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Curso de Direito Constitucional - Curso Regular 2020 Prof. Dr. Flávio Monteiro de Barros

Prof. Nilo Marinho Neto

Profs. Dr. FMB e NMN www.3dconcursos.com.br 1 de 76

AULA 00: Conceito e Classificação da Constituição.

SUMÁRIO PÁGINA

Apresentação 1

Cronograma 3

Introdução 4

1. O Direito e o Direito Constitucional 6

2. Sistemas jurídicos e ramos do direito 6

3. Direito Constitucional 7

4. Concepções das constituições 11

5. Acepções de constitucionalismo 13

6. Constitucionalismo contemporâneo 14

7. Conceito de Constituição 16

8. Elementos da Constituição 21

9. Estrutura da Constituição de 1988 23

10. Classificação da Constituição 25

11. Histórico das Constituições do Brasil 39

Questões sem gabarito 45

Questões com comentários 55

APRESENTAÇÃO

Prof. Flávio Monteiro de Barros (Prof. FMB) foi procurador do

Estado de São Paulo, Promotor de Justiça e Juiz de Direito do mesmo

Estado. Sempre lecionou desde a graduação (1987).

Em 1988, quando era Procurador do Estado na cidade Marilia, foi

solicitado por alguns alunos, que estavam em recuperação, a ministrar

aulas particulares de Direito Penal. Os próprios alunos, que ficaram

encantados com as aulas, montaram o primeiro cursinho preparatório

para concursos, sendo que Professor Flávio ministrava todas as matérias.

Os alunos não conseguiam anotar as aulas e então pediram que o

Professor Flávio passasse a ditá-las. Mas o ditado tornava a aula

enfadonha e por isso o Professor Flávio passou a falar de um jeito que ao

mesmo tempo era uma explicação e permitia ainda a anotação. Assim,

nasceu a didática que lhe é própria. Aqueles primeiros alunos hoje são

juízes, promotores de justiça, procuradores do estado e delegados de

polícia. Eram 17 alunos e praticamente todos foram aprovados.




De 1988 a 1993, o Professor Flávio teve cursinho preparatório para

concursos públicos, nas cidades de Marilia (1988 e 1989) e Presidente

Prudente (1990 a 1993). Em agosto de 1993, o Professor Flávio passou a

ministrar aulas no extinto Curso Êxito, na cidade de São Paulo,

coordenado pelo Procurador de Justiça Carlos Frederico Coelho Nogueira,

que tinha ainda como sócios os saudosos penalistas Julio Fabbrini

Mirabete e José Henrique Pierangeli.

Em 1995, tornou-se professor do Curso CPC, coordenado pelo

jurista Antonio Carlos Marcato, que tinha como sócio Flávio Toledo.

Em julho de 2003, deixou o Curso CPC para fundar o Curso FMB,

que iniciou suas atividades em dezembro de 2003, num ciclo de palestra

sobre o novo Código Civil, figurando como palestrantes juristas do

primeiro escalão, dentre eles Fábio Ulhoa Coelho e Vicente Greco Filho.

De 2003 a 2004, lecionou no Curso IELFE, hoje chamado Curso LFG, a

convite do Professor Luiz Flávio Gomes.

Atualmente, além de professor, é advogado renomado no Estado de

São Paulo.

Nilo Marinho Neto foi advogado, depois de passar na OAB ainda

na graduação, e logo cedo foi aprovado e hoje é Analista Judiciário do

TJPI, onde assessorou juízes, Corregedor, Vice-Presidente,

Desembargadores, e participou de inúmeros projetos inovadores no

Tribunal. Aprovado para Promotor do Amapá e Juiz de Direito do

Amazonas; e até a prova oral de Promotor da Paraíba. É pós-graduado

em Direito Público, em Direito Tributário e possui MBA em Gestão

Judiciária pela FGV-RIO. Mestrando em Direito pelo IDP.




CRONOGRAMA DAS AULAS

A seguir apresentamos o cronograma das aulas que se fundamenta

nos principais editais de Administração Financeira e Orçamentária

(conhecida também como Orçamento Público):

Aula Tema Data Limite

00 Conceito e Classificação da Constituição 15/06/2020

01 Poder Constituinte 15/06/2020

02 Norma Constitucional e Sua Validade 15/06/2020

03 Direitos Fundamentais 15/06/2020

04 Controle de Constitucionalidade I 15/06/2020

05 Controle de Constitucionalidade II 15/06/2020

06 Organização do Estado 15/06/2020

07 Repartição de Competências, Defesa e Sítio 15/06/2020

08 Organização dos Poderes – Legislativo 15/06/2020

09 Organização dos Poderes – Processo Legislativo 15/06/2020

10 Organização dos Poderes – Executivo 15/06/2020

11 Organização dos Poderes – Judiciário 15/06/2020

12 Ordem Econômica e Ordem Social 15/06/2020

Observação importante: este curso é protegido por direitos autorais

(copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida

a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências.

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que elaboram os cursos. Valorize nosso trabalho e adquira nossos cursos

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INTRODUÇÃO

Alguns não arriscam afirmar quem veio primeiro: a sociedade ou o

Estado.

Mas, em determinado momento da História, é certo que o Direito

passou a estudar o Estado de forma organizada e com foco. Surgiu,

então, o Direito Constitucional, que é considerado, atualmente, o ramo

jurídico mais importante, porque dele nascem todos os demais.

Todas as leis brasileiras devem se submeter à Constituição. Caso

contrário, elas “não valem”. Por isso estudar Direito Constitucional é

muito importante. E essa disciplina encontra-se, praticamente, em todos

os concursos públicos.

Para entendê-la bem, basta seguir um fio de raciocínio muito lógico.

Primeiro, precisamos saber o que é o Direito. Depois, sabendo que

hoje em dia o Direito, em geral, surge com o Estado, passamos a estudar

os movimentos da sociedade que pregavam limites para o Poder desse

Estado.

Daí percebemos que esses movimentos queriam, no fim, que todo

mundo se sujeitasse a uma Lei Maior, que garantisse as regras do jogo –

a Constituição. O que exige, então, saber qual origem do poder que a

escreve e quem é o titular desse poder.

Feita a Constituição, é passa-se a estudar como ela pode ser

classificada, como se pode interpretá-la, qual o seu conteúdo essencial.

Conhecendo esse panorama geral, então é possível estudar a

Constituição de 1988, que é a que atualmente nos direciona.

Esse processo é simples. Não exige muito além de atenção e

esforço. Com certeza é um estudo melhor que Direito Internacional, ou

Direito do Trabalho (risos).




Esperamos que uma abordagem direta e com esforço de atualização

contínua permitam a você avançar na disciplina, tendo base para

enfrentar o máximo de questões possíveis.

Assim, além de exposição focada, a seleção de assuntos que

realmente possam ser cobrados, para que você não perca tempo, será

nosso grande motor.

Assim, vamos começar.




1.O DIREITO E O DIREITO CONSTITUCIONAL

As relações sociais são regidas por um conjunto de normas de

várias espécies: as normas sociais, que são um conjunto de dever-ser,

padrões de conduta a cumprir ou evitar, de alguma forma adotados pelo

grupo social, e que se espera que sejam adotadas. Uma de suas espécies

mais importantes é o direito.

Dentre tudo que se espera do próximo, o direito escolhe aquilo que

é mais importante, e prevê, a quem não cumprir, uma sanção que pode

ser imposta contra a vontade da pessoa.

As origens das normas jurídicas são muitas: algumas já são

adotadas, de algum modo, pela sociedade (norma social); outras são

construídas de forma inédita pelo Estado.

Essa correlação entre norma social e norma jurídica, e a seleção do

que pode vir a ser norma jurídica, é tema do Direito Constitucional, que

estuda a Constituição, norma fundante (i) do Estado, (ii) dos valores mais

caros da sociedade e (iii) das entidades responsáveis por elaborar e

aplicar essas normas.

2.SISTEMAS JURÍDICOS E RAMOS DO DIREITO

O Direito possui uma forma e conteúdo diferente conforme o país,

pois depende de muitos fatores culturais e de tradições históricas. Nesse

sentido, costuma-se falar em dois grandes modelos do Direito.

O Brasil adota a tradição romano-germânica (que se originou na

Europa Continental), que dá especial importância à lei, elaborada pela

autoridade competente, que, no nosso exemplo, é o Poder Legislativo.

Por outro lado, outros países adotam o sistema da common law

(tradição inglesa), em que o direito não é propriamente criado por uma

autoridade competente, mas revelado pelos costumes, pela tradição ou

pelos Tribunais, que solucionam os problemas que são trazidos nos




processos. Nesse caso, não se dá tanta importância à lei editada pelo

Poder Legislativo.

Apesar dessa distinção, atualmente é difícil encontrar um sistema

puro, pois os países passaram a adotar práticas de um e de outro:

(i) países de tradição da common law utilizam cada vez mais leis

elaboradas pelo Legislativo ou atos normativos do Executivo;

(ii) países de tradição de civil law (romano-germânicos) dão cada

vez mais importância à jurisprudência, inclusive com a introdução de

sistema de precedentes.

Assim, em geral, o princípio da isonomia é assegurado:

(i) na common law: pelo comando das decisões dos tribunais

superiores que vinculam os demais órgãos jurisdicionais (o que o Tribunal

Superior decide tem que ser obedecido por todos, sem distinção);

(ii) nos sistemas romano-germânicos: pelo comando da lei,

cabendo ao Judiciário interpretá-la e aplicá-la (todos são iguais perante a

lei). Todavia, como cada vez mais a força criativa e a subjetividade dos

juízes geram decisões diferentes, adota-se o sistema de precedentes (ou

seja, o que o Supremo decide, todos devem cumprir).

Segundo a tradição do civil law, os ramos do Direito são:

(i) Direito Público, dedicado aos interesses do Estado, a exemplo do

Direito Constitucional;

(ii) Direito Privado, destinado aos interesses privados.

Atualmente, essa distinção entre o Direito Público e o Direito

Privado está atenuada ou mitigada, servindo apenas academicamente,

pois se considera o direito como um só.

3.DIREITO CONSTITUCIONAL

Como todo ramo do Direito, o Direito Constitucional é fruto da

História do pensamento humano, e do movimento social contínuo até o

status de hoje em que se considera que o indivíduo é dono de si mesmo.

Em geral, pelo menos em nossa sociedade Ocidental:




(i) inicialmente o homem vivia sob a Teocracia (governo de Deus);

(ii) passando para Sistemas Absolutistas (governo de um homem

supostamente enviado por Deus);

(iii) aos sistemas monarquistas (em que o Parlamento surge como

força pujante);

(iv) até paulatinamente chegarmos à Democracia (governo do

povo).

Esse processo histórico deu-se também por meio dos debates sobre

a origem do Poder e da Lei, sendo pano de fundo para o que se

denominou de Constitucionalismo.

Essencialmente, constitucionalismo pode ser considerado como

proposta teórica, ideológica ou metodológica de limitação dos poderes do

governo, de modo a resguardar as pessoas das arbitrariedades.

Em primeira acepção, é uma teoria criada no século XVII e XVIII

que propugnava pela limitação do poder político para conseguir o

fortalecimento dos direitos individuais.

Em segunda acepção, constitucionalismo é o próprio movimento

que reagia ao Estado Absolutista e defendia que cada Estado deveria ter

uma constituição escrita que fosse superior a todo o ordenamento jurídico

do país. Para tanto, seria necessário criação de mecanismos que dessem

estabilidade ao sistema constitucional, cujas regras só poderiam ser

modificadas por um processo mais rigoroso que o processo das demais

leis inferiores.

Assim, constitucionalismo é termo controverso em função de suas

diversas acepções históricas:

(i) Primeiro: movimento político-social com origens históricas

bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário

com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas.

(ii) Segundo: imposição de que haja cartas constitucionais

escritas.

(iii) Terceiro: os propósitos mais latentes e atuais da função e

posição das constituições nas diversas sociedades.




(iv) Quarto: evolução histórico-constitucional de um determinado

Estado.

Dentro do quadro dessa evolução histórica, é importante lembrar

dos seguintes pontos:

a) Antiguidade:

É possível estudar o caso de Israel, cuja “Lei de Moisés” (lei

mosaica) revelava uma teocracia, em que o Poder originava-se de Deus e

os Profetas promoviam uma espécie de fiscalização.

Na Grécia Antiga, Aristóteles já diferenciava leis constitucionais das

demais leis; aquelas determinando (i) como as cidades eram constituídas

politicamente e (ii) os órgãos que exerciam o poder.

Com as suas cidades-Estados, os gregos são considerados

precursores da limitação do Poder Político, através da noção de

democracia direta, havendo certa identidade entre governantes e

governados.

A liberdade era compreendida pela participação na vida política

(liberdade política).

b) Na Idade Média:

Surgiram os forais e cartas de franquias que eram redigidas pelos

governantes e expressavam normas sobre limitação do poder, e até

mesmo reconhecendo direitos dos indivíduos, reconhecendo-se, inclusive,

em alguns lugares, a participação dos indivíduos nos governos de

diversas cidades.

Em todo caso, essas Cartas eram redigidas pelos governantes.

Também havia acordos entre governantes, monarcas e grupos com

parcelas de poder, estabelecendo limitações de certos poderes dos

governantes.

Surgiram, portanto, várias experiências constitucionalistas,

predominando as Monarquias Absolutistas.

A Magna Carta, firmada entre o Rei João Sem Terra e barões

ingleses em 1215, torna-se exemplo do início dos questionamentos contra

a figura do Rei Absoluto.




Era clara a semente das Constituições, que seriam normas sobre

poder, organização do poder e alguns direitos individuais garantidos.

c) Na Idade Moderna:

Também se encontram outros projetos de Constituições, como os

Estados Nacionais, estruturados no sistema absolutista.

Mesmo nesse período foi possível encontrar, por exemplo, as leis

fundamentais do reino da França e de outras nações, que, de certa forma,

impunham limitações de poder aos monarcas, e eram hierarquicamente

superiores, mesmo governantes, pois inspiradas por um direito universal.

Em contraposição ao Estado Absolutista, veio o Iluminismo, através

da teoria do Constitucionalismo, justificando as chamadas revoluções

liberais, que têm seu marco inicial com a Revolução Gloriosa inglesa de

1688, da qual se originaram limites permanentes à monarquia, o

parlamentarismo e se asseguraram garantias aos parlamentares e

proteção a direitos individuais por meio da Bill of Rights.

A revolução de independência norte-americana consagrou-se pela

Constituição Americana em 1787 que rejeitou a monarquia, criando uma

república, a separação rígida de poderes e o Estado federal.

A Revolução Francesa de 1789 acabou se transformando no símbolo

do movimento em seu esforço de extinguir o absolutismo e garantir,

sobretudo, a primazia da legalidade e da igualdade formal, sob a

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

d) Constitucionalismo recente:

Mais recentemente, surgiram as Constituições Sociais,

principalmente em razão dos movimentos socialistas e comunistas que

trouxeram à discussão direitos trabalhistas e sociais.

Exemplos clássicos são a Constituição Mexicana de 1917 e a

Constituição de Weimar de 1919.

e) Constitucionalismo contemporâneo:

Flexibilização ou mitigação dos conceitos de soberania e nação,

surgindo blocos supranacionais.




4.CONCEPÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Dentro desse extenso processo histórico, a doutrina aponta que a

Constituição pode ser entendida sob quatro perspectivas:

a) Perspectiva jurídica pura (Hans Kelsen):

A Constituição seria uma norma jurídica dotada de superioridade

hierárquica em relação às demais.

Para Hans Kelsen, a Constituição define quem elabora as normas e

como elas vão ser elaboradas, o ponto de partida e de validade de todo o

sistema jurídico.

Confere-se especial valor, de certo modo, ao papel das Cortes

Constitucionais Supremas.

A principal crítica a essa perspectiva é sua ênfase à natureza

puramente formal (positivismo jurídico), ao tentar se desvencilhar do

conteúdo das normas constitucionais, nem lhes impõe limites. E por se

importar muito com a forma, e menos com o conteúdo, pode resultar em

normas extremamente injustas.

Essa concepção foi fortemente redimensionada, especialmente em

razão da crueldade que ocorreu na 2ª Guerra Mundial, voltando-se o foco

para a aceitação de valores.

b) Perspectiva natureza filosófica ou material:

Identifica como conteúdo da Constituição aqueles temas que são

valiosos, considerados mínimo ético-moral: direitos fundamentais,

separação de Poderes e organização/limitação do exercício do poder

político.

Qualquer outro assunto diferente desses citados não teria a

natureza de norma de Constituição, podendo, por outro modo, ser

disposto por leis infraconstitucionais.

Todavia, é difícil estabelecer os limites desse conteúdo, e, ainda

mais, um consenso sobre esse conteúdo.

c) Perspectiva sociológica (Ferdinand Lassalle):




A Constituição, enquanto documento escrito, é apenas uma folha de

papel.

As relações reais de poder existentes na sociedade são

determinantes de que direitos são garantidos e como o poder é exercido.

A Constituição-documento, se não vinculada a essa realidade, será

apenas uma folha de papel sem eficácia na prática.

d) Perspectiva política (Carl Schmitt):

A substância da Constituição não são as normas constantes de um

documento, mas as decisões políticas fundamentais tomadas pelo

governo em dado momento histórico.

Nesse sentido, a Constituição seria também um pedaço de papel

que, se não compatível com as aspirações do poder político, o grupo

controlador promoveria alterações.

Ou seja, quem está no poder tomará as decisões sobre do que é a

Constituição realmente (decisões do poder político tomadas no presente,

e não no passado).

Valoriza-se, de certo modo, o papel do Poder Executivo.

e) Perspectiva da força normativa da Constituição (Konrad

Hesse):

Com base em críticas sociológicas, afirmam-se os limites da

Constituição, os quais, entretanto, não anulam as forças constitucionais

de promover transformações.

Há mútua intercorrências entre a realidade e a Constituição, mas

esta possui certa capacidade de produzir efeitos e alterar o mundo real, o

que resulta em uma concepção normativa que absorve a complexidade

das relações sociais e políticas.

Cada uma dessas concepções surgiu conforme o contexto histórico

em que seus autores viveram. Mas, tomadas conjuntamente, apontam

aspectos importantes da realidade, distintos entre si. Com isso, de certo

modo, elas se completam.




5.ACEPÇÕES TRADICIONAIS DA PALAVRA CONSTITUCIONALISMO

Constitucionalismo, como teoria normativa da política, é a limitação

do poder político com o propósito de fortalecer os direitos fundamentais

da pessoa.

Por outro lado, o constitucionalismo, como uma das vertentes do

iluminismo, designa também o movimento político e cultural que apregoa

a limitação do poder através de uma constituição escrita, de origem

popular e hierarquicamente superior a todo ordenamento jurídico e ao

próprio Estado, de observância obrigatória aos governados e governantes.

O iluminismo, surgido nos séculos XVII e XVIII, desenvolveu-se na

América do Norte e Europa Ocidental, caracterizou-se como sendo o

movimento político e cultural de oposição ao Estado Absolutista, que

dentre outros benefícios, acabou também por permitir a instituição da

figura da Constituição.

As primeiras constituições escritas inspiradas nesse movimento

surgiram na América do Norte, com as ex-colônias inglesas que

conquistaram a independência, e, depois, já como Estados soberanos,

elas se uniram para formar os Estados Unidos da América, que, em

1.787, promulgou sua Constituição, em vigor até hoje. Em seguida, como

consequência da Revolução Francesa, a França promulgaria também a

sua Constituição inspirada no movimento iluminista.

Na verdade, a teoria normativa da política era um dos pilares do

movimento iluminista e propulsionou a ideia de Constituição com sendo a

limitação do poder estatal.

Mais recentemente, o constitucionalismo também se referiu ao

garantismo, que ensina que os direitos fundamentais incorporados pelas

Constituições devem ser garantidos e satisfeitos concretamente.

Pretende estabelecer as técnicas de garantias idôneas e assegurar o

máximo grau de efetividade aos direitos reconhecidos pela democracia

constitucional, que pode e deve ser estendida em três direções: (i)




garantia de todos os direitos fundamentais, (iii) frente a todos os poderes

e (iii) em todos os níveis, não somente no Direito interno, mas também

no Direito internacional.

6.CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

Constitucionalismo contemporâneo é a expressão usada para indicar

as novas fases do significado do seu desenvolvimento histórico.

Abrange o neoconstitucionalismo e o transconstitucionalismo.

6.1.NEOCONSTITUCIONALISMO

Neoconstitucionalismo é a possibilidade conferida ao juiz de aplicar

diretamente a Constituição, na solução do caso concreto, sem ter a lei

como intermediária.

Trata-se de uma nova dimensão da função jurisdicional, que se

opõe ao modelo jurisdicional clássico em que o juiz era mero aplicador da

lei aos casos concretos.

O neoconstitucionalismo, que é enaltecido na Europa e por alguns

juristas brasileiros, proporciona uma verdadeira produção normativa pelo

Poder Judiciário. É, pois, a consagração do chamado ativismo judiciário,

isto é, a produção de normas jurídicas através do Estado-Juiz.

Em sistemas normativos abertos, que contém mais princípios que

regras, o neoconstitucionalismo costuma se desenvolver com mais

frequência.

Enfim, como o jusnaturalismo e juspositivismo são insuficientes,

apregoou-se novo paradigma jurídico, definido como movimento de

superação das diferenças entre o naturalismo e o positivismo jurídicos, a

partir de dois pilares de sustentação:

(i) relacionamento entre Filosofia do Direito e a Filosofia da Política

=> orientado ao estabelecimento de uma nova grade de percepção e

raciocínio para a relação entre o direito, a moral e a política,




harmonizando esses espaços dentro do arcabouço da ordem jurídica

legítima;

(ii) análise da importância da principiologia constitucional,

racionalidade do processo argumentativo no discurso filosófico e

hermenêutica jurídica na compreensão do funcionamento do direito nas

sociedades democráticas.

Quais os marcos fundamentais do neoconstitucionalismo?

a) Histórico:

(i) estado constitucional de direito;

(ii) documentos a partir da 2ª guerra mundial;

(iii) redemocratização.

b) Filosófico:

(i) pós-positivismo;

(ii) direitos fundamentais;

(iii) direito-ética.

c) Teórico:

(i) força normativa (Konrad Hesse);

(ii) supremacia da constituição (constitucionalização dos direitos

fundamentais);

(iii) nova dogmática da interpretação constitucional.




6.2.TRANSCONSTITUCIONALISMO

(INTERCONSTITUCIONALISMO, FECUNDAÇÃO CRUZADA OU

CROSS-CONSTITUCIONALISMO)

Transconstitucionalismo é a necessidade de a Corte Constitucional

de um Estado resolver as questões constitucionais em harmonia com a

interpretação dada pelas Cortes Internacionais e Tribunais Constitucionais

de outros Estados estrangeiros.

Diante da globalização, que marca o mundo contemporâneo, os

Estados não podem resolver as questões constitucionais isoladamente,

voltados exclusivamente para o direito interno, e sim buscar um diálogo

com os demais Estados antes de tomar uma decisão.

No Brasil, o STF no julgamento do Recurso Extraordinário 511.961

decidiu que não há necessidade de diploma para exercer a profissão de

jornalista, porquanto essa exigência, além de representar censura prévia,

ainda violaria a liberdade de expressão e, por consequência, a própria

liberdade de imprensa. Na fundamentação central dessa decisão, o STF

utilizou também a jurisprudência da Corte Internacional de Direitos

Humanos.

7.CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

7.1.INTRODUÇÃO

Tradicionalmente, Constituição é o conjunto de normas jurídicas

supralegais e rígidas que disciplinam o poder do Estado e os direitos

fundamentais da pessoa.

A supralegalidade é a superioridade sobre as demais normas

jurídicas (leis, atos administrativos e costumes) e a rigidez é a dificuldade

maior de alterar essas normas.




No Brasil, entretanto, qualquer norma inserida no texto

constitucional é dotada de superioridade hierárquica e rigidez e, por isso,

caracteriza-se formalmente como sendo norma constitucional, estando,

pois, no topo da pirâmide jurídica. Todavia, em sentido estrito, isto é, da

matéria, as normas constitucionais são apenas aquelas relacionadas ao

poder (elemento orgânico) ou aos direitos humanos fundamentais

(elementos limitativos).

O conceito de constituição varia conforme o modelo de Estado e sua

respectiva evolução histórica. De um lado, encontra-se a constituição

liberal e de outro a constituição social.

7.2.CONSTITUIÇÃO LIBERAL (CONSTITUIÇÃO CLÁSSICA,

CONSTITUIÇÃO GARANTIA E CONSTITUIÇÃO DEFENSIVA)

Estado liberal é o não intervencionista, que não se intromete em

áreas como saúde, educação, previdência e trabalho, relegando esses

assuntos à iniciativa privada. É, pois, o Estado mínimo, que avoca para si

apenas a manutenção da ordem pública.

Este modelo de Estado liberal foi implementado no final do século

XVIII, a partir das revoluções liberais (Revolução Americana de

Independência das Colônias Inglesas e Revolução Francesa). As primeiras

constituições, segundo a acepção do constitucionalismo (as anteriores

eram apenas sementes de constituição), surgiram para retratar esse

modelo de Estado Liberal, disciplinando apenas a organização do Estado,

a organização do poder e os direitos individuais da pessoa, isto é, a

primeira dimensão de direitos fundamentais.

Os objetivos das constituições liberais eram limitar o poder político

dos governantes e fortalecer os direitos individuais do homem.

Do exposto dessume-se que constituição liberal é o conjunto de

normas superiores que dispõe sobre a organização do Estado, a

organização do poder e os direitos individuais da pessoa. Restringe-se,

pois, a esse trio temático de matérias.




A organização do Estado abrange:

a) Forma de governo (república ou monarquia);

b) Sistema de governo (presidencialismo, parlamentarismo ou

semipresidencialismo).

c) Forma de Estado (federal ou unitário);

d) Órgãos do Estado, suas competências, servidores públicos e

princípios da administração pública.

e) Forças armadas, segurança pública, orçamento público e

tributação

A organização do poder, por sua vez, compreende:

a) A titularidade do poder;

b) Exercício e limitação do poder;

c) Órgãos do poder, formas de composição desses órgãos;

d) Sistema partidário, sistema eleitoral e direitos políticos.

Finalmente, os direitos e garantias individuais são os que protegem

o homem enquanto pessoa humana. Exemplos: direito à vida, à

igualdade, à liberdade, etc. Representam a primeira dimensão dos direitos

fundamentais.

7.3.CONSTITUIÇÃO SOCIAL

Estado Social ou Estado Providência (Welfare State) é o

intervencionista, que disciplina a ordem econômica e social e ainda presta

serviços nas áreas dos direitos sociais (saúde, educação, previdência,

trabalho, etc). É, pois, o Estado que visa proporcionar o bem estar social,

por isso, avoca para si atividades que antes cabiam à iniciativa privada,

não se limitando apenas às atividades do Estado Liberal, de mero fiscal da

manutenção da ordem pública.

No final do século XIX, mais precisamente no início do século XX,

surge o Estado Social, impulsionado por crises econômicas instauradas

pela forte industrialização, pela economia de guerra, sobretudo, primeira




guerra mundial, pelo surgimento dos sindicatos e fortalecimento de

partidos políticos.

Por consequência, começam a aparecer as Constituições Sociais,

que disciplinam a ordem econômica e social. A primeira delas foi a

constituição mexicana de 1.917, seguida pela constituição Alemã, de

Weimar, em 1.919. No Brasil, em 1.934, foi promulgada a primeira

constituição social, que revogou a de 1.890.

Ao lado dos fins típicos das constituições liberais, isto é, limitação

do poder político e fortalecimento dos direitos individuais, as constituições

sociais objetivam também uma atuação positiva do Estado

intervencionista consistente na prestação de serviços nas áreas dos

direitos sociais, econômicos e culturais.

Do exposto conclui-se que Constituição Social é o conjunto de

normas superiores que, além da organização do Estado, organização do

poder e direitos individuais, ainda disciplinam a ordem econômica, a

ordem social e os direitos sociais, econômicos e culturais.

7.3.1.PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

De acordo com o princípio da reserva do possível, a concretização

dos direitos sociais, econômicos e culturais estabelecidos pelas

Constituições Sociais depende da disponibilidade financeira e

orçamentária, salvo quanto ao mínimo existencial das pessoas.

Portanto, no que tange aos serviços relacionados ao mínimo

existencial das pessoas, o Estado tem o dever de prestá-los,

independentemente da disponibilidade financeira, enquanto os demais

serviços prometidos pela Constituição estariam condicionados à

disponibilidade financeira e orçamentária.

A identificação do mínimo existencial é definida pelo próprio Poder

Judiciário no julgamento das ações judiciais em que esse assunto é

discutido.




7.3.2.MODALIDADES DE CONSTITUIÇÕES SOCIAIS

A doutrina apresenta as seguintes modalidades de Constituições

Sociais:

a) Constituição Programática:

É a que traça diretrizes para que o Poder Público implemente

programas sociais e econômicos. Referidas constituições preveem

normas-tarefas ou normas-fins, que estabelecem essas diretrizes.

b) Constituição dirigente:

É que especifica determinados programas sociais e econômicos. Não

se limita, portanto, a traçar as diretrizes para a implementação desses

programas. É o caso da Constituição de Portugal, de 1.976, que,

inclusive, influenciou a elaboração da Constituição brasileira de 1.988.

A Constituição brasileira é simultaneamente programática e

dirigente. Segundo Canotilho, o ideal é que as constituições sejam mais

programáticas que dirigentes.

c) Constituição Balanço:

É a elaborada após o Estado atingir determinada etapa. Vigorou na

antiga União Soviética, cujo objetivo máximo era alcançar o socialismo

pleno, que, no entanto, dependia do atingimento de determinadas metas,

e, a cada etapa concluída, elaborava-se uma nova constituição, dando-se

um passo adiante ao fim último do Estado.

Foram as características das constituições soviéticas de 1.920,

1.930 e 1.970.

d) Constituição Cultural:

É a expressão empregada por Canotilho para designar as

constituições sociais que não se limitam a disciplinar a ordem econômica,

cuidando também da educação, cultura e desporto, como é o caso da

constituição brasileira.




8.ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

8.1.CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA

a) Elementos Orgânicos:

São as normas que tem relação direta com a organização do Estado

em sentido amplo, abrangendo, destarte, as que disciplinam a

organização do poder, sistema tributário, orçamento público, forças

armadas e segurança pública.

Desde as sociedades políticas primitivas, o Estado exerce funções

militar e policial, daí a relação direta entre os temas segurança pública e

forças armadas com a organização do Estado.

b) Elementos Limitativos:

São as normas que restringem o poder estatal com o fulcro de

fortalecer os direitos fundamentais. Referidas normas são as que tratam

dos direitos fundamentais, com exceção das que versam sobre os direitos

sociais.

Assim, as normas constitucionais sobre direitos individuais e

coletivos, direitos à nacionalidade, direitos políticos e atuação partidária

compõem esses elementos limitativos. Exemplos: a liberdade de reunião

e associação é exercida independentemente da autorização estatal.

Quanto aos direitos sociais, conquanto sejam também direitos

fundamentais, não se prestam a limitar o poder do Estado, pelo contrário,

eles visam estimular a atuação do Estado a prestar os serviços nessas

áreas.

c) Elementos Socioideológicos:

São as normas que retratam as influências ideológicas e

doutrinárias da Constituição. Exemplos: as normas sobre direitos sociais,

ordem social, ordem econômica e sistema financeiro.

A Constituição brasileira contém normas inspiradas no liberalismo

como, por exemplo, o art. 170 que, ao cuidar da ordem econômica,




consagra o tripé do liberalismo (propriedade privada, livre iniciativa e livre

concorrência), bem como normas da ideologia socialista, ao disciplinar a

reforma agrária (arts. 184 e 186), aliás, o próprio art. 170 também faz

referência expressa à função social da propriedade, à ideia de que a

ordem econômica visa o bem estar social.

O modelo econômico brasileiro não é um liberalismo ou socialismo

puros, mas um modelo misto, um capitalismo social, conforme

denominação empregada por José Afonso da Silva. Há, pois, mais de uma

ideologia no texto constitucional.

d) Elementos de Estabilidade Constitucional:

São as normas que visam assegurar a supremacia e estabilidade da

Constituição. Ingressam nesse rol as normas sobre a rigidez da reforma

constitucional, as que versam sobre controle de constitucionalidade,

intervenção federal, intervenção estadual, estado de sítio e estado de

defesa.

Referidas normas têm o objetivo assegurar a estabilidade da própria

Constituição, isto é, evitar que ela seja violada, bem como solucionar os

conflitos constitucionais e garantir a defesa das instituições democráticas

do próprio Estado de Direito. Em suma, são as normas que visam

defender a própria constituição.

e) Elementos Formais de Aplicabilidade:

São as normas que visam favorecer a efetiva interpretação e

aplicação das normas constitucionais.

Exemplos: o §1º do art. 5 da CF estabelece a aplicação imediata

das normas sobre direitos fundamentais. Outro exemplo: ADCT (atos das

disposições constitucionais transitórias).

8.2.CLASSIFICAÇÃO DE PAULO BONAVIDES

O autor toma por base a doutrina espanhola.

(i) preâmbulo: que exprime os sentimentos do constituinte;




(ii) parte introdutória: contém disposições preliminares como forma

de governo, regime político, modelo de organização do estado,

organização do poder (separação dos poderes), objetivos fundamentais

da República Federativa do Brasil, princípios que pautam as relações

internacionais do estado brasileiro;

(iii) parte dogmática: reúne as normas sobre direitos fundamentais,

que permitem identificar os modelos de orientação ideológica da CF;

(iv) parte orgânica: trata dos órgãos do estado e do poder;

(v) disposições gerais;

(vi) disposições transitórias.

9.ESTRUTURA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DE 1.988

A Constituição de 1.988 tem a seguinte estrutura:

a) Preâmbulo;

b) Disposições permanentes (art. 1º ao 250);

c) ADCT;

d) Emendas Constitucionais;

e) Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Sobre as emendas constitucionais e tratados internacionais de

direitos humanos, serão tratados mais adiante.

9.1.PREÂMBULO

O preâmbulo é a introdução da Constituição. Expressa a ideologia

do Poder Constituinte que a elaborou. Foi ele votado pela Assembleia

Constituinte, que aprovou a sua redação. Integra, pois, a Constituição

Federal.

O que consta no preâmbulo serve para embasamento da

interpretação e aplicação das normas constitucionais. É assim um

elemento formal de aplicabilidade da Constituição.




O STF decidiu que o preâmbulo não tem força normativa, uma lei

que o afronta não pode ser considerada inconstitucional, para o STF o

preâmbulo é apenas um enunciado principiológico de conotação política

sem conteúdo jurídico.

Outra corrente sustenta que o preâmbulo tem força normativa, pois

ele se localiza na Constituição, que é também um instrumento de

conteúdo jurídico. Em matéria de concurso público o candidato deve

seguir a orientação do STF e, portanto, as Constituições Estaduais não

precisam reproduzir o preâmbulo da Constituição Federal, nem fazer

menção à Deus, pois o preâmbulo não é norma jurídica e sim um

instrumento de divulgação de princípios políticos.

O preâmbulo faz menção à proteção de Deus, mas oficialmente não

adota nenhuma religião. O Brasil é um Estado laico, pois não tem religião

oficial. Ao tempo do Império, o Brasil era um Estado confessional, havia

uma religião oficial, que era a Católica Apostólica Romana.

Desde a Constituição de 1.890, adota-se uma posição neutra em

matéria religiosa. O fato de o preâmbulo pedir a proteção de Deus, não

torna o Brasil um estado confessional à medida que não se filiou a

qualquer tipo de religião.

Persiste, portanto, a neutralidade religiosa, o Estado laico é uma

característica do Brasil, que se filia, no entanto, ao teísmo, isto é, admite

a existência de um ser superior, que é Deus, contrapondo-se ao ateísmo,

que é o Estado materialista em matéria de fé religiosa.

Referentemente aos feriados religiosos, adotados por lei, revestem-

se de flagrante inconstitucionalidade, pois a veneração a um determinado

santo ou santa não é comum a todas as religiões.

Essas leis violam o princípio constitucional do Estado laico, afrontam

a neutralidade que deve existir em matéria religiosa. Quanto ao Natal não

é apenas um feriado religioso, trata-se de uma tradição mundial, adotada

na Europa e em quase todo o mundo há séculos e, portanto, não viola o

princípio do Estado laico.




9.2.DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS PERMANENTES E

TRANSITÓRIAS

As disposições permanentes da Constituição Federal,

compreendidas entre os artigos 1º a 250, regulam situações que não se

exaurem pelo decurso do tempo.

Em contrapartida, o Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, que é composto por 96 artigos, trata de situações

passageiras, grosso modo regulamenta a transição entre a Constituição

de 1.969 e a de 1.988. Definiu, por exemplo, que o mandato do então

Presidente Sarney, eleito sob a Constituição anterior, seria de seis anos.

Justamente por regular situações transitórias suas normas foram

separadas das demais normas constitucionais permanentes.

Todavia, as normas do ADCT são de índole constitucional, figuram

no mesmo patamar hierárquico das normas constitucionais permanentes

e por isso só podem ser alteradas através de Emendas Constitucionais.

Não se pode estabelecer hierarquia entre uma e outra norma à medida

que ambas emanaram do mesmo Poder, que é o Poder Constituinte

Originário.

10.CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

10.1.Quanto ao conteúdo: formal e material

a) Constituição Formal:

Abrange todas as normas inseridas na Constituição,

independentemente do seu conteúdo, à medida que gozam de supremacia

hierárquica em relação às normas infraconstitucionais. Subdivide-se em

constituição formal nuclear e constituição formal complementar.

A nuclear abrange as normas que estão no texto da constituição. A

complementar compreende as normas que não estão no texto




constitucional, mas que gozam da supremacia hierárquica de norma

constitucional, o exemplo é o tratado de direitos humanos aprovado pelo

Congresso Nacional através do procedimento das emendas

constitucionais, pois seu ingresso no ordenamento jurídico se dá com

força de norma constitucional, nos termos do §3º do art. 5º da CF.

b) Constituição Material:

Abrange as normas previstas na Constituição que dispõem sobre

organização do Estado, organização do poder e direitos individuais, que

são as três matérias típicas da Constituição. Alguns autores incluem todos

os direitos fundamentais e não apenas os direitos individuais.

Normas que versam sobre esses três temas, mas que se encontram

na legislação infraconstitucional, como o Código Eleitoral, são

enquadradas, para a doutrina minoritária, como constituição material,

mas, diante da ausência da supremacia hierárquica, esse ponto de vista

não é aceito.

Todas as normas previstas na Constituição são formalmente

constitucionais (Exemplo: art. 242, §2º, que cuida do Colégio Pedro II do

Rio de Janeiro), mas nem todas são materialmente constitucionais.

Não há hierarquia entre as normas materialmente e as formalmente

constitucionais.

A maioria dos autores entende que nesta divisão não há utilidade

prática, mas apenas didática. Outros autores entendem que constituem

matéria constitucional não somente direitos individuais, mas todos os

direitos fundamentais, afinal houve uma evolução histórica dos direitos

fundamentais.




Dessa distinção, é possível concluir:

(i) não há hierarquia entre as normas

materialmente e as formalmente

constitucionais;

(ii) o sentido formal de constituição só é

possível se ela for escrita ou organizada

tem muito documento;

(iii) formalmente, todas as demais

normas, independentemente do conteúdo,

serão infraconstitucionais.

10.2.Quanto à extensão: sintética e analítica

a) Constituição Sintética (breve ou curta):

São as constituições com poucos dispositivos, curtas, breves, que

traçam apenas normas gerais, cujo detalhamento é relegado à legislação

infraconstitucional. Exemplo: Constituição dos EUA.

O Poder Judiciário possui especial papel na sua conformação com os

conflitos e sua adaptação às novas questões sociais.

b) Constituição Analítica (Prolixa, longa ou expansiva):

São as constituições que, além das normas gerais, cuidam de

matérias que, a rigor, poderiam ser disciplinadas pela lei ordinária. É o

caso da Constituição brasileira.

Naturalmente, são Constituições mais emendadas ao longo do

tempo, já que tratam de mais assuntos.

10.3.Quanto à forma: escrita e não escrita

a) Constituição escrita ou codificada:

Quando todas as normas constitucionais encontram-se

concentradas num documento único. Exemplo: Constituição Brasileira.




Bloco de constitucionalidade é o fato de a constituição atribuir força

constitucional a atos e documentos que estão fora do texto codificado.

No Brasil, há esse bloco de constitucionalidade em relação aos

tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional pelo

procedimento das Emendas Constitucionais, pois eles têm o status de

norma constitucional, nos termos do §3º do art. 5º da CF.

Alguns autores estabelecem uma divisão destas constituições,

embora haja divergências:

(i) orgânica: compreende o próprio texto codificado em si mesmo;

(ii) inorgânica: compreende modelos constitucionais que admitem

outros documentos que estão fora do texto codificado, mas com mesmo

valor de norma constitucional. Trata-se do fenômeno do bloco de

constitucionalidade, quando uma constituição escrita atribui valor de

norma constitucional a atos ou documentos fora do texto codificado. O

Brasil passou a adotar esta figura com o artigo 5º, § 3º, CF.

b) Constituição não escrita:

Quando as normas constitucionais não se encontram codificados

num único documento. Nesse sistema, que é adotado pela Inglaterra, as

normas constitucionais surgem com base nos costumes, decisões dos

tribunais, e em normas escritas esparsas. Portanto, parte dessa

constituição é sim escrita.

10.4.Quanto ao modo de elaboração: histórica e não

dogmática

Alguns examinadores procuram confundir a classificação quanto a

forma com a classificação quanto ao modo de elaboração.

Embora haja relações entre elas, são estudadas sob focos

diferentes.

Quanto à forma, observa-se o modo como se apresenta a

Constituição, se codificada ou não.




Quanto ao modo de elaboração, observa-se como a Constituição foi

elaborada.

a) Constituição Histórica ou Costumeira:

É a que não é escrita, surge com a evolução gradativa das

instituições políticas. Toda constituição não escrita é histórica. Exemplo:

Constituição da Inglaterra.

b) Constituição Dogmática:

É a que é escrita e preparada por uma Assembleia Constituinte,

convocada especialmente para esse fim, para que a elabore com base nos

ideais que, naquele momento, prevalecem na sociedade.

Toda constituição escrita é dogmática; vez que o grupo constituinte

se reúne para criação das normas e é influenciado pelo status histórico.

Exemplo: Constituição Brasileira.

Em termos de estabilidade, é possível afirmar que a histórica é mais

duradoura e sólida, ao passo que a dogmática apresenta tendência a

instabilidade, pois, enquanto aquela é resultado de paulatina maturação,

esta sedimenta valores contingenciais passageiros.

10.5.Quanto à ideologia: ortodoxa e eclética

a) Constituição Ortodoxa ou Dogmática:

É a elaborada para seguir uma única ideologia. Exemplo:

Constituição de Cuba. Outro exemplo: as Constituições liberais dos

séculos XVIII e XIX.

b) Constituição Eclética ou Compromissória ou Utilitária ou

Pragmática:




É a elaborada para seguir mais de uma ideologia. É o caso da

Constituição Brasileira. Evidentemente que o grupo de integrantes da

Assembleia Constituinte que sustentam ideologias diversas devem firmar

um compromisso, chegar a um consenso para que o texto constitucional

seja aprovado.

10.6.Quanto à origem: outorgada, promulgada e cesarista

a) Constituição Outorgada:

É a imposta unilateralmente pelo governante ou grupo que detém o

poder. A expressão Carta Magna ou Magna Carta ou Carta Constitucional

deve ser empregada para designar essas constituições outorgadas, e não

as democráticas, pois carta é um ato unilateral de vontade.

No Brasil, foram outorgadas: a Constituição do Império (1.824), a

Constituição “Polaca” (1.937), imposta por Getúlio Vargas que inspirou-se

na Constituição da Polônia, promulgada dois anos antes, outrossim, a

Constituição Militar (1.967).

A Emenda nº 1 de 1.969 também foi outorgada, mas, a rigor, não

foi uma nova Constituição, mas apenas uma Emenda Constitucional

abrangente, tanto é que a Constituição de 1.988, no art. 34 das

Disposições Transitórias, trata como constituição anterior a de 1.967.

b) Constituição Promulgada ou Democrática ou Votada ou Popular:

É a que é livremente discutida, votada e aprovada por

representantes eleitos pelo povo. Às vezes uma constituição votada não é

democrática, mas outorgada, como aconteceu com a Constituição de

1.967, o governo militar, num Congresso Nacional praticamente sem

oposição, encaminhou-lhe o texto constitucional para a aprovação.

No Brasil, foram democráticas as Constituições de 1.891, de 1.934

(que decorreu inclusive de uma revolução constitucional), de 1.946 e a

Constituição Cidadã de 1.988.

c) Constituição Cesarista ou Napoleônica:




é a imposta unilateralmente pelo governante e referendada pelo

povo, que é consultado a manifestar-se. Os césares de Roma e Napoleão

usavam desse artifício para dar ao texto constitucional uma aparência de

legitimidade democrática.

d) Pactuada ou dualista:

Decorre de acordo entre governante e grupos políticos que

partilham do poder.

10.7.Quanto à estabilidade ou reforma (alterabilidade,

mutabilidade ou consistência): imutável, rígida, flexível,

semirrígida, super-rígida, plástica e aberta.

a) Constituição Imutável:

Quando o texto constitucional proíbe a sua própria reforma.

Exemplo: Constituição da Finlândia.

b) Constituição Rígida:

Quando a sua reforma exige um procedimento mais solene e

dificultoso que o exigido para a aprovação de leis.

É, pois, a rigidez que assegura a supremacia, isto é, a superioridade

das normas constitucionais à medida que elas não poderão ser alteradas

pelas leis ordinárias.

As constituições brasileiras, à exceção da Constituição do Império

de 1.824, foram rígidas, mas, modernamente, classificam-se, conforme

veremos, como super-rígidas.

A Constituição para ser rígida não precisa contar com cláusulas

pétreas. A rigidez está no procedimento mais complexo do que o ordinário

para alteração.

c) Constituição Superrígida:

É a rígida que possui cláusulas pétreas, isto é, matérias que não

podem ser alteradas por Emendas Constitucionais. É o caso da

Constituição Brasileira de 1.988.

d) Constituição Flexível:




A que pode ser alterada facilmente, pois adota o mesmo

procedimento de reforma exigido para a aprovação das leis ordinárias.

São, pois, reformadas por leis ordinárias.

Assim, nessas constituições, não há hierarquia entre norma

constitucional e legislação ordinária, sendo distinguidas as normas

constitucionais apenas pelo conteúdo da matéria.

e) Constituição Semirrígida:

Quando algumas normas são rígidas e outras flexíveis. Foi o caso da

Constituição do Império de 1.824 em que a maioria dos dispositivos eram

flexíveis, alteráveis por lei ordinária, mas alguns, como os que versavam

sobre os poderes públicos e direitos do cidadão, exigiam um

procedimento dificultoso, que incluía a participação de uma assembleia

popular, sanção do imperador e referendo popular.

f) Constituição Plástica:

Aquela que, por possuir várias cláusulas gerais, permite que o

legislador atualize o significado desses conceitos sem a necessidade de

Emenda Constitucional.

É, pois, a Constituição que pode ser moldada pelo legislador

infraconstitucional. Alguns autores, como Pinto Ferreira, usa o termo

constituição plástica como sinônimo de constituição flexível.

g) Constituição Aberta:

Aquela que contém muitas normas principiológicas (conceitos

indeterminados, genéricos), e, por isso, confere maior liberdade

interpretativa, facilitando a sua atualização e reforma,

independentemente de Emenda Constitucional ou de leis.

Nessas constituições, como é o caso da Constituição de 1.988,

encontra-se implicitamente autorizada, segundo jurisprudência do STF, a

figura da mutação constitucional, que é a reforma da constituição através

de instrumentos informais, não oficiais, como a consolidação de um

costume e a fixação de uma nova interpretação jurisprudencial.




Além dessas classificações, parte da

doutrina ainda menciona o seguinte:

(i) transitoriamente imutável: para

preservar a redação original do texto nos

primeiros anos de vigência, impede-se a

reforma por determinado tempo (o que

revelaria, na prática, relativa e temporária

imutabilidade como limitação temporal);

(ii) fixa ou silenciosa: não há previsão no

texto do procedimento de modificação,

permitindo-se modificar-se apenas pelo

órgão que a criou;

(iii) transitoriamente flexível: autoriza, por

certo tempo, alteração de seu texto por

procedimento mais simples; passado o

qual, a modificação dar-se-á por

mecanismo diferenciado.

10.8.Quanto à relação entre a efetividade constitucional e o

exercício do poder político (karl lowenstein): normativa,

semântica e nominal

a) Constituição Normativa:

Quando os poderes políticos cumprem à risca os mandamentos

constitucionais.

b) Constituição Semântica ou Disfarce:

A que contém instrumentos que favoreçam a perpetuação do

governante no poder. Exemplo: a Constituição Brasileira de 1.937

autorizava, em certos casos, o Presidente da República a dissolver o

parlamento.

c) Constituição Nominal:

A que é reiteradamente descumprida pelo poder político.




10.9.Quanto à concretização ou concepção: jurídica, real e

política

a) Constituição Jurídica ou em sentido jurídico:

A constituição regularmente aprovada pelo poder competente e,

portanto, dotada de eficácia jurídica.

b) Constituição Real ou em sentido sociológico:

A composta por aquilo que, de fato, determina a atuação dos

órgãos do Estado. Esta ideia foi construída pelo publicista prussiano do

século XIX Ferdinand Lassalle.

Segundo ele, o que verdadeiramente direciona a atuação do Estado

é a realidade social e não a constituição jurídica. Enquanto Kelsen prioriza

a constituição jurídica em detrimento da realidade social, dizendo que o

que importa é o texto constitucional, Lassalle sustenta que a constituição

jurídica é uma mera folha de papel que só terá valor quando retratar

fielmente a constituição real e, no conflito entre elas, prevalecerá a

constituição real, que é a única que verdadeiramente retrata os fatores

reais do poder, isto é, o poder de fato que, amiúde, concentra-se nas

instituições financeiras, militares, etc.

c) Constituição em sentido político:

A parte da constituição que expressa a decisão política fundamental.

A constituição política abrange as normas constitucionais sobre forma de

Estado, organização do poder e direitos fundamentais.

Quanto às demais normas constitucionais, seriam apenas leis

constitucionais, que foram inseridas na Constituição para gozar do

benefício da supremacia hierárquica.




10.10.Quanto à relação entre o estado e a religião: laica e

teocrática

a) Constituição Laica:

A que impõe a separação entre o Estado e a religião, vedando-se a

religião oficial e qualquer outra discriminação religiosa. Exemplos: as

constituições brasileiras republicanas, inclusive a de 1.988.

b) Constituição Teocrática ou Confessional:

A que promove a união entre o Estado e a igreja, instituindo-lhe

uma religião oficial, ainda que se garanta a liberdade religiosa aos demais

credos. Exemplo: Constituição Brasileira de 1.824 (adotava a religião

católica). Outro exemplo: Constituição da Inglaterra (adota a religião

anglicana).

10.11.Quanto à originalidade: original e reproduzida

a) Constituição original:

A que contém um princípio político inédito, sem similar em

constituições anteriores do próprio Estado ou de Estados estrangeiros.

Exemplo: Constituição dos EUA (foi a primeira a criar a forma

federativa de Estado e o sistema presidencialista). Outro exemplo:

Constituição Brasileira de 1.988 (foi a primeira e única a considerar o

município como ente da federação).

b) Constituição Reproduzida:

É a que não inova nos princípios políticos. A Constituição brasileira

de 1.988 é preponderantemente reproduzida, embora tenha alguns

pontos originais.




10.12.Quanto à unidade do texto constitucional: unitextuais

e pluritextuais

a) Constituições Unitextuais:

Quando as emendas constitucionais são incorporadas no texto

constitucional, sem figurarem como normas apensas. Exemplo: a

Constituição de Portugal.

b) Constituições Pluritextuais:

Quando as emendas constitucionais podem se incorporar no texto,

para substituir o dispositivo alterado, ou permanecer anexa, apensa, com

valor de norma constitucional. É o caso da constituição brasileira.

10.13.Quanto ao sistema: principiológica e preceitual

a) Constituição Principiológica:

É a que reúne mais princípios que regras. Os princípios são normas

de elevado grau de abstração, que contém as diretrizes do sistema

jurídico, enquanto as regras regulam apenas uma situação específica.

b) Constituição Preceitual:

É a que contém mais regras que princípios. Regras são normas que

disciplinam uma situação específica e, por isso, contém um grau menor

de abstração.

10.14.Quanto à fase política em que foi elaborada: definitiva

e de transição

a) Constituição Definitiva:

Quando as instituições disciplinadas no texto constitucional já eram

consagradas pela sociedade. Exemplo: a Constituição dos EUA, quando foi

promulgada, já contava com a sociedade americana habituada à

separação dos poderes e outros institutos.




b) Constituição de Transição:

Quando a sociedade ainda não se encontra adaptada às instituições

trazidas pelo texto constitucional. É o caso da Constituição Brasileira de

1.988 que, quando foi promulgada, a sociedade ainda se adaptava ao

regime democrático.

10.15.Quanto à finalidade: liberal e social

a) Constituição Liberal ou Garantia ou Defensiva:

A que tem a finalidade de limitar o poder político e fortalecer os

direitos fundamentais.

b) Constituição Social:

A que, além das finalidades acima, ainda visa disciplinar a ordem

social e econômica e promover a efetividade dos direitos sociais.

10.16.Quanto a fidelidade e coerência do texto a uma única

concepção ideológica:

a) Ideológicas:

Elaboradas num contexto em que o órgão elaborador é socialmente

ideologicamente homogêneo (exemplo: regimes autoritários, como os

países socialistas e comunistas).

b) Compromissórias:

Elaboradas em sociedades plurais nas quais há liberdade de

expressão e o órgão que as elabora absorve a diversidade, notadamente

em sociedades democráticas, quando os diferentes grupos estão

representados na assembleia nacional constituinte, e promovem

compromissos.

Esse caráter compromissório influencia a interpretação

constitucional, ao exigir do intérprete a garantia da unidade da

Constituição e a concordância prática entre suas várias normas,

utilizando-se a técnica da ponderação.




10.17.Documentos únicos ou Vários documentos:

Consideradas as Constituições escritas, há algumas que são

compostas por apenas um documento (norte-americana) ou por vários

documentos.

Na história inglesa, por exemplo, vários documentos, editados ao

longo do tempo e independentes entre si, são considerados normas de

natureza constitucionais (exemplos: Bill of Rights e Bill of Parliament).

Com a EC nº 45/04, tratados internacionais aprovados pelo mesmo

procedimento das emendas constitucionais passaram a ter o status de

norma constitucional.

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi

internalizada no Brasil em 2009 de acordo com essa nova regra, de modo

que é, hoje, norma constitucional, mas não consta do mesmo documento

que a Constituição de 1988.

10.18.Constituição-moldura

Uma das classificações das constituições diz respeito à liberdade

dada (ou não) pela Constituição ao legislador ordinário:

(i) Constituição-lei: o legislador ordinário tem ampla liberdade para

legislar, já que a Constituição tem o mesmo status das demais leis, sendo

tratada como conjunto de recomendações e orientações indicativas, que

não necessariamente serão cumpridas.

(ii) Constituição-fundamento: o legislador ordinário tem

pouquíssima liberdade, já que a Constituição tentou disciplinar em

detalhes inúmeras relações sociais (daí o nome ubiquidade constitucional

– estar em vários lugares e querer disciplinar várias situações).

(iii) Constituição-moldura (constituição-quadro): posição

intermediária, entre as duas anteriores.




Nessa classificação, como uma moldura, a Constituição fixa os

limites de atuação do legislador ordinário.

Dentro dos limites fixados por essa “moldura constitucional”, poderá

ele legislar.

Virgílio Afonso da Silva: a metáfora da moldura, no campo da teoria

constitucional, é usada para designar uma Constituição que apenas sirva

de limites para a atividade legislativa; à jurisdição constitucional (ao

Poder Judiciário) cabe apenas a tarefa de controlar se o legislador age

dentro da moldura.

Prevalece o entendimento de que essa definição aplica-se à

Constituição Brasileira.

11.HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES DO BRASIL

11.1.IMPÉRIO

A primeira Constituição do Brasil foi outorgada pelo imperador em

1824.

Estado unitário

Monarquia constitucional, com um Legislativo nacional bicameral,

sendo o Senado escolhido pelo Imperador.

Poder moderador, exercido pelo próprio Imperador de forma direta,

com a atribuição, por exemplo, de poder de veto, suspensão de

magistrados e a interferência na administração das províncias.

Garantiam-se genericamente os direitos civis e políticos, a

liberdade, a legalidade, a irretroatividade das leis, a segurança individual

e a propriedade.

O voto indireto e censitário.

Catolicismo romano como religião oficial do império, além de

conviver com a escravidão.

É considerada uma Constituição semirrígida, já que parte do seu

texto poderia ser alterado por meio de leis ordinárias, e apenas as




disposições sobre os poderes políticos, direitos políticos e individuais dos

cidadãos é que estariam submetidas às regras mais rígidas de alteração

previstas na Carta.

Toda e qualquer alteração, porém, apenas poderia ocorrer 4 anos

depois de outorgada a Carta.

Apesar da rigidez parcial, a Carta de 1824 vedava o controle judicial

de constitucionalidade, sob a influência clara do modelo francês de

separação de Poderes.

O equilíbrio dos Poderes estava a cargo do poder moderador, e não

do Judiciário.

11.2.CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

Promulgada em 1891, influenciada pelo constitucionalismo norte-

americano.

Consagrou a república, separação de Poderes rígida, em sistema

presidencialista.

Previu a forma federativa de Estado, conferindo ampla autonomia

aos Estados-membros.

Garantiu, de forma geral, os direitos individuais de liberdade e

propriedade clássicos, bem como os direitos políticos.

O voto não é mais censitário, embora com determinadas limitações

(como, por exemplo, a necessidade de demonstrar alfabetização), e as

eleições passassem a ser diretas.

Previu a separação entre Estado e Igreja (católica romana.

A Constituição continha, ainda, previsões programáticas no sentido

de que o Estado deveria animar o desenvolvimento das letras, artes e

ciências.

Desenvolveu-se a chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”,

que e destinava a todos os direitos.

A Constituição de 1891 era rígida, exigindo, portanto, um

procedimento mais complexo para sua alteração, além de prever como




cláusulas pétreas a república, a federação e a igualdade de representação

dos Estados no Senado.

Pela primeira vez no Brasil, a Constituição previu a possibilidade de

o Poder Judiciário promover controle de constitucionalidade das leis e atos

dos Poderes Públicos de acordo com o modelo de controle difuso e

incidental, conforme sistema adotado nos Estados Unidos.

11.3.CONSTITUIÇÃO DE 1934

Promulgada, é contemporânea de um período conturbado, quando

se consagraram, por exemplo, o voto secreto e feminino e a legislação

trabalhista.

Conservou a república federativa, embora a União tenha passado a

concentrar maiores competências.

A Constituição de 1934 era rígida, mas admitia dois níveis distintos

de rigidez, identificados como revisão e emenda: revisão para assuntos

materialmente constitucionais (mais complexo); e emenda para outros

assuntos (menos complexo).

A cláusula pétrea constante da Constituição de 1934 era a república

federativa.

O controle difuso de constitucionalidade pelo Judiciário continuou a

ser previsto, e o Senado passou a poder suspender a lei declarada

inconstitucional pelo Judiciário com efeitos gerais.

Previu pela primeira vez um mecanismo concentrado de controle de

constitucionalidade, que foi a ação direta interventiva.

A Constituição de 1934 instituiu a Justiça Eleitoral e a Justiça

Militar.

Previu o mandado de segurança e a ação popular, e se ocupa, pela

primeira vez de forma analítica, dos direitos trabalhistas e sociais.

Tratou, também, da ordem econômica e social, para possibilitar a

todos existência digna, assegurou como direitos sociais.





A Constituição de 1937 foi outorgada por Getúlio Vargas e, a rigor,

é possível dizer que ela é a Constituição que nunca existiu na realidade.

Getúlio Vargas governou até 1945, concentrando Poderes

Executivo, Legislativo e também o poder de reformar a Constituição.

A Constituição era rígida, sem previsão de cláusulas pétreas.

A Constituição de 1937 criou a figura do Decreto-lei, por meio do

qual o Executivo podia expedir norma com força de lei.

Quanto ao Poder Judiciário, foi vedada a apreciação de questões

políticas (vagamente definidas) e previu-se a possibilidade de superação

pelo Legislativo (e na sua ausência pelo Executivo) de decisões judiciais

que declarassem leis inconstitucionais.

Notabilizou-se por prever a pena de morte para várias hipóteses de

crimes relacionados com a realidade política, bem como para o homicídio

por motivo fútil, entre outros tipos penais.


A Constituição promulgada em 1946 reorganizou o Estado brasileiro

sob a perspectiva da separação de Poderes e da federação.

O Presidente deixou de ter iniciativa em matéria de emenda à

Constituição.

A ação direta interventiva voltou a ser prevista.

Assegurou a inafastabilidade do controle judicial como um direito. E

a Justiça do Trabalho foi incorporada ao Judiciário.

Era rígida e tinha duas cláusulas pétreas: federação e república.

Retomou o catálogo clássico de direitos individuais e políticos,

trouxe uma lista importante de direitos trabalhistas, prevendo pela

primeira vez, por exemplo, o direito de greve e de participação nos

lucros.




Os direitos sociais não foram particularmente desenvolvidos na

Constituição, embora houvesse previsão acerca do direito à educação.

11.6.CONSTITUIÇÃO DE 1967/69

O Ato Institucional nº 4/1966, expedido pelo Presidente eleito

indiretamente convocou extraordinariamente o Congresso Nacional com

funções constituintes para elaborar uma nova Constituição, que veio a ser

a Constituição de 1967.

A EC nº 1/1969 alterou e reorganizou substancialmente a

Constituição de 1967, daí porque esse documento é identificado como a

Constituição de 1967/69, designando o texto já consolidado com as

modificações.

Concentrou amplamente os poderes no Presidente da República,

conferindo-lhe iniciativa ao Presidente para emendas à Constituição, além

de ter criado a figura da lei delegada.

Do ponto de vista federativo, concentrou competências na União,

previu uma série de regras obrigatórias para Estados e Municípios,

ampliou as hipóteses de intervenção federal e a dependência financeira

dos Estados em relação à União, concentrando recursos no ente central.

A Constituição era rígida e trazia duas cláusulas pétreas: federação

e república.

O controle de constitucionalidade difuso e incidental prosseguiu,

com a possibilidade de suspensão pelo Senado introduzida pela

Constituição de 1934, convivendo, agora, com a representação de

inconstitucionalidade.

Sob a perspectiva dos direitos, a Constituição de 1967/69 previu os

direitos individuais e políticos clássicos, mas havia um claro descompasso

entre as previsões constitucionais e a ação estatal relativa a eles.





Uma vez pronto, o novo texto trouxe inovações em numerosos

aspectos. Vale deixar registrado o progresso em sede dos Direitos Sociais

(direito à greve, à livre sindicalização, à educação etc.), os novos

remédios constitucionais para a proteção de direitos individuais (mandado

de segurança coletivo, habeas data), o passo dado em direção a um

federalismo mais descentralizado, com o aumento das fontes de receita e

das competências de Estados e Municípios etc. Apesar das críticas que

muitas vezes cabem ao texto, não há como negar a importância da nova

Constituição, especialmente como uma valiosa Carta de Direitos.




LISTA DAS QUESTÕES APRESENTADAS

Nada como fazer umas questões enquanto se espera a próxima

aula.

BATERIA CESPE

1.CESPE - TJ-SC - Juiz Substituto

A respeito das constituições classificadas como semânticas, assinale a

opção correta.

A) São aquelas que se estruturam a partir da generalização congruente

de expectativas de comportamento.

B) São aquelas cujas normas dominam o processo político; e nelas

ocorrem adaptação e submissão do poder político à constituição escrita.

C) Funcionam como pressupostos da autonomia do direito; e nelas a

normatividade serve essencialmente à formação da constituição como

instância reflexiva do sistema jurídico.

D) São aquelas cujas normas são instrumentos para a estabilização e

perpetuação do controle do poder político pelos detentores do poder

fático.

E) São aquelas cujo sentido das normas se reflete na realidade

constitucional.

2.CESPE - MPE-PI - Promotor

De acordo com a doutrina, o documento escrito estabelecido de forma

solene pelo poder constituinte eleito pelo voto popular, modificável

somente por processos e formalidades especiais nele mesmo contidos, e

que contém o modo de existir do Estado é classificado como constituição




A) formal.

B) material.

C) outorgada.

D) histórica.

E) flexível.

3.CESPE - MPE-CE - Promotor

Ao tratar dos princípios fundamentais, a CF estabelece, em seu art. 1.º,

A) a forma republicana de Estado, cláusula pétrea expressa, caracterizada

pela eletividade, temporariedade e responsabilidade do governante.

B) a forma republicana de governo, caracterizada pela eletividade,

temporariedade e responsabilidade do governante.

C) a forma federativa de Estado, cláusula pétrea implícita, caracterizada

pela tripartição dos poderes da União.

D) a forma federativa de Estado e o sistema presidencialista de governo.

E) a forma republicana de governo e a forma

aula 00: assunto da aula...de 1988 a 1993, o professor flávio teve cursinho preparatório para...

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