ICMS – operação relativa a circulação de mercadorias

Crédito de documento inidôneo (NOTA FRIA) e Guerra Fiscal

Professor: Argos Campos Ribeiro Simões

ICMS – ASPECTOS GERAISPrincípio Constitucional -não-cumulatividade

Art. 155,§ 2°, CF/88: O ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou pelo DF.

NÃO CUMULATIVIDADEArtigo 155, §2º, II – CF/88 - A isenção ou a

não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) - não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA

Este rol é exaustivo ou exemplificativo?

Como entender esta não incidência? É só imunidade?

A legislação pode estabelecer outras restrições?

Importância do tema (FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE VALIDADE): INIDÔNEO GUERRA FISCAL

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA Isenção (Mutilação parcial/Isenção parcial do STF)

Não incidência Ausência de norma a ser incidida

Ausência de fato (como articulação lingüística) a fazer a incidência (sem linguagem não há incidência como coincidência)

Não há imposto devido no USO E CONSUMO ou na saída de ATIVO

Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica)

Imunidade

Conceitos Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do

contribuinte ou dever do Estado Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de

Crédito do Contribuinte

Critério Financeiro de Creditamento

Raiz da não cumulatividade => CRÉDITO Isenção e não incidência seriam situações

exaustivas de obstáculo ao crédito (outras situações de vedação => VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE

Conceitos

Critério “Físico” de Creditamento

Raiz da não cumulatividade => COMPENSAÇÃO

Conceito de COBRADO => Incidente (Linguagem)

COBRADO = PAGO ???

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE => OBSTAR UMA COMPENSAÇÃO DE FORMA ILEGAL, INCONSTITUCIONAL

Art. 146 da CF/88 Papéis das normas gerais veiculadas por lei

complementar (visão dicotômica)

Dispor sobre conflitos de competência

Limitar o poder de tributar (respeito à não cumulatividade)

Limitação às normas gerais: materialidades tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas na CF/88)

Art. 155, §2º, XII, “c”da CF/88

§ 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

Crédito Qual a natureza jurídica do crédito?

Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Credor)

De valor idêntico ao imposto devido daquele que remete a mercadoria ou presta serviço

Não tem a mesma natureza de montante a ser restituído a título de imposto

Crédito Qual o momento de nascimento do

crédito? Quem cria a norma? Momento da escrituração em que o

contribuinte se coloca como sujeito ativo em face do Estado que deve reconhecer seu direito àquele montante, cujo destino é a compensação.

Prazo para exercer o direito ao créditoArt. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITO- Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO

MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido cobrado em anterior operação

- Temporal => A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96)

- Espacial => No Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedor

- Quantitativo => Montante COBRADO em anterior operação (Valor da operação X alíquota => imposto devido para o remetente)

- Subjetivo Ativo => CONTRIBUINTE

- Subjetivo Passivo => ESTADO DO ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE

Questões Atuais ICMS

CREDITAMENTO INDEVIDO FUNDADO EM DOCUMENTO INIDÔNEO (NOTA FRIA)

Argos Campos Ribeiro Simões

NOTA “FRIA” - PROBLEMAS Documento inidôneo - Procedimento de inidoneidade (Relatório de

Apuração)

Relatórios de inidoneidade – confecção em data posterior

Publicidade X Situação Fáctica de impossibilidade da realização das operações

Efeito retroativo (declaratório X constitutivo)

Regularidade do SINTEGRA

Encontro dos sócios

Provas de pagamento (suficiente para o quê?)

Boa-fé (obrigações do destinatário)

QUEM É O VILÃO? ESTADO ou EMISSOR DO DOC. INIDÔNEO?

NÃO CUMULATIVIDADE

Art. 155, §2º, XII, “c” CF/88 – O ICMS atenderá ao seguinte: cabe à lei complementar:

disciplinar o regime de compensação.

Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Artigo 36, Lei 6374/89 (paulista) - O

ICMS é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)

§ 1º - Para efeitos deste artigo, considera-se:

1 - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita a cobrança de tributo;

2 - imposto anteriormente cobrado a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADEArt. 36 – Lei 6374/89 (paulista)

3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;

4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.

Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data posterior à data do bloqueamento da inscrição

CONTRIBUINTE: EFEITO DEVERIA SER CONSTITUTIVO A PARTIR DESTA DATA.

FISCO: efeito jurídico DECLARATÓRIO de uma situação de inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude antes que ela ocorra;

ALTERNATIVAS: CONSTITUTIVO COM EFEITO “ex tunc” ou SITUAÇÃO FÁCTICA DE IMPOSSIBILIDADE DAS REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES – empresa não está em atividade.

Relatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADE

CONTRIBUINTE: se não há PUBLICIDADE DOS RELATÓRIOS DE INIDONEIDADE não há efeitos jurídicos; SEM PUBLICIDADE NÃO HÁ NORMA.

FISCO: SINTEGRA é alterado – publicidade externa; para a parte prejudicada (interessada) há o seu conhecimento com a regular notificação da lavratura do AIIM - possibilidade do exercício de seu contraditório e de sua ampla defesa;

HÁ POSSIBILIDADE DE AÇÃO REGRESSIVA?

Relatórios de Inidoneidade - SINTEGRA

CONTRIBUINTE: FIZ A MINHA PARTE – CONSULTEI O SINTEGRA; EU NÃO SOU FISCAL; ESTADO ATESTOU A REGULARIDADE DA EMPRESA

FISCO: A abertura de uma empresa não tem o efeito jurídico de uma homologação expressa; fisco tem a possibilidade e o dever de verificar irregularidades posteriores no funcionamento fiscal de uma empresa

Encontro dos sócios

CONTRIBUINTE: ERRO NA ESCOLHA DO ALVO INFRACIONAL; dever-se-ia apenar os sócios, já que estes foram encontrados e não aquele que teve seus créditos glosados por atos ilegais de outrem.

FISCO: O fato da localização dos sócios da suposta emitente dos documentos inidôneos não tem o condão de transformar documentos inidôneos em idôneos; não tem a possibilidade de regularizar operações de entrada de mercadorias; não existe norma jurídica neste sentido.

  

Provas de pagamento

CONTRIBUINTE: pagamento comprovado = regularidade das operações e boa-fé.

FISCO: Prova de pagamento não tem o condão de tornar hábil um documento comprovadamente inábil; pagar também não empresta regularidade a uma situação de irregularidade factual (mercadorias não saíram do estabelecimento inativo).

BOA - FÉ

CONTRIBUINTE: Não deveria ser apenado quando comprova BOA-FÉ.

FISCO: (i) descrição presumida (articulação lingüística) da

boa-fé é fato; (ii) A significação do termo boa-fé indica que, se

houve infração, não teria havido a intenção por parte do contribuinte de praticá-la, mas temos o art. 136 do CTN.

BOA - FÉ

Art. 136 do CTN– Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

BOA – FÉ (conclusão do fisco) Assim, na premissa de que boa-fé é fato jurídico, temos

que seu efeito jurídico em face de infrações tributárias é da sua irrelevância, por ausência de norma em sentido contrário aplicável; insuficiente, portanto, ao afastamento das infrações tributárias

A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA

DÚVIDAS: a responsabilidade por infrações independe da culpa? Posso responsabilizar alguém na ausência de negligência, imprudência ou imperícia?

Posso presumir má-fé?

BOA – FÉ (STJ)

Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ: Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio

jurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época

das operações Prova de pagamento ao emitente com

correspondência de valores às NNFF

Efeitos da BOA-FÉConvalida o crédito efetuado pelo adquirenteCancela a multa

BOA – FÉ (Outra Construção) Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:

Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das

operações Prova de pagamento ao emitente com correspondência de

valores às NNFF

Efeitos da BOA-FÉNÃO Convalida o crédito efetuado pelo adquirente (não houve montante cobrado em anterior operação; não houve incidência em anterior operação)

Impede a responsabilidade por infrações por ausência de culpa => ausência de negligência, imprudência ou imperícia.