aula 01 oab xx processo civil estratÉgia

Aula 01

Direito Processual Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB

Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges

Direito Processual Civil Teoria e Exerccios comentados

Prof. Gabriel Borges Aula 01

Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 1 de 70

DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ OAB

SUMRIO PGINA

1. Captulo II: Normas processuais civis. 02

2. Resumo 53

3. Questes comentadas 57

4. Lista das questes apresentadas 67

5. Gabarito 70

CAPTULO II: NORMAS PROCESSUAIS CIVIS.

PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

O pensamento jurdico contemporneo sofreu alteraes considerveis a partir da

metade do sculo XX. Neste contexto, no ficou imune o Direito Processual Civil. Para

comear a tratar do Novo Cdigo de Processo Civi l. Esta transformao est ligada

necessidade de atualizar-se o repertrio do Direito, mas entendam que os conceitos jurdicos

fundamentais no forma abandonados.

Ento vejamos as caractersticas do atual pensamento jurdico que afeta nossa

disciplina.

Primeiro, temos o reconhecimento do poder da normatividade da Constituio Federal.

A CF , pois, o principal meio normativo do nosso sistema jurdico, sendo assim, tem eficcia

imediata e independe, em muitos casos, de mediao legislativa.

O que a doutrina tem afirmado que se passa de um modelo Estatal baseado na Lei

(Estado eminentemente legislativo) para um Estado fundado na Constituio, ou seja, um

Estado Constitucional por excelncia.

NORMAS PROCESSUAIS CIVIS.

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A segunda caracterstica, e aqui houve mudanas considerveis, o desenvolvimento

da teoria dos princpios. Os princpios passam a ter sua normatividade reconhecida passa a

ser uma espcie de norma jurdica.

A terceira traz a transformao da hermenutica jurdica. H um reconhecimento do

papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Esta vista como essencial para o

desenvolvimento do Direito estipulando norma jurdica ao caso concreto ou pela

interpretao que se deve ter dos textos normativos. Neste contexto, a norma sofrer, na sua

aplicabilidade, a influncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Os textos

normativos passam a conviver com o mtodo da subsuno na lio de Tereza Arruda Alvim

Wambier muitos so os pontos em que se evidencia a fragilidade, ou pelo menos a

insuficincia, do raciocnio dedutivo e da lgica formal e pura, instrumentos tpicos da

dogmtica tradicional.

A ltima caracterstica alude expanso e consagrao dos direitos fundamentais, que

infunde ao direito positivo a dignidade humana.

NEOCONSTITUCIONALISMO

A nova fase do pensamento jurdico est sendo conhecida como

Neoconstitucionalismo. Os riscos e possibilidades do Neoconstitucionalismo so inmeros,

mas fugiria s nossas pretenses didticas deste curso voltado para a sua aprovao e no

para debates doutrinrios ou acadmicos.

V-se que h uma tendncia a supervalorizao das novidades advindas do

pensamento jurdico atual. Supervalorizao dos princpios em detrimento das normas

consolidadas; enaltecimento do Judicirio em detrimento ao Legislativo, e convenhamos,

assistimos a uma grave insurgncia do Poder Judicirio sobre o Poder Legislativo, o que pode

gerar prejuzo democracia e separao de poderes; a valorizao da ponderao em

relao subsuno.

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Constituio da Repblica Federativa do Brasil acolhe tanto normas quanto

princpios de modo abrangente, por esse motivo, seria difcil considerar que seja uma

Constituio eminentemente principiolgica. Se houvesse que defini-la por um ou outro

critrio no seria errado consider-la normativa, dado o seu carter analtico e

extensivo.

Essa inferncia, contudo, enfrenta a oposio do que se nomeiam constituies

do ps-guerra, das quais o sistema brasileiro seria exemplo, uma vez que esse grupo

tem como primado a valorizao dos princpios, como contraponto rigidez do

regramento absoluto, que pode causar danos convivncia pacfica quando levado

aplicao extrema.

A partir dessa constatao, h que se questionar quanto hierarquia dos tipos

normativos: se os princpios e as normas esto de fato no mesmo patamar, ou se por

uma questo interpretativa os princpios no teriam um papel orgnico e qualitativo

mais abrangente, o que os colocaria um degrau acima das normas. Esse tratamento

dos princpios poderia, tambm, ser prejudicial ao sistema, na medida em que conferiria

poder aos julgadores de ponderar sobre o caso que lhe posto a julgamento.

So alegaes de sobreposio dos princpios s normas que tm justificado

prticas como a do ativismo judicial, em extensa e polmica disputa com o Poder

Legislativo. A ponderao conflita com o carter limitador do mandamento, que

pressupe uma norma anterior e geral, elaborada abstratamente para ser aplicada ao

caso concreto.

Divide-se a evoluo do direito processual em trs fases:

a) praxismo: no existia a diferenciao entre processo e o direito material

analisava-se o processo sob seus aspectos prticos, no desenvolvendo a parte cientfica.

b) processualismo: desenvolve-se a parte cientfica e as fronteiras entre o direito

processual e material se findam.

c) instrumentalismo: estabelece entre um direito material e processual uma relao

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de interdependncia. Nesta fase, observa uma preocupao com a tutela dos direitos e a

efetividade do processo. Alm disso, o processo passa a ser objeto de estudo de outras

reas.

Agora, a quarta fase se inicia com o Neoprocessualismo. H aqueles que a classificam

como formalismo-valorativo no intuito de destacar a importncia dos valores

constitucionalmente protegidos no mbito dos direitos fundamentais na edificao do

formalismo processual.

ARTIGO 1 DO NOVO CPC

Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores

e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,

observando-se as disposies deste Cdigo.

Vimos que a constitucionalizao do Direito Processual a base do Direito

Contemporneo. H uma incorporao de normas processuais aos textos constitucionais.

Aps a Segunda Guerra, nas constituies ocidentais, houve uma consagrao dos direitos

fundamentais, assim como os tratados internacionais de direitos humanos. O devido processo

legal e o Pacto de So Jos da Costa Rica so exemplos desta infiltrao dos direitos

humanos e fundamentais no mbito processual. Por outro lado, v-se uma doutrina disposta a

examinar as normas infraconstitucionais. Disto, tem-se uma aproximao do dilogo entre

constitucionalistas e processualistas.

Pois bem. O que se tem no artigo 1 uma explicitao da norma fundamental do

sistema constitucional normas jurdicas derivam e devem estar em conformidade com a

Constituio. A norma processual surge do sistema de controle de constitucionalidade

determinado na prpria Constituio. Fica, portanto, claro que as normas processuais no

podem ir contra o texto constitucional, principalmente no direito processual brasileiro, no qual

h ampla observncia do princpio do devido processo legal (que iremos analisar nesta aula).

Antes de adentrarmos os estudos dos princpios processuais, necessrio esclarecer o

que um princpio. Princpio nada mais que uma espcie normativa. Humberto vila explica

que os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de

um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de

coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios.

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Os princpios incidem sobre as normas mediata ou imediatamente (direta e

indiretamente): a) eficcia direta aplicao do princpio sem a intermediao ou interposio

de regra ou outro princpio. Exercem uma funo integrativa agrega-se a outros elementos

no antevistos em regras ou princpios. b) eficcia indireta ocorre na antemo do que

acabamos de ver, ou seja, atua por o intermdio de outro princpio ou regra.

Os princpios exercem uma funo interpretativa, quando influenciam normas menos

amplas so utilizados na interpretao de regras formadas a partir de textos normativos

expressos , e uma funo bloqueadora, quando justifica a no aplicao de textos

incompatveis com o estado das coisas que se tenta promover.

DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS

Os direitos fundamentais processuais possuem duas dimenses:

a) subjetiva: atribuem, a seus titulares, posies jurdicas de vantagens.

b) objetiva: valores bsicos e consagrados no sistema jurdico, que devem dirigir a

aplicao de todo o ordenamento jurdico. ver o direito fundamental como norma

jurisdicional anlise objetiva , ou como situao jurdica ativa anlise subjetiva.

Conclui-se que o processo deve adequar-se tutela efetiva dos direitos fundamentais

(subjetiva) e, estruturado de acordo com os direitos fundamentais (objetiva). Na dimenso

subjetiva, tem-se como exemplo o 1 do artigo 536 do CPC: No cumprimento de sentena

que reconhea a exigibilidade de obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio

ou a requerimento, para a efetivao da tutela especfica ou a obteno de tutela pelo

resultado prtico equivalente, determinar as medidas necessrias satisfao do exequente.

1 Para atender ao disposto no caput, o juiz poder determinar, entre outras medidas,

a imposio de multa, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento

de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessrio, requisitar o auxlio

de fora policial. (permite o juiz determinar medida executiva para efetivar a sua deciso,

escolhendo-a de acordo com o caso concreto).

Tendo as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros

direitos fundamentais processuais e a dimenso objetiva, tm-se as consequncias: a) O juiz

precisa dar aos direitos fundamentais a maior eficcia; b) o juiz dever afastar, aplicando a

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proporcionalidade, qualquer obstculo efetiva concretizao de um direito fundamental; c) o

juiz deve ponderar na efetivao de um direito fundamental, eventuais restries a ele

impostas em funo do respeito a outros direitos fundamentais.

Antes de comearmos o estudar o Devido Processo Legal, vamos sanar eventuais

dvidas em relao aplicao da norma processual no tempo. O artigo 14 do Novo

CPC bem claro e completo ao tratar o tema. Vejamos: a norma processual no

retroagir e ser aplicvel imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos

processuais praticados e as situaes jurdicas consolidadas sob a vigncia da norma

revogada.

DEVIDO PROCESSO LEGAL

Comeamos este captulo com uma feliz citao do jurista Alexandre Freitas Cmara,

para quem o devido processo legal (...) um processo justo, isto , um tratamento isonmico,

num contraditrio equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos

princpios e postulados da instrumentalidade do processo.

Nessa definio, Freitas Cmara evidencia vrios elementos essenciais consolidao

do devido processo legal: isonomia no tratamento das partes, efetivo contraditrio, ateno

aos demais princpios informadores do processo.

Vamos trabalhar cada um desses elementos, podem ficar tranquilos.

O Devido Processo Legal previsto no art. 5 da Constituio Federal de 1988:

Art. 5: (...)

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Mas, percebam que os Princpios Constitucionais do Direito Processual no se

confundem com os Princpios Gerais do Direito Processual. A primeira modalidade

prevista na carta magna e no somente em lei. H, desse modo, uma distino formal, mas

no s isso.

A diferena formal tem consequncias materiais.

Os princpios gerais so observados quando no cabveis as normas, a analogia nem

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os costumes. Segue-se a ordem prevista no art. 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no

se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento

da lide caber-lhe- aplicar: 1) as normas legais; no as havendo, recorrer; 2) analogia;

3) aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Por seu turno, os princpios previstos na Constituio Federal no seguem a

mesma regra. So observados em primeiro lugar, antes das normas legais, em ateno

supremacia das normas constitucionais sobre as demais.

Se os princpios constitucionais no fossem priorizados lei, eles teriam o mesmo

efeito dos princpios gerais. Estaramos diante da estranha situao em que um preceito

constitucional s seria observado depois da norma legal e da analogia.

A analogia aquele instituto do direito no qual a falta de previso legal para um caso

concreto resolvida pela aplicao de normas que preveem caso semelhante.

O processualista Alexandre Freitas cmara faz a interessante observao sobre essa

questo:

Ora, a se aceitar a ideia de que esses princpios gerais so os princpios

constitucionais, ter-se-ia de admitir que os princpios constitucionais so

aplicados em ltimo lugar, depois da lei e das demais fontes de

integrao de suas lacunas. Isto, porm, no corresponde verdade. Os

princpios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar (e no

em ltimo), o que decorre da supremacia da norma constitucional sobre

as demais normas jurdicas. (Lies de Direito Processual Civil, vol. I.

Cmara, Alexandre Freitas, pg. 35)

O mesmo processualista, seguindo corrente doutrinria dominante, d ao devido

processo legal o status de mais importante princpio constitucional. Concordamos com ele e

vemos que, pela disposio dos tpicos no edital, os examinadores tambm concordam. Os

demais princpios constitucionais podem ser extrados do devido processo legal, so

derivaes lgicas dele, ou como chamados no programa de seu concurso: consectrios

lgicos.

Feita essa introduo, vamos aprofundar nosso conhecimento sobre o Devido

Processo Legal!

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Trata-se de um princpio fundamental. Pareceu redundante, n? Mas, isso mesmo

um princpio fundamental que tanto pode referir-se ao 1) direito do processo devido, quanto 2)

a cada uma das exigncias presentes no processo. considerado um supraprincpio, j que

serve de base, tambm, a outros princpios.

Com ele, visa-se ideal protetividade dos direitos, promovendo-se a integrao do

sistema jurdico em oposio a eventual lacuna no desenvolvimento do processo.

O devido processo legal surgiu do Direito ingls due process of law como sendo

de natureza puramente processual. Mais tarde, passou a referir-se, tambm, natureza

material do direito. A doutrina, ento, comeou a analis-lo sob dois aspectos: o devido

processo legal da garantia (procedural due process of law), ou formal, e o devido processo

legal substancial ou material (substantive due process of law).

O devido processo legal formal composto pelas garantias constitucionais: juiz

natural, contraditrio, durao razovel do processo, entre outras. entendido como a

garantia do pleno acesso justia, ou seja, um acesso ordem jurdica justa. Ademais, ainda

na modalidade formal, assegura-se que a relao processual seja tratada isonmica e

equilibradamente, de modo a respeitar o contraditrio, na busca de um resultado adequado ao

processo.

Vale destacar que o conceito de acesso justia aqui, extrapola a questo da

gratuidade. Quando analisamos o devido processo legal em sua conotao formal, referimo-

nos, alm do acesso gratuito prestao jurisdicional, falamos do acesso a uma ordem

jurdica justa (expresso do autor Kazuo Watanabe).

Ora, no seria suficiente garantir que todos tivessem as mesmas condies de acessar

os rgos jurisdicionais, mediante suprimento pelo Estado da carncia econmica pela

promoo do acesso gratuito. Essa apenas uma face do que entendemos por acesso

ordem jurdica justa.

Dessa forma, galera, visa-se dar ao interessado, alm da mera oportunidade de propor

ao que leve a juzo suas pretenses, a efetiva obteno da tutela jurdica.

A doutrina reconhece trs abordagens do acesso justia (ou ordem jurdica justa,

como preferir). So as trs fases do acesso justia:

1- Assistncia jurdica gratuita (conforme Lei n1.060/50 e dispositivos legais

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esparsos), em que destacamos o papel da Defensoria Pblica e dos ncleos de

prtica jurdica mantidos por faculdades de direito. Mas, tenham em mente que essa

gratuidade tambm abrange a esfera extrajudicial outra no pode ser a interpretao da expresso: assistncia jurdica integral, presente na CF/88, que

no seja a de entender seu sentido lato - o Estado prestar assistncia jurdica

integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (inciso LXXIV, art.

5 da CF/88);

2- Defesa dos direitos metaindividuais. Uma vez garantida a possibilidade de

defesa dos direitos individuais, faltava a proteo aos coletivos e difusos, que vo

alm dos direitos individuais. Para a defesa dos interesses coletivos destaca-se o

papel do Ministrio Pblico. Muitos so, no Brasil, os instrumentos para garantida

segunda fase: a ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, a ao popular,

entre muitos outros; de modo que o Brasil est na posio de vanguarda na

garantia desses direitos (, galera, o Brasil tem excelentes instrumentos de garantia

dos interesses coletivos). Isso se deve qualidade de nossos estudiosos na rea.

No se pode questionar que nosso Pas tem centros evoludos para pesquisa sobre

proteo dos direitos supraindividuais: garantia da moralidade administrativa;

preservao do meio ambiente e do patrimnio histrico, cultural, artstico.

3- Nova abordagem do acesso justia. Na terceira fase, prope-se ao Direito

Processual uma mudana da tica sobre a prestao jurisdicional, a partir do olhar

de quem pretende ter seus direitos satisfeitos e no mais pela posio do Estado. O

processualista, aqui, pergunta-se se o jurisdicionado foi atendido em suas

pretenses. A reforma do judicirio, nesse ponto, essencial, colocando-se

inclusive a questo do controle externo da magistratura, da reduo das

formalidades processuais etc.

Gravem as 3 fases, pessoal, so importantes, inclusive, para compreenso de nosso

sistema jurdico! Feitas essas consideraes sobre a dimenso formal, passemos ao estudo

da material.

Nos EUA, desenvolveu-se o sentido segundo o qual se deve alcanar as prestaes

judiciais substancialmente devidas, ou seja, entende-se que o processo visa a prestar as

decises jurdicas conforme o sistema vigente. Busca-se, desse modo, que uma deciso

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tenha contedo coerente com o ambiente jurdico no qual foi produzida.

Essa abordagem parte do que se entende pelo princpio do devido processo legal

substancial. Dizemos parte, porque ele pode ter diferentes conotaes. No Brasil, assimilou-

se o princpio pelo preceito da razoabilidade e da proporcionalidade das leis; de modo que a

sociedade seja submetida unicamente a leis razoveis, cumprindo-se uma finalidade social do

direito. Didier Jr. faz a seguinte crtica:

A experincia jurdica brasileira assimilou o devido processo legal de um

modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional da

mxima proporcionalidade (postulado, princpio, ou regra da

proporcionalidade, conforme seja o pensamento doutrinrio que se

adotar) e da razoabilidade. (Curso de Direito Processual Civil. Didier Jr.,

Fredie, pg. 45)

Assim, no Brasil o sentido substancial diz respeito elaborao e interpretao das

leis, de modo a impedir arbitrariedades do poder pblico. Serve, at mesmo, para limitar o

poder de legislar da Administrao Pblica.

Pessoal, o mais importante na dimenso substancial saber que o processo legislativo,

bem como a interpretao das leis, deve seguir parmetros razoveis e proporcionais.

Vejam bem, as dimenses formal ou material no se contrapem. Enquanto a formal

diz respeito ateno aos princpios processuais, ao momento do processo jurdico; a

substantiva refere-se ao momento de produo de leis (processo legislativo) e de

interpretao delas, de modo que o legislador no pode abusar do seu poder de legislar nem

as leis podem ser aplicadas de modo abusivo.

Uma lei para integrar o ordenamento deve estar em harmonia com ele. Seu contedo

deve ser coerente com os princpios contemporneos e conquistas nas esferas individuais e

coletivas (dimenso material).

(TRE RJ) Julgue o(s) prximo(s) iten(s), a respeito dos princpios constitucionais do

processo civil e dos atos judiciais.

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Na concepo formal, o devido processo legal corresponde exigncia e garantia de

que as normas sejam razoveis, adequadas, proporcionais e equilibradas; sob a

perspectiva substancial, o direito de processar e ser processado, de acordo com as

normas preestabelecidas.

COMENTRIOS:

Errado. Vimos que exatamente o contrrio. O devido processo legal formal o

direito de processar e ser processado, de acordo com as normas preestabelecidas;

enquanto na concepo substancial corresponde exigncia e garantia de que as normas

sejam razoveis, adequadas, proporcionais e equilibradas relaciona-se ao processo

legislativo.

Parceiros, esta a tnica de nossa aula. Trabalhamos a teoria e comentamos uma

questo, sendo que ao final de cada aula ainda vem uma lista de questes comentadas.

Vamos ainda mais adiante!

Atualmente, tem-se estendido o devido processo legal s relaes jurdicas privadas,

ainda que a autonomia da vontade deva ser considerada. Funciona como um contrapeso para

garantir a proximidade aos direitos fundamentais.

Tomamos emprestado o exemplo citado por Daniel Assumpo Neves (Manual de

Direito Processual Civil): uma aluna de universidade paulista (no precisamos dizer quem!)

foi expulsa da faculdade por ter ido aula de minissaia, aps sindicncia interna, sem direito

ao contraditrio. A instituio em questo era privada, mas isso no afasta sua obrigao

de respeito aos princpios processuais fundamentais.

Outro exemplo, expresso no Cdigo Civil, art. 57: A excluso do associado s

admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de

defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Ademais, nenhum associado poder

ser impedido de exercer direito ou funo que lhe tenha sido legitimamente conferidos, a no

ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (art. 58).

Desse modo, o devido processo legal deve ser plenamente observado, mesmo no

mbito das relaes particulares, estabelecendo-se equilbrio entre a autonomia das vontades

e o respeito aos direitos fundamentais no momento de elaborao e aplicao das normas

jurdicas particulares. Mas, isso trabalharemos de modo mais detalhado nas prximas aulas!

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Para fechar nosso primeiro encontro, s mais uma considerao para reforar o que

estudamos: capitaneado pelo devido processo legal ganha fora na sociedade brasileira o

entendimento de que um processo justo, em todas as instncias, deve garantir ampla

participao das partes e proteo dos direitos fundamentais de todos os envolvidos.

Guardem essa lio e levem, inclusive, para o dia a dia!

O devido processo legal uma garantia contra a tirania.

Est em constante progresso, de modo que, uma conquista

nessa seara no sofre retrocesso. Nesse sentido, nenhuma

norma jurdica pode ser criada sem que se observe o devido

processo legal. A produo normativa dever seguir,

adequadamente, seu respectivo processo criativo.

Assim:

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Quadro exemplificativo de garantias constitucionais no mbito do devido processo

legal.

Contraditrio e Ampla Defesa: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes (art. 5, LV).

Juiz Natural: no haver juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII).

Proibio de provas ilcitas: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilcitos (art. 5, LVI).

Tratamento igualitrio s partes do processo: garantia de pleno e formal conhecimento da

atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por

profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica (art. 227, 3, IV).

Publicidade do processo: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais

quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).

Razovel durao do processo: a todos, no mbito judicial e administrativo, so

assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitao (art.5, LXXVIII).

Acesso justia: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a

direito (art.5, XXXV).

Motivao das decises: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero

pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a

presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a

estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo

no prejudique o interesse pblico informao (art. 93, IX).

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DO CONTRADITRIO

1. CONTRADITRIO CONCEITO TRADICIONAL: INFORMAO E

POSSIBILIDADE DE REAO

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade

do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes:

(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes.

O contraditrio formado por dois elementos: informao e possibilidade de

reao. To relevante esse princpio que a doutrina moderna o trata como

elemento do prprio conceito de processo.

Para esses doutrinadores, a relao jurdica processual representa a projeo

e a concretizao da exigncia constitucional do contraditrio. As faculdades,

poderes, deveres, nus e estado de sujeio das partes no processo significam que

esses sujeitos esto envolvidos numa relao jurdica, que se desenvolver em

contraditrio. So suas as facetas de uma mesma realidade, no havendo razo

para descartar a relao jurdica ou o contraditrio na conceituao de processo.

(Neves, 2011, pg. 50).

Para efetivar esse direito, por bvio, os sujeitos do processo devem ter

cincia de todos os atos processuais, tendo eles o direito de reao como garantia

de participao na defesa de seus interesses em juzo. O princpio do contraditrio,

sendo aplicvel a ambas as partes, tambm comumente chamado de

bilateralidade da audincia, representativa de paridade de armas entres os

sujeitos que a contrapem em juzo.

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(TCDF) O princpio do contraditrio consiste em um verdadeiro dilogo entre

as partes do processo, ou seja, deve se conceder a oportunidade de participar

do procedimento a todo aquele cuja esfera jurdica possa ser atingida pelo

resultado do processo.

COMENTRIOS:

isso mesmo. Questo correta!

A informao exigida pelo princpio [do contraditrio] associa-se, portanto,

necessidade de a parte ter conhecimento do que est ocorrendo no processo para

que se posicione de maneira positiva ou no sobre os fatos. Fere o contraditrio a

regra que exige comportamento do sujeito processual, sem que se tenha

instrumentalizado [viabilizado] formas para que ele tenha conhecimento da

situao.

H duas formas de comunicao dos atos processuais: a citao e a

intimao e, extensivamente, a notificao. A citao tem o objetivo de informar o

demandado [contra quem se pede] da existncia de demanda judicial contra ele e o

integrar relao processual. A intimao, por sua vez, busca dar cincia a algum

dos atos e termos do processo, para que este faa ou no alguma coisa.

Citao Intimao Notificao

Art. 238. Citao o ato

pelo qual so convocados

o ru, o executado ou o

interessado para integrar a

relao processual.

Sem a citao a relao

processual no se

completar e a sentena

Na definio do cdigo: o ato

pelo qual se d cincia a algum

dos atos e dos termos do

processo. (art. 269).

O juiz determinar de ofcio as

intimaes em processos

pendentes, salvo disposio em

contrrio. (art. 271).

Objetiva prevenir

responsabilidades e eliminar

a possibilidade de

alegaes futuras de

desconhecimento. uma

medida preventiva.

- Art. 726. Quem tiver

interesse em manifestar

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ser intil.

Em qualquer momento, o

ru poder alegar

independentemente de

ao rescisria, nulidade

da deciso do juiz pela

falta de citao.

Art. 239. Para a validade

do processo

indispensvel a citao do

ru ou do executado,

ressalvadas as hipteses

de indeferimento da

petio inicial ou de

improcedncia liminar do

pedido.

1 O comparecimento

espontneo do ru ou do

executado supre a falta ou

a nulidade da citao,

fluindo a partir desta data

o prazo para apresentao

de contestao ou de

embargos execuo.

2 Rejeitada a alegao

de nulidade, tratando-se

de processo de:

I - conhecimento, o ru

ser considerado revel;

II - execuo, o feito ter

formalmente sua vontade a

outrem sobre assunto

juridicamente relevante

poder notificar pessoas

participantes da mesma

relao jurdica para dar-

lhes cincia de seu

propsito.

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seguimento.

Mas, ateno! No misturem as coisas...

O princpio do contraditrio oportuniza que a parte de fato exteriorize suas

posies, que ela dialogue, mas no impe que as partes se manifestem de maneira

efetiva em relao aos atos do processo.

(TCDF) O princpio do contraditrio uma garantia constitucional ligada ao

processo, mas no impe que as partes se manifestem de maneira efetiva em

relao aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa

oportunidade.

Gabarito: Certo

No tocante reao, ela depende da vontade da parte, que pode optar por

reagir ou se omitir em relao demanda, lembrando que a regra processual, nesse

caso, limita-se aos direitos disponveis, que so aqueles que a parte pode abrir mo

de exerc-los. Portanto, nos casos de direito disponveis, est garantido o

contraditrio, mesmo no se verificando concretamente a reao, pois basta que a

parte tenha tido a oportunidade de reagir.

Nas demandas em que o objeto so direitos indisponveis, o princpio do

contraditrio exige a efetiva reao, criando-se mecanismos processuais, para que

mesmo diante da inrcia da parte, crie-se uma fico jurdica de que houve reao.

Dessa forma, os fatos apresentados pelo demandante perante a revelia (ausncia)

do demandado, quando a demanda versar sobre direitos indisponveis, no se

presumem verdadeiros.

Art. 345. A revelia no produz o efeito mencionado no art. 344 se:

I - havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao;

II - o litgio versar sobre direitos indisponveis;

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III - a petio inicial no estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensvel prova do ato;

IV - as alegaes de fato formuladas pelo autor forem inverossmeis ou estiverem em contradio com prova constante dos autos.

Ento, temos que nos casos de direitos disponveis a reao s ocorre

quando faticamente a parte reagir; sendo que nos direitos indisponveis a reao

jurdica, de maneira que mesmo a parte no reagindo faticamente, h normas que

preveem os efeitos jurdicos da reao.

Vamos repetir para deixar mais claro: O contraditrio ter efeitos distintos

quando o litgio versar sobre direitos disponveis ou indisponveis. Ora, isso de fcil

presuno, porque se h a figura dos direitos indisponveis no Direito brasileiro,

presumvel que no se permitir que a parte deixe de ter a titularidade desses

direitos porque no compareceu em juzo.

Dvida: Mas professor, por que h esta extrema proteo aos direitos

indisponveis ao ponto de impedir-se os efeitos da revelia?

tima pergunta. Importante dizer, em primeiro lugar que, em linhas gerais, a

revelia ocorre quando a parte no contesta em juzo as alegaes que foram

realizadas contra si. Os direitos indisponveis formam um grupo de relevncia to

grande para a pessoa que dele ela no pode abrir mo. So os direitos relativos

vida, a liberdade, a sade, a dignidade. Um exemplo: uma pessoa no pode vender

um rgo do seu corpo, ainda que, obviamente, lhe seja seu.

Os direitos disponveis que, em regra, so os demais, podem ser dispostos

pela parte, ou seja, a parte pode deles abrir mo.

A figura dos direitos indisponveis to forte que o Direito brasileiro impediu

que o contraditrio fosse formado pela simples e efetiva possibilidade de que seu

titular se defendesse em juzo. Quando se tratar desses direitos, o juiz dever

estender as regras de participao da parte, de maneira que haja uma reao

jurdica, conforme previso legal para cada caso.

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De todo o exposto at agora, podemos extrair um ensinamento para o

contraditrio em sua acepo formal:

A plena realizao do princpio do contraditrio requer uma igualdade entre as partes

processuais para que as reaes possam igualar suas situaes no processo.

Todas as decises somente sero proferidas depois de ouvidos os sujeitos

envolvidos, em contraditrio que lhe seja franqueado. O NCPC assim dispe

expressamente:

Art. 9 No se proferir deciso contra uma das partes sem que ela seja

previamente ouvida.

Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica:

I - tutela provisria de urgncia;

II - s hipteses de tutela da evidncia previstas no art. 311, incisos II e III;

III - deciso prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em

fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se

manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.

2. PODER DE INFLUNCIA DAS PARTES NA FORMAO DO

CONVENCIMENTO DO JUIZ

Observem que o conceito de contraditrio, fundado no binmio informao e

possibilidade de reao, garante to somente o aspecto formal desse princpio.

Para garantia do aspecto substancial, no suficiente informar e permitir a reao,

necessrio que a reao no caso concreto haja real poder de influenciar o

magistrado na construo do seu convencimento.

A reao deve efetivamente conseguir influenciar o magistrado na formao

da deciso, caso contrrio, o princpio do contraditrio no teria grande significao

prtica. Dessa forma, o poder de influncia se junta aos elementos informao e

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reao, tornando-se o terceiro elemento do contraditrio. Essa nova viso passa a

reconhecer a participao dos sujeitos na formao do convencimento do juiz.

Desse modo, contraditrio = (informao + reao) + poder de influncia.

Acepo Formal Material (Substancial)

Para que o contraditrio alcance seu aspecto material, h a necessidade de a

reao ter efetividade na formao do convencimento do juiz. A participao das partes

no convencimento do juiz uma nova acepo do contraditrio.

3. CONTRADITRIO: FORMA DE EVITAR SURPRESA S PARTES

Durante o desenrolar procedimental todos os atos processuais sero

informados aos sujeitos do processo, dando a eles o direito de defesa. A concluso

lgica a de que a observncia do contraditrio seja capaz de evitar a prolao da

deciso que possa surpreender as partes.

A dificuldade em aplicar essa regra ocorre, por exemplo, quando se trata de

matria de ordem pblica, ao admitir fundamentao jurdica estranha ao processo

at o momento da prolao da deciso, e situaes em que so levados fatos

secundrios ao processo pelo prprio juiz matrias e temas que o juiz pode

conhecer de ofcio. Ainda assim, essas situaes sero consideradas ofensivas ao

princpio do contraditrio toda vez que o tratamento de tais matrias surpreender as

partes do processo.

Pelo princpio do contraditrio, o juiz no pode basear-se em fundamentos no

debatidos nem que no tenham sido previamente conhecidos das partes. providncia

possvel ao magistrado, de ofcio, levar matria ao processo, devendo em casos em que

julgar ser possvel surpreender as partes, ouvi-las antes de sentenciar. Conduta essa

consagrada, por exemplo, na legislao francesa e portuguesa.

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4. CONTRADITRIO INTIL

O princpio do contraditrio considerado absoluto, sendo proibido seu

afastamento no caso concreto tanto pelo legislador como pelo operador de direito.

De fato, no se pode olvidar que o contraditrio foi formatado para a proteo das

partes no desenrolar do processo, mas no causa nulidade dos atos e do processo,

se o seu desrespeito no gerar prejuzo parte em relao ao direito que seria

protegido pela sua observao.

Exemplo: O autor no foi intimado da juntada pelo ru de um documento e a

seu respeito no se manifestou. Nesse caso houve violao ao princpio do

contraditrio, mas seria relevvel se o autor sasse vitorioso da demanda.

Percebam que, no caso concreto, a virtual ofensa ao contraditrio no gera

nulidade em todas as situaes. Em alguns casos pontuais, o afastamento do

contraditrio no s admitido, como tambm recomendvel.

Permite-se, em determinados casos, que o contraditrio seja afastado pelo

prprio procedimento, evitando o chamado contraditrio intil. Exemplo: Uma

sentena proferida inaudita altera parte isto , a sentena proferida sem a

participao da outra parte julga o mrito em favor do ru que no foi citado.

Nesse caso, evidente o desrespeito ao contraditrio formal, j que o ru no

informado da existncia da demanda; contudo, percebam que materialmente o

contraditrio esteve presente, pois o juiz decidiu a favor do ru sinal de que havia

elementos que contriburam para o convencimento a favor do ru.

Vejam a previso do CPC/2015 para situaes do gnero:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutria, o juiz, independentemente da citao do ru, julgar liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia;

II - acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia;

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IV - enunciado de smula de tribunal de justia sobre direito local.

1o O juiz tambm poder julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrncia de decadncia ou de prescrio.

2o No interposta a apelao, o ru ser intimado do trnsito em julgado da sentena, nos termos do art. 241.

3o Interposta a apelao, o juiz poder retratar-se em 5 (cinco) dias.

4o Se houver retratao, o juiz determinar o prosseguimento do processo, com a citao do ru, e, se no houver retratao, determinar a citao do ru para apresentar contrarrazes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Em lugar da classificao doutrinria: contraditrio intil, entendemos que

melhor seria nomear contraditrio exclusivamente material.

5. CONTRADITRIO ANTECIPADO

O contraditrio antecipado a regra no Processo Civil. Os sujeitos participam

de todo o desenrolar do processo. O juiz no decide a causa sem antes ocorrer

ampla participao dos sujeitos processuais. O convencimento do juiz surge depois

da oitiva das partes, ou seja, todas as decises so tomadas depois da efetiva

manifestao das partes. Exemplo o do desenrolar do processo de conhecimento.

6. CONTRADITRIO DIFERIDO OU POSTECIPADO (OU POSTERGADO)

A estrutura bsica do princpio do contraditrio:

Esses elementos podem ser percebidos na estrutura do processo de

conhecimento:

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Essa estrutura do contraditrio parece ser a mais adequada ao

desenvolvimento do processo, uma vez que a deciso ocorre somente aps a

oportunidade de as partes se manifestarem a respeito da matria. Apesar de

prefervel, essa ordem pode ser afastada pelo legislador em casos excepcionais.

Exemplo o que ocorre na concesso de tutela de urgncia inaudita altera partes

(sem oportunidade da parte manifestar-se), situao na qual a deciso do juiz deve

anteceder a informao e a reao, portanto, s poder ocorrer aps a prolao da

deciso.

Nesse caso, ocorre o contraditrio diferido. Apesar de os essenciais

elementos do princpio continuarem a existir, h antecipao da deciso para o

momento imediatamente posterior ao pedido da parte.

A finalidade da antecipao da deciso e da postergao da defesa se deve

ao risco de ineficcia a que algumas decises podem estar subordinadas. Ex:

Imaginem que uma construo venha a prejudicar o escoamento de gua da chuva

numa regio. Suponham que contra essa construo insurjam os moradores

vizinhos a ela, que solicitam imediata manifestao do juiz, j que o perodo de

chuvas est prximo. O juiz pode, verificando a plausibilidade do pedido e a

necessidade de interrupo imediata da obra, conceder a tutela pleiteada sem ouvir

o ru, sob o risco de que a demora em proferir uma deciso possa causar prejuzos

o alagamento das casas vizinhas obra de difcil reparao.

Vejamos como a estrutura do contraditrio diferido:

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Percebam que a deciso no contraditrio diferido pode ser alterada depois de

ouvida a outra parte, de maneira que ela tem em seu primeiro momento um carter

precrio.

Ordinariamente associado s tutelas de urgncia inaudita altera partes, o

contraditrio diferido no se esgota nessas situaes. Exemplo disso o

procedimento monitrio (vide quadro abaixo), pelo qual o magistrado, perante as

alegaes na petio inicial e convencido, por meio de cognio sumria, da

existncia do direito alegado pelo demandante, expede o mandado monitrio (vide

quadro abaixo), determinando, que no prazo de 15 dias, o demandado entregue o

bem ou realize o pagamento. J citado, o demandado poder ingressar com

embargos, no prazo de 15 dias. No mandado monitrio antes de citar o ru, j h

uma deciso proferida, em clara aplicao do contraditrio diferido.

Conceito: ao monitria um procedimento de cognio sumria de rito

especial tendo como objetivo central o alcance do ttulo executivo, de maneira

antecipada e sem as delongas naturais do processo de conhecimento.

uma espcie de tutela diferenciada, que por meio da adoo de tcnica

de cognio sumria (para a concesso do mandado monitrio) e do contraditrio

diferido (permitindo a prolao de deciso antes da oitiva do ru), busca facilitar

em termos procedimentais a obteno de um ttulo executivo quando o credor

tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognio no exauriente, da

provvel existncia de um direito. (Montenegro Filho, Misael)

Tambm cabvel na tutela de evidncia a tcnica do contraditrio diferido,

sendo ou no tutela de urgncia. Mas o que vem a ser tutela de evidncia? Tutela

de evidncia aquela baseada na probabilidade (verossimilhana) de a parte ter o

direito que alega. No seria plausvel, de acordo com o princpio do acesso ordem

jurdica justa, a parte ter que esperar findar o processo para ter a tutela concedida. O

que ocorre nesses casos a concesso da tutela primeiramente para ento informar

o ru, tendo este a possibilidade de reagir.

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O contraditrio diferido excepcional, pois a prolao da deciso sem a oitiva

do ru seria uma violncia. No entanto, seja por causa do perigo de ineficcia da

deciso tardia ou pela probabilidade de haver o direito, o contraditrio diferido

atende sim o art. 5, LV, CF.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Vamos entender mais sobre o princpio do contraditrio...

A doutrina moderna afirma que sem o princpio do contraditrio no possvel

a existncia do processo, pois no haveria um julgamento justo. Derivado do devido

processo legal, o contraditrio aplicvel tanto no mbito jurisdicional como nos

mbitos administrativo e negocial (contratual).

Este princpio est consagrado no art. 5, LV, da CF, caracteriza-se por

possuir um aspecto jurdico e outro poltico.

Pelo aspecto jurdico, ele permite que as partes do processo tenham, ao

longo do seu curso, conhecimento de todos os fatos e atos que venham a ocorrer,

para que possam se manifestar sobre os acontecimentos, em obedincia ao devido

processo legal.

O aspecto poltico consiste na participao de todos os interessados no

processo, surge da possibilidade de que todos os sujeitos do processo possam

manifestar-se na medida de seu interesse jurdico. A garantia poltica conferida s

partes legitima o poder jurisdicional exercido pelo Estado.

O contraditrio reflexo do princpio democrtico na estruturao processual,

uma vez que a democracia significa participao, e a participao no processo

ocorre pela efetivao do princpio da garantia do contraditrio.

Assim, como se divide em aspecto jurdico e poltico, o contraditrio pode ser

analisado sob a tica de duas garantias: participao e possibilidade de influenciar

na deciso. Aquela [garantia de participao] caracteriza a dimenso formal do

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princpio, j analisamos, e conceitua-se como a garantia de ser ouvido, de ser

comunicado e de participar do processo. Seguindo-se essa linha, o rgo

jurisdicional garante a aplicao do princpio do contraditrio ao ouvir a parte. J

pela dimenso substancial, sobre a qual tambm falamos em linhas anteriores,

deve-se dar ao contraditrio o poder de influenciar, ou seja, a parte deve ser

ouvida em condies de ter a possibilidade de influenciar no contedo decisrio.

Exemplificando:

Como poderia o Estado-juiz impor multa a algum sem que este sujeito tenha

tido a chance de manifestar-se acerca dos fundamentos da imposio? A ele tem que

ser dado o direito de comprovar que os fatos em que o juiz se funda no permitem a

aplicao de multa.

Se isso no ocorresse, teramos restrio de direito sem o contraditrio. Em

regra, qualquer restrio de direito sem que o demandado e o demandante manifestem-

se, previamente, com a possibilidade de influenciar o resultado do processo ilcita.

Outro exemplo de aplicao do princpio est no inciso II do art. 772, CPC: o

juiz pode, em qualquer momento do processo:

(...) II - advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatrio

dignidade da justia;

Podemos observar que antes de punir a parte, o magistrado a adverte sobre o

comportamento temerrio para que esta possa se explicar.

No mesmo sentido o art. 77 do NCPC:

Art. 77. Alm de outros previstos neste Cdigo, so deveres das partes, de

seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do

processo:

I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;

II - no formular pretenso ou de apresentar defesa quando cientes de que

so destitudas de fundamento;

III - no produzir provas e no praticar atos inteis ou desnecessrios

declarao ou defesa do direito;

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IV - cumprir com exatido as decises jurisdicionais, de natureza provisria ou

final, e no criar embaraos sua efetivao;

V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o

endereo residencial ou profissional onde recebero intimaes, atualizando essa

informao sempre que ocorrer qualquer modificao temporria ou definitiva;

VI - no praticar inovao ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.

1 Nas hipteses dos incisos IV e VI, o juiz advertir qualquer das pessoas

mencionadas no caput de que sua conduta poder ser punida como ato atentatrio

dignidade da justia.

2 A violao ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatrio

dignidade da justia, devendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e

processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa de at vinte por cento do valor da

causa, de acordo com a gravidade da conduta.

3 No sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no

2 ser inscrita como dvida ativa da Unio ou do Estado aps o trnsito em julgado

da deciso que a fixou, e sua execuo observar o procedimento da execuo

fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97.

4 A multa estabelecida no 2 poder ser fixada independentemente da

incidncia das previstas nos arts. 523, 1, e 536, 1.

5 Quando o valor da causa for irrisrio ou inestimvel, a multa prevista no

2 poder ser fixada em at 10 (dez) vezes o valor do salrio-mnimo.

6 Aos advogados pblicos ou privados e aos membros da Defensoria

Pblica e do Ministrio Pblico no se aplica o disposto nos 2o a 5o, devendo

eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo rgo de classe ou

corregedoria, ao qual o juiz oficiar.

7 Reconhecida violao ao disposto no inciso VI, o juiz determinar o

restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos

autos at a purgao do atentado, sem prejuzo da aplicao do 2o.

8 O representante judicial da parte no pode ser compelido a cumprir

deciso em seu lugar.

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Esse artigo demonstra que o juiz dever, ao expedir a ordem para o

cumprimento da diligncia, avisar ao responsvel (partes, terceiros) que a violao a

determinada norma gerar multa. Caso no ocorra essa advertncia prvia do

magistrado, a multa, se aplicada, ser considerada invlida, por desrespeito ao

princpio do contraditrio. Ou seja, necessrio avisar ao responsvel sobre as

possveis consequncias de sua conduta, para que possa manifestar-se sobre a

razo de no ter cumprido a ordem.

O contraditrio se perfaz com a informao e o oferecimento

de oportunidade para influenciar no contedo da deciso;

participao e poder de influncia so as palavras-chave para

a compreenso desse princpio constitucional. (Didier Jr.,

2011, pg. 52)

Vejamos um julgado do STJ que faz um paralelo dos pronunciamentos

judiciais e o princpio do contraditrio:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. LITIGNCIA DE M-F. REQUISITOS

PARA SUA CONFIGURAO: 1. Para a condenao em litigncia de m-f, faz-se

necessrio o preenchimento de trs requisitos, quais sejam: que a conduta da parte

se subsuma a uma das hipteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que

parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5, LV); e que da sua

conduta resulte prejuzo processual parte adversa. (STJ - RECURSO ESPECIAL

REsp 250781 SP).

Sabemos que as questes de fato e de direito pautam os pronunciamentos

judiciais o magistrado, para formar sua deciso, examina, em primeiro lugar, as

questes de fato e em seguida as questes de direito.

H questes fticas que o magistrado poder, ex officio, apreciar. O juiz

poder apontar, trazer ou conhecer fatos que no tenham sido alegados no

processo, mas no poder decidir sobre um fato trazido ao processo de ofcio, sem

que as partes manifestem-se acerca dele.

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Exemplificando:

No litgio o juiz decide, aps ouvir A e B, basear-se em um fato no alegado

nem discutido pelos sujeitos do processo, mas que veio aos autos. Esse fato, trazido

pelo juiz, auxilia na fundamentao da deciso com base no art. 171 c/c com o art.

493 do NCPC.

Art. 171. No caso de impossibilidade temporria do exerccio da funo, o

conciliador ou mediador informar o fato ao centro, preferencialmente por meio

eletrnico, para que, durante o perodo em que perdurar a impossibilidade, no haja

novas distribuies.

Art. 493. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,

modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mrito, caber ao juiz

tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de

proferir a deciso.

Pargrafo nico. Se constatar de ofcio o fato novo, o juiz ouvir as partes

sobre ele antes de decidir.

Ora, se a deciso do magistrado tomada com base em fato desconhecido

das partes, fere-se o princpio do contraditrio o fato no foi submetido ao prvio

debate entre os sujeitos. Nesse caso, as partes no exerceram o poder de

influncia. H, em regra, a necessidade de ouvir quem ser prejudicado pelos

novos fatos trazidos ao processo, se deles no tinha conhecimento.

Vimos anlise sobre a questo de fato, partimos agora para a questo de

direto. Sabemos que o rgo jurisdicional no pode tomar uma deciso tendo como

base um argumento no exposto pelos sujeitos do processo.

Exemplificando:

O rgo jurisdicional toma conhecimento de que a lei em que o autor baseou

a demanda inconstitucional. O ru, no entanto, alega que esta norma no se aplica

ao caso concreto e no que a lei seja inconstitucional. O juiz decide com base na

inconstitucionalidade da norma diz que o fundamento do pedido do autor

inconstitucional e julga improcedente a demanda. O rgo jurisdicional pode fazer

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isso, mas deve, antes, submeter essa abordagem s partes, ou seja, intim-las para

manifestar-se a respeito, evitando a prolao de uma deciso-surpresa.

Outro exemplo, mais grave, seria um Tribunal de Justia sentenciar com base

em fato no apresentado pelas partes e sem prvia manifestao delas, restando,

nesse caso, somente os recursos extraordinrios. Esse exemplo frequente nos

Tribunais devido entrega de memoriais. Muitas vezes os advogados das partes

acrescentam um argumento novo no processo que no constar nos autos, uma vez

que os memoriais so entregues nos gabinetes dos juzes.

Essa nova dimenso do princpio do contraditrio redefine o modelo do

processo civil brasileiro. O processo h de ser cooperativo. (Didier Jr., 2011, pg.

55) o exerccio democrtico e cooperativo do poder jurisdicional.

Nesse momento, paramos para realizar uma observao importante acerca

do princpio da cooperao. Estudamos o devido processo legal e vimos que ele a

base para os diversos modelos de direito processual. A maioria da doutrina aponta

dois modelos de processo na civilizao ocidental influenciados pelo iluminismo: o

inquisitivo e o dispositivo. H, contudo, parte da doutrina que identifica um terceiro

modelo, o cooperativo, que, de maneira breve, iremos coment-lo.

O princpio do cooperativo baseia-se nos princpios do devido processo legal, da

boa-f processual e do contraditrio. Com a funo de definir o modo como o processo

civil estrutura-se no direito brasileiro, o princpio da cooperao caracteriza-se pelo

redimensionamento do princpio do contraditrio inclui o Estado-juiz como sujeito do

dialogo processual e no como um espectador do duelo entre as partes.

Dessa forma, o princpio do contraditrio volta a ter sua valorao como meio

indispensvel ao aprimoramento da deciso judicial, e no apenas como um

normativo de observao obrigatria para a validade da deciso processual.

Observem que a conduo do processo passa a ser cooperativa, j que no

determinada somente pelas partes nem pela formao assimtrica da relao entre

o rgo jurisdicional e as partes. No ocorre destaque de nenhuma das partes no

processo. O que ocorre o surgimento de deveres de conduta tanto das partes

como do rgo jurisdicional, que passa a exercer uma dupla posio: torna-se

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paritrio no dilogo processual e assimtrico na deciso processual. O Estado-juiz

conduz o processo levando em considerao as partes, por meio de uma viso

partidria, com dilogo e equilbrio.

Vejam que essa paridade no ocorre no momento do resultado os sujeitos

no tm a prerrogativa de decidir juntamente com o magistrado, isso funo

exclusiva dele. A deciso judicial fruto da atividade cooperativa exercida durante

todo o arco procedimental; a deciso a manifestao do poder do rgo

jurisdicional a sentena um ato, essencialmente, de poder do judicirio.

Lembrem-se: assimetria no quer dizer que o rgo jurisdicional encontra-se

em uma posio fundada somente em poderes processuais. O princpio do devido

processo legal determina ao magistrado uma srie de deveres-poderes que o torna

sujeito do contraditrio.

O exerccio jurisdicional deve obedecer ao devido processo legal, significando

a assimetria, nesse caso, que este possui uma funo originria e que contedo

de um poder que lhe exclusivo.

A eficcia normativa do princpio da cooperao independe de normas

expressas, por exemplo, se h ausncia de normas que determinam a coerncia do

rgo jurisdicional no processo, garantindo s partes segurana processual, o

princpio da cooperao imputar ao magistrado essa prerrogativa. Assim, o

princpio da cooperao torna devidos os comportamentos destinados ocorrncia

de um processo que seja leal e cooperativo.

H vrios deveres processuais que decorrem desse princpio, entre eles esto

os deveres de esclarecimento, lealdade e proteo. Vejamos duas manifestaes

desses deveres em relao s partes.

a) Dever de esclarecimento das partes:

Pargrafo nico, art. 330 1, CPC/2015: Considera-se inepta a petio inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipteses legais em que se permite o pedido genrico;

III - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;

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IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

- os sujeitos devem redigir a PI de modo coerente e com clareza, sob pena de inpcia.

b) Dever de lealdade das partes:

Art. 80. Considera-se litigante de m-f aquele que:

I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.

Os sujeitos do processo no podem litigar de m-f; mediante observncia

dos deveres processuais, que engloba o princpio da boa-f.

Alm desse, fala-se no dever de consulta e no dever de preveno, uma

variante do dever de proteo. O dever de consulta seria o dever de o juiz

consultar as partes sobre determinada questo no debatida no processo antes de

tomar uma deciso. J o dever de preveno consiste na obrigao de o

magistrado avisar sobre as deficincias das postulaes das partes, para que essas

possam ser supridas.

O dever de preveno tem um escopo bem amplo e vale para situaes em

que o xito da demanda possa ser frustrado pelo inadequado uso do processo.

Existem quatro reas de aplicao desse dever: 1) explicao de pedidos pouco

claros, 2) o carter lacunar da exposio dos fatos relevantes, 3) a necessidade de

adequar o pedido formulado situao concreta e 4) a sugesto de uma

determinada atuao pela parte.

Pois bem, acabamos de entender a relao entre o princpio do contraditrio e

o da cooperao. Vamos agora, comentar a integrao entre o contraditrio e outro

princpio muito prximo a ele: o da ampla defesa. Os dois princpios esto dispostos

em um nico dispositivo da Constituio Federal de 1988 art. 5, LV.

Entre as diversas caractersticas do princpio do contraditrio, encontramos a

de indicar uma garantia fundamental da justia, inseparvel a uma justia

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organizada, o princpio da audincia bilateral, que encontra expresso no brocardo

romano audiatur et altera pars. Este est to ligado ao exerccio do poder, que a

doutrina moderna o considera inerente at mesmo prpria noo de processo.

A bilateralidade da ao gera a bilateralidade do processo. Em

todo processo contencioso h pelo menos duas partes: autor e

ru. O autor (demandante) instaura a relao processual,

invocando a tutela jurisdicional, mas a relao processual s se

completa e pe-se em condies de preparar o provimento

judicial com o chamamento do ru a juzo. (Cintra, 2011, pg.

61)

O magistrado, como vimos, coloca-se entre as partes invocando o seu dever

de imparcialidade ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra, de maneira a

permitir a ambas a oportunidade de expor suas razes e apresentar suas provas

para influir na deciso do juiz. por meio da parcialidade das partes (uma

representando a tese e a outra a anttese) que o juiz poder chegar sntese de um

processo dialtico.

Dessa forma, as partes no tm papel antagnico em relao ao magistrado,

mas sim de colaboradores necessrios cada sujeito do processo age em funo

do seu prprio interesse, mas a combinao da ao dos dois permite justia

eliminar o litgio que os envolve.

No Brasil, o princpio do contraditrio estava sendo construdo, na instruo

criminal, em expressa garantia constitucional, a partir da prpria Constituio e,

indiretamente, para o Processo Civil. Igual postura adotava-se em relao ampla

defesa, que o princpio do contraditrio possibilita e mantm uma relao direta,

traduzindo-se na expresso inauditus damnari potest (segundo o qual ningum

pode ser condenado sem ser ouvido)

Decorre dos princpios do contraditrio e da ampla defesa a necessidade de

que se d cincia dos atos praticados pelo magistrado aos litigantes. No Processo

Civil a cincia dos atos processuais ocorre por meio da citao, intimao e

notificao. No entanto, esses trs instrumentos no constituem os nicos meios

para o funcionamento do contraditrio.

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O contraditrio constitui-se, como detalhamos, de dois elementos: informao

e reao (plenamente possibilitada nos casos de direitos indisponveis). Ele no

admite excees at nos casos de urgncia, em que o magistrado, no intuito de

evitar o periculum in mora, prov inaudita altera parte, caber ao demandado, de

modo sucessivo, desenvolver a atividade processual plena e sempre antes que o

provimento se torne definitivo.

O contraditrio, em virtude da sua natureza constitucional, no deve ser

observado apenas pelo aspecto formal, mas, sobretudo pelo aspecto substancial,

sendo de se considerar inconstitucionais as normas que o desrespeitem.

Vejamos mais um exemplo da atuao do princpio do contraditrio:

Sabemos que o inqurito policial um procedimento administrativo que tem como

objetivo a colheita de provas para informaes sobre o fato infringente da norma e

sua autoria. Nessa etapa no h de se falar em acusado, mas aps o indiciamento,

surge o conflito de interesses, havendo, assim, litigantes. Por isso, se no houver o

contraditrio, os elementos probatrios do inqurito no sero aproveitados

no processo, salvo provas antecipadas de natureza cautelar, em que o contraditrio

diferido. Somado a isso, os direitos fundamentais do indiciado devem ser tutelados

no inqurito.

Como vimos, portanto, no exemplo anterior, no inqurito policial no se pode

assegurar o princpio do contraditrio e da ampla defesa, somente aps o

indiciamento que estes incidiro sobre o processo.

Ocorre, todavia, que muito embora no se fale na incidncia

do princpio durante o inqurito policial, possvel visualizar

alguns atos tpicos de contraditrio, os quais no afetam a

natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o

interrogatrio policial e a nota de culpa durante a lavratura do

auto de priso em flagrante. (Lenza, 2010, pg. 713).

Obs.: A redao constitucional viabiliza a interpretao de que o contraditrio e a

ampla defesa so garantidos no processo administrativo no punitivo, em que no

h acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses), de modo que

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mesmo no inqurito policial o debate tem influenciado a favor da ateno aos

princpios mencionados, aplicando-se a essa situao o contraditrio diferido.

Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa, corolrio do devido processo legal,

com os meios e recursos a ela inerentes.

DA AMPLA DEFESA

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade

do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes:

(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos

a ela inerentes.

Esse princpio corresponde dimenso substancial do contraditrio, ou

seja, o direito de participao efetiva na construo do convencimento do julgador

por meio do acesso aos elementos de alegaes e de provas disponibilizados pela

Lei.

A ampla defesa uma garantia que se estende tanto ao ru quanto ao autor,

dela decorrendo, assim, a caracterstica de amplitude do direito de ao e o

tratamento isonmico princpio da isonomia.

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(TCU) O princpio da ampla defesa pressupe que as partes devem litigar em

p de igualdade. O juiz, por seu lado, deve colocar-se de forma equidistante

em relao s partes, garantindo-lhes a produo de prova dos fatos alegados.

COMENTRIOS:

Boa questo. isso mesmo, a ampla defesa impe o tratamento processual

isonmico, de maneira que as partes possam litigar em condies de igualdade e de

fato apresentar os argumentos que entendam necessrios para formao da

convico do julgador.

Gabarito: Certo

Faz-se oportuno discorrer acerca do princpio da isonomia. Princpio este de

suma importncia no Direito Processual Civil.

Tambm chamado de princpio da igualdade, o princpio da isonomia,

consagrado no caput do art. 5 da CF todos so iguais perante a lei , relaciona-

se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebam um

tratamento isonmico.

Essa igualdade no deve ser interpretada de modo absoluto. As diversidades

existem, por isso, obedecem regra: tratar os iguais na medida de suas igualdades

e os desiguais na medida das suas desigualdades. somente assim que se

garante a correta aplicao do princpio da isonomia.

O Novo Cdigo de Processo Civil tem vrios dispositivos que versam sobre a

aplicao desse princpio. O art. 139, I, aduz que o juiz dirigir o processo conforme

as disposies deste Cdigo, competindo-lhe assegurar s partes igualdade de

tratamento.

O art. 178, II, do CPC um dispositivo que claramente assegura a igualdade

substancial, dizendo que compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que

h interesses de incapazes.

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O princpio da isonomia respeita as desigualdades, no intuito de super-las e

igualar os homens perante o ordenamento jurdico.

Agora que entendemos um pouco mais do princpio da isonomia, vamos

voltar ao princpio da ampla defesa...

N

aula 01 oab xx processo civil estratÉgia

Law