aula 2 - história do direito penal

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Unidade II - HISTÓRIA DO DIREITO PENAL Prof. Fernando Antunes Soubhia

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Page 1: Aula 2 - História do Direito Penal

Unidade II - HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

Prof. Fernando Antunes Soubhia

Page 2: Aula 2 - História do Direito Penal

1. Tempos Primitivos

• Grupos sociais de caráter teocrático• Fenômenos naturais eram tidos como

expressão da Ira Divina que, encolerizada por algum fato exigia um desagravo.

• A punição servia para aplacar essa Ira dos deuses;

• A pena era mero revide (vingança), sem qualquer preocupação com proporcionalidade ou justiça

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Vingança Divina

Aplicação das penas pelos sacerdotes, que infligiam penas severas visando a intimidação

Em alguns locais, os Sacerdotes se confundiam com as Divindades; em outros, atuavam como mandatários das Divindades.

Ex: Código de Manu, Cinco Livros do Egito, Livro das Cinco Penas na China, Pentateuco dos Hebreus e o Avesta dos persas.

Page 4: Aula 2 - História do Direito Penal

Vingança Privada

Reação da Vítima, dos parentes e até do Grupo social – desproporcionada à ofensa;

• Surgimento do Talião• Surgimento do Sistema de Composição• Ex: Código de Hamurabi na Babilônia (1780 a.C),

Lei das XII Tábuas

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Lei de talião – Lex talionis• Levítico 24:17 – 22• 17 Quem ferir mortalmente uma pessoa deverá morrer. • 18 Quem ferir mortalmente um animal, deverá restituir

vida por vida • 19 Se alguém causou alguma lesão ao próximo, ser-lhe-á

feito o mesmo que fez: • 20 Fratura por fratura, olho por olho, dente por dente.

Ser-lhe-á feito o mesmo ferimento que causou ao próximo. • 21 Quem matar um animal, deverá restituí-lo e quem

matar um homem deverá ser morto. • 22 Tereis uma só lei, válida tanto para o estrangeiro como

para o nativo, porque eu sou o Senhor vosso Deus”.

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Vingança Pública

• Estado assume seu poder-dever de manter a ordem e a segurança

• As penas visam primordialmente a manutenção da segurança do Soberano, e, apenas em segundo lugar, do povo.

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2. Direito Romano• Monarquia (753 a.C) Vingança Divina;

• República (509 a.C – 27 d.C) Lei das XII tábuas (primeiro código romano escrito): – Limitação da vingança privada – Admissão paulatina da composição– crimes públicos x delicta

• Império (27 d.C – 286 d.C) Leges Corneliae e Juliae: – Criação de uma tipologia de crimes– Institutos como o dolo e a culpa, causas justificantes e

exculpantes, tentativa, etc.– Princípio da Legalidade e Pena Retributiva

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3. Direito Germânico

• Direito consuetudinário acentuada vingança privada, amenizada posteriormente por influencia do talião, do Direito Romano e do Cristianismo

• Ausência de distinção entre dolo e culpa – responsabilidade

objetiva.– crime público (infração à ordem da paz) autorizava qualquer

pessoa a matar o infrator;– crime privado o infrator era entregue à família da vítima que

tinha a obrigação de exercer a vingança.

• substitui-se a vingança de sangue pela composição tarifada (indenização + preço da paz)

Page 9: Aula 2 - História do Direito Penal

4. Direito canônico

• Humanização do direito penal baseado na igualdade entre os homens;

• Acentuação do aspecto subjetivo do crime

• individualização da pena conforme o caráter e temperamento do Réu;

• Finalidade não só de expiação, mas de regeneração do criminoso

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5. Direito Medieval

• Comum à toda Europa

• Muita pena de morte

• Desigualdade na aplicação

• Comunicação de poder - intimidação

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6. Período humanitário• Século XVIII – Iluminismo

– antropocentrismo – império da Razão – Contratualismo – individualização da pena, proporcionalidade e redução da crueldade.

• Cesare Bonesana, Marquês Beccaria, em 1.764 publica o seu “Dei Delitti e Delle Pene”:– Os cidadãos cedem apenas uma parcela de sua liberdade, não

podendo as penas atingir a parcela não cedida;– Legalidade como limitação do poder Estatal– Taxatividade como forma de conhecimento da lei por todos– Prisão preventiva como exceção como decorrência da dignidade da

pessoa– Ampla possibilidade de prova– Pena como profilaxia social

Page 12: Aula 2 - História do Direito Penal

Escola Clássica – Século XVIII / Primeira metade do século XIX

• Postulados do Iluminismo

• Subdivide-se nas correntes:

– Jusnaturalismo de Hugo Grotius – Direito natural, superior e resultante da própria natureza humana, imutável e eterno

– Contratualismo de Jean Jacques Rousseau – o Estado e a ordem jurídica resultam de um grande pacto entre os homens que cedem parte de seus direitos no interesse da ordem e da segurança.

• Ponto comum: existência de um sistema de normas superior ao Estado que limita a sua atuação.

Page 13: Aula 2 - História do Direito Penal

Fundamentação Filosófica

– Kant (1800)- a pena é um imperativo categórico à infração da lei (pena como retribuição ética) – ao mal do crime, o mal da pena.

– Hegel (1810)- reelabora a teoria de Kant transformando-a em retribuição jurídica – crime é a negação do direito, logo, a pena é a negação da negação.

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Francesco Carrara• “Crime é a infração da lei do Estado, promulgada

para a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”

– Crime é um Ente Jurídico (sua caracterização decorre de uma violação de direito)

– Fundamentação da conduta no livre Arbítrio;– a pena é a Retribuição moral ou jurídica (Kant e

Hegel)– Adotava o Princípio da Reserva Legal.

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• Resumo: a pena era para os clássicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer e entender.

• Herança: proporcionalidade das penas, princípio da Reserva Legal

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Escola Positiva –Século XIX

• Conseqüência do movimento naturalista do século XVIII (Darwin, Lamarck ...) – investigação experimental em lugar da indagação racional

• Necessidade de Defesa mais enfática do corpo social contra as ações do delinqüente.

• A aplicação da pena passa a ser preventiva especial negativa, – pena como provimento utilitarista, sem fundamento na natureza ou

gravidade do crime, mas sim na personalidade do réu, sua capacidade de adaptação e principalmente sua periculosidade.

• Crime é um fenômeno Natural e Social e a pena é medida de defesa social, visando a recuperação do criminoso ou a sua neutralização.

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Fundamentação FilosóficaAuguste Comte:

– Estado Teológico o homem explica as coisas por meio da imaginação;

– Estado Metafísico O estado metafísico significa uma evolução em relação ao estado teológico pois o homem substitui a imaginação pela argumentação na tentativa de explicar os fenômenos naturais, sociais e psíquicos. Manipulação retórica;

– Estado Positivo (Científico) os homens explicam as coisas não mais pela imaginação ou argumentação, mas sim pela observação e experimentação;

Page 18: Aula 2 - História do Direito Penal

Cesare Lombroso (1850)– crime é manifestação da personalidade humana.

Regressão Atávica – Epilepsia – loucura moral;• Estigmas físicos: assimetria do rosto, dentição anormal,

orelhas grandes, olhos defeituosos, características sexuais invertidas, tatuagens, irregularidade dos dedos e dos mamilos, etc.

• Tipos de Criminoso: – Nato; Louco / Epiléptico; – Habitual – produto do meio social; – Ocasional – indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática

do crime; – Passional – homem correto, mas de temperamento nervoso e

sensibilidade exagerada

Page 19: Aula 2 - História do Direito Penal

Rafael Garófalo (1880)

– Sistematização jurídica da escola positiva, colocando como seus princípios:

• Periculosidade como fundamento da pena

• Prevenção como fim da pena

• Fundamentação do direito de punir sobre a Teoria da Defesa Social

Page 20: Aula 2 - História do Direito Penal

Enrico Ferri (1900)

• trinômio causal do delito: fatores antropológicos + fatores sociais + fatores físicos.

• A maioria dos delinqüentes é readaptável, sendo apenas os habituais incorrigíveis e, mesmo assim, alguns desses seriam corrigíveis.

Page 21: Aula 2 - História do Direito Penal

• Resumo: para a escola positiva, o Direito penal é produto social, obra humana. A responsabilidade pelo delito deriva do determinismo, sendo o delito um fenômeno natural e social e a pena um meio de defesa social com função preventiva puramente. Estuda-se o Direito pelo método o indutivo/experimental

• Herança: Preocupação com a vítima e com o delinqüente e eficácia preventiva da pena (positiva e negativa)

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Escola Eclética – Terza Scuola Italiana

• Inadmissibilidade do Tipo Penal Antropológico;

• Reforma social como imperativo do Estado

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Escola Alemã

• Escola da Política Criminal

• Crime como fato jurídico e também como fenômeno Social

Page 24: Aula 2 - História do Direito Penal

Novas tendências

• Escola Técnico-Jurídica – Arturo Rocco – o estudioso do direito penal deve se ater ao estudo da norma posta e suas relações internas e interpretativas

• Escola Correcionalista – Karl Roder – Criminoso tem um problema interno a ser resolvido, demandando pena indeterminada – Correção do criminoso do ponto de vista ético – a pena na realidade é um bem;

• Escola da Defesa Social – busca abolir o direito penal em busca de um Direito de Defesa Social (grande influência nas legislações penitenciárias)

• Felipe Gramática – a pena é substituída pela medida de segurança, humanizando o tratamento do Afastado;

• Marc Ancel – ao invés de abolir o direito penal, prefere adaptá-lo às novas exigências do humanismo

Page 25: Aula 2 - História do Direito Penal

• Garantismo Penal – Direito penal como justificação da opção punitiva – grande foco na Constituição como fundamentadora e limitadora do direito penal com respeito aos direitos e garantias do indivíduo, ressaltando o papel do juiz no fortalecimento dessas garantias.

– “A pena só é necessária a partir de sua função primordial de evitar a violência”

• Escola Funcionalista – justificação dos institutos a partir das funções (político-criminais ou finalidade da pena)

– aniquilação das fronteiras entre criminologia e direito penal (política criminal e dogmática penal), de forma a permitir a instrumentalização de conceitos normativos, buscando atingir os fins do direito penal.

– A pena teria função de comunicação da vigência da norma, como forma de estabilizar as expectativas.

• Movimento Lei e Ordem – manutenção da ordem e do interesse social

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Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Page 27: Aula 2 - História do Direito Penal

• 26. Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.

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• 14. Sem questionar profundamente a grande temática das finalidades da pena, curva-se o Projeto, na esteira das concepções menos sujeitas à polêmica doutrinária, ao princípio de que as penas e medidas de segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade.