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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS Betina Treiger Grupenmacher

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IMPOSTO SOBRE

SERVIÇOS

Betina Treiger Grupenmacher

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COMPETÊNCIA

ART.156, III DA C.F“ Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)III- serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155, II (serviços de transporte e comunicação), definidos em lei complementar”.

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REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA

• CRITÉRIO MATERIAL

• Art. 1º §1º da LC. 116/03

• Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador

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CONCEITO DE SERVIÇO

“prestação a terceiro de uma utilidade, com conteúdo

econômico, sob regime de Direito Privado, desde que

não trabalhista”

(Roque Antonio Carrazza)

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CONCEITO DE SERVIÇO

• STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RE 547245 / SC - 02/12/2009- Supremo Tribunal Federal - STF - Tribunal Pleno Decisão Espécie:RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a):Min. EROS GRAUEmenta: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento.2ª Turma, 15.04.2008.RCTE.(S) : MUNICÍPIO DE ITAJAÍADV.(A/S) : LUÍS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S)RECDO.(A/S) : BANCO FIAT S/AADV.(A/S) : LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO E OUTRO(A/S)INTDO.(A/S) : FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DE MUNICÍPIOS DO RIO GRANDE DO SUL - FAMURSADV.(A/S) : MARIA APARECIDA CARDOSO DA SILVEIRA E OUTRO(A/S)INTDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASFADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVAData de decisão: 02/12/2009Data de publicação: 04/03/2010 (DJ-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-04 PP-00857)

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SÚMULA VINCULANTE 31 DO STFÉ INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

• CRITÉRIO ESPACIAL

• Local em que se considera ocorrido o fato jurídico tributário (local onde foi efetuada a prestação de serviço)

• Espaço territorial do município competente para tributar

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

• INCIDÊNCIA

• Local em que se aperfeiçoa, se conclui o serviço

• Local em que se ultimou a prestação

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

• Art. 3º da LC 116/03

• “O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento no local do domicílio do prestador exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII , quando o imposto será devido no local.” • Princípio da territorialidade

• A lei municipal só pode irradiar efeitos dentro da esfera territorial de competência do município de que promana

• 21 incisos para situações específicas( obedecem à territorialidade)

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

• CRITÉRIO ESPACIAL DO ISS

①ESTABELECIMENTO PRESTADOR②DOMICÍLIO③ LOCAL EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE

PRESTADO

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

• Art. 4º da LC 116/03• “ Considera-se estabelecimento prestador o local

onde o contribuinte desenvolva a atividade prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

REGRA DO DOMICÍLIO DO PRESTADOR

Descaracteriza a materialidade da hipótese de incidência do ISS

Retira a prestação de serviços do seu núcleo

Viola à discriminação constitucional de competências

Ficção Jurídica (Afronta os princípios da legalidade e da Segurança Jurídica

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

• Balizamento Constitucional

• Princípio da territorialidade

• Os municípios só são competentes para instituir e cobrar impostos de sua competência (ISS e IPTU) dentro de seu território

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

Embate doutrinário

Decreto-Lei 406/68

Art.12 alínea “a”

Inúmeras decisões do STJ

Local em que é prestado o serviço

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

DECISÃO DO STJ

Local da prestação de serviço

Prestigiava o princípio da territorialidade

Deveria ser mantida diante da identidade do disposto no art.12, “a” do Decreto-Lei 406/68 com o art. 3º da LC116/03

Cláusula da reserva de plenário Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros

ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

"Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal, turma, câmara ou seção, mesmo sem declarar a inconstitucionalidade, afasta a sua incidência no caso concreto, no todo ou em parte". (STF, Súmula Vinculante nº. 10)

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

Art. 6º da LC 116/03

“Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei , poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação , excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”

Interpretação sistemática com o art. 3º

Conflitos de competência

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

LEGISLAÇÕES MUNICIPAIS CONFLITANTES

Domicílio do prestador (art. 3º) X Local da prestação de serviço

tomador ou responsável (art.6º)

DUPLA INCIDÊNCIA

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

REsp 1117121 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0090826-0 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/10/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2009 Ementa TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.

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CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MUNICIPIO – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EM RELAÇÃO A QUESTÃO DO LOCAL COMPETENTE PARA O LANÇAMENTO E RECOLHIMENTO DO ISS, ESTÁ PACIFICADO NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS O ENTENDIMENTO DE QUE “COMPETENTE PARA A INSTITUIÇÃO E ARRECADAÇÃO DO ISS É O MUNICÍPIO EM QUE OCORRE A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, E NÃO O LOCAL DA SEDE DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA CONTRIBUINTE” MULTA FISCAL – NÃO PAGAMENTO DO DÉBITO – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO – INAPLICABILIDADE. 1. A IMPOSIÇÃO DA MULTA PELO FISCO VISA À PUNIÇÃO DA INFRAÇÃO COMETIDA PELO CONTRIBUINTE, SENDO A GRADUAÇÃO DA PENALIDADE DETERMINADA PELA GRAVIDADE DA CONDUTA PRATICADA. DESSE MODO, AFIGURA-SE POSSÍVEL EM RAZÃO DA INTENSIDADE DA VIOLAÇÃO, A IMPOSIÇÃO DA MULTA EM VALOR SUPERIOR AO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. (AI 830300 AGR-SEGUNDO, RELATOR(A): MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO PUBLIC 22-02-2012 RDDT N. 200, 2012, P. 167-170)

LOCAL DA PRESTAÇÃO

18/04/2023

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INTERPRETAÇÃO DO ART. 12, "A", DO DECRETO-LEI 406/68 (REVOGADO PELA LC 116/2003). ALTERAÇÃO DA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO/STJ. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR CONSIDERADO COMO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO RECORRIDO.1. A PRIMEIRA SEÇÃO/STJ, AO APRECIAR O RESP 1.060.210/SC (REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 5.3.2013), APLICANDO A SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC, PACIFICOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE: "O SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA, NA VIGÊNCIA DO DL 406/68, É O MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR (ART. 12); (C) A PARTIR DA LC 116/03, É AQUELE ONDE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO, ONDE A RELAÇÃO É PERFECTIBILIZADA, ASSIM ENTENDIDO O LOCAL ONDE SE COMPROVE HAVER UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA COM PODERES DECISÓRIOS SUFICIENTES À CONCESSÃO E APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO - NÚCLEO DA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO E FATO GERADOR DO TRIBUTO” 3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (EDCL NOS EDCL NO RESP 1251836/SC, REL. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 11/04/2013, DJE 17/04/2013)

LOCAL DA PRESTAÇÃO

18/04/2023

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LOCAL DA PRESTAÇÃO

• JURISPRUDÊNCIA

• 1º ( 2008)• DL. 406/68- Local da prestação• LC 116/03- Local da sede

• 2º ( 2011)• Efetiva prestação- Não o da sede

• 3º ( 2013)- Repetitivo• DL 406/68- Estabelecimento prestador• LC 116/03 – Local da prestação ( unidade econômica)

• STJ- MEDIDA LIMINAR- MUNICÍPIO DE TUBARÃO-

• MUDANÇA ABRUPTA NA JURISPRUDÊNCIA CAUSA PREJUÍZOS

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CRITÉRIO PESSOAL

Sujeito Ativo Credor

Município ( art. 156III da C.F.)

Sujeito Passivo Devedor

Prestador do serviço Art. 5º da LC 116/03 “Contribuinte é o prestador do serviço”

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CRITÉRIO PESSOAL

Art. 2º da LC116/03

“O imposto não incide sobre(...)II-A prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes delegados;”

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CRITÉRIO PESSOAL

Responsabilidade por Substituição

Não emissão de documento fiscal

Não inscrição no cadastro fiscal

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CRITÉRIO PESSOAL

LEI Nº 14.042, DE 30 DE AGOSTO DE 2005

Art. 2º - A Lei nº 13.701, de 2003, passa a vigorar acrescida do artigo 9º-A e 9º-B, com a seguinte redação:

(ARTIGO))”Art. 9º-A - O prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do “caput” do artigo 1º desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento.

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CRITÉRIO QUANTITATIVO

BASE DE CÁLCULOLC 116/03

“Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04(locação , sublocação, arrendamento,direito de passagem ou permissão de uso,compartilhado ou não , de ferrovia, rodovia,postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza) da lista anexa forem prestados no território de mais de um município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza ou ao número de postes existentes em cada município.”

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SÃO PAULO

Lei nº 13.701, de 2003Art. 1º-§ 4º A incidência do Imposto independe:I – da denominação dada ao serviço prestado;II – da existência de estabelecimento fixo;III – do cumprimento de quaisquer exigências

legais, regulamentares ou administrativas, relativas à atividade, sem prejuízo das cominações cabíveis;

IV – do resultado financeiro obtido;V – do pagamento pelos serviços prestados.

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SÃO PAULO

Lei nº 13.701, de 2003

Art. 14. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.§ 1º Na falta desse preço, ou não sendo ele desde logo conhecido, será adotado o corrente napraça

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BASE DE CÁLCULO

Remuneração do serviço com exclusividade

Único critério apto a quantificar o critério

material da regra-matriz de incidência

Manifestação de capacidade econômica

Exclusão de valores anexos (materiais

empregados, refeições fornecidas,

medicamentos administrados)

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BASE DE CÁLCULO

• Fazenda Pública

• PREÇO DO SERVIÇO

• RECEITA BRUTA decorrente da prestação, sem dedução de materiais ou despesas operacionais

• Incide também sobre os insumos• Inconstitucional• Invasão de competência

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BASE DE CÁLCULO

• Exclusão de materiais

• Não é vantagem

• Imposição constitucional

• Ressarcimento de despesas

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BASE DE CÁLCULO

Art. 7º da LC 116/03

INTERPRETAÇÃO CONFORME

“a interpretação conforme a constituição é um critério de solução de antinomias entre interpretações possíveis de uma mesma lei, pelo qual deverá prevalecer aquela que lhe revela a conformidade com a Constituição, excluindo-se, assim, todas as demais formas de interpretação”.

(Fernando Osório de Almeida Jr.)

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JORGE MIRANDA

A interpretação conforme à Constituição não consiste tanto em escolher, entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituição quanto em discernir no limite – na fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, conquanto não aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental. E são diversas as vias que, para tanto, se seguem e diversos os resultados a que se chega: desde a interpretação extensiva ou restritiva à redução (eliminando os elementos inconstitucionais do preceito ou do acto) e, porventura, à conversão (configurando o acto sob a veste de outro tipo constitucional).MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II: Introdução à teoria da Constituição. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, Limitada, 1988. p. 233.

INTERPRETAÇÃO CONFORME

18/04/2023

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“... A tributação pelo total da fatura ...inclui parcelas que não representam serviços, mas reembolso de despesas que absolutamente não representam matéria tributável.”

(Geraldo Ataliba)

“ Os valores pagos à título de ressarcimento não remuneram serviços próprios dos contribuintes e, assim, não exprimem parcelas de sua capacidade contributiva.”

(Eduardo Botallo)

BASE DE CÁLCULO

18/04/2023

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• ART. 610 DO C.C.

• “O EMPREITEIRO DE UMA OBRA PODE CONTRIBUIR PARA ELA SÓ COM SEU TRABALHO OU COM ELE E OS MATERIAIS”.

18/04/2023

ISS- CONSTRUÇÃO CIVIL

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EMPREITADA GLOBAL/TURN KEY

COMPRA/LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E

MATERIAIS

PROJETO

DETALHAMENTO

EMPREITADA GLOBAL

18/04/2023

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CONSTRUÇÃO CIVIL

POR ADMINISTRAÇÃO

PROFISSIONAL FISCALIZA O

DESENVOLVIMENTO DA OBRA-

ACOMPANHAMENTO TÉCNICO

POR EMPREITADA

COMPROMISSO DE ENTREGA DA OBRA

PRONTA E ACABADA-”TURN KEY”( CHAVES NA

MÃO)

CONSTRUÇÃO CIVIL

18/04/2023

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POR ADMINISTRAÇÃO

TAXA DE ADMINISTRAÇÃO/ NEGOCIA A SUA ATIVIDADE

PROFISSIONAL(FAZER) ( PERCENTUAL SOBRE AS DESPESAS REALIZADAS)

ISS SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO

EMPREITADA GLOBAL

PREÇO TOTAL ( MATERIAL ,MÃO DE OBRA

E ATIVIDADE PROFISSIONAL)-

OBRIGAÇÃO DE DAR E DE FAZER

ICMS, IPI, ISS?

REMUNERAÇÃO/TRIBUTAÇÃO

18/04/2023

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• MATERIAL

DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS

•ADQUIRIDO DE TERCEIRO•PRODUZIDO FORA DO LOCAL DA OBRA

• INTRIBUTÁVEL PELO ICMS E IPI

MEDIANTE PROVA CONTÁBIL E FINANCEIRA DE AUSÊNCIA DO CARÁTER MERCANTIL

18/04/2023

ISS- CONSTRUÇÃO CIVIL

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BASE DE CÁLCULO

• Súmula 274 do STJ

• “ O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.”

• Extrapolou a função judicante

• Ampliou sobremaneira a materialidade da hipótese de incidência do ISS

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BASE DE CÁLCULO

• Medicamentos e materiais hospitalares

• Insumos

• Meio para a prestação de serviços

• SÚMULA DO STJ EQUIPARA HOSPITAL A DROGARIA

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BASE DE CÁLCULO

• Serviços de engenharia civil

• Art. 7º § 2º da LC 116/03

• Exclusão dos materiais

• Regra setorial e não geral

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BASE DE CÁLCULO

“§2º. Não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza:

I- o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 705 da lista de serviços anexa a esta lei complementar;

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CONSTRUÇÃO CIVIL

7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

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CONSTRUÇÃO CIVIL

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS UTILIZADOS. SUBEMPREITADAS. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas" (REsp 926.339/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07). 2. Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS. 3. A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços. 4. A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou responsável tributário. 5. Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS.

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TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes".2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.Agravo regimental improvido.AgRg no AgRg no REsp 1228175/MG, Ministro HUMBERTO MARTINS – DJ 01/09/2011

ISS-CONSTRUÇÃO CIVIL

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MATERIAIS NA CONSTRUÇÃO CIVIL

CONCRETAGEMAgRg no REsp 1214266 / MGAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2010/0177431-3 Relator(a)Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão JulgadorT1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 10/05/2011Data da Publicação/Fonte DJe 13/05/2011 Ementa TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ÀEXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A decisão agravada está fundamentada na jurisprudencial de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que não é cabível a dedução dos materiais empregados na prestação do serviço de concretagem da construção civil na base de cálculo do ISS. 2 A questão analisada nos autos não é eminentemente constitucional,pois a Corte local tratou de matéria infraconstitucional (vigência do art. 9º do DL 406/68). 3. Agravo regimental não provido.

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ALÍQUOTA

EMENDA CONSTITUCIONAL 37/02“Art. 3º. O Ato das Disposições Constitucionais transitórias passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 84,85,86,87 e 88: (...)

Art. 88- Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e II do § 3º do art. 156 da Constituição Federal , o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:I- terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406 , de 31 de dezembro de 1968;I I-Não será objeto de concessão de isenções , incentivos e benefícios fiscais, que resulte , direta ou indiretamente , na redução da alíquota mínima estabelecido no inciso I

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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

• Conflito- Preponderância do dar ou do fazer

• Se do dar é mero acessório do fazer-obrigação de fazer

• Ex. Refeições

• Se o fazer é secundário - obrigação de dar• • Ex. Supermercado

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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

Prestação de serviço Adimplemento de obrigação

Ex. Pintor contratado para fazer um retrato ou cientista contratado para produzir um espécime rara de rosa.

Circulação de Mercadorias Transferência do bem ou utilidade produzida

Ex. Pintor que comercializa obras ou cientista que comercializa rosas.

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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

“Tornou-se imprescindível a elaboração de estudo específico a respeito de prestações de serviços que a) prescindem do emprego de qualquer instrumental; b)requerem o emprego ou utilização de aparelhos , máquinas , equipamentos, instrumentos ou veículos; e c) os que podem associar-se a fornecimentos de materiais, sendo empreendida a classificação seguinte:...” (José Eduardo Soares de Melo)

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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

“(...) a) São serviços puros aqueles consistentes exclusivamente num esforço humano. Nisso e só nisso se consubstanciam e se esgotam. Tal esforço pode ser intelectual ou físico ou a combinação dos dois...São exemplos típicos de serviços puros a consulta médica, que dispensa o manuseio de qualquer aparelho, esgotando-se na mera observação das condições físicas ou psicológicas do cliente;(...)

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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

(...) b) Os serviços que integram a subespécie descrita em ‘b’ são desempenhados mediante emprego de capital, sob a forma de instrumentos, equipamentos , máquinas, ferramentas , veículos. Integram a categoria dos serviços menos puros, por força da conjugação do capital com trabalho... É o caso do sapateiro com sua máquina de costura; do médico com seu aparelho de raio X; do dentista com seus instrumentos; do engenheiro com seus teodolitos; do auditor com seus computadores; do transportador com seu veículo etc...”

(José Eduardo Soares de Melo)

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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

(...) c) Serviços que exigem a aplicação de materiais. Não se suponha que sejam mercadorias disfarçadas sob o rótulo de ‘materiais’. Estes não são mercadorias porque não são bens móveis sujeitos ou destinados ao comércio.O prestador do serviço não é vendedor desses materiais. Não se configura aí a a venda de coisas , mas seu emprego ou aplicação como requisito necessário à prestação do serviço.” (Aspectos Teóricos e práticos do ISS. P.39)

( José Eduardo Soares de Melo).

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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

Art. 146 da C.F.

Lei complementar

Solucionar conflitos de competência

Aclarar zona cinzenta (área onde as competências tributárias se tocam)

Limites entre dois impostos ICMS e ISS

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• SEMINÁRIO

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ISS-LISTA DE SERVIÇOSAgRg no Ag 461727 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2002/0079360-0 Relator(a)Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão JulgadorT1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento24/06/2003Data da Publicação/Fonte DJ 04.08.2003 p. 233RJADCOAS vol. 49 p. 110Ementa TRIBUTARIO. ISS. INCIDENCIA. LISTA DE SERVIÇOS BANCARIOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBLIDADE. SERVIÇOS DE ASSESSORIA, EXPEDIENTE, CONTROLE E PROCESSAMENTO DE DADOS. NAO INCIDENCIA. PRECEDENTES. 1. A lista de serviços bancários que acompanha o Decreto-lei nº 406/68, com as alterações do Decreto-lei nº 834/69 é exaustiva e não exemplificativa, não admitindo a analogia, objetivando alcançar hipóteses de incidência diversas das ali consignadas. 2. "Os serviços de datilografia, estenografia, secretaria, expediente etc. prestados pelos bancos não possuem caráter autônomo, pois inserem-se no elenco das operações bancarias originárias, executadas, de forma acessória, no propósito de viabilizar o desempenho das atividades-fim inerentes as instituições financeiras". 3. Agravo regimental provido, para conhecer do agravo de instrumento e negar seguimento ao recurso especial (art. 544, 3º, c/c art. 557, caput, do CPC).

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ISS-LISTA DE SERVIÇOS• REsp 1111234 / PR•

RECURSO ESPECIAL2009/0015818-9 Relator(a)Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão JulgadorS1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento23/09/2009Data da Publicação/Fonte DJ 08/10/2009Ementa TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.” 08/10/2009

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ISS-LISTA DE SERVIÇOS

• Súmula 424: “É legítima a incidência do ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”.

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• SOFTWARE

• POR ENCOMENDA

• DE PRATELEIRA

• SERVIÇO OU MERCADORIA?

SOFTWARE- INCIDÊNCIA (ISS X ICMS)

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RE 199.464-SP, REL. MIN. ILMAR GALVÃO, 2.3.99.É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE PROGRAMAS DE COMPUTADOR REPRODUZIDOS EM GRANDE ESCALA E COMERCIALIZADOS NO VAREJO, PORQUANTO CONSTITUEM MERCADORIA PARA EFEITO DO ART. 155, II, DA CF ("COMPETE AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL INSTITUIR IMPOSTOS SOBRE: ... II - OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO, AINDA QUE AS OPERAÇÕES E AS PRESTAÇÕES SE INICIEM NO EXTERIOR;"). COM ESSE ENTENDIMENTO, A TURMA REFORMOU ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO QUE, AO CONSIDERAR A OPERAÇÃO COMO SUJEITA AO ISS, EXONERARA COMERCIANTE DE PROGRAMAS PARA COMPUTADORES DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHER O ICMS (NA ESPÉCIE, A ATIVIDADE DO RECORRIDO É A PRODUÇÃO OU REPRODUÇÃO DE SOFTWARE E SUA COMERCIALIZAÇÃO, HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A DE SIMPLES LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR). PRECEDENTE CITADO: RE 176.626-SP (DJU DE 11.12.98).

SOFTWARE- INCIDÊNCIA (ISS X ICMS)

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. (…) 8. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE SOFTWARES ADQUIRIDOS POR MEIO DE TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS (ART. 2º, § 1º, ITEM 6, E ART. 6º, § 6º, AMBOS DA LEI IMPUGNADA). POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BEM CORPÓREO OU MERCADORIA EM SENTIDO ESTRITO. IRRELEVÂNCIA. O TRIBUNAL NÃO PODE SE FURTAR A ABARCAR SITUAÇÕES NOVAS, CONSEQUÊNCIAS CONCRETAS DO MUNDO REAL, COM BASE EM PREMISSAS JURÍDICAS QUE NÃO SÃO MAIS TOTALMENTE CORRETAS. O APEGO A TAIS DIRETRIZES JURÍDICAS ACABA POR ENFRAQUECER O TEXTO CONSTITUCIONAL, POIS NÃO PERMITE QUE A ABERTURA DOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO POSSA SE ADAPTAR AOS NOVOS TEMPOS, ANTES IMPREVISÍVEIS. 9. MEDIDA LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA,(…) (ADI 1945 MC, RELATOR(A): MIN. OCTAVIO GALLOTTI, RELATOR(A) P/ ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 26/05/2010, PUBLIC 14-03-2011

SOFTWARE- INCIDÊNCIA (ISS X ICMS)

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REPERCUSSÃO GERAL

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR PERSONALIZADOS (SOFTWARE). INCIDÊNCIA DE ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 688223 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012 )

SOFTWARE- INCIDÊNCIA (ISS X ICMS)

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• LC 116/03

• Art.1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

• § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior

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Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;