Subjetiva Culpa

2 Limite: Concausas 8. Uma causa nunca age isoladamente para a contribuio ao

resultado. Sempre existem causas concomitantes (concausas) que ajudam no desdobramento fsico da conduta. Em sentido muito amplo podemos dividir essas concausas em: a. b. aquelas que se somam s outras causas; aquelas que rompem o nexo causal das outras causas, por

causarem, por si s, o resultado. Sobre a primeira hiptese (as que se somam), pense que vrias causas se somam at que se produza o resultado planta. A semente uma causa, o adubo outra, a gua outra, o sol outra, at que se chegue ao resultado final planta, a qual a soma de todas as causas. Conforme j vimos, tudo que contribui para o resultado causa, independentemente se a contribuio maior ou menor. Vejamos mais um exemplo do primeiro grupo: Jos, dirigindo imprudentemente seu veculo, atropela Maria, causando-lhe leses corporais graves. Maria levada ao pronto-socorro, local onde atendida por um mdico de planto. O doutor, agindo com negligncia em relao ao exame fsico da paciente, no percebe um ferimento aberto a infeces. Por falta de assepsia adequada, ocorre uma infeco grave na vtima que a conduz ao bito. Pergunto: quem deu causa? Respondo: Jos com sua imprudncia (causa) e o mdico com sua negligncia (concausa).

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEAs causas se somaram ou se excluram? A morte da vtima foi o resultado da soma da imprudncia de Jos com a negligncia do mdico. Ambos, dessa forma, deram causa ao resultado e vo responder por ele na medida da culpabilidade de cada um. Note que no h concurso de pessoas entre o mdico e Jos, apenas concorrncia de culpas. 9. As causas que rompem o nexo causal so as seguintes:

a. antecipadora)

causas

absolutamente

independentes

(causalidade

As causas absolutamente independentes sempre interrompem o nexo causal. Diz-se independente, pois tem origem absolutamente autnoma da outra causa. Observe: quem ingere veneno (causa 1) morre de desastre de avio (causa 2)? Claro que no. Ento, caso Jos queira matar Maria, a qual viajar de avio. Para tanto, lhe ministra veneno. Durante o vo, e antes de a substncia fazer efeito, o avio cai. No h relao entre a conduta de Jos e a morte de Maria. Jos dever responder por tentativa de homicdio, porquanto o que CAUSOU a morte foi o desastre e no o veneno ministrado. Veja que a causa veneno e a causa desastre so absolutamente independentes (leia-se, tm origens autnomas) uma da outra, tendo a consequncia de se exclurem mutuamente. Arrematemos com os geniais ensinamentos de Hungria: Se a causa superveniens se incumbe sozinha do resultado, e no tem ligao alguma, nem mesmo ideolgica, com a ao ou omisso, esta passa a ser, no tocante ao resultado, uma 'no-causa'. b. causa superveniente relativamente independente que, por si s, causa o resultado (art. 13, 2) Pense que toda conduta inicia um desenvolvimento causal natural. A tendncia que o desenrolar dessa conduta seja mais ou menos previsvel.

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTESe o sujeito desfere uma facada na vtima, inicia com isso um processo causal que, dentro do que se espera comumente, levar ao resultado. A partir desse ferimento, por exemplo, a vtima pode ter algum rgo perfurado; pela leso causada ao rgo poder ocorrer hemorragia; por fora da hemorragia a vtima pode entrar em choque hipovolmico aps a perda de cerca de um quinto da quantidade de sangue no organismo; e por fora desse quadro clnico poder entrar em bito. Percebeu que o desenvolvimento do processo causal ocorreu de forma natural? Pois muito bem. Podem (concausa) interfira nesse processo ocorrer situaes em que outra causa causal de forma to grave que mude

drasticamente o seu curso. Vimos, primeiramente, a concausa absolutamente independente, em que as duas causas no guardam qualquer relao entre si. A segunda hiptese que mencionei tambm uma concausa, porm relativamente independente da primeira causa. Leia-se, possui alguma relao com a causa primeira. O exemplo a ambulncia que capota (e vem capotando h anos no Direito Penal). O ru atira na vtima, mas esta morre em virtude do acidente que houve com a ambulncia. Portanto, o ru responder apenas por tentativa de homicdio e no pela morte da vtima. Est fora do desdobramento causal da conduta de atirar em algum o acidente com o veculo. E qual a relao que o acidente tem com o disparo? A relao que a vtima s est na ambulncia porque foi atingida pelo disparo. Caso no tivesse sido agredida, poderia estar em casa com seus familiares, por exemplo. A pergunta a mesma: quem recebe tiro na barriga morre de traumatismo craniano? Claro que no. O que matou o tiro ou o capotamento? O capotamento. Ento, esta a CAUSA da morte. E o atirador? Responde por tentativa de homicdio. O capotamento relativamente independente ao tiro, uma vez que a vtima s foi colocada na ambulncia por conta do disparo, como j dissemos.

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEEm uma situao concreta em que tive a oportunidade de atuar, um sujeito estava em um bar. Desses em que o controle do consumo realizado atravs de uma comanda, como se diz. Bom, o sujeito perdeu a tal comanda e os seguranas da casa no permitiram a sua sada sem o pagamento de uma multa de R$ 200,00. Entendo que a conduta correta seria o acionamento da polcia, mas nunca a restrio da liberdade do sujeito pelos prprios seguranas, o que configura evidente exerccio arbitrrio das razes. O fato que o rapaz conseguiu se desvencilhar dos seguranas e fugiu do local, sendo perseguido pelos funcionrios do bar. Ao atravessar uma grande avenida, ainda sob perseguio, foi atropelado por um caminho e morreu imediatamente no local. Analisando o fato sob a perspectiva do assunto que estamos tratando (nexo causal), podem ser colocadas as seguintes questes: 1 Quais so as causas da morte da vtima? Tudo que contribuiu para a situao do atropelamento, incluindo a perseguio. Sim, porque se os seguranas no o tivessem detido e, em seguida, corrido em seu encalo, no teria ocorrido o acidente. 2 A concausa da perseguio e a concausa do atropelamento, so absolutamente ou relativamente independente? Entendo que so relativamente independentes. A origem do atropelamento est vinculado com a perseguio. 3 O que matou a vtima? Somente o atropelamento. Concluso: o atropelamento causa relativamente

independente que, por si s, causou o resultado. Entendo que os seguranas no podero responder, nem mesmo por tentativa, pois no h dolo ou culpa por parte deles em relao ao atropelamento (1 filtro).

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10.

Infeco hospitalar: importante ressaltar que a jurisprudncia

tem entendido que a infeco hospitalar causa natural de um ferimento a tiros ou facadas, por exemplo. Quero dizer que, se uma pessoa alvejada por disparos de arma de fogo, tendo contrado infeco hospitalar durante seu tratamento, a causa inicial (tiro) no ficar afastada pela causa final (infeco). Isso porque infeco uma consequncia no extraordinria do ferimento. No caso, o autor dos disparos dever responder por homicdio consumado.

Absolutamente independentes

2 Limite ao regresso infinito

Concausasconcausa posterior relativamente independente que, por si s, causou o resultado.

NEXO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS 11. Os crimes omissivos puros (prprios) no reclamam o estudo do

nexo de causalidade, uma vez que se trata de infraes de mera conduta. S podemos aventar essa possibilidade nos crimes omissivos imprprios, certo que estes so crimes de resultado material. A pergunta que se faz : o garante, ao se omitir, deu efetivamente causa fsica ao resultado? H nexo causal fsico entre o no agir e o resultado material? Majoritariamente, os mestres tm ensinado que a omisso no tem uma relao direta de causa e efeito com um possvel resultado material. Sauer j afirmou que o nada, nada causa. Leia-se, a omisso no causa coisa alguma. Admitem, contudo, um nexo jurdico-normativo (idealizado pelo Direito) entre o no fazer e o resultado, constante no nexo de no-impedimento. Isso quer dizer que o autor no responde por ter dado causa ao resultado, mas por no t-lo impedido quando devia e podia faz-lo.

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEEnfim, nada, nada causa. nos crimes omissivos prprios ou imprprios no

podemos falar em nexo de causalidade fsico, mas apenas jurdico, pois o

3 Limite: Imputao objetiva - Teoria da Imputao objetiva 12. A teoria da equivalncia dos antecedentes causais tem resolvido

satisfatoriamente a problemtica da relao de causalidade fsica (material). Porm, os finalistas no avanaram muito no estudo do nexo causal, voltando suas foras primordialmente ao estudo da conduta. Com isso, aponta-se que algumas situaes no so bem resolvidas, primordialmente nos crimes omissivos e formais. Imagine a seguinte hiptese: Jos andava displicentemente de bicicleta pelo parque. Ao aumentar a velocidade acima daquela de segurana do passeio pblico, acaba por atropelar uma velhinha que fazia sua caminhada matinal. O acidente no causou mais do que pequenos arranhes em um dos joelhos daquela senhora. Muito preocupado com a sade da senhora, Jos insiste em lev-la ao hospital para ela fosse examinada por um mdico, afinal a mulher j era bem idosa. Aps insistncia de Jos, a velhinha levada ao pronto-socorro. No local, o mdico faz uma rpida avaliao da paciente e constata no haver fraturas. Ento, realiza uma incompleta limpeza dos ferimentos, enfaixando a perna da velha senhora em seguida. Ela, sob orientao do mdico, no retira a proteo por vrios dias. Por no ter sido bem limpo, o ferimento vem a infeccionar e mata a velha em poucos dias. Se aplicarmos a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais no h dvidas de que Jos responder pelo resultado. Primeiro, porque deu causa ao resultado. Segundo, porque a concausa existente (a negligncia mdica) no causa por si s o resultado (no rompe o nexo causal). Ao contrrio, se soma a ele. Ambos, o mdico e Jos podem responder pelo resultado. Parece justo que Jos responda por este resultado? Para a teoria da equivalncia no existe razo para este questionamento, vez que a anlise de

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEcausalidade apenas formal, no levando em conta aspectos de poltica criminal. 13. Buscando a adequao do Direito Penal aos fins polticos por ele

pretendido que nasce, fruto do funcionalismo teleolgico-funcional de Roxin, a Teoria da Imputao Objetiva. O fundamento terico do que vamos falar agora extremamente complexo. Como o fim do nosso trabalho prepar-lo eficazmente para a prova do concurso, vamos ser o mais objetivo possvel, abordando somente o conhecimento que tem sido cobrado em provas. Pois muito bem. Para sanar as falhas da Teoria da Equivalncia dos Antecedentes causais, os penalistas que adotam a imputao objetiva exigem a anlise de alguns critrios antes mesmo de se pesquisar a relao de causa e efeito entre conduta e o resultado. No exemplo dado, antes de perguntarmos se Jos causou fisicamente ou no a morte da velhinha, devemos analisar dois critrios, basicamente: a. do resultado. Vivemos em uma sociedade de risco. Sair de casa perigoso, ficar em casa perigoso, dirigir perigoso, correr no parque perigoso, estudar perigoso (risos). Tudo que se faz em sociedade carrega certo risco. Ocorre que esses riscos so tolerados por todos ns. O risco tolerado aquele que ocorre normalmente no desenvolvimento da sociedade. Dirigir veculos, por exemplo, um risco tolerado. Contudo, dirigir um veculo a 160 km/h perto de uma rea escolar j eleva o risco a algo no tolerado. Risco no tolerado o mesmo que risco proibido. Pode ocorrer de o agente no criar o risco, mas, ao contrrio, diminu-lo. Imagine o exemplo em que o sujeito, ao ver que a vtima vai ser atropelada, a empurre, causando sua queda. Apesar de t-la lesionado, o risco foi diminudo e no aumentado. Nesse caso, no dever responder pelas leses. Vocs vo se lembrar do episdio ocorrido em uma universidade de So Paulo em que um estudante de medicina foi empurrado na piscina durante festa de Se a ao do autor criou um risco proibido para a produo

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEcalouros. O STJ absolveu os rus, pois entendeu que a vtima, ao ingerir bebida alcolica e aceitar ser empurrada na piscina sem saber nadar, tolerou o risco da conduta. Diga-se, a criao do perigo foi realizada no pelos autores, mas pela prpria vtima (princpio da ao de prprio risco). b. risco criado. Se o resultado produzido pela ao corresponde

realizao do perigo. Diga-se, se a realizao do resultado proporcional ao

Criao de risco proibido

3 Limite ao regresso infinito

Imputao Objetiva

realizao do risco no resultado

No exemplo citado, Jos criou um risco proibido ao acelerar sua bicicleta alm do limite de segurana. Contudo, segundo entende-se, o resultado morte foi desproporcional ao perigo por ele criado (simples arranho). No havendo que se imputar a Jos a morte da senhora.

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Dolo Imputao Subjetiva Culpa

Absolutamente independentes

Limites ao regresso infinito

Concausasconcausa posterior relativamente independente que, por si s, causou o resultado.

Imputao Objetiva

Criao de risco proibido e realizao do risco no resultado

TEORIA DO TIPO PENAL

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fato tpicoconduta

ilicitudeestado de necessidade

culpabilidadeimputabilidade

resultado

legtima defesa estrito cumprimento do dever legal

potencial conscincia da ilicitude exigibilidade de conduta diversa

nexo causal

tipicidade

exerccio regular do direito

TIPICIDADE (ADEQUAO TPICA)

14.

Imagine a situao em que um pai surpreenda seu filho de trs

anos como dedo no nariz. Seria razovel que esse pai desferisse um tapa na mo do garoto como punio pelo ato? Claro que no. A violncia nunca vlida, mas se o pai quisesse estabelecer uma regra de conduta para seu filho poderia dizer assim:

-Filho, papai no gosta que voc coloque o dedo no nariz! Ento, se voc fizer isso novamente, no vou deix-lo jogar videogame. Observe que o pai estabeleceu um modelo de conduta proibida (colocar o dedo no nariz), e atribui uma punio para a realizao desse modelo.

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEMODELO DE CONDUTA PROIBIDA: colocar o dedo no nariz. PUNIO: ficar sem vdeo-game por uma semana. Esse pai pode ir aumentando a punio na medida em que a conduta for ficando mais grave, quer ver? MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: colocar o dedo no nariz e colar a meleca no sof. Crime qualificado (hehe!) PUNIO: duas semanas sem videogame. Ou mais ainda. MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: tirar meleca do nariz e dar para o cachorro. Crime hediondo (hehe!). PUNIO: a infncia toda sem videogame.

Bom, brincadeiras a parte, a direito penal se utiliza do mesmo recurso utilizado pelo pai acima. Veja que, primeiramente, foi estabelecido um modelo de conduta proibida e a ela atribuda uma sano. Veja que a norma vem antes da conduta real. o princpio da legalidade: no h crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prvia cominao legal. A partir de agora, vamos chamar o modelo de tipo penal. O que tipo penal? um modelo de conduta proibida descrita pela lei. Matar algum crime? No. Matar algum um modelo de conduta proibida pela lei. um tipo penal. Veja: O art. 121 do CPB estabelece o seguinte: MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: matar algum.

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEPUNIO: pena de 6 a 20 anos. A norma do art. 121 s ganhar fora, quando determinada pessoa resolver tirar a vida de outra. Neste caso, a conduta humana se adequou perfeitamente ao modelo de conduta proibida estabelecida previamente. o fenmeno da tipicidade (ou adequao tpica). 15. O fenmeno jurdico denominado tipicidade (ou adequao

tpica), ento, a relao de adequao de uma conduta humana a um modelo previamente estabelecido pela lei penal. Funciona da mesma forma que aqueles cubos pedaggicos com figuras geomtricas que damos s crianas para seu desenvolvimento intelectual. Imagine que o cubo seja a norma penal e que os espaos para encaixe das peas existentes neste cubo sejam os tipos penais (modelos) existentes na lei (no cubo). Existem as peas geomtricas (quadrado, triangulo, estrela etc.), sendo estas as condutas humanas. Toda vez que a criana consegue encaixar corretamente a pea (a conduta) no modelo apresentado, pode-se dizer que houve uma adequao da pea ao modelo existente no cubo. Da mesma forma, as leis penais possuem modelos (matar algum). A conduta humana de matar algum encontra adequao neste modelo, gerando a tipicidade. TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI) 16. O estudo da tipicidade, durante muito tempo, se restringiu ao

que falamos at aqui. Os penalistas clssicos se contentavam com uma anlise de adequao tpica meramente formal. Formal no sentido que se analisava objetivamente, formalmente, se a conduta se encaixava no modelo (tipo penal). Ocorre que, modernamente, os penalistas criaram outros critrios para a adequao tpica. Pense, por exemplo, na situao em que algum entra em um hipermercado, abre uma balinha e a come sem pag-la no caixa. Formalmente, objetivamente, houve uma conduta que se adequou ao modelo previsto no art. 155 do CPB (Subtrair coisa alheia mvel para si ou para

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEoutrem).

Para os penalistas clssicos essa adequao formal j seria suficiente para se determinar que aquele sujeito praticou um fato tpico de furto. Contudo, pense comigo! Voc acha que o patrimnio do Hipermercado foi sequer arranhado por essa conduta? Claro que no! Como o Direito Penal est regido por1

princpios como o da

interveno mnima e da fragmentariedade , no tem sentido invocar sua fora para intervir em situao to insignificante. A partir desse raciocnio, nasce uma teoria que ganhou muita fora na doutrina e na jurisprudncia. Trata-se do Princpio da Insignificncia. Para entender o supracitado princpio, devemos entender a teoria na qual ele est inserido. Como eu disse acima, os penalistas clssicos se contentavam com a anlise meramente formal da tipicidade. Leia-se, verificavam apenas a adequao formal entre conduta e resultado. Atualmente, alm dessa anlise meramente de encaixe, os penalistas exigem que aquela conduta que se adequou ao modelo (ao tipo penal), de fato, tenha relevncia para o mundo do direito. Diga-se se aquela conduta materialmente tpica e no apenas formalmente tpica. Com essa combinao entre tipicidade formal e material nasce a Teoria

1

Princpio da Interveno Mnima o Direito Penal deve proteger somente os bens jurdicos mais importantes. Assim, deve ser invocado apenas quando a interveno de outros ramos do direito no forem suficientes para o controle social. O Direito Penal a ultima ratio do legislador para a solues dos conflitos. A Lei Penal enfraquecida todas as vezes em que chamado a intervir em situaes em que os Direitos Civil, Comercial, Administrativo, por exemplo, poderiam trazer soluo satisfativa. Princpio da Fragmentariedade como consequncia da aplicao do princpio da interveno mnima, o Direito Penal representar apenas um fragmento na tutela de bens jurdicos. O Direito Penal protege apenas bens especficos e, em uma anlise a posteriori, acaba representando um pequeno fragmento nas opes do aplicador da lei. Esse caracterstica, segundo os defensores do direito penal mnimo, ser mais eficaz. Deflui o princpio da fragmentariedade dos princpios da interveno mnima (ultima ratio), da lesividade e da adequao social.

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEda Tipicidade Conglobante. Vamos a ela, ento! A teoria busca analisar a tipicidade conglobadamente (teoria da tipicidade conglobante). 17. seguintes aspectos: Para Zaffaroni, a Tipicidade Penal deve ser analisada nos

a. b. i. ii.

Tipicidade formal: aquela que j estudamos. Encaixe da Tipicidade Conglobante: Tipicidade Material. Antinormatividade.

conduta no modelo tpico.

Tipicidade Formal TIPICIDADE CONGLOBANTE Tipicidade Conglobante antinormatividade tipicidade material

18.

Imagine que voc esteja saindo de seu curso preparatrio e, ao

dar a marcha r em seu veculo, acaba por encostar levemente em um colega, causando-lhe um pequeno arranho de dois centmetros. Bom, podemos dizer que,

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEformalmente, sua conduta encontra adequao ao tipo de leso corporal culposa do Cdigo Penal (tipicidade formal). Ocorre que este pequeno arranho, de to pequeno, no colocou em risco efetivo a integridade fsica da vtima. No foi materialmente relevante esse ferimento. Podemos dizer ento, segundo ensinamento de Zaffaroni, que faltou tipicidade material. Em resumo: a teoria da tipicidade conglobante exige que a conduta leve a um resultado relevante para o Direito Penal. 19. O terceiro requisito no tem sido aceito no meio jurdico

brasileiro, mas importante conhec-lo. Trata-se da Antinormatividade. Se uma norma do ordenamento jurdico fomenta, estimula, promove ou permite determinada conduta, o que est fomentado, determinado ou permitido por uma norma, no pode estar proibido por outra. Zaffaroni entende que isso seria um contrasenso. Para explicar seu ponto de vista, Zaffaroni d o exemplo do Oficial de Justia que cumpre ordem judicial de penhora e sequestro de bens do devedor para satisfazer a dvida junto ao credor. Para a doutrina majoritria, como veremos, o Oficial de Justia pratica um fato tpico (subtrair coisa alheia mvel para si ou para outrem, art. 155 do CPB), contudo sua conduta estaria acobertada pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal. O fato seria tpico, mas no ilcito. Zaffaroni, contudo, entende que no faz sentido que o Estado, ao mesmo tempo, proba a conduta e, no mesmo passo, a autorize. Veja o que ele diz a respeito: (...) a tipicidade implica antinormatividade (contrariedade norma) e no podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordene e que outra probe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma desordem arbitrria. Na prtica, acaba que as situaes que so consideradas acobertadas pelo Estrito Cumprimento do Dever Legal e pelo Exerccio Regular do Direito passam a ser examinados dentro do fato tpico.

20

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEPor exemplo, se o Estado fomenta o Boxe ou permite sua prtica como algo lcito, no pode considerar que um soco desferido pelo lutador seja algo tpico indicador de ilicitude, sendo esta ilicitude afastada por uma justificante (exerccio regular do direito). Zaffaroni entende que se trata de um falto atpico no s por ser de acordo com o direito, mas por estar cumprimento uma atividade que, inclusive, o estado estimula. Como dissemos, apesar da autoridade de um dos maiores penalistas da atualidade, a teoria ficou apenas no campo terico. Em resumo: no tpica a ao autorizada ou fomentada pelo Estado. 20. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

Pois, muito bem! Vimos que dentro da tipicidade conglobante existe a tipicidade material. Podemos dizer, ento, que a tipicidade somente ocorrer se ela tiver alguma significncia material para o direito. Matar uma nica borboleta no afeta o meio-ambiente; subtrair cinquenta centavos do Slvio Santos no afeta seu patrimnio (nem o nosso, espero! Rsss); fazer cpia de uma pgina de livro no afeta os direitos do autor. Ou seja, tudo isso muito pouco para invocarmos o Direito Penal. A teoria da tipicidade conglobante tem sido utilizada nos tribunais como forma de afastar ou no a tipicidade material sob o plio do Princpio da Insignificncia (por falta de tipicidade material), conforme colao jurisprudencial: STF. Leso Corporal Leve e Princpio da Insignificncia

A Turma deferiu habeas corpus para declarar atpica a conduta de militar que desferira um nico soco contra seu colega, tambm militar, aps injusta provocao, absolvendo-o da imputao de leso corporal leve (CPM, art. 209). Assentou-se que o desferimento de um nico soco, aps injusta provocao da vtima, tal como reconhecido pela sentena (CPM, 209, 4: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um tero),

21

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEpermitiria, por suas caractersticas, a aplicao do princpio da

insignificncia. HC 95445/DF, rel. Min. Eros Grau, 2.12.2008. (HC-95445)

O Direito Penal no pode se ocupar com leses irrelevantes aos bens jurdicos. No exemplo do motorista que ao fazer manobra de estacionamento, culposamente, atinge um pedestre que ali passava, tendo este experimentado leso de um centmetro e sem sangramento, podemos afirmar que a integridade fsica do pedestre no fora colocada em um perigo tal que justifique a interveno do Direito Penal. Nada mais do que o conceito de tipicidade material que falamos acima. 21. insignificante? O supremo Tribunal Federal estabeleceu vetores indicativos de que um fato materialmente atpico, leia-se, insignificante. Vetores do Princpio da Insignificncia Conforme posio do STF, o princpio da insignificncia tem como vetores (indicadores): a) a mnima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da leso jurdica provocada. Para memorizar os vetores do princpio da insignificncia: MOnique APareceu em RoRaima e em Ilhus. Quando, ento, podemos dizer que determinado fato

1. MO mnima ofensividade 2. AP nenhuma periculosidade da ao 3. RR -reduzida reprovabilidade 4. I L- inexpressividade da leso.

22


22. n 9.099/95.

A Observe que o Princpio da Insignificncia no pode ser

confundido com as denominadas infraes de menor potencial ofensivo da Lei

As infraes de menor potencial ofensivo so aquelas em que a lei prescreve pena de, no mximo, 2 anos de priso e/ou multa. Nessas infraes, de competncia dos Juizados Especiais, vrias medidas despenalizadoras podem ser aplicadas ao infrator, evitando-se, assim, pena de privao de liberdade (ex.: transao penal e suspenso condicional do processo).

(

FEPESE

-

2010

-

UDESC

-

Advogado)

Assinale

a

alternativa correta. a) O princpio da humanidade das penas est consagrado na Constituio Federal. b) O princpio da aplicao da lei mais benfica no utilizado pelo direito penal. c) O princpio da interveno mnima no se confunde com o principio da ultima ratio. d) Por fora do princpio da insignificncia no so punidos os crimes de menor potencial ofensivo. e) A existncia de crimes funcionais ofende o princpio da igualdade. Resposta: letra A

23


23.

A anlise do princpio da insignificncia deve ser realizada no

caso concreto. Para que voc possa acertar as questes da prova, preciso reunir os principais posicionamentos do STJ e do STF a respeito. Seria interessante que voc passe a acompanhar os informativos de jurisprudncia e anote as novas decises a partir de agora. A aula est atualizada at o dia 26 de maio de 2011. 24. O primeiro posicionamento que gostaria de mencionar, refere-se aos requisitos para aplicao do princpio da insignificncia. O STF j estabeleceu como requisitos objetivos e subjetivos:

a) mnima ofensividade da conduta; b) ausncia de periculosidade social da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica.

No furto de um cartucho de tinta de impressora de valor aproximado de R$ 30, praticado por um detendo, por exemplo, dentro de uma penitenciria (fato julgado pelo STJ, conforme informativo n 449/2010). Bom, o valor para o Estado relativamente insignificante. Entretanto, um dos requisitos apontados pelo STF a reprovabilidade da conduta do agente. Puxa vida, o sujeito est preso na penitenciria, cumprindo pena e ainda furta um bem do Estado! Veja como a conduta dele reprovvel, no obstante o valor nfimo do dano causado. Assim, todos os requisitos acima devem estar presentes concomitantemente para o reconhecimento da insignificncia. 25. Princpio da insignificncia e crimes tributrios: aplica-se o

princpio da insignificncia aos crimes tributrios (ex.: Crimes Contra a Ordem Tributria( Lei n 8.137/90), Descaminho (art. 334 do CP)). O STF tem reconhecido a insignificncia de crimes dessa natureza, desde que o dbito tributrio devido no seja superior DEZ MIL REAIS. que a Lei n 10.522/2002 determinou o arquivamento, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, dos processos de execuo fiscal de dbitos iguais ou inferiores a dez mil Reais.

24

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTECom base nesse dispositivo, o STF entendeu o seguinte: se R$ 10 mil Reais so irrelevantes para o Fisco, no pode ser relevante para o Direito Penal. (CESPE - 2011 - PC-ES - Delegado de Polcia ) Segundo a jurisprudncia do STF, possvel a aplicao do princpio da insignificncia para crimes de descaminho, devendo-se considerar, como parmetro, o valor consolidado igual ou inferior a R$ 7.500,00.

Resposta: errado

26.

Cuidado!

No

tocante

ao

crime

de

apropriao

indbita

previdenciria (Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social), o qual, apesar de apresentar natureza tributria, o STF afastou o princpio da insignificncia, com fundamento no valor supraindividual (coletivo) do bem jurdico protegido, o que torna irrelevante o pequeno valor das contribuies sociais desviadas da Previdncia Social (HC 100.938/SC). Anote! O STF admite a aplicao do princpio a crimes tributrios, caso o dbito tributrio no ultrapasse dez mil Reais. Entretanto, no tem o Supremo aceito a aplicao do mesmo princpio ao crime de apropriao indbita previdenciria.

27.

O princpio da insignificncia na Lei de Drogas (Lei n

25

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTE11.343/2006): a jurisprudncia do STF tem afastado a aplicao do princpio da insignificncia no que diz respeito Lei de Drogas, MESMO QUE SE TRATE DO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRPRIO. Em resumo, o STF alega de forma acertada que ao adquirir a droga para seu consumo, realimentaria esse comrcio, pondo em risco a sade pblica. Ressaltou, ainda, a real possibilidade de o usurio vir a se tornar mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vcio. Observou, por fim, que por se tratar de crime no qual o perigo seria presumido no se poderia falar em ausncia de periculosidade social da ao, um dos requisitos cuja verificao seria necessria para a aplicao do princpio da insignificncia (STF, HC 102940, DJ 05/04/2011).

Anote! O STF no tem aplicado o princpio da insignificncia aos crimes da Lei de Drogas, inclusive ao art. 28 (Posse de Drogas para uso pessoal).

28.

Posse

de

drogas

para

uso

pessoal

em

instalaes

militares: outra discusso importante refere-se ao porte de drogas por militares em instalaes militares. Veja que pela especificidade da situao a legislao a ser aplicada a castrense, leia-se, o Cdigo Penal Militar (art. 290). No se aplica, deste modo, a Lei de Drogas comum. Trata-se de um crime especial em relao a essa lei. Bom, na sesso de julgamento realizada em 21.10.2010, nos autos do HC 103.684/DF, rel. Min. Ayres Britto, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a posse, por militar, de reduzida quantidade de substncia entorpecente em lugar sujeito administrao castrense (CPM, art. 290) no autoriza a aplicao do princpio da insignificncia (Informativo 605/STF). Como se nota, no se admite a aplicao do princpio na lei comum (11.343/2006), nem muito menos na Lei Castrense (militar). Quero que voc observe apenas as razes para que o princpio no seja aplicado em cada um dos casos. Ento, anote:

Lei de Drogas (11.343/2006): no se admite a aplicao do princpio da insignificncia por colocar em risco a sade pblica, por tratar-se de

26

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEcrime de perigo abstrato e por alimentar a criminalidade (j que h a tendncia de o usurio tornar-se traficante para sustentar o vcio). Art. 290 do CPM: a questo da posse de entorpecente por militar em recinto castrense no de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema de qualidade da relao jurdica entre o portador da substncia entorpecente e a instituio castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administrao militar. Em resumo, a disciplina militar no pode admitir o uso de entorpecentes por parte de sua tropa, por colocar em risco, em ltima anlise, a prpria segurana nacional.

29.

Princpio da insignificncia e trfico de armas de fogo: o

STF no admite a aplicao do princpio da insignificncia ao trfico internacional de armas e/ou munies (art. 18 da Lei n 10.826/03). Segundo o STF, a objetividade jurdica da norma penal (leia-se, o que a norma visa proteger) transcende a mera proteo da incolumidade (segurana) pessoal, para alcanar tambm a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo aumento dos nveis de segurana coletiva que a lei propicia (STF, HC 97777, DJ 19/11/2010). 30. Princpio da insignificncia e crimes contra a f-pblica: o

STF, de igual modo, no tem aplicado o princpio para afastar a tipicidade material de Crimes Contra a F-Pblica (ex.: crime de Moeda Falsa do art. 289 do CP). Imagine que o sujeito falsifique uma cdula de R$ 2 (dois Reais). Podemos considerar essa conduta insignificante, considerando somente o valor falsificado? Para o STF, o bem violado seria a f pblica, a qual um bem intangvel e que corresponde confiana que a populao deposita em sua moeda, no se tratando, assim, da simples anlise do valor material por ela representado (STF, HC 96080, DJe 20/08/2009).

( CESPE - 2010 - DPU - Defensor Pblico) Considere a situao hipottica em que Ricardo, brasileiro, primrio, sem antecedentes, 22 anos

27

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEde idade, e Bernardo, brasileiro, 17 anos de idade, de comum acordo e em unidade de desgnios, tenham colocado em circulao, no comrcio local de Taguatinga/DF, seis cdulas falsas de R$ 50,00, com as quais compraram produtos alimentcios, de higiene pessoal e dois pares de tnis, em estabelecimentos comerciais diversos. Considere, ainda, que, ao ser acionada, a polcia, rapidamente, tenha localizado os agentes em um ponto de nibus e, alm dos produtos, tenha encontrado, na posse de Ricardo, duas notas falsas de R$ 50,00 e, na de Bernardo, uma nota falsa de mesmo valor, alm de R$ 20,00 em cdulas verdadeiras. Na delegacia, os produtos foram restitudos aos legtimos proprietrios, e as cdulas, apreendidas.

Nos termos da situao hipottica descrita e com base na jurisprudncia dos tribunais superiores, admite-se a priso em flagrante dos agentes, considerase a infrao praticada em concurso de pessoas e, pelas circunstncias descritas e ante a ausncia de prejuzo, deve-se aplicar o princpio da insignificncia.

Resposta: errado

31.

A reincidncia do agente pode afastar a aplicao do

princpio da insignificncia? Sim. As mais recentes decises do STF (tanto da 1, como da 2 Turma) tm considerando que a reincidncia e habitualidade da prtica delituosa devem ser consideradas para a aplicao ou no do princpio (STF, HC DJe 23/05/2011). Entretanto, a discusso no est pacificada. Em deciso tambm recente, a 2 turma ficou empatada em votao de Habeas Corpus em favor de ru reincidente que solicitava a aplicao do princpio. Observe:

Ante o empate na votao, a 2 Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pena de 10 meses de recluso, em regime semi-aberto, pela prtica do crime de furto tentado de bem avaliado

28

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEem R$ 70,00. Reputou-se, ante a ausncia de tipicidade material, que a conduta realizada pelo paciente no configuraria crime. Aduziu-se que, muito embora ele j tivesse sido condenado pela prtica de delitos congneres (similares), tal fato no poderia afastar a aplicabilidade do referido postulado, inclusive porque estaria pendente de anlise, pelo Plenrio, a prpria constitucionalidade do princpio da reincidncia, tendo em vista a possibilidade de configurar dupla punio ao agente. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ayres Britto, que indeferiam o writ, mas concediam a ordem, de ofcio, a fim de alterar, para o aberto, o regime de cumprimento de pena. HC 106510/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/o acrdo Min. Celso de Mello, 22.3.2011. (HC-106510)

A briga feia tambm no STJ. Observe: a) Julgado do STJ considerando a reincidncia para afastar a aplicao do princpio:

O paciente teria tentado subtrair do supermercado, ao todo, 12 (doze) cadeados e 6 (seis) cintos de borracha artesanais, avaliados em R$ 238,08 (duzentos e trinta e oito reais e oito centavos). No h como considerar as coisas subtradas de valor bagatelar, notadamente tomandose por base o salrio mnimo vigente poca, de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais). 3. De se ver, ainda, que o paciente reincidente, possuindo condenaes por receptao e furto qualificado, cujas penas privativas de liberdade foram substitudas por prestao de servios comunidade (STJ, HC 146.983/RS, DJe 16/05/2011).

b) Julgado do STJ considerando a reincidncia para a aplicao do princpio:

Segundo a jurisprudncia consolidada nesta Corte e tambm no Supremo Tribunal Federal, a existncia de condies pessoais desfavorveis, tais como maus antecedentes, reincidncia ou aes penais em curso, no impedem a aplicao do princpio da insignificncia. Princpio da Alteridade probe a autoleso punvel (STJ, HC 196.252/MG, DJe 11/05/2011)

29


Alguns professores, em situaes divergentes como essa, ensinam a seguinte regra: a) concursos de Polcia, Ministrio Pblico e etc. costumam considerar posies menos favorveis ao ru; b) concursos para Defensorias, provas de OAB e etc. costumam considerar posies mais favorveis ao ru. Eu, particularmente, no concordo. Independentemente da prova que voc far, o que determinar a posio adotada vai ser o examinador em si. No meu concurso, por exemplo, o examinador de penal era Juiz de Direito. O que eu fiz? Estudei as posies dele. Ocorre que, por falta de legislao especfica, os concursos no costumam publicar a banca examinadora, o que um verdadeiro absurdo. Se esse for o caso, procure interpretar a questo. Exemplo: De acordo com as mais recentes decises do STF (ou STJ); ou, de acordo com jurisprudncia majoritria no STF (ou STJ). Com isso, voc, tendo o conhecimento, pode direcionar melhor o chute. Sim, porque mesmo sabendo a matria, no tem como adivinhar o posicionamento do examinador muitas vezes. A propsito, veja a seguinte questo que caiu em uma prova para Juiz de Direito: (TJ/TO Juiz de Direito/2007) Assinale a opo correta no que diz respeito ao entendimento do STJ acerca do princpio da insignificncia e sua aplicao ao direito penal.

A) O fato de o ru possuir antecedentes criminais impede a aplicao do princpio da insignificncia.

B) O pequeno valor da res furtiva, por si s, autoriza a aplicao do princpio da insignificncia.

30


C) Uma quantidade mnima de cocana apreendida, em hiptese alguma, pode constituir causa justa para trancamento da ao penal, com base no princpio da insignificncia.

D) So sinnimas as expresses bem de pequeno valor e bem de valor insignificante, sendo a conseqncia jurdica, em ambos os casos, a aplicao do princpio da insignificncia, que exclui a tipicidade penal.

Veja que a questo de 2007 e o examinador pede o entendimento do STJ naquela poca. O gabarito da questo, caso a prova fosse em 2011, deveria ser repensado. Penso que, hoje, as assertivas A e C estariam corretas. Na poca, a resposta considerada correta foi a letra C. No concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Estado da Bahia de 2010, o Cespe realizou a seguinte assertiva (os grifos so meus): ( CESPE - 2010 - TCE-BA - Procurador / Direito Penal / Princpios ) Considerando a interpretao do STJ e do STF a respeito da legislao penal extravagante, julgue os itens Considere que o prefeito de determinado municpio tenha emitido ordem de fornecimento de 20 L de combustvel, a ser pago por esse municpio, a indivduo que no era funcionrio pblico nem estava realizando qualquer servio pblico e que conduzia veculo privado nos termos da tipificao estipulada pelo Decreto-Lei n. 201/1967. Nessa situao, segundo precedente do STJ, no se aplica o princpio da insignificncia, pois, quando h crime contra a administrao pblica, o bem penal tutelado no somente de ordem patrimonial, mas tambm relacionado proteo da moral administrativa. A banca considerou a questo correta, muito provavelmente baseada na seguinte deciso do STJ: 1. A 3a. Seo desta Corte possui jurisprudncia pacfica sobre

a inaplicabilidade do princpio da insignificncia nos crimes contra a

31

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEAdministrao Pblica, pois no se busca resguardar apenas o aspecto patrimonial, mas principalmente a moral administrativa. 2. Ordem denegada, em consonncia com o parecer ministerial

(STJ, HC 115.562/SC, DJe 21/06/2010). No entanto, o STF j decidiu de forma diferente. No caso tratado pelo STF tratava-se de crime contra a Administrao Pblica Militar, o que, em tese, at mais grave. Veja: 1. A circunstncia de tratar-se de leso patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicao do princpio da insignificncia, ainda que se trate de crime militar. 2. Hiptese em que o paciente no devolveu Unidade Militar um fogo avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogo como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imvel funcional. Da mesma forma, significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao errio. 3. A manuteno da ao penal gerar de graves ser conseqncias promovido, ao paciente, entre elas a impossibilidade traduzindo, no particular,

desproporcionalidade entre a pretenso acusatria e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida (STF, HC 87478, DJ 23/02/2007). Como se v, o CESPE quis a deciso mais recente na poca que, no caso, era do STJ. Inclusive, esses posicionamentos se mantm at hoje. Anote! O STJ no admite o princpio da insignificncia em crimes contra administrao pblica (decises mais recentes), mas o STF, em decises mais antigas, j aplicou o referido princpio. 32. Princpio da insignificncia e improbidade administrativa:

o agente pblico, nessa condio, pode ser responsabilizado por seus atos nas esferas penal, civil e administrativa (que se denomina de trplice responsabilidade). Com a edio da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), o agente pblico ficou sujeito a mais uma responsabilidade, criando assim uma qudrupla

32

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEresponsabilidade funcional. A referida lei descreve, basicamente, que constitui ato de improbidade administrativa o enriquecimento ilcito e o recebimento de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego pblicos. Como ressaltou o STJ (REsp 746.854/RS), o bem jurdico que a Lei de Improbidade busca proteger a moralidade administrativa. Nesse sentido, no se pode falar em imoralidade insignificante por parte do agente pblico. 33. Princpio da insignificncia e crimes ambientais: o STJ, em

relao ao tema, tem se posicionado no sentido da aplicao do referido princpio aos crimes contra o meio ambiente, desde que nfima a leso causada. Como na hiptese em que, com acusados do crime de pesca em local interditado pelo rgo competente, no foi apreendido qualquer espcie de pescado, no havendo notcia de dano provocado ao meio-ambiente, mostrando-se desproporcional a imposio de sano penal no caso, pois o resultado jurdico, ou seja, a leso produzida, mostrava-se absolutamente irrelevante (STJ, HC 143.208/SC, DJe 14/06/2010). 34. princpio Princpio da insignificncia e atos infracionais: para o STF,

os atos infracionais cometidos por menores (ECA) so passveis de aplicao do da insignificncia, desde que preenchidos os requisitos legais (STF, HC 98381, DJe 19/11/2009). (CESPE - 2009 - DPE-PI - Defensor Pblico ) Em relao aplicao do princpio da insignificncia Segundo entendimento do STF, tal princpio qualifica-se como fator de descaracterizao material da tipicidade penal. Segundo entendimento do STJ, possvel a aplicao de tal princpio s condutas regidas pelo ECA.

Resposta: correto.

ESTUDOS ESPECIAIS SOBRE O FATO TPICO

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CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTE35. A TENTATIVA (art. 14, II do CPB)

Paul Johann Anselm von Feuerbach (1828) j disciplinava a tentativa como forma especial de delito, metodologia aperfeioada por Von Liszt (1914)2. No processo de adequao tpica formal, pode ocorrer que o tipo penal (o modelo estabelecido pela lei) precise ser complementado por outro tipo penal. Mayer entendia a tentativa como forma de extenso da punibilidade. Essa a concepo adotada por Roxin e dominante atualmente. Explica-se: quando o tipo descreve a conduta de matar algum exige para sua configurao a eliminao da vida de quem se pretende matar. Caso tal resultado no ocorra, a adequao tpica fica prejudicada. Para ampliar as possibilidades de punio de vrios tipos descritos na lei penal, necessria a ampliao das possibilidades tpicas. Para tanto, o tipo de extenso do art. 14, II, que trata da tentativa, acaba por servir de figura complementar aos tipos proibitivos. Veja, por exemplo, o que ocorre na situao daquele que efetua disparos contra a vtima com animus necandi (dolo de matar), mas no obtm sucesso na empreitada. Se tomarmos o modelo do art. 121 do CPB (matar algum) no haver encaixe perfeito da conduta a esse molde. Como assim? Observe: MODELO: Matar algum (art. 121 do CPB). CONDUTA: (tentar) matar algum. Viu como a conduta no encontra adequao ao modelo? Pois ento. Quando isso ocorre, devemos nos socorrer a um tipo que incremente o tipo bsico. Leia-se necessitaremos de um tipo que estenda a aplicao do tipo bsico. O modelo diz matar e no tentar matar. Qual a sada ento?

Juarez Tavares Apontamentos de aula- UERJ 2009, disponvel em http://www.juareztavares.com

2

34

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTENo caso apresentado, podemos pedir auxlio de outro tipo penal. Aquele justamente que trata da tentativa. Quer ver?

Observe: MODELO: matar algum (art. 121 do CPB) + Tentativa (art. 14, II, do CPB). CONDUTA: tentar matar algum. A isso se d o nome de adequao tpica mediata ou indireta. Leiase mediata, pois a adequao no ocorre imediatamente, mas MEDIATAMENTE, atravs de um tipo de extenso. 36. imediata. Pode ocorrer de termos que nos socorrer de mais de um tipo penal para perfeitamente adequarmos o comportamento ao modelo de conduta proibida. Por exemplo, se o agente, mediante grave ameaa, subtrai bens da vtima, estaremos falando de roubo consumado, que exige apenas um tipo penal (bsico e/ou derivado). Agora, caso o agente no consiga subtrair a res, pelo fato de a vtima estar armada, teremos que nos socorrer do art. 14, inciso II do CPB, uma vez que no existe imediatamente um tipo descrevendo a conduta de tentar roubar. Exige-se, assim, a combinao do tipo do art. 157 com o art. 14, II do CPB, que geraria o que a doutrina denomina de adequao tpica indireta ou mediata. A adequao tpica pode se dar com a relao da conduta a

apenas um tipo penal. Neste caso, estaremos falando de adequao tpica direta ou

35


IMEDIATA OU DIRETA TIPICIDADE (ADEQUAO TPICA) MEDIATA OU DIRETA

Somente um tipo penal

Exige um "tipo de extenso".

Entendido que a tentativa amplia as possibilidades de punio do crime bsico, podemos passar ao seu estudo. 37. Do ITER CRIMINIS

Comumente, os crimes passam por um caminho natural. o que vamos nomear de caminho do crime (iter criminis). Por que o estudo do iter criminis importante para compreender a tentativa? Porque o art. 14, inciso II assim conceitua a tentativa: Diz-se tentado o crime quando o agente inicia a execuo, mas no atinge a consumao por circunstncias alheias a sua vontade. A execuo e a consumao so etapas do iter criminis, por isso sua importncia Observe novamente o art. 14, II do CPB. Segundo ele, o crime considera-se tentado se o agente, aps iniciada a execuo, no atingiu o resultado por circunstncias alheias sua vontade. Para o correto entendimento sobre consumao e tentativa de crimes que se estuda o denominado Iter criminis (caminho do crime). O agente, ao praticar o ilcito, passa pelas seguintes fases:

36


ITER iter CO= PRE=PREPARAO EX= CO= CONSUMAO criminis,

CRIMINIS ou seja:

No COPREXCO entender o

COGITAO EXECUO

a) Fase interna: a.1) cogitao Nesta fase, o agente ainda est refletindo sobre o crime. Ele tenciona pratic-lo, mas est estudando os meios mais adequados para tal. Se o Professor Valente tenciona matar sua sogra, a ideia surge primeiramente no ntimo de seu crebro. Como o crime ainda esta enclaustrado na sua mente, no h como punir o pobre Professor, concorda? Na cogitao h um processo interior em que o autor organiza seu plano delitivo e estabelece a meta de sua ao, elegendo, a partir dos fins, os meios e as etapas para o sucesso do fim colimado, regida tal etapa pelo princpio cogitationem poena nemo patitur (Ulpiano). Leia-se, no h pena para a mera cogitao.

Ento, A COGITAO NUNCA PUNVEL. S para complementar, h casos em que o mpeto de praticar o crime to imediato que o sujeito no passa pela fase de cogitao. Imagine aquela senhora

37

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEque surpreende seu esposo a traindo com outro homem! Arma-se de uma faca e, no mpeto, mata ambos. o DOLO DE MPETO, lembra-se? J o estudamos na aula passada. b) Fase externa: b.1) Preparao Aps cogitar matar sua sogra, o Professor Valente vai loja de ferragens para adquirir os instrumentos necessrios para praticar o crime pensado:

- P, Professor Valente, que bom v-lo aqui. Diz um aluno que o encontra na loja. - Pois , meu amigo. Sabe, eu cogitei em matar aquela jararaca da minha querida sogrinha e agora estou aqui comprando um machado, uma p, areia e cimento. Cogitei em mat-la e depois enterrar bem fundo com a barriga virada para baixo, porque se ela acordar e comear a cavar, vai parar no inferno!(hehe)

Pergunto: Pratico algum crime em comprar esses instrumentos? Claro que no! Comprar p, machado, areia etc. no crime algum. Ento, podemos afirmar que o direito penal, em regra, no pune a preparao, exceo quando os atos preparatrios so punidos como crimes autnomos, ex: 288 (Quadrilha ou Bando) e 291 (petrechos para falsificao de moeda); art. 14 da lei 10.826/03 (porte de arma). Como assim? Claro, se voc pretender matar sua sogra e comprar, para tanto, uma arma de fogo contrabandeada, responder pelo crime do Estatuto do Desarmamento. A preparao para o homicdio j foi um crime em si, sacou?

38

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEEnto, AUTONOMAMENTE. A preparao o processo pelo qual o autor disponibiliza os meios eleitos para criar as condies para obter o fim ilcito. b.2) Execuo Lembre-se que para que o Professor Valente, no mnimo, TENTE matar a sogra, ter que, pelo menos, iniciar a execuo do crime (Art. 14, II). S que o momento exato em que a conduta deixa de ser preparatria e passa a ser executria tem causado discusses ferrenhas na doutrina. Podemos falar, basicamente, que a execuo a utilizao dos meios ou instrumentos eleitos para a realizao do plano delitivo. Ocorre que importante que voc conhea as principais teorias sobre quando e considera iniciada a execuo. REGRA GERAL A PREPARAO PARA O CRIME

IMPUNVEL, SALVO QUANDO OS ATOS PREPARATRIOS FOREM PUNVEIS

38. EXECUO?

QUANDO

TERMINA

A

PREPARAO

E

SE

INICIA

A

Teoria objetivo-formal (Beling): o comeo da execuo deve ser analisado tipo por tipo. Deste modo, para que o agente inicie a fase executria, lhe exigvel que realize uma parcela da conduta tpica descrita no ncleo (verbo) do tipo penal, ou seja, que pratique, ao menos em parte, a conduta descrita no verbo do tipo penal. Assim, s ocorreria homicdio, quando o agente comeasse a matar; furto quando comeasse a subtrair; Estelionato quando comeasse a manter em erro algum. No exemplo do homicdio por arma de fogo, s ocorreria o incio da execuo com o acionamento do gatilho.

39

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEA teoria dita objetiva, pois analisa objetivamente o verbo ncleo do tipo penal.

Teoria objetivo-material ou da unidade natural (Frank): amplia a possibilidade de tentativa ao considerar que existem atos imediatamente anteriores a ao tpica que, por colocar o bem jurdico em risco, esto necessariamente a ela vinculados. Para esta teoria, o ato de empunhar a arma de fogo e apont-la em direo a vtima, por exemplo, j representaria, do ponto de vista material, o princpio de execuo da ao de matar (exemplo dado por L.R. Prado).

Teoria subjetiva-limitada (objetiva individualizadora ou do plano do autor): Para esta teoria, o juzo sobre o inicio de execuo deve ser feito tendo por base o plano individual do autor, o que este, dentro de seu planejamento, considerou como integrante da ao tpica. A tentativa exigiria a combinao de um elemento subjetivo (plano do autor), e de um critrio objetivo (iniciar atividade que leve diretamente a realizao do tipo penal). A teoria vem sempre acompanhada da chamada teoria dos dois atos (ou teoria do ato intermedirio). Os atos preparatrios se constituem em atos executivos quando, em funo do tempo de sua realizao e sua estreita vinculao causal, no possam comportar um terceiro intermedirio. Exemplo: se o ladro quebra a fechadura e sair do local para regressar mais tarde, o ato de deixar o local constituiria um terceiro ato que romperia a cadeia naturalstica entre preparao e a execuo, descaracterizando a tentativa.

Bom, e qual seria adequada a resolver nosso problema? L.R. Prado indica que seria necessrio uma conjugao de critrios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, por ser a que mais respeita o principio da legalidade. J L.F. Gomes entende que a teoria que melhor explica a idia de comeo de execuo do crime seria a objetiva individualizadora porque no descuida da parte objetiva (conduta que revele concreto perigo para o bem jurdico

40

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEpretendido) e ainda exprime com maior preciso o momento prximo anterior ao verbo ncleo do tipo penal (Gomes, L.F., Direito Penal Parte Geral Teoria constitucionalista do delito. 2. ed., RT). Zaffaroni, o qual foi seguido por L.F.Gomes, entende que e

imprescindvel levar em conta o plano concreto do autor, mas ensina que a doutrina jurdico-penal ainda no conseguiu resolver o problema definitivamente.

Na verdade, o incio de execuo de cada crime tem sempre sido analisado no caso concreto, crime por crime. um estudo que faremos na parte especial do Cdigo Penal (crimes em espcie). Por enquanto, apenas guarde o seguinte:

Teoria objetivo-formal (Beling)

O incio da execuo se d com o verbo do tipo

TEORIAS SOBRE O INCIO DA EXECUO

Teoria objetivo-material ou da unidade natural (Frank)

O incio da execuo se d com os atos imediatamente anteriores conduta descrita no verbo e que colocam o bem em perigo.

Teoria subjetiva-limitada (objetiva individualizadora ou do plano do autor)

O ncio da execuo depende do plano do autor.

41


b.3) Consumao: considera-se consumado o crime quando se fazem presentes todos os elementos de sua definio legal. (art. 14, I). O crime est consumado quando o agente preenche completamente o que est descrito no tipo penal. MODELO: Provocar aborto em si mesma, art. 124 do CPB. CONDUTA: A grvida toma Citotec e ocasiona um aborto. Com a morte do feto o crime est consumado.

Cogitao

Nunca punvel

Preparao ITER CRIMINIS

Em regra, no punvel.

Teoria objetivo-formal ( CO.PRE.EX.CO) Execuo Teoria objetivomaterial

teoria do plano do autor

Consumao

realizao completa do tipo penal

39.

O EXAURIMENTO DO CRIME

O exaurimento do crime (que no fase do iter criminis) ocorre quando o agente, DEPOIS DE CONSUMAR O DELITO, pratica nova conduta, provocando nova agresso ao bem jurdico penalmente tutelado. Vamos supor que o sujeito furte um veculo (Art. 155 do CPB). Aps o

42

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEfurto, resolve vender o veculo furtado. Perceba que a venda do veculo no mais faz parte do crime de furto que j est consumado. Vender o carro furtado um pscrime. Assim, o exaurimento do crime um ps-crime. O exaurimento (ps-crime) punvel? Regra geral, no. No exemplo do furto que acabamos de dar, no existe punio na conduta do ladro que vende o produto do furto. um ps-crime impunvel. Excepcionalmente, esse ps-crime pode ser um novo crime. Imagine se o Professor Valente, de fato, matar sua sogra. Aps, resolve enterr-la no quintal. Como se percebe, enterrar o defunto no faz parte do homicdio, porm a lei previu uma hiptese especfica para essa conduta. Veja s:

Destruir,

subtrair

ou

ocultar

cadver

ou

parte

dele,

(Destruio, subtrao ou ocultao de cadver, art. 211 do CPB.)

No caso, se o autor matar a vtima e, posteriormente, esconder o cadver, responder pelos dois crimes.

40.

TENTATIVA

Para que exista tentativa, como vimos faz-se necessrio que ocorra um incio de execuo e, para que seja punvel preciso que no se produza o resultado por causas independentes da vontade do autor. Ento poderamos pensar em crime tentado somente dentro da seguinte frmula: dolo + incio de execuo + no ocorrncia do resultado contra a vontade do autor (art. 14, II, CPB).

43

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTE41. a. Espcies de tentativa A tentativa pode ser classificada como:

Perfeita (tentativa acabada ou crime falho) O agente realizado todos os ato de execuo, mas no atinge o resultado. Ou seja, o agente fez tudo que poderia fazer para consumar o crime, mas o resultado acaba no ocorrendo por circunstncias alheias a sua vontade. Exemplo: o autor ministra veneno suficiente para matar a vtima, mas esta levada ao hospital e toma o antdoto em tempo de ser salva. b. Imperfeita (tentativa inacabada)

O agente interrompido durante a execuo. Se o agente desfere dois tiros na vtima, podendo ter efetuado mais disparos, pode ser interrompido pela chegada da polcia. Neste caso, o autor no fez tudo que poderia fazer para atingir o resultado. c. Branca (ou incruenta)

A vtima no atingida, saindo ilesa. Se o agente efetua o disparo, mas no acerta a vtima, ocorre a tentativa branca.

44


Tentativa Perfeita

o agente esgota a execuo, mas no atinge o resultado

Tentativa Imperfeita ESPCIES DE TENTATIVA

o agente no esgota os meios executrios

A vtima sai ilesa

Tentativa Branca obs. : o contrrio de tentativa branca a tentativa vermelha

42.

QUAL A PUNIO DA TENTATIVA?

Pune-se a tentativa com a pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3, salvo expressa disposio em contrario. 43. CRIMES QUE NO ADMITEM TENTATIVA

A doutrina elenca alguns crimes que no admitem tentativa, ou seja, em tais infraes no possvel fracionar o iter criminis.

C.C.H.O.U.P

C ontravenes ( art. 4 da LCP)

45

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEC ulposos ( Imprudncia, impercia e negligncia)

Habituais (Arts. 229, 230, 284 do CPB)

O missivos prprios ( Art. 135 do CPB)

U nisubsistentes

P reterdolosos (dolo+culpa)

Obs1.: Existem os crimes de atentado ou de empreendimento que so aqueles em que a tentativa j punida como se fosse consumado o crime ( art. 352 e 358 do CP). Obs.2: O crime de induzimento, instigao e auxlio ao suicdio s possvel na sua modalidade consumada, uma vez que, no mnimo devem restar leses graves (Art. 122 do CPB). Obs.3: os tipos unissubsitentes so aqueles em que a realizao do ilcito da ao d-se em apenas um ato. Isso torna a impossvel a ocorrncia de tentativa, vez que no se poder diferenciar incio de execuo da consumao, como ocorre na injria verbal e no falso testemunho. Resumindo, o tipo tentado exige para sua configurao o fracionamento do iter criminis. Obs.4 Os crimes de perigo no admitem tentativa, uma vez que so exemplos de crimes unissubsitentes. Aceitar a tentativa dos crimes de perigo, nas palavras de lvaro Mayrink, seria aceitar a tentativa da tentativa,

46

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEou seja, o perigo do perigo. Da mesma forma, os crimes omissivos prprios so

unissubsitentes, no aceitando a modalidade tentada, portanto. Ao contrrio, factvel a configurao da tentativa nos tipos de omisso imprpria, onde a presena da conduta diversa da exigida e da esperada configura uma autntico iter, cuja interrupo pode originar o tipo da tentativa.3 Obviamente, somente o crime omissivo imprprio doloso admite a tentativa, como no exemplo do mdico que, ao ver um desafeto, nega-se a atend-lo, para que este morra na sala de espera. Um terceiro o socorro a outro hospital e salva a vtima. O incio da tentativa dos crimes omissivos imprprios d-se quando da inatividade do garante decorre aumento do risco de perigo concreto diante do bem jurdico. Obs. 5: Os crimes preterdolosos no admitem tentativa quanto ao seu resultado agravador, porquanto este d-se com culpa e, conforme vimos, no h possibilidade de conatus nesses casos. Ao contrrio, quando a circunstncia qualificadora gerada por dolo ( ex. Dolo de leso e dolo de amputao na leso corporal gravssima) a tentativa mostra-se teoricamente vivel. Obs. 6: Crime Habituais so aqueles que exigem a pratica da conduta como um modo de vida. O exemplo seria do dentista prtico (aquele que no tem diploma de Curso Superior em Odontologia). Para praticar o crime, deve ser demonstrado que ele exerce a profisso como um modo de vida. Perceba que no importa que o prtico seja eficiente como dentista, pois no tem autorizao legal para exercer a profisso. Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso de mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou excedendo-lhe os limites (art. 282 do CPB)

3

Mayrink da Costa, lvaro. Direito Penal: volume 1 parte geral. 8 ed. Corrigida e atualizada. Editora Forense, 1568.

47


Contravenes

INFRAES QUE NO ADMITEM TENTATIVA

Culpososo (salvo culpa imprpria)

C.C.H.O.U.P

Habituais

Omissivos Prprios

Preterdolosos

44. A impossvel. a.

PUNIBILIDADE DA TENTATIVA est diretamente vinculada configurao do delito

questo

Teoria objetiva absoluta (Carrara)

Essa teoria tem como pressuposto a idoneidade da conduta para produzir o perigo. No faz diferena entre idoneidade relativa ou absoluta, ou seja, no admite graus de idoneidade ou inidoneidade. Para a teoria objetiva absoluta, caso a conduta seja idnea (relativa ou absolutamente) para realizar o resultado, poder ocorrer tentativa. Em caso de inidoneidade (relativa ou absoluta) a tentativa ser impossvel. b. Teoria objetiva relativa (Feuerbach, Mittermayer, Frank)

48

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEEssa teoria passa a fazer diferena entre meios absolutamente inidneos que configuram tentativa inidnea) -, e os relativamente inidneos que configuram tentativa punvel. A teoria desenvolvida por Frank, que desenvolve a teoria da ausncia ou do defeito do tipo. Para ele, a punio da tentativa s ocorrer quando, sob uma anlise global do delito, subsistirem todos os seus elementos, menos seu resultado, ou seja, o tipo objetivo est praticamente completo, com exceo do resultado. Se faltar, alm do resultado, qualquer outro elemento do tipo, ocorrer um defeito na tipicidade que levaria a no punio da tentativa. 4 No exemplo do estelionato, consistente em obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento (art. 171), pode ocorrer de o agente manter, efetivamente, algum em erro mediante estratagema, contudo sem efetivamente conseguir a vantagem indevida - caso de tentativa. Contudo, caso a ausncia diga respeito ao meio fraudulento, por exemplo, no haver a configurao da tentativa tpica. c. Teorias Subjetivas

Tem por base a manifestao de vontade do ante em oposio ao Direito. As teorias subjetivas ampliam a punio para os crimes impossveis, pois tomam como referncia o desvalor da ao e desconsidera o desvalor do resultado. Primeira variante subjetiva: decorrente da jurisprudncia do Tribunal do Reich sob influncia de Von Buri e acolhida por Liszt, considera tentada qualquer manifestao perigosa a bens jurdicos. Secunda variante subjetiva: em retorno ao positivismo de Lombroso, a punio da tentativa era vista como forma de neutralizao de um autor em funo de sua personalidade maligna. Terceira variante subjetiva (Jakobs): fundamenta a punio da tentativa, vez que esta significa a ruptura da norma. Juarez Tavares critica esse

4

Juarez Tavares- Apontamento de aula UERJ 2009.

49

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEposicionamento de Jakobs, alegando que seria impossvel medir o efeito concreto de uma ruptura normativa. Teoria da impresso (Horn-1900 e Von Bar-1907) A conduta que se volta ao resultado danoso desencadeia certo abalo no direito, a partir de um juzo hipottico realizado por um homem mdio. Esse abalo causa alarme social, que justificaria a punio da tentativa.

45.

DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

(TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA) Desistncia voluntria e arrependimento eficaz O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na

execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados (art. 15 do CPB) No crime tentado, o autor inicia a execuo do ato tpico, contudo no atinge a consumao por circunstncias alheias sua vontade. Pode ocorrer, no caso concreto, de o agente iniciar a execuo do crime e no atingir o resultado inicialmente pretendido, contudo no por circunstncias alheias, mas por sua prpria vontade. disso que trata a desistncia voluntaria e o arrependimento eficaz. O agente inicia a execuo do crime, mas abandona tentativa do crime que inicialmente pretendeu praticar. 46. Desistncia voluntria

Se o agente inicia os disparos de arma de fogo, tendo acertado um ou dois tiros, mas no o suficiente para matar a vtima. Aps, atende aos pedidos da vtima para no ser morta. Ainda tem o autor munio para continuar a execuo, mas resolve interromp-la.

Segundo a frmula de Frank, voluntrio quando no quer,

50

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEapesar de poder. No voluntrio quando no pode, ainda que deseje.

47.

Arrependimento eficaz

O agente desiste depois da execuo, mas antes da consumao, impede seu resultado. Aps fazer tudo que era necessrio para matar a vtima, o autor resolve socorr-la ao hospital para evitar sua morte. Note que em ambos os casos o resultado inicialmente pretendido deve ser evitado, sob pena de no beneficiar ao agente. Por exemplo, se o agente, ao disparar atinge a vtima na perna, desistindo de prosseguir nos atos executrios porque no quer mais a morte da vtima, tem que contar com o fato de que esta no morrer, porque se isso ocorrer, estar desconfigurada a tentativa abandonada. Importante frisar que o motivo que leva o autor a desistir ou se arrepender no precisa ser nobre ou altrusta, bastante que no seja alheio sua vontade. Se, por exemplo, o autor desiste de matar para economizar munio, basta que a vtima no morra para caracterizar o instituto ora estudado. Tambm, no se exige a espontaneidade da conduta, mas apenas a voluntariedade. 5 Ou seja, pode ser que o agente tenha sido orientado por um terceiro a desistir ou se arrepender a tempo de evitar a consumao. Se atender ao terceiro, podemos dizer que no houve espontaneidade, mas houve voluntariedade. Um ponto importante que s podemos falar em desistncia voluntria e arrependimento eficaz nas hipteses em que seria possvel, em tese, a tentativa. Deste modo, no ser cabvel nos crimes culposos e omissivos puros, por exemplo.

5


51


DV DESISTNCIA VOLUNTRIA (DV) OU ARREPENDIMENTO EFICAZ (AE) AE

O agente paraliza voluntariamente a execuo e evita o resultado

O agente termina a execuo, mas impede o resultado

48.

Consequncia Jurdica

O agente s responde pelos atos j praticados (se forem tpicos). a chamada ponte de ouro, desaparecendo o crime cuja execuo se iniciara. No caso de agente falsificar o documento, entregando vtima com a inteno de praticar estelionato, mas desiste antes de obter a vantagem indevida, responde apenas pela falsificao. 49. Natureza Jurdica

Atualmente, a posio vencedora de que a tentativa abandonada seria causa de excluso da tipicidade. Welzel, contudo, ensinava tratar-se de escusa absolutria de carter pessoal baseada em razes de poltica criminal quem no afirmar de Liszt, teria construdo o autor uma ponte de ouro para retirada.

52

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEOutra posio, defendida por Hungria, entendia que se trata de causa de excluso da punibilidade. 50. Comunicao aos coautores

Apesar da discusso doutrinria, o melhor entendimento que, como a desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz afastam a tipicidade, ela tambm pode beneficiar o coautor. Preste ateno nas hipteses: a. Quem desiste o partcipe: Dagmar empresta uma arma para Ricardo matar Alceu. Aps, Dagmar desiste do crime, mas no consegue demover Ricardo da ideia de matar. Se o crime ocorrer, Dagmar responde. Ento, o partcipe depende da desistncia do executor. b. Quem desiste o executor Neste caso, a desistncia beneficia o partcipe, como no exemplo em que Dagmar empresta uma arma de fogo para que Ricardo mate Alceu. Ocorre que Alceu, aps iniciar a execuo, desiste voluntariamente de prosseguir na execuo, o que evita o resultado. A desistncia beneficia Dagmar.

53


S responde pelos atos praticados

DESISTNCIA VOLUNTRIA (DV) OU ARREPENDIMENTO EFICAZ (AE)

gera excluso da tipicidade do crime que queria praticar incialmente

beneficia o coautor ou partcipe se quem desiste o executor

51.

Arrependimento Posterior: art. 16 do CP.

O arrependimento posterior uma estratgia de poltica criminal que tem por escopo estimular a reparao do dano nos delitos praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros (Art. 16, CPB).

Para que o autor se beneficie da reduo de 1/3 a 2/3 permitido pela lei, deve: a) ter praticado um crime sem violncia ou grave ameaa pessoa. A lei no faz distino entre crimes dolosos e culposos, sendo a causa cabvel a ambos;

54

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEb) reparar o dano ou restitudo a coisa at o recebimento da denncia;

O limite para a restituio ou reparao do dano at a data do despacho de recebimento da denncia. Caso isso ocorra posteriormente, o autor poder ser beneficiado pela circunstncia genrica de diminuio prevista no art. 65, III, alnea b, do CPB. Trata-se de causa obrigatria de diminuio de pena e no de mera atenuante. Por isso, ela no s pode reduzir a pena abaixo do mnimo legal, como ainda pode influir no clculo da prescrio.

S ocorre posteriormente consumao

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Gera a reduo de 1/3 a 2/3

o limite o RECEBIMENTO da denncia ou queixa

52.

Crime impossvel (tentativa inidnea, quase-crime ou

tentativa inadequada) Costumo brincar com os alunos que o crime impossvel um crime

55

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEgay. Como assim? Poxa, muito gay o exemplo da doutrina em que o sujeito quer matar outro com uma pistola de gua. Ou sufocar o inimigo com purpurina. O crime impossvel isso. Matar o morto, causar aborto em mulher que no est grvida, matar com pistola de gua. So hipteses em que o resultado nunca ocorrer. impossvel de matar um morto, no mesmo? No crime impossvel, causa de excluso da tipicidade, ao do autor voltada consumao de um tipo penal no poder, de forma alguma, alcanar o resultado. Isso pode ocorrer por dois motivos. No primeiro, o objeto absolutamente imprprio. O que o objeto do crime? a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta. Por exemplo, a pessoa objeto do homicdio, o dinheiro objeto do furto, o cheque objeto da falsificao, e por a vai. absolutamente impossvel afogar um peixe (hehe). No segundo, o meio (instrumento utilizado para o crime)

absolutamente ineficaz. Exemplo: Afogar algum com um conta-gotas. Seria exemplo de crime impossvel as hipteses de flagrante

preparado, conforme smula 145 do STF, in verbis: No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.

Imagina que voc suspeite que sua empregada domstica esteja lhe furtando. Para surpreend-la em flagrante, voc coloca R$ 50,00 em cima da mesa dando sopa e se esconde atrs da porta. Quando a empregada pega o dinheiro, voc pula de trs da porta e grita: ahaaaa, te peguei!

56

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTE impossvel para ela consumir o crime, pois voc criou toda uma cena apenas para surpreend-la em flagrante. 53. Inidoneidade de meio e objeto

A idoneidade ou no do meio executrio deve ser analisada sempre no caso concreto porque uma causa, aparentemente, inidnea pode apresentar-se idnea em uma determinada situao. Imagine que o autor queira matar uma pessoa com um copo de acar. Isso pode ser absolutamente ineficaz para uma pessoa com nveis normais de glicose no sangue, ou ser um verdadeiro veneno para o diabtico. Os meios so absolutamente inidneos, quando por leis da natureza so incapazes de causar qualquer dano ou perigo de dano no caso concreto. Deste modo, disparar uma metralhadora contra um veculo blindado ou contra uma vtima com colete a prova de disparo de arma de fogo, constituiria meio relativamente inidneo, o que levaria a responsabilizao na modalidade tentada. 6 54. Teoria adotada quanto ao crime impossvel

O nosso cdigo penal (art. 17), quanto ao crime impossvel, adotou a teoria objetiva temperada ou modificada, que considera crime impossvel somente quando houver absoluta impropriedade do objeto e ineficcia do objeto.

6


57


Inidoneidade absoluta do objeto

Inidoneidade absoluta do meio

CRIME IMPOSSVEL

fato gerador de tipicidade

Teoria Absoluta Temperada

58


QUESTES

1. CESPE_Procurador 3 Categoria_PGE_CE_2004) Para resolver o problema da relao de causalidade, o Cdigo Penal adotou a teoria da tipicidade condicional, ou seja, existe nexo causal, em direito penal, quando, entre determinada conduta tpica correspondente descrita por uma norma penal e determinado evento, que consiste em particular modificao do mundo exterior tambm descrita na dita norma , existe relao com os caractersticos de sucesso, necessidade e uniformidade.

COMENTRIO: Para resolver o problema da causalidade, o Cdigo Penal adotou a teoria da Equivalncia dos antecedentes causais, conforme descrito no art. 13: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. GABARITO: ERRADO

2 .(CESPE_Procurador_RR_2004) No que se refere teoria da conditio sine qua non, julgue os itens subseqentes. Causa toda circunstncia anterior sem a qual o resultado ilcito no teria ocorrido.

59

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTECOMENTRIO: a teoria acolhida neste art. 13, tambm chamada de conditio sine qua non (o mesmo que equivalncia dos antecedentes causais), segundo o qual tudo o que contribuiu para o resultado causa, no se distinguido entre causa, condio e concausa.. GABARITO: CORRETO

3.

(ACAFE_DELEGADO

DE

POLCIA

SUBSTITUTO_SC_2008

-

ADAPTADA) Julgue o item. Alpha, com inteno de matar, pe veneno na comida de Beta, seu desafeto. Este, quando j est tomando a refeio envenenada, vem a falecer exclusivamente em conseqncia de um desabamento do teto. No exemplo dado, correto afirmar que Alpha responder to-somente por tentativa de homicdio, porquanto o desabamento do teto causa superveniente absolutamente independente da conduta de Alpha, que exclui o nexo causal entre esta e o resultado morte.

COMENTRIO: O desabamento do teto no tem qualquer relao com a conduta de colocar veneno na comida. Por isso, podemos dizer que causa superveniente (posterior) absolutamente independente da conduta inicial. GABARITO: CORRETO

4.( CESPE - 2009 - DPE - ES ) Com relao a direito penal, julgue os seguintes itens. Considere a seguinte situao hipottica. Alberto, pretendendo matar Bruno, desferiu contra este um disparo de arma de fogo, atingindo-o em regio letal. Bruno foi imediatamente socorrido e levado ao hospital. No segundo dia de internao, Bruno morreu queimado em decorrncia de um

60

CURSO COMPLETO DE DIREITO PENAL PARA AS CARREIRAS POLICIAIS LCIO VALENTEincndio que assolou o nosocmio. Nessa situao, ocorreu uma causa relativamente independente, de forma que Alberto deve responder somente pelos atos praticados antes do desastre ocorrido, ou seja, leso corporal. COMENTRIO: H tentativa de homicdio, uma vez que a causa posterior (incndio) rompeu o nexo causal inicial, preservando, contudo, o dolo homicida do agente. GABARITO: ERRADO

5. CESPE_JUIZ_TJ_AC_2007) Roberto, com inteno de matar Marcelo, acelerou seu

aula segunda avanc

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