aula de hermeneutica juridica

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AULA DE HERMENEUTICA JURIDICA . DIREITO INTERTEMPORAL 1. O que DIREITO INTERTEMPORAL? * Complexo de normas destinadas a resolver os conflitos de leis no tempo Quando uma lei entra em vigor, revogando ou modificando outra, sua aplicao para o presente e para o futuro. E por essa razo, no seria compreensvel que o legislador, instituindo uma norma, criando um novo instituto, ou alterando a disciplina da conduta social, fizesse-o com os olhos voltados para o pretrito, e pretendesse ordenar o comportamento para o decorrido. Por conseguinte, so essas questes que interessam ao Direito Intertemporal. Toda a matria de direito intertemporal parte de um conceito fundamentalmente estruturado na essncia do prprio ordenamento jurdico: Princpio da Irretroatividade das Leis. 2. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS O Princpio da No-Retroatividade das Leis o ponto de partida para a fixao dos conceitos fundamentais do direito intertemporal e, no Brasil, assentado com carter mais rijo do que uma simples medida de poltica legislativa, pois assume o sentido de uma norma de natureza constitucional. No apenas uma regra imposta pelo juiz, a quem vedado atribuir lei efeito retrooperante. O problema do direito intertemporal consiste na indagao se a lei tem efeito retroativo, no podendo ser aplicada em caso afirmativo. Na indagao se a lei nova tem efeito retroativo, quando substitui com o seu domnio a lei anterior, existem trs hipteses: 1)a primeira compreende os fatos que j produziram efeitos sob a lei anterior; Exemplo: Adib ajuizou ao de execuo de um cheque no valor de R$1.000,00 contra Kaleu, no dia 06.11.06. O Juiz despachou mandando citar Kaleu, no dia 16.11.06. Kaleu foi citado no dia 24.11.06 e no dia 26.11.06 ofereceu uma mquina de xerox usada, em penhora. O mandado de citao foi juntado ao processo 27.11.06. No dia 05.12.06 Kaleu ajuizou ao de embargos execuo. Adib quando foi intimado para impugnar a ao de embargos ajuizada por Kaleu disse que ele tinha perdido o prazo para apresentar os embargos, pois, segundo o art. 738, da Lei n 11.382 de 06.12.06, Os embargos sero oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao. Neste caso, a primeira regra se faz presente, porque o protocolo da ao de embargos execuo se deu ao tempo em que a Lei n 11.382 de 06.12.06 no estava em vigor.

2)a segunda aparece, quando os efeitos dos fatos ocorridos na vigncia da lei anterior se estendem pelo perodo subseqente sua revogao; Exemplo: As Leis ns. 8.213/91 e 9.032/95 alteraram o percentual utilizado para concesso de penso, logo, seus efeitos alcanam somente penses que forem concedidas durante a sua vigncia. No pode a Lei retroagir para alcanar o ato de concesso de penses que j se encontram em curso, uma vez que a sua concesso j se perfetibilizou no passado. Diferente seria se a Lei estivesse tratando de reajustes, pois estes ocorrem mensalmente e sempre que seu critrio for alterado alcanar as rendas supervenientes.

3)a terceira entende-se com a continuidade de fatos interligados, que vm ocorrendo desde o domnio da antiga lei e ainda se verificam no tempo da vigncia da lei atual, em curso de produo de efeitos. Exemplo: Sabe-se que o contrato de trabalho de trato sucessivo, ou seja, as obrigaes de empregado e empregador constantemente se cumprem e se renovam, materializando a indeterminao do termo, naqueles celebrados para vigorar por tempo indeterminado. Admitem, desta forma, a eficcia de lei nova, cuja vigncia coincide com o vnculo em curso, observado o direito adquirido, alm das outras duas limitaes legais. Esta anlise dos problemas de direito intertemporal vai receber o impacto de numerosas teorias que podem ser distribudas em dois grupos: 1)teorias subjetivistas, que encaram o problema em face dos direitos subjetivos individuais; 2)teorias objetivas, que procuram resolv-lo sob aspecto das situaes jurdicas criadas pela lei. 3. O DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO BRASILEIRO O direito brasileiro tem seguido, quase uniformemente, uma s orientao, desde a Constituio do Imprio de 1824, at a Constituio Federal de 1988, todas ditando com exceo da Carta de 1937, a regra da irretroatividade ao prprio legislador. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil em seu artigo 6 determina que a lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitando sempre o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 3.1. PRAZOS E APLICAO INTERTEMPORAL DE LEIS No direito intertemporal a regra a no retroatividade das leis. Entretanto, h a possibilidade de retroao, caso isso seja expressamente permitido pelo dispositivo legal que esteja na iminncia de entrar em vigor. Sendo o prazo uma faculdade legal para que seja cumprida uma obrigao, uma lei nova no pode ter efeitos sobre os prazos iniciados regularmente sob a gide da legislao antiga. Art. 6 da LICC: "A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."

1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba mais recurso. 4. ATO JURDICO PERFEITO o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. o ato plenamente constitudo, cujos requisitos se cumpriram na pendncia da lei anterior, e que fica a cavaleiro da lei nova. * Na lio de Limongi Frana, ato jurdico perfeito aquele que sob o regime de determinada lei tornou-se apto para produzir os seus efeitos pela verificao de todos os requisitos a isso indispensvel. * O ato jurdico perfeito um instituto irmo do direito adquirido, vez que, algumas vezes aquele surge antes desse, como no caso do testamento vlido, lavrado e assinado, mas ainda vivo o testador, ou, um negcio jurdico sujeito condio suspensiva. Esses exemplos, depois de analisados, demonstram a existncia do ato jurdico perfeito, pois tais atos foram constitudos validamente sob a gide de uma lei vlida, porm em ambos inexiste direito adquirido, vez que, respectivamente, o testador ainda vive, e, a condio suspensiva ainda no ocorreu. 5. DIREITO ADQUIRIDO NO DIREITO BRASILEIRO * a situao jurdica que algum incorpora ao seu patrimnio econmico ou moral, de tal modo que nem lei, nem fato posterior possa alter-la. O direito adquirido que abrange os direitos que seu titular ou algum por ele possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo prefixado ou condio preestabelecida; inaltervel ao arbtrio de outrem. So os direitos definitivamente incorporados ao patrimnio do seu titular, sejam os j realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu exerccio, sejam ainda os subordinados a uma condio inaltervel ao arbtrio de outrem. A lei nova no pode atingi-los. Cumpre assinalar que a idia de direito adquirido, tal como consagrada na LICC, tem aplicao tanto no direito pblico quanto no direito privado. Exemplos de direito adquirido: 1 Exemplo: Segundo o jurista Celso Ribeiro Bastos, um heri de guerra que passa a receber, mensalmente, uma vantagem pecuniria em funo dos servios prestados ao seu Pas no campo de batalha. Posteriormente, continua ele, o Estado revoga essa lei, com a finalidade de que o heri no receba mais nenhum valor. Porm, no se pode deixar o

indivduo desprotegido da lei que o beneficiou, razo pela qual a lei vigente se protrai no tempo para continuar disciplinando certas situaes jurdicas mesmo aps a sua revogao, de modo a garantir o direito adquirido pelo mesmo. Alm disso, ele conclui, o que adiantaria o Estado dar uma penso ou gratificao por ato de bravura se a ele lhe fosse dado revogar tal ato no ms seguinte? bvio que isto seria uma farsa. 2 Exemplo: Um funcionrio pblico que, aps trinta anos de servio, adquire direito aposentadoria, conforme a lei vigente, no podendo ser prejudicado por eventual lei posterior que venha ampliar o prazo para a aquisio do direito aposentadoria. Alm disso, o no exerccio do direito no implica a perda do direito adquirido na vigncia da lei anterior, mesmo que ele no seja exercitado. Ao completar, na vigncia da lei anterior, trinta anos de servio, o titular do direito adquiriu o direito subjetivo de requerer sua aposentadoria em qualquer poca, independentemente de alterao do prazo aquisitivo por lei posterior. 5.1. DAS LIMITAES DO DIREITO ADQUIRIDO 1 - O direito adquirido limitado em relao Constituio Federal. Conforme posies doutrinrias e, mais importante, jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, nossa Lei Maior tem fora para suprimir o direito adquirido, com exceo dos direitos referentes s clusulas ptreas. 2 - Uma norma cuja finalidade apenas regular a relao indivduo/Estado, no se deve falar em direito adquirido, tendo em vista a idia de mutabilidade e a identificao das razes de convenincia e oportunidade nas relaes de direito pblico. 3 - Em direito pblico, a incorporao do direito adquirido pelo particular muitas vezes impossvel, tendo em vista a indisponibilidade dos bens da Administrao Pblica. 6. COISA JULGADA : Diz-se coisa julgada a situao, juridicamente imutvel criada por uma sentena contra a qual no caiba mais recurso. Ou ainda, a deciso judiciria de que j no caiba recurso. A coisa julgada inatingvel por uma lei posterior, material ou formal. A lei que regula a forma e a prova dos atos jurdicos a do tempo em que se realizam. A sua validade deve ser apreciada segundo a lei vigente quando realizados. 1 Exemplo: Se uma lei (nova) impe forma pblica para ato que se podia celebrar por escrito particular, no atinge os que revestem esta forma, celebrados ao tempo em que a lei (antiga) o permitia, ainda quando os seus efeitos se venham a produzir sob a nova lei. Os direitos reais so disciplinados pela lei vigente, seja na sua conceituao, seja no seu exerccio. A lei que considera indisponveis determinados bens ou institui condies para alienao abrange a todos os que especifica, mas respeita as alienaes efetuadas antes dela. Os direitos obrigacionais regem-se pela lei no tempo em que se constituram, no que diz respeito formao do vnculo, seja contratual, seja extracontratual. Assim, a lei que

regula a formao dos contratos no pode alcanar os que se celebram na forma da lei anterior. Os efeitos jurdicos dos contratos regem-se pela lei do tempo em que se celebraram. 6.1. ESPCIES DE COISA JULGADA 6.1.1. Coisa Julgada Formal, quando diz respeito apenas a um processo, valendo a imutabilidade apenas no mbito do processo no qual foi a sentena proferida. 6.1.2. Coisa Julgada Material, quando a imutabilidade transcende os limites do processo, prevalecendo relativamente a qualquer outro. Exemplo de coisa julgada formal: As sentenas que extinguem o processo de execuo, posto que neste no posta em juzo questo a ensejar sentena de mrito. Exemplo de coisa julgada material: Quando a sentena tenha apreciado o mrito da controvrsia, e sua imutabilidade, portanto, implique impedimento ao reexame desta, em qualquer processo. 7. REPRISTINAO : Significa restaurar, restabelecer, renovar, recolocar no estado anterior. * Ver o art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o qual diz "Revogada a Lei revogadora no restaura a Lei revogada, salvo se for expresso, mesmo que seja compatvel com a prxima Lei revogadora, a no ser que seja restaurada expressamente. 7.1. REPRISTINAO DA LEI : Do italiano ripristinare, reconstituir, voltar, retornar. Consiste na restaurao expressa de uma lei revogada, promovida por outra, denominada lei repristinatria. Exemplo: a lei A revogada pela lei B; surge a lei C, que revoga a B. Pergunta-se: a lei A volta a ter vigncia? Resposta: Nosso direito positivo claro a respeito, por intermdio da LICC, art. 2, 3, a lei A no se restaura, por ter a lei revogadora B ter perdido a vigncia. 7.2. LEI REPRISTINATRIA : Lei que revoga uma lei revogadora, isto , uma lei que por sua vez havia revogado uma outra. 7.3. EFEITO REPRISTINATRIO DA LEI - O adjetivo repristinatrio significa retorno ao passado e, como tal, envolve a restaurao de um dispositivo legal anteriormente revogado. A partir disso, j se pode indagar se uma lei revogatria de outra teria o condo de fazer com que os dispositivos revogados pela primeira ficassem automaticamente revigorados. Por exemplo: a lei n 1 revogada pela lei n 2. Surge uma terceira lei, que revoga a de n 2. Pergunta-se: ficam revigorados os dispositivos da lei n 1?

Resposta: No, pois nosso direito positivo incisivo a respeito. Assim, necessrio que haja a inteno patente do legislador para a restaurao da norma revogada, enfim, uma declarao expressa.(Art. 2, 3, LICC) 08. VIGNCIA : Do latim "vigentia", significa qualidade de vigente ou tempo durante o qual uma coisa vige ou vigora. Vigncia da lei no tempo - incio > durao > cessao a)Incio : a lei comea a ter vigncia, se na publicao no mencionar, aps 45 dias da sua publicao b)Durao : as leis so temporais, limitadas quanto sua necessidade. c)Cessao : as leis so permanentes, at que ocorra sua modificao ou revogao (abrogao - derrogao). 9. EFEITO IMEDIATO DA LEI : a possibilidade de sua aplicao aos fatos ainda no consumados, pendentes. * Expressa a doutrina do jurista Paul Roubier, adotada na LICC, pela qual a lei nova se aplica imediatamente situao jurdica ainda no constituda. Se a situao jurdica j se achar consolidada ao entrar a lei nova em vigor, esta respeitar aquela. Roubier, entretanto, distingue trs planos temporais bem definidos em que a lei pode atuar: passado, presente e futuro. Cada uma destas trs etapas impe um de terminado efeito. Assim: a)Efeito Retroativo a possibilidade de aplicao da lei nova ao passado, s situaes jurdicas consolidadas. b)Efeito Diferido a possibilidade de aplicao da lei velha a fatos futuros, mesmo aps sua revogao. O prof. Orlando de Almeida Secco sintetiza a matria da irretroatividade da lei nos tpicos seguintes: 1)os fatos consumados, disciplinados pela lei velha, no so afetados pela lei nova. Os efeitos gerados pela lei velha e j consolidados no so afetados pela lei nova; 2) os fatos ainda no consumados, vale dizer, pendentes, so disciplinados pela lei nova, desde o incio de sua vigncia; 3) os fatos novos, surgidos na vigncia da lei nova, passam, claro, a ser por esta disciplinados. A LICC, no plano lgico, norma de superdireito, que disciplina, entre outras matrias, a exegese e a aplicao de todas as leis, no apenas o CC, sendo, portanto, o efeito imediato da lei um princpio geral, aplicvel s prprias normas constitucionais.

DIREITOS SOCIAIS PARA TODAS AS PESSOAS

Autor: Pe. Bernard Lestienne Data: 24/04/2008

Resumo: Direito direito mesmo. No favor ou bondade de quem tem o poder, do prefeito, do deputado, do presidente ou do empregador. Qualquer pessoa (ou grupo de pessoas) pode e deve reivindicar os seus direitos, lutar por eles, para que sejam respeitados. O Art. 6 da Constituio Federal de 1988 estabelece oito direitos sociais: a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Uma emenda constitucional no ano 2000 acrescentou a moradia como direito social. Os Direitos sociais so direitos de todos. A criana que nasce, pelo fato de ser pessoa humana, nasce com o direito fundamental que o direito vida. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (Declarao Universal, Artigo 1). No o direito de sobreviver, mas o direito de viver com dignidade. Os Direitos sociais so algo prprio de todo ser humano. A criana tem o direito de viver com dignidade na sua famlia, na sua comunidade. Mas a famlia ou a comunidade no tem a capacidade de fornecer todas as condies para uma vida digna. O Estado tem um dever especial de cuidar para que os cidados tenham os direitos para viver dignamente e que esses direitos sejam respeitados. Por isso o chamamos Estado de direito. Mas, no s o Estado que tem que cuidar para que os direitos sociais sejam respeitados. O Estado e os responsveis polticos, econmicos e culturais tm uma responsabilidade maior, mas toda a sociedade, todos ns, tem que cuidar e lutar para a aplicao dos direitos sociais para todos. Para ns, a base dos nossos direitos sociais a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada unanimidade pela Assemblia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948. Mesmo que com limites e, infelizmente, muitas vezes no respeitada, essa Declarao representa um enorme passo no crescimento moral da humanidade1[1]. Na Declarao, os direitos humanos so considerados como direitos naturais, quer dizer que so inerentes pessoa humana, inseparveis; fazem parte dela. Os direitos humanos so fundamentados na dignidade e liberdade pessoa humana, e so guiados por alguns princpios morais universais: o respeito da vida, a liberdade, a justia, a igualdade, a fraternidade e a paz. Direito direito mesmo. No favor ou bondade de quem tem o poder, do prefeito, do deputado, do presidente ou do empregador. Qualquer pessoa (ou grupo de pessoas) pode e deve reivindicar os seus direitos, lutar por eles, para que sejam respeitados. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. O mundo evoluiu enormemente em 60 anos, e a Declarao precisaria de alguns ajustes. H milhares de grupos lutando para o respeito dos DH, e trabalhando para a integrao de novos direitos na Declarao, em particular no que diz respeito economia, cultura e ao meio-ambiente. No s as pessoas, mas tambm as plantas, os animais e a natureza mesma tm direitos. O no respeito dos direitos da natureza ameaa o futuro dos direitos das pessoas. A Carta da Terra 1[1] Os Direitos Humanos da Declarao Universal so antes de tudo Direitos civis e polticos promovendo orespeito da pessoa humana e sua liberdade. Dos 30 artigos da Declarao, seis dizem respeito aos direitos sociais. O artigo 22 diz respeito segurana social; o artigo 23 ao trabalho e aos direitos trabalhistas; o artigo 24 ao repouso e lazer; o artigo 25 sade, ao bem estar e s condies de vida digna; o artigo 26 respeito instruo e o artigo 27 vida cultural. Esses direitos sero integrados na Constituio Federal de 1988.

aprovada em 2000, mas ainda no reconhecida pela Assemblia Geral da ONU, representa um importante avano para a preservao do planeta, que tambm a nossa preservao. A Declarao tem 60 anos (1948) e a Constituio Federal 20 anos (1988). Por que, num pas to rico como o Brasil, os direitos sociais bsicos (alimentao, sade, educao, trabalho, habitao, segurana) no so respeitados e reconhecidos como direitos universais (quer dizer de todos)? Os direitos sociais no so respeitados, porque vivemos numa sociedade onde o capital, o dinheiro, a riqueza tm mais valor do que a pessoa humana. Tudo funciona como se o sentido da vida fosse de ter sempre mais, de acumular riqueza e poder, mesmo se o outro ao meu lado sofre e morre na misria. Vivemos uma crise de valores, uma falta de horizontes e de perspectivas. Individualismo, consumismo e materialismo prevalecem sobre os valores da vida, da solidariedade, da compaixo, da colaborao, da fraternidade e do amor. A falta de valores leva ao desprezo dos direitos humanos. o dever do poder judicirio (tribunais, juizes, advogados, promotores) de fazer respeitar a lei e os direitos. Infelizmente, em muitos casos, esse poder se deixa corromper pelo poder poltico ou econmico. muito freqente a impunidade dos que violam os direitos dos mais fracos. Apesar de inscritos na lei, os direitos no so imutveis e fixos. As lutas antigas da classe operria e hoje as muitas formas de luta do povo so lutas para conquistar novos direitos, para consolidar os que j existem. A conquista dos direitos uma histria de muitas lutas, de construo e deconstruo. Os avanos se do no enfrentamento, e os resultados nunca so definitivos. H uma longa distncia entre os direitos inscritos na lei e os direitos aplicados. Trata-se de construir uma Cultura do direito uma cultura dos direitos sociais em particular onde os cidados so bem informados sobre os seus direitos, no tem medo de exigir que sejam respeitados e conseguem sem dificuldade que sejam aplicados. A Seguridade social um dos melhores instrumentos para redistribuir em parte a riqueza do pas. Houve importantes conquistas na Constituio de 1988. H foras poderosas e bem instaladas que, com o respaldo da mdia que fala de rombos, rolos e ralos, lutam para reduzir ou at suprimir os direitos sociais. H na pauta do governo uma reforma da previdncia social. O corte dos direitos faz parte do receiturio neoliberal. O povo tem que estar de olho para defender o que seu: o direito a uma vida digna. A reforma deve servir para consolidar, ampliar e universalizar os direitos do povo.

Projeto e gesto: Pablo de Camargo Cerdeira

ADPF 45 Rodrigo Carregal Sztajnbok

Para quem quiser, segue o inteiro teor da deciso. http://www.tex.pro.br/wwwroot/04de2005/comentariosobre_fabianoholzbeserra.htm

A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 45 foi promovida contra veto do Presidente da Repblica, incidente sobre o pargrafo segundo do art.55 da proposta de Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO), convertida, posteriormente, na Lei 10.707/2003, destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material: 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza. Dessa forma, sustenta-se pelo propositor da ADPF que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, promulgada justamente para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade. No entanto, o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial questionado, remeteu ao Congresso Nacional novo projeto de lei. Transformado na Lei 10.777/2003, o projeto restaurou a integralidade do texto vetado, ainda a tempo de ser aplicado na criao da LOA (Lei Oramentria Anual) de 2004. Assim, suprimiu-se o motivo do ajuizamento da ao constitucional. A partir da, o Ministro Celso de Mello aproveita para discutir pontos importantes: (1) a questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental, (2) a dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal, (3) consideraes em torno da clusula da reserva do possvel e (4) a necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Sobre a questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio, o Ministro reconheceu a qualificao da ADPF como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas na Constituio, tal como ocorre no caso da EC 29/2000, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Carta Poltica.

Ao qualificar a ADPF como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, o Ministro automaticamente reconhece a dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal, Ora, se se pode, a partir de ADPF, pleitear-se, no Supremo Tribunal Federal, a implementao de polticas pblicas no respeitadas pelas instncias governamentais competentes para tal, com himalaia de razes possvel afirmar que nossa Suprema Corte exerce funes que no dizem respeito somente ao julgamento de litispendncias, afirmando-se, portanto, seu carter poltico. Todavia, preciso esclarecer que, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio, e nas do Supremo Tribunal Federal, no se incluem as atribuies de formular e de implementar polticas pblicas. Assim, de forma excepcional, tal atribuio recair nossa Suprema Corte somente quando, nas palavras do Ministro, os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Sobre este tema, professou de forma categrica Andreas Joachim Krell (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social.

A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. Discorrido sobre os dois primeiros pontos, o Ministro Celso de Mello chega questo da reserva do possvel, notadamente em sede de efetivao e implementao dos direitos de segunda gerao, cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, exige prestaes positivas e onerosas. Alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao, a efetivao e implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais vincula-se, em grande parte, s possibilidades oramentrias do Estado. Obviamente, ento, se comprovada a insuficincia oramentria estatal, deste no poder exigir-se a imediata implementao dos comandos da Constituio. Esta forma de inrcia estatal, por insuficincia oramentria, no se mostra ilcita. Por sua vez, caso o Poder Pblico crie, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira, obstculos artificiais com a funo to somente de inviabilizar e fraudar a efetivao e implementao de condies mnimas de existncia, sem dvida alguma, reputar-se ilcita tal conduta. Conclui-se, por oportuno, a respeito da reserva do possvel, ser impossvel a invocao, por parte do Estado, de tal pressuposto, ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel, com finalidade nica de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais. Dar-se, ainda mais, por certo essa impossibilidade quando, da omisso governamental, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Certamente a limitao de recursos um problema com o qual o intrprete dever saber lidar ao afirmar que algum bem pode ser judicialmente exigvel. Por outro lado, no devemos esquecer ser dever do Estado arrecadar recursos e gast-los com a finalidade exatamente de realizar os objetivos fundamentais da Constituio atravs de obras, prestaes de servios, ou qualquer outra poltica pblica. Como todos sabem, a meta central das Constituies modernas a promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida encontra-se, indubitavelmente, no asseguramento das condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Segundo afirma Ana Paula de Barcelos em (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar) , ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.

Deste modo, percebemos o surgimento, quanto ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao, de um binmio, qual seja, a razoabilidade da pretenso individual/social em face do Poder Pblico vs. a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Logo, no basta apenas que o pleito seja justo. Se for, mas inexistir recursos suficientes, tornar-se- impossvel a efetivao, no momento desejado, do direito reclamado. Reserva do possvel, minimo existencial e direitos prestacionais - Ivja Neves Rablo Machado A- A+ 09/05/2008-18:00 | Autor: Ivja Neves Rablo Machado; Como citar este artigo: MACHADO, Ivja Neves Rablo. Reserva do possvel, minimo existencial e direitos prestacionais. Disponvel em http://www.iuspedia.com.br 09 maio. 2008. 1.0 Introduo 2.0 A chamada "reserva do possvel" 3.0 O mnimo existencial 4.0 Concluso 5.0 Referncias bibliogrficas r 1.0 Introduo r Os direitos sociais, ou de segunda dimenso, so direitos atravs do Estado, por outorgarem ao indivduo direito a prestaes materiais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, liberdades sociais, entre outros, marcando a transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Da serem apresentados como direitos de cunho positivo. r Diversos fatores contribuem para distanciamento da pretenso normativa da atual Constituio brasileira acerca dos direitos prestacionais e a transformao operada efetivamente na vida daqueles que se encontram sobre o seu manto protetor. r De um lado, os poderes pblicos (Executivo e Legislativo) no se preocupam ou no conseguem implementar as polticas pblicas referentes aos direitos fundamentais sociais de maneira satisfatria. Os motivos para tal dissdia vo desde os objetivos eleitoreiros at a incapacidade tcnica. Afinal, uma sociedade desprovida de servios pblicos essenciais, como educao e sade, facilita sobremaneira a perpetuao do poder. r De outra banda, a sociedade, carente de tais prestaes, no conseguir exercer plenamente uma cidadania democrtica e participativa. Ora, de nada adianta assegurar formalmente a participao efetiva do cidado se ele no dispe da educao mnima necessria para percepo da conjuntura poltica do local onde vive nem para a manifestao de suas idias no seio da comunidade da qual faz parte. r Observa-se que, afora todos os limites jurdicos impostos a efetividade dos direitos de segunda dimenso outros elementos, no propriamente jurdicos, podero exercer considervel influncia sobre a construo da eficcia jurdica das normas de direito fundamental veiculadoras dos direitos sociais. r 2.0 A chamada "reserva do possvel" r

Canotilho coloca a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma "reserva do possvel" e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos.[1] r Verificam-se que as normas constitucionais, por serem normas de direito pblico, no mais das vezes, exigem dispndio de dinheiro. A existncia de recursos configura uma limitao econmica e real eficcia jurdica dessas normas. r Observe que se fala em normas constitucionais em geral e no apenas normas de direitos sociais. Os direitos sociais no so os nicos a custar dinheiro, como comumente se apregoa. Tambm os direitos individuais e os polticos demandam gastos por parte do Poder Pblico. A diferena entre essas categorias de direitos, portanto, no de natureza, mais de grau. r A doutrina registra, em geral, que os direitos sociais, diferentemente dos individuais e polticos, dependem de prestaes positivas do Estado para sua implementao, enfrentando assim o problema da escassez dos recursos pblicos, sempre menores que as necessidades.[2] r Tal afirmao no procede. Inicialmente, cumpre atentar que a realizao dos direitos individuais e polticos tambm demandam prestaes estatais e no apenas omisses, ainda que em nvel menor que os direitos sociais. Tambm a garantia dos direitos individuais exige prestaes positivas do Estado, ao menos porque necessrio que esse crie e mantenha uma estrutura - o Poder Judicirio e seus servios auxiliares - apta a assegurar coativamente o respeito a tais direitos. r Como conseqncia disso, afirma-se, grosso modo, que as normas que prevem tais direitos no tm a capacidade de torn-los exigveis diante do Estado, seja porque o Judicirio no teria competncia para dispor a respeito do oramento pblico, seja porque tal atribuio caberia apenas ao legislador por fora do argumento democrtico. Tais direitos no seriam direitos subjetivos.[3] r Ressalte-se, por oportuno, que a competncia reservada ao legislador para elaborao da lei oramentria no absoluta, estando sujeita a normas constitucionais e, em conseqncia, ao controle judicial. r Na verdade, a dificuldade em aplicar a "reserva do possvel" em solo nacional, como adverte Krell[4], deve-se adaptao mal-feita implementada pelos intrpretes brasileiros de um tpos da jurisprudncia constitucional alem, que entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio de disponibilidade dos respectivos recursos. De acordo com a teoria alem, a deciso sobre a disponibilidade dos recursos caberia aos rgos governamentais, nos limites de sua discricionariedade, e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. r Atento s disparidades sociais existentes entre a Alemanha e os demais pases perifricos, assim como o Brasil, o referido autor ressalta que, condicionar a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais existncia de recursos "disponveis" no contexto

brasileiro, significa reduzir a eficcia destes direitos zero, relativizar sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de menor importncia. r Por outro lado, preciso ter em mente que o Direito tem por escopo alterar a realidade, eis que no faria sentido, nem teria utilidade alguma regular por normas a realidade social tal qual ela se apresenta.[5] r Da que no pode prevalecer a justificativa, geralmente utilizada, sobre a impossibilidade material de angariar recursos, com o propsito de impedir a mudana social a ser promovida pelo Direito. Na maioria das vezes, o problema reside na escolha de prioridades na aplicao dos recursos ou at mesmo na violao de outras normas, cujo propsito seria exatamente a criao de condies para o avano. r A incoerncia da tese da reserva do possvel como obstculo intransponvel efetivao dos direitos sociais se torna ainda mais patente, quando se tem notcia que o Brasil figura entre os dez pases com maior economia do mundo, apesar de dados do IBGE mostrarem que, em 1998, 21 milhes da populao brasileira so famlias com renda inferior linha de indigncia e 50 milhes linha de pobreza.[6] r Ora, a aplicao da tese da impossibilidade material (reserva do possvel ftica) deve se restringir a situaes extremas e excepcionais, como prprio, sob pena da Constituio brasileira avanada em seu texto, transformar-se em mera folha de papel, na expresso conhecida de Lassale.[7] r Outro aspecto do problema envolve a relao entre a escassez relativa de recursos e as escolhas que devero ser feitas. Isto porque decidir investir os recursos em determinadas reas significa, no mais das vezes, deixar de atender outras necessidades. A questo exige o estabelecimento de prioridades e critrios de escolha em cada caso concreto, que podero variar no tempo e no espao, de acordo com as necessidades sociais mais urgentes.[8] r Uma alternativa seria o remanejamento dos recursos aplicados em reas no to essenciais, como transporte, fomento econmico, para reas de essencialidade incontroversa e necessidade premente, como as relacionadas vida, integridade fsica e sade do ser humano.[9] r Quanto ao impacto no oramento pblico (reserva do possvel jurdica), a razoabilidade deve ser demonstrada luz do caso concretamente analisado, podendo ser adotadas sadas criativas, como a fixao de prazos flexveis e compatveis com o processo de elaborao oramentria.[10] r Sobre este ponto, Flvio Galdino traz contribuio bastante interessante, ao afirmar que os custos no devem ser encarados como meros bices consecuo dos direitos fundamentais - devem ser vistos como meios. Em suas palavras, r "(...) dizer que o oramento no pode suportar determinada despesa, in casu, destinada efetivao de direitos fundamentais, e tendo como parmetro a noo de custos como bices, quer-se necessariamente designar um oramento determinado". Em outro trecho, "O que verdadeiramente frustra a efetivao de tal ou qual direito reconhecido como

fundamental no a exausto de determinado oramento, a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito". [11] r Se os meios financeiros no so ilimitados, deve-se privilegiar o atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, ou seja, aqueles decorrentes da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial), at que eles sejam realizados. Se ainda houver recursos remanescentes, estes sero destinados de acordo com as opes polticas que o pluralismo democrtico reputar adequadas em cada momento. r Os noticirios brasileiros, diariamente, apresentam exemplos de m utilizao ou de escolhas inadequadas na alocao dos recursos pblicos. No vamos questionar os critrios nem a qualidade de nossos representantes, pois o problema histrico e cultural. Exemplo atualssimo o problema de sade pblica existente no Rio de Janeiro devido a deficiente destinao de recursos pblicos nas aes de combate dengue. Cada vez mais, fica patente que o problema brasileiro de gesto e no de insuficincia de errio. r Ciente de que os limites da "reserva do possvel" no se afiguram instransponveis, Moro[12] sugere algumas situaes em que este no prevalecer, quais sejam, (a) quando estiver envolvido direito a prestaes materiais mnimas (dignidade da pessoa humana); (b) quando o tratamento diferenciado se fizer em detrimento de grupo que merea especial proteo em regime democrtico (justificando posio incisiva do Judicirio); (c) quando se estiver diante de violao "clara e insuportvel" do princpio da isonomia. r Resguardado o "mnimo existencial" das contingncias impostas pela "reserva do possvel", mister se faz acrescentar algumas informaes acerca de seu contedo. r 3.0 O mnimo existencial r O mnimo existencial corresponde ao conjunto de situaes materiais indispensveis existncia humana digna; existncia a considerada no apenas como experincia fsica - a sobrevivncia e manuteno do corpo - mas tambm espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrtico, demandando a participao dos indivduos nas deliberaes pblicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu prprio desenvolvimento.[13] r A idia do mnimo existencial ou do ncleo da dignidade da pessoa humana procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais preciso (procurando superar a impreciso dos princpios) e, o mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado.[14] r O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. r Deste modo, a no realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo constitui violao ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, podendo-se sindicar judicialmente a prestao equivalente. Ora, no possvel ponderar um princpio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, a ponto de esvaziar todo o seu contedo. r

Diante dessas consideraes, a concluso a que se chega, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, a de que o Estado deve garantir as condies mnimas para que as pessoas possam se desenvolver e tenham chances reais de assegurar por si prprias sua dignidade. Esta a idia corrente de igualdade de chances ou igualdade de oportunidades. r No se pretende defender que a Constituio de 1988 inaugurou um Estado paternalista que determine uma igualdade de resultados para todos, fixando e assegurando o padro de vida final dos indivduos independentemente de sua ao pessoal. Apenas se defende que a Carta Maior inaugurou um limite de dignidade, do qual ningum deve temer ficar aqum. r O prof. Ricardo Lobo Torres um dos poucos a cuidar do tema na doutrina brasileira. Em sua viso, o mnimo existencial representa um conjunto imprescindvel de condies iniciais para o exerccio da liberdade, que ele assim especifica: "os direitos alimentao, sade e educao, embora no sejam originariamente fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive".[15] r Ora, a garantia do mnimo existencial bem mais ampla do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser reduzida noo de um mnimo vital suficiente para assegurar o exerccio das liberdades fundamentais, como sugere Lobo Torres. r Segundo o autor, extremam-se da problemtica do mnimo existencial os direitos econmicos e sociais, que se distinguem dos fundamentais porque dependem da concesso do legislador, esto despojados do status negativus, no geram por si ss a pretenso s prestaes positivas do Estado, carecem de eficcia erga omnes e se subordinam idia de justia social.[16] r E noutro ponto, esboa posicionamento compreensvel, haja vista o insuficiente debate existente em solo nacional poca em que o artigo foi escrito "Os direitos econmicos e sociais existem, como j vimos, sob a 'reserva do possvel' ou da 'soberania oramentria do legislador'(...) Mas h juristas (referindo-se Canotilho), de posies extremadas, que advogam a eficcia dos direitos sociais independentemente de lei".[17] r Com efeito, Canotilho afirma, r "Das vrias normas sociais, econmicas e culturais possvel deduzir-se um princpio jurdico estruturante de toda ordem econmico-social portuguesa: todos (princpio da universalidade) tm um direito fundamental a um ncleo bsico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights), na ausncia do qual o estado portugus se deve considerar infractor das obrigaes jurdico-sociais constitucional e internacionalmente impostas". [18] r Por fim, observa-se que em sede jurisprudencial, mais especificamente, no Supremo Tribunal Federal, j vem sendo adotado posicionamento alinhado com o que foi at ento exposto. Segundo o Ministro Celso de Mello, r "(...) no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa, criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies mnimas

de existncia (...) a clasula da reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo, no poder ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade". [19] r 4.0 Concluso r certo que a efetividade dos direitos prestacionais est sujeita a diversas condicionantes impostas ora como soluo conveniente, ora como reflexo do incipiente processo de concretizao constitucional que ainda encontra defensores na doutrina e na jurisprudncia ptrias. r Inquestionvel, porm, que a atuao dos juzes assuma papel de especial relevncia. Isto porque, na condio de intrpretes e aplicadores ltimos do direito, a eles compete assegurar o mximo de efetividade s normas constitucionais.[20] r incompreensvel acreditar que a efetividade dos direitos fundamentais esteja a cargo exclusivo da Administrao Pblica e do Legislativo, descomprometendo o Poder Judicirio. r A realizao do Estado Social e Democrtico de Direito e, conseqentemente, a concretizao ou efetivao dos direitos fundamentais na sociedade obrigao comum de todos os Poderes do Estado, indistintamente.[21] r Se algum dos poderes constitudos no desempenhar a contento seu mister constitucional, cumpre aos demais suprir tal deficincia, de modo que a sociedade brasileira usufrua, de todos os direitos sociais resultantes do texto constitucional. Deste modo, ser construdo um processo slido de aperfeioamento democrtico. r Sendo assim, a concretizao dos direitos prestacionais exige a superao do obstculo, por vezes falacioso e conveniente, da insuficincia de recursos pblicos. Cumprir ao juiz, no caso concreto, avaliar a consistncia de tal argumento e os limites da reserva do possvel, sob pena de comprometer desnecessariamente a efetividade dos direitos sociais.

r 1. Canotilho, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5 ed., p.469. r 2. Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2004, p.280s. r 3. Krell, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p.52ss. r 4.Ibidem. r 5. Barcellos, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, 2002, p.03. r

6.Cunha Jr, Dirley da. Curso de direito contitucional, 2008, p.713/714. r 7. Lassale, Ferdinand. "O que uma Constituio Poltica?", p.56. r 8. Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2004, p.283. r 9. Krell, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p. 53. r 10. Barcellos, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, 2002, p.242s. r 11. Galdino, Flvio. Legitimao dos Direitos Humanos, 2002, p.212ss. r 12. Moro, Sergio. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais, 2001, p.125s. r 13. Barcellos, Ana Paula de. Legitimao dos Direitos Humanos, 2002, p. 45. r 14. Ibidem, p.23. r 15. Torres, Ricardo Lobo. "O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais", in RDA, v.177, 1989, p. 29-49. r 16. Ibidem. r 17. Ibidem. r 18. Canotilho, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5 ed, p.511. r 19. ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo n 345, 2004, vide tambm o RE 436996/SP. r 20. Grau, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 2004, p.281. r 21. Perez, Marcos Augusto. O Papel do Poder Judicirio na Efetividade dos Direitos Fundamentais, in Revista dos Tribunais, n 11, 1995, p. 243. r 5.0 Referncias Bibliogrficas r BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais - O princpio da dignidade da pessoa humana.- Rio de Janeiro: Renovar, 2002. r BARCELLOS, Ana Paula de. O mnimo existencial e algumas fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy, in Legitimao dos Direitos Humanos - Ricardo Lobo Torres (org.), Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002. r

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais.- 2 ed. - Braslia: Braslia Jurdica, 2003. r BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2003. r ________ O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. r BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997. r CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana in Leituras complementares de constitucional - direitos fundamentais, Marcelo Novelino Camargo, (org.), Salvador: JusPODIVM, 2006, p. 45-65. r CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. - 5 ed. Portugal: Livraria Almedina, 2002. r FILHO, Roberval Rocha Ferreira (org.). A Constituio segundo a Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Recife: Editora Livro Rpido, 2005. r GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: Anlise de sua Concretizao Constitucional. Curitiba: Juru Editora, 2003. r GARCIA, Emerson (Coord.). A Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004. r JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPODIVM, 2008. r STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. r TORRES, Ricardo Lobo. "O mnimo existencial e os direitos fundamentais" in RDA 177, jul/set, Rio de Janeiro, 1989 O que se entende por Constituio dirigente ou compromissria? - Denise Cristina Mantovani Cera A- A+ 25/09/2009-10:30 | Autor: Denise Cristina Mantovani Cera;

Constituio dirigente ou compromissria aquela que traa os objetivos a serem perseguidos pelo Estado. Recebem, ainda, o nome de constituio programtica ou diretiva.

A constituio programtica (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ao a serem concretizados pelos poderes pblicos. As constituies dirigentes tm como trao comum a tendncia, em maior ou menor medida, a serem uma constituio total. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2009, 3 ed, p. 113). A Carta Magna de 1988 um exemplo de Constituio dirigente, pois consagra inmeras normas programticas, como, por exemplo, as que estabelecem os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil previstos no artigo 3, in verbis: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. CONSTITUIO DIRIGENTE E A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988-FLVIO LCIO CHAVES DE RESENDE A Constituio, tal qual a conhecemos e conceituamos hoje, tem raiz no racionalismo do sculo XVIII. Em textos mais antigos que o racionalismo do sculo XVIII, como a Magna Charta Libertatum, no obstante a forma rudimentar de lei fundamental, no se poder-los como Constituio. Isso porque o poder ainda no tinha sido unificado no Estado e no se poderia falar em Estado de Direito, estruturado por meio de leis que obrigavam toda a populao.

O movimento constitucionalista aparece somente depois do surgimento do Estado Moderno, em que a soberania foi concentrada na estrutura estatal. Esse movimento constitucionalista foi uma limitao legal ao governo e representou uma defesa ao autoritarismo e arbitrariedade existente nos governos at ento.

As primeiras constituies eram liberais, abrangendo somente direitos civis e polticos, tendo sua concretizao aspecto apenas formal, sem propiciar instrumento para a real efetivao dos preceitos constitucionais. Estas constituies, conhecidas como constituies burguesas porque os direitos ofertados apenas poderiam ser usufrudos pela burguesia, visto ser esta a nica detentora de meios materiais para realiz-los. As outras classes sociais no tinham acesso a tais prerrogativas, j que o Estado no garantia a sua eficcia. Nos dizeres de Walber de Moura Agra[1]:

Como explicar a um campons que trabalhava dezoito horas por dia e vivia em condies de misria absoluta que ele tinha direito a dignidade da pessoa humana? Dignidade tinha o burgus, que podia comprar tudo que pudesse propiciar o seu bem-estar e conforto.

Com a sobreposio de vrias constituies, no decorrer do tempo histrico desde o sculo XVIII, o constitucionalismo foi se desenvolvendo, j que as primeiras constituies no eram suficientes a concretamente efetivar e implantar os direitos que abstratamente estavam previstos nas constituies. Nesse cenrio, surge o movimento denominado de NeoConstitucionalismo.

De um modo ampliativo, tem-se como conceito de neoconstitucionalismo a reanlise da Lei Maior com o objetivo de aumentar sua eficcia, dando sentido concreto Constituio, ganhando vida e vigor no cotidiano social em detrimento de um carter puramente retrico.

O clssico constitucionalismo, que se pautava fundamentalmente pela limitao ao exercicio do poder poltico, inicia-se no sculo XVIII, indo at o sculo XX, quando entra em crise com a promulgao das Constituies do ps-guerra, principalmente, ps segunda guerra mundial. Nesse vis, o ano de 1945 pode ser visto como divisor de guas.

O neoconstitucionalismo tem como uma de suas caractersticas marcante a concretizao das prestaes materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta, instrumento para a implantao de um Estado Democrtico Social de Direito.

O neoconstitucionlismo considerado como um movimento caudatrio do psmodernismo. Dentre suas principais caractersticas podem ser mencionados a (i) positivao e concretizao de um catlogo de direitos fundamentais; (ii) pela onipresena dos princpios e das regras; (iii) pelas inovaes interpretativas; (iv) a fora normativa do Estado; (v) desenvolvimento da justia distributiva.

O seu modelo normativo no o descritivo ou deontolgico, mas o axiolgico. No constitucionalismo moderno a diferena entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferena tambm axiolgica. A Constituio como valor em si. O carter ideolgico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o carter ideolgico do neoconstitucionalismo o de concretizar os direitos fundamentais.

Nesse contexto, emerge a importncia da classificao das constituies quanto ao seu escopo, ou finalidade. Qual o objetivo desta ou daquela constituio. Quanto ao objetivo, podem-se classificar as constituies como Garantia (ou quadro), Balano e Programtica (ou Dirigente).

Constituio Garantia, tambm conhecida como Constituio-quadro, a concebida como estatuto organizatrio, responsvel pela definio de competncias e regulao de processos[2].

A Constituio Garantia estabelece - alm dos princpios materiais estruturantes, dentre os quais pode-se destacar o princpio do estado de direito, o princpio democrtico, o princpio republicano e o princpio pluralista apenas liberdade-negativa, ou impedimento, imposta autoridade estatal, com a finalidade precpua de assegurar certos direitos. Nas palavras de Walber de Moura Agra[3]:

Constituio garantia Seu objetivo o de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal atravs da separao de poderes. uma Constituio tipicamente burguesa, de primeira dimenso.

Tendo por base a definio acima, pode-se concluir que a Constituio Garantia se aproxima mais das constituies do incio do movimento constitucionalista, que remonta ao Sculo XVIII. So constituies liberais, que tem preocupao voltada garantia de direitos formais no texto constitucional.

J Constituio Balano tem forte inspirao na teoria dos fatores reais de poder. Apresenta-se como uma constituio que espelha a infra-estrutura econmica do momento. Assim, com a evoluo dos fatores econmicos reais, deve ocorrer modificao na estrutura jurdica da Constituio.

Sobre Constituio Balano, assim escreveu Walber de Moura Agra[4]:

Constituio balano De conotao socialista, oriunda principalmente da ex-Unio Sovitica, ela representa um estgio no desenvolvimento das foras produtivas, porque so essas foras econmicas que moldam o arcabouo jurdico. Inspirada na teoria dos fatores

reais de poder, de Lassalie, ela deve registrar a organizao poltica estabelecida em um determinado momento histrico. A medida que as foras econmicas evoluem, deve haver uma modificao na estrutura jurdica, refletindo a Constituio a infra-estrutura econmica.

Pasukanis explica a teoria marxista das normas:

Em geral, preciso anotar que os autores marxistas, quando falam de conceitos jurdicos, pensam essencialmente no contedo concreto do ordenamento jurdico caracterstico de um poca dada, significa dizer, o que os homens consideram como sendo o direito em uma determinada etapa da evoluo.[5]

Por sua vez, Constituio Dirigente, ou programtica, caracteriza-se por conter normas definidoras de tarefas e programas (principalmente sociais) a serem cumpridos, concretizados, pelos poderes pblicos.

O carter dirigente da Constituio associa-se idia de programa, no sentido de dirigir a ao estatal e impor realizao de metas e programas pelos governantes e por todos os Poderes Pblicos.

No obstante a reduo da interferncia do Estado na atividade econmico-social (Estado Mnimo), o programa constitucional assumi o papel de legitimador da socialidade estatal, vinculando a direo poltica.

Jos Joaquim Gomes Canotilho sustenta que[6]:

A Constituio Dirigente marca uma decisiva distancia em relao ao entendimento da poltica como domnio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado: a vinculao jurdico-constitucional dos atos de direo poltica no apenas uma vinculao material que exige um fundamento constitucional para esses mesmos atos. Nesse sentido, a Constituio programtica no substitui a poltica, mas torna-se premissa material da poltica.

Recentemente, o constitucionalista portugus revisou sua tese acima para propor a substituio de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz, atravs de outras frmulas que permitem completar o projeto da modernidade onde ela no se realizou nas condies complexas da ps-modernidade[7].

Sobre Constituio Dirigente, Walber de Moura Agra tambm tem algo a ensinar[8]:

Constituio dirigente a Constituio que traa metas que devem ser cumpridas pelos rgos estatais, orientando um plano a ser concretizado. Teve em Canotilho um dos seus doutrinadores. Dentro da evoluo histrica das Constituies, representa direitos de segunda e de terceira dimenso, direitos esses que so tipicamente do welfare state e de Constituies socialistas, como a portuguesa de 1976 (no seu texto originrio), que logo no seu prtico deixava claro que um dos seus objetivos era a transio para uma sociedade sem classes sociais.

Aps essa pequena exposio sobre a classificao das constituies em relao ao seu objetivo, surge o questionamento sobre em qual desses modelos ou classificao se enquadra a Constituio brasileira de 1988.

Para se chegar soluo do questionamento, no preciso trabalho exaustivo. de se responder que a Constituio Brasileira de 1988 um exemplo clssico de Constituio Dirigente. Isto porque a mesma consagra inmeras normas programticas (normas-tarefa ou normas-fim) em seu texto. Como exemplo, cite-se o art. 3 da mesma que estabelece os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.

Nesse ponto, corroborando com esta avaliao acima, cabe mencionar importante lio de Dirley da Cunha Jnior[9]:

Passemos, neste ponto, a analisar a Constituio brasileira de 1988, objetivando traar o perfil que esse texto apresenta, em face das consideraes at aqui desenvolvidas. Sendo assim, temo-la, sem dvida, como uma Constituio Social, Dirigente, Compromissria, promissora e aberta ao futuro, alinhando-se com o conceito de Constituio constitucionalmente adequado aqui apresentado, haja vista que ela no um mero instrumento de governo que fixa competncias e ordena processos, mas sim, para alm disso, um plano normativo global que enuncia metas, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela Sociedade.

E continua o ilustre professor[10]:

O sentido compromissrio da Constituio de 1988 est bem evidente no seu prembulo, que afirma ter sido ela elaborada para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Ademais disso, a Constituio de 1988 tem por fundamento declarado a cidadania e a dignidade da pessoa humana, entre outros, e por objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No difcil notar que ocorreu um aumento no rol dos direitos fundamentais, de forma a nele incluir direitos sociais e econmicos, que imps uma srie de programas, tarefas e fins a serem realizados pelo Estado, conferindo a todos os cidados, em compensao, a prerrogativa de exigir do ente estatal a concretizao desses direitos.

Alm disso, Constituio estabeleceu o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5, 135). Com isso, algumas dessas normas reclamam positiva concretizao do poder pblico, demonstrando abertura do texto constitucional, revelando-se como um programa de ao aberto ao futuro[11].

Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a respeito da abertura da Constituio de 1988, chega a afirmar que de[12]:

todas as Constituies de tivemos, a de 1988 , certamente, a mais programtica. No h quase texto prescritivo, mandamento constitucional que no se veja acompanhado de normas programticas, de ordens ao legislador ordinrio para uma efetiva regulao concretizadora. Num certo sentido pode-se dizer que a Constituio de 1988, at mesmo como texto, ainda est por se fazer.

A CR/88 exerce dupla funo de (i) garantia do existente hodiernamente, (ii) e programa ou linha de direo para o futuro. Nesse sentido, a CR/88 no se limita a garantir as relaes existentes no presente, mas vai alm, para tornar-se uma Constituio de uma sociedade que vir, como instrumento de direo social que est em consonncia com a crescente complexidade de uma sociedade antagnica, aberta e plural.[13].

Nessa vertente, o Direito assume um papel de promoo, voltado implementao da igualdade (formal e material), justia social, respeito aos direitos fundamentais, dentre outros.

Em razo disso, como ressalta Lenio Luiz Streck, absolutamente lgico dizer que o contedo material da CR/88 est voltado para o resgate das promessas da modernidade. Da que o Direito tem de ser visto atualmente como um campo necessrio de luta para implantao das promessas modernas (igualdade, justia social, respeito aos direitos fundamentais, etc.)[14].

Entrementes, no contexto de uma Constituio Dirigente, antenada e preocupada em apontar linhas de direo para o futuro, gerenciando as polticas sociais de implementao dos direitos nela garantidos, surge um grande problema da eficcia e aplicabilidade das normas instituidoras dos direitos sociais, econmicos e culturais.

Nasce, portanto, um grande desafio do constitucionalismo contemporneo, ligado problemtica da concretizao constitucional. Tal desafio envolve o exame e a determinao da eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, buscando que todas estas normas (regras e princpios), tenham fora normativa suficiente para vincular todos os seus destinatrios, sob pena de quebra da unidade e identidade da Constituio, notadamente o seu ncleo compromissado com as promessas do Estado social democrtico.[15].

Por todo exposto, ntido o carter eminentemente dirigente, programtico, da Constituio Brasileira de 1988, no obstante guardar traos fortes de garantista das conquistas passadas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19-40 Captulo III. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

BINENBOJN, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: Legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Renovar: Rio de Janeiro, 2004.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador: Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994.

CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 edio. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 127-141. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Constituio de 1988 - Legitimidade, Vigncia e Eficcia e Supremacia.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 Edio. So Paulo: Editora Mtodo, 2008.

PASUKANIS, E. B. Introduo do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do Direito. [1] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19-40 Captulo III. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da

Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. p.03.

[2] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador: Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994, p.12.

[3] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19-40 Captulo III. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. p.17.

[4] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19-40 Captulo III. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. p.17.

[5] PASUKANIS, E. B. Introduo do direito e o marxismo. Trad. Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 18.

[6] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do legislador: Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994, p.487. [7] BINENBOJN, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: Legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Renovar: Rio de Janeiro, 2004, p. 6.

[8] AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19-40 Captulo III. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. p.18.

[9] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 edio. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 127-141. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da

Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. 2010, p. 10.

[10] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 edio. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 127-141. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. 2010, p. 10. [11] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 edio. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 127-141. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. 2010, p. 11.

[12] FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Constituio de 1988 - Legitimidade, Vigncia e Eficcia e Supremacia, p. 58.

[13] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 edio. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 127-141. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. 2010, p. 11.

[14] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do Direito, p. 29.

[15] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 edio. Salvador: Juspodivm, 2009, pp. 127-141. Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral da Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG. 2010, p. 11.

APRESENTAO E OBJETIVOS Dentro de uma sociedade organizada, delimitada pelo Estado, existe um conjunto de regras que a torna efetivamente organizada, tais regras so estabelecidas pelo direito e no topo hierrquico das normas e leis do Brasil est a Constituio Federal. O Engenheiro como todo cidado est sujeito s normas constitucionais, e um bom conhecimento da Constituio e uma noo do funcionamento das normas de Direito o auxiliar em sua vida profissional.

O presente trabalho tem por objetivo apresentar aos aspirantes engenheiros a Constituio de 1988 e o ordenamento jurdico vigente, a sua concepo, suas caractersticas e sua funcionalidade. Propiciando-os a tomarem conhecimento de seus direitos e deveres enquanto cidados, empregados ou empregadores. Tambm tem por objetivo esclarecer as principais normas com as quais o engenheiro se deparar em sua vida, como lidar com elas e a quem procurar para garantir seus direitos. SUMRIO Capa Apresentao e objetivos Conceito Classificao das Constituies Histrico das Constituies do Brasil Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Recepo da Nova Magna Carta Eficcia das normas constitucionais Organizao do Estado Diviso dos poderes Controle de Constitucionalidade Remdios constitucionais Bibliografia 1. Conceito Segundo Jos Alfonso da Silva, "A constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. A Constituio, portanto, tem como objetivo criar normas para regulamentar todas as atividades sociais de uma Nao. Em tese a Constituio deve versar sobre os princpios basilares e as normas de Direito mais genricas, essenciais caracterizao de um Estado e de uma sociedade e ao seu funcionamento.

J Ferdinand Lassale em seu livro Que uma constituio? defende que a constituio s ser legtima se representar o efetivo poder social, refletindo as foras sociais que constituem o poder. Caso isso no ocorra, ela seria uma simples folha de papel. Observa-se tambm o pensamento do jurista Hans Kelsen que conceitua a Constituio como norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso a fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. Tal concepo toma a palavra Constituio em dois sentidos, no primeiro (sentido lgico-jurdico) ela significa norma fundamental hipottica, suposta, no editada por nenhum ato de autoridade, cuja funo servir de fundamento lgico transcendental da validade da Constituio em si (no sentido jurdico-positivo), que equivale norma positiva suprema, posta, conjunto de normas que regula a criao de outras normas, lei nacional do mais alto grau. Percebe-se ento a chamada hierarquia das normas, pois a Constituio se caracteriza como o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico. Cada norma editada busca sua validade na norma superior a ela, e esta em sua norma superior, at chegar Constituio. A Constituio por sua vez tem fundamento de validade na norma hipottica fundamental, situada no plano lgico e no jurdico, determinando-se a obedincia a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originrio. H mais de 30 anos, Hans Kelsen lanou mo de uma representao geomtrica piramidal para simbolizar a hierarquia das leis que at hoje usada para melhor visualizar o sistema jurdico. Tal forma piramidal deriva do fato dele ser hierarquicamente constitudo, medida que se sobe na hierarquia das normas, vo elas numericamente escasseando, inversamente, proporo que se desce, so aquelas mais e mais abundantes. Por outro lado, subindo-se em tal hierarquia, os campos de incidncia das normas tendem a ampliarse, at que se alcance a maior das normas, cujo campo de incidncia abarca todo o sistema jurdico, essa norma constitui o fundamento de validade de todo o ordenamento e normalmente essa norma a Constituio. Representao piramidal: 2. Classificao das Constituies As Constituies so classificadas de diferentes maneiras dependendo do estudioso em questo, mas as principais classificaes so as seguintes: Quanto origem, quanto forma, quanto ao contedo, quanto extenso, quanto ao modo de elaborao e quanto mutabilidade. Quanto origem as constituies podem ser outorgadas ou promulgadas. Constituies outorgadas so impostas de maneira unilateral por um grupo governante que no recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar, como as de 1824 (Imprio), 1937 (Getlio Vargas) e 1967 (ditadura militar). As promulgadas so frutos do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte eleita pelo povo para em nome dele atuar, como a de 1891 (primeira da Repblica), 1934, 1946 e a atual de 1988. Quanto forma as constituies podem ser escritas ou costumeiras.

As constituies escritas so um conjunto de regras organizadas de maneira sistemtica em um nico documento como ocorreu na CF/88. As costumeiras no trazem suas regras consolidadas em um nico texto, elas se baseiam em textos esparsos, reconhecidos como fundamentais pela sociedade e nos usos e costumes, jurisprudncia e convenes. Um exemplo a Constituio da Inglaterra. Quanto ao contedo elas podem ser formais ou materiais. Materialmente constitucional todo texto que contiver normas fundamentais e estruturais do Estado, a organizao de seus rgos, os direitos e garantias fundamentais. Como exemplo de constituio material pode-se citar a brasileira de 1824 que estabelecia quais contedos seriam considerados constitucionais permitindo a alterao dos demais assuntos presentes na constituio com menos formalidades. Constituies formais so aquelas que consideram como critrio o processo de formao e no o contedo das normas, assim qualquer regra contida na Constituio ter o carter de constitucional. A Constituio Federal de 1988 formal. Quanto extenso ou tamanho elas podem ser sintticas ou analticas. As sintticas so aquelas que apresentam apenas os princpios fundamentais e estruturais do Estado, no se aprofundando em matria alguma, se atendo apenas a contedos gerais e essenciais. So mais duradouras medida que seus princpios so re-interpretados e adequados aos novos anseios da sociedade pela atividade da Suprema Corte, exemplo clssico a Constituio Americana em vigor h mais de 200 anos. As analticas por outro lado abordam todos os assuntos que a Assemblia Constituinte entender como fundamentais, detalhando cada um e estabelecendo regras que deveriam estar nas leis infraconstitucionais. Um exemplo a CF/88, que trata minuciosamente dos mais diversos assuntos. Inclusive trata de assuntos como o art. 242, 2, que estabelece que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Ora, tal norma deveria estar em lei infraconstitucional, e no na magna carta, , portanto, formalmente constitucional, mas no materialmente constitucional. Essas caractersticas de certas constituies denotam o momento histrico em que elas foram constitudas, a CF/88 se apresenta assim, pois desde 1964 o Brasil estava sob o regime da ditadura militar, e desde 1967 sob uma Constituio imposta pelo governo, em que as garantias individuais e sociais eram diminudas (ou mesmo ignoradas), para garantir os interesses da ditadura, de tal forma que depois da redemocratizao do Brasil, o poder constituinte originrio, digamos assim traumatizado, optou por fabricar uma constituio abrangente, que no deixasse pontas soltas e disciplinasse tudo quanto fosse possvel, temendo um retrocesso na democracia. Quanto ao modo de elaborao podem ser dogmticas ou histricas. As dogmticas, sempre escritas, partem de teorias preconcebidas, de ideologias bem declaradas, de dogmas polticos, sendo elaboradas de uma s vez, reflexiva e racionalmente, por uma Assemblia Constituinte, como aconteceu com a CF/88. J as histricas constituem-se atravs de um processo de formao ao longo do tempo, reunindo a histria e tradio de um povo, aproximando-se assim das costumeiras, como a Inglesa.

Quanto mutabilidade podem ser rgidas, flexveis ou semi-rgidas. As rgidas, como a CF/88, exigem um processo legislativo mais dificultoso para sua alterao do que o processo para alterao de uma norma no constitucional. A CF/88 estabelece um quorum qualificado para a votao de emendas constitucionais como ser visto mais a frente. Nas flexveis a dificuldade em se alterar a constituio a mesma encontrada para se alterar uma lei que no constitucional. Nas semi-rgidas ocorre uma mistura dos dois critrios, algumas matrias exigem um processo de alterao mais difcil enquanto outra no, como aconteceu com a Constituio Imperial de 1824 que, como foi dito, estabeleceu seu contedo materialmente constitucional (exigindo maior formalidade para alterao) enquanto o restante do seu contedo teria carter de norma no constitucional (apesar de estar presente no texto da Constituio), sendo mais facilmente alterados. Outros critrios. Podemos citar o critrio sistemtico que as classifica em reduzidas (nico cdigo, sistematizada) ou variada (textos esparsos) e o critrio ideolgico, que as classifica em ortodoxas (formada por uma s ideologia, por exemplo, a Sovitica de 1977) e eclticas (formadas por ideolgicas conciliatrias). Constituio Federal de 1988: Valendo-se de tais critrios podemos definir a Constituio Federal Brasileira de 1988 como sendo promulgada, escrita, analtica, formal, dogmtica, rgida, reduzida e ecltica. 3. Os 164 anos anteriores Carta Magna atual: Histrico das Constituies do Brasil 1824 Fruto do conflito entre D. Pedro I, apoiado por comerciantes portugueses, e a elite escravista. Dom Pedro dissolveu a Constituinte e imps seu projeto, inspirado nas monarquias europias. Vigorou por 67 anos, o maior perodo entre todas. - Nome do pas: Imprio do Brasil. - Carta outorgada. - Estado centralizado, com Monarquia Hereditria. - Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio e Moderador (exercido pelo imperador). - Mandato vitalcio para senador. - Voto censitrio (s para os ricos). - Estado confessional (ligado Igreja Catlica). - Semi-rgida (parte do texto pode ser alterado sem rigor).

1891 Elaborada aps a proclamao da Repblica, sob influncia das oligarquias latifundirias, especialmente dos cafeicultores. Inspirada na Constituio dos Estados Unidos. - Nome do pas: Estados Unidos do Brasil. - Carta promulgada. - Estado federativo, com Repblica presidencialista. - Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. - Voto universal (com muitas excees, como analfabetos e mulheres). - Estado laico. 1934 A Era Vargas comeou sem Constituio. A Revoluo de 1932, em So Paulo, mesmo derrotada, apressou a eleio de uma Constituinte. Foi a Carta de menor durao. Em 1935, Getlio Vargas a suspenderia decretando um estado de stio. - Nome do pas: Estados Unidos do Brasil. - Carta promulgada. - Adoo do voto secreto e do voto feminino. - Introduziu o Mandado de Segurana. - Previso de Ao Popular. - Criao da Justia do Trabalho, Ministrio Pblico e Tribunal de Contas. - Adoo de leis trabalhistas, como jornada de oito horas dirias, repouso semanal e frias remuneradas. 1937 O mandato de Vargas terminaria em 1938, mas um golpe o transforma em ditador. o incio do Estado Novo. Conhecida como Polaca, a Carta do perodo se inspira em similares de ditaduras como Polnia, Itlia, Portugal, Espanha e Alemanha. - Nome do pas: Estados Unidos do Brasil. - Carta outorgada. - Regime ditatorial, perseguio a opositores e interveno do Estado na economia. - Abolio de partidos polticos e da liberdade de imprensa. - Mandato prorrogado at a realizao de um plebiscito, que nunca aconteceu.

1946 Aps a Segunda Guerra e a queda de Vargas, uma nova Constituio mesclou resqucios do autoritarismo do perodo anterior com medidas liberais. Em 1961, emenda adotou o parlamentarismo, rejeitado no ano seguinte por meio de plebiscito. - Nome do pas: Estados Unidos do Brasil. - Carta promulgada. - Restabeleceu o perfil democrtico, a partir da edio do texto de 1934. - Mandato presidencial de cinco anos. - Autonomia para estados e municpios. - Defesa da propriedade privada. - Direito de greve e da associao sindical. - Liberdade de expresso. 1967 Elaborada na conjuntura da Guerra Fria foi largamente emendada em 1969, absorvendo instrumentos ditatoriais como o Ato Institucional n5 (AI-5). Reproduz a teoria da segurana nacional, pretexto para o combate a inimigos internos ditos subversivos. - Nome do pas: Repblica Federativa do Brasil. - Regime militar. - Carta Promulgada (aprovada por um congresso submisso ameaado por cassaes polticas). 1969 No foi uma Constituio propriamente dita e sim a emenda N. 1/69 que alterou toda a constituio. Fonte: Quadro comparativo extrado do Especial Jornal do Senado [modificado] 4. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: A Constituio Cidad Em 1983, durante o governo do general Joo Figueiredo, comeou a mobilizao nacional para que o pas voltasse a ter, no ano seguinte, eleies diretas para presidente da Repblica. O movimento das "Diretas J" promoveu grandes comcios nas principais cidades brasileiras. E revelou o sentimento de uma nao que exigia participao popular nas decises polticas. Mas o Congresso no aprovou a emenda Dante de Oliveira e a escolha do presidente em 84 foi feita de forma indireta, pelo Colgio Eleitoral. Tancredo Neves, representando a

oposio, derrotou Paulo Maluf, candidato governista. Mas antes que assumisse a presidncia, Tancredo faleceu, vtima de infeco generalizada. O pas com sede de democracia sofreu um golpe do destino. Mas o caminho rumo reabertura poltica j no tinha volta. O vice de Tancredo, Jos Sarney, acabou sendo o primeiro presidente civil aps 21 anos de ditadura militar. Foi sob a presidncia dele que foi instalada a Assemblia Nacional Constituinte, em 1987. Representantes escolhidos pelo povo se juntaram a parlamentares j empossados para dar ao pas uma Lei Maior, com os princpios que devem pautar toda a vida em sociedade. Alm de melhorias na seguridade social e a criao do Sistema nico de Sade, o SUS, a Carta Magna de 88 se destacou por inovar em outras reas como na ampliao do acesso justia com aes constitucionais como o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno, a ao popular, a ao civil pblica, o habeas data e o habeas corpus (que foi revalorizado). Todas essas so formas de propiciar uma possibilidade de acesso justia que envolva a concretizao de direitos (ver art. 5, LXVIII ao LXXIII). O ento presidente da Assemblia Nacional Constituinte, Ulysses Guimares, batizou a Carta Magna de Constituio-Cidad, ela ficou conhecida por garantir e ampliar direitos individuais e coletivos, por exemplo, os dos trabalhadores. Tambm foi a primeira na histria do pas a consagrar o princpio da proteo ao meio ambiente (ver art. 170, V) e os direitos da criana (ver art. 227, caput) que s foram reconhecidos dois anos depois no plano internacional. Porm, mais do qualquer direito especfico, o texto constitucional foi importante para assegurar a estabilidade das instituies democrticas. A Constituio de 88 trouxe avanos democrticos, especialmente para um pas que havia passado 21 anos sob regime militar. Disso, ningum discorda. Mas exatamente por ter sido feita nesse contexto de reabertura poltica, alguns consideram que houve excessos no texto aprovado. Como havia uma grande sede de liberdade e defesa dos direitos individuais, a Constituio acabou por sair com mais direitos do que deveres. Alguns tambm a consideram excessivamente extensa e detalhista, e criticam sua falta de generalidade. Tais comentrios baseiam-se no modelo da Constituio norte-americana, sinttica, com poucos artigos. Apesar disso, vale dizer que tal constituio, no bem redigida, em alguns elementos detalhista, em outros genrica. O que modelo na Constituio americana o fato de ela ser constantemente reescrita pela prtica constitucional, pois uma Constituio no um trabalho acabado, sendo natural que sofra emendas e revises, como a que ocorreu com a Constituio Brasileira em 1993, prevista no ADCT (ver art. 3, ADCT). Ao longo de seus 20 anos, a Constituio Federal sofreu reformas que modificaram seu texto de acordo com programa dos governos de cada perodo. Boa parte das mudanas tiveram a mesma justificativa: era preciso adaptar os direitos sociais realidade econmica. Importante emenda foi a promulgada em dezembro de 98. Uma das principais mudanas trazidas pela emenda foi a exigncia, para a concesso de aposentadorias, de tempo de contribuio em vez de tempo de servio. No caso dos servidores pblicos, a emenda previu que quem fosse admitido a partir daquela data s poderia ter aposentadoria integral com idade mnima de 60 anos e 35 anos de contribuio, no caso de homens, e 55 anos e

30 de contribuio, no caso de mulheres (ver art. 201, 7). Para os trabalhadores da iniciativa privada, a emenda fixou, entre outros pontos, um teto para os benefcios. Em 2003 o presidente Lula enviou nova reforma ao Congresso. Dessa vez, propunha principalmente regras mais rgidas para aposentadoria no servio pblico, como o fim da aposentadoria com salrio integral para os servidores (ver art. 40, 1, III). As mudanas na Constituio trazidas pela Reforma Administrativa tambm causaram muita polmica. Sob o argumento de que o Estado teria que ser mais eficiente, o presidente Fernando Henrique enviou em 95 ao Congresso proposta que previa, entre outros pontos, a permisso para que o governo contratasse pessoal pelo regime celetista, em que no h estabilidade, a possibilidade de demisso de servidores por necessidade da Administrao Pblica e um teto salarial para o funcionalismo. Assim como a reforma administrativa, que reduzia a presena do Estado na economia, outras emendas constitucionais da dcada de 90 abriram iniciativa privada setores que at ento eram monoplio estatal, como o de telecomunicaes. Ao mesmo tempo em que sofreu mudanas para conter o dficit dos cofres pblicos, o texto constitucional tambm foi emendado para ampliar aes de carter social, em reas como educao, sade e habitao. Desde a Constituio de 1988, governadores e prefeitos ficaram obrigados a aplicar 25% das receitas em educao (ver art. 212, caput). A preocupao em garantir investimentos mnimos em sade tambm levou o Congresso a aprovar, em 2000, a emenda 29, conhecida como PEC da Sade. J naquele ano, a emenda obrigou a Unio a investir no setor 5% a mais do que havia investido no ano anterior, e determinou que nos anos seguintes esse valor fosse corrigido pela variao nominal do PIB, ou seja, pelo ndice de crescimento da economia. Alm de emendas nas reas de educao e sade, outro tema da Constituio que provocou mobilizao social foi a habitao. A Carta Magna destinou um captulo especfico para a Poltica Urbana que j destacava a necessidade de os imveis urbanos cumprirem a funo social (ver art. 5, XXIII), caso contrrio teriam que pagar, por exemplo, IPTU progressivo, cada vez maior. Foi s em 2000 que foi aprovada uma emenda que inclua a moradia como um dos direitos sociais previstos na Constituio (ver art. 6). Desde a promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 88, at hoje, j foram publicadas mais de 4000 leis ordinrias e mais de 70 leis complementares na esfera federal. Uma produo legislativa considervel. Apesar disso, existem cerca de 140 dispositivos da Constituio para os quais ainda falta regulamentao. So trechos do texto constitucional que pedem expressamente uma lei ordinria ou complementar, que at hoje no veio, para detalhar as regras sobre determinado tema. No faltam exemplos de como a ausncia de regulamentao do texto constitucional pode prejudicar o cidado comum. Por falta de lei complementar, o trabalhador demitido de forma arbitrria ou sem justa causa fica sem o direito indenizao previsto na Carta Magna do pas (ver art. 7, I). Tambm por falta de lei complementar, muitos servidores

pblicos esto sem o direito aposentadoria especial j reconhecido para os trabalhadores do setor privado (ver art. 40, 4). Outro tema da Constituio voltado ao servidor pblico e no regulamentado at hoje: o direito de greve (ver art. 37, VII). O STF decidiu que enquanto no houver a lei especfica sobre o assunto, devem ser aplicadas ao funcionalismo as mesmas regras para a greve no setor privado. Pa