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ATUALIZAÇÕES NOVO CPC (PARTE 03)
Marcelo Quentin
Princípios
Os princípios já integram o direito processual civil há longa data, o que se deve principalmente à doutrina, que
fomenta a sua aplicação desde 1988.
No novo Código surge a utilização de princípios de forma expressa. No novo Código de Processo Civil os
princípios se revelam como o núcleo estrutural de todo o código, irradiando seus efeitos, abarcando o ordenamento e
norteando sua interpretação e integração, fato louvável em um sistema regido por uma Constituição Democrática.
Os princípios formam a estrutura basilar do processo, haja vista que devem ser a guia na interpretação do texto
legal.
1. Princípio Dispositivo O artigo 2° do NCPC norteia o princípio do Dispositivo (da inércia ou da demanda):
O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.
Esse artigo consubstancia que a jurisdição apenas atua quando provocada, excetuando as situações legalmente
previstas, ou seja, a inércia da jurisdição não importa passividade e apatia do juiz na condução do processo. Já o impulso
oficial traz a ideia de que o processo deve caminhar sempre ao seu fim.
2. Princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e o Princípio do Direito de ação O art. 3° do NCPC aumenta a amplitude do art. 5°, inc. XXXV da Constituição da República Federativa do
Brasil, ressalvando apenas a questão da arbitragem (via alternativa de pacificação extrajudicial, mediante a escolha de
um terceiro imparcial que decidirá no lugar das partes, segundo normas e procedimentos por ela eleitos). Veja-se a
redação:
Art. 3° – Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por
magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
3. O Princípio do Acesso à Justiça O art. 16 da Declaração dos Direito do Homem, de 1789, estabelece que toda sociedade, na qual a garantia dos
direitos não é assegurada, não goza de uma Constituição. O certo é que a garantia do acesso à justiça não se restringe
apenas a propositura de ações judiciais, mas resguarda principalmente o direito de defesa, pois nele devem estar as
possibilidades reais de as partes no processo serem ouvidos e influírem na atividade jurisdicional.
As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Isso leva a crer que o direito à jurisdição em prazo razoável é uma exigência para a tutela jurisdicional efetiva.
Além disso, a tutela deve ser prestada por meio de uma jurisdição adequada.
A tutela não deve ser apenas adequada, mas também efetiva, assim dispõe o art. 5º, LXXVIII, da Constituição
Federal (efetividade processual).
4. Princípio da Boa-fé Preceitua o art.5° do projeto do novo CPC:
Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
O princípio da boa-fé se demonstra como um novo paradigma no Direito, responsável por estabelecer novos
limites para o exercício dos direitos, fulcrando-se no resguardo da moral, da veracidade e da confiança nas relações
jurídicas.
5. Princípio Constitucional da Dignidade de Pessoa Humana e os Princípios Constitucionais da Administração
pública O artigo 6° do NCPC aponta para a necessidade de decisões fundamentadas e ainda faz alusão ao art. 37 da
CF/88. Veja-se:
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e
promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Ao exigir que decisões sejam devidamente fundamentadas o sistema deseja que o magistrado interprete a norma
de acordo com os valores e preceitos constitucionais, em particular ao princípio da dignidade de pessoa humana,
rejeitando a atividade meramente criativa, na qual o julgador levaria em conta seus valores e escolhas pessoais.
6. Princípio da Isonomia (= Princípio da paridade de armas) É assegurado às partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo
contraditório. No NCPC as situações processuais de aplicação do princípio da isonomia foram mais detalhadamente
especificadas. Incorporando o viés constitucional, partiu-se da premissa de que um processo justo está em plena
consonância com o direito à igualdade e ao contraditório participativo. É a prerrogativa de que a todos devem ser dadas
oportunidades de agir de se defender em absoluta igualdade de condições.
7. Princípio da Cooperação O princípio processual civil da Cooperação processual já era muito prestigiado no direito estrangeiro
(Alemanha, França e Portugal), mas no Brasil ainda tinha reflexos tímidos. Nas palavras de Fredie Didier Junior, em
dissertação à Revista de Processo: “…o chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma
posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de
regras”.
Esse princípio decorre da Boa-fé e da Lealdade. Apesar de não previsto em nossa legislação, o antigo CPC já
vinha reprimindo ações contrárias a Boa-Fé no art. 14.
No momento encontra-se assim a redação do art. 8° do NCPC:
Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Com isso as partes e os agentes do poder judiciário devem se comprometer com os valores do processo
constitucionalizado (eficiente e satisfativo), sem criar entraves desnecessários.
8. Princípio do Contraditório e do devido processo O artigo 9° do NCPC reforça a ideia de contraditório participativo:
Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no
caput não se aplica à tutela antecipada de urgência e às hipóteses de tutela antecipada da evidência previstas no art. 306, incisos II e III.
Portanto, o processo deve ser o campo de plena participação das partes, garantindo a elas idênticas
oportunidades a fim de que possam expressar sua defesa. O contraditório participativo deriva do princípio político da
participação democrática.
Isso quer dizer que a decisão não pode gerar surpresa às partes, tendo estas a oportunidade de apresentar todas
as suas alegações anteriormente. Excepcionam-se somente as hipóteses de urgência ou para se evitar o perecimento do
direito.
9. Contraditório tendo como destinatário o órgão jurisdicional (art. 10) Art. 10 – Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito
do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício. É inovação no projeto do novo Código. A principal diferença para o formato anterior é que a exigência do
contraditório tem como destinatário o órgão jurisdicional. Desta forma, entre o contraditório e a livre fundamentação
das decisões do juiz, deverá preponderar o contraditório, resguardando valores do Estado Democrático de Direito.
Esse artigo norteia a impossibilidade de o juiz decidir sem conceder a oportunidade de manifestação às partes.
10. Princípio da Publicidade dos atos processuais e princípio da motivação das decisões judiciais. Trata da publicidade e da fundamentação das decisões judiciais. A publicidade é uma das garantias mais
importantes no Estado Democrático de Direito, e é o único instrumento de controle da atuação judicial. Assim, o sigilo e
a restrição às informações judiciais devem ser medidas excepcionais.
Já o princípio da motivação das decisões judiciais é prerrogativa para o contraditório participativo e para a
segurança jurídica de todo o sistema processual.
Art. 11 – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada somente a presença das
partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.
11. Julgamento dos processos em ordem cronológica A redação do artigo 12 do NCPC é inovadora, estabelecendo que todos os órgãos jurisdicionais deverão
PREFERENCIALMENTE (após alteração da Lei 13.256/2016) obedecer a ordem cronológica de conclusão para
proferir sentença ou acórdão. Essa inovação é louvável, pois o julgamento em ordem cronológica é um imperativo de
igualdade. Além disso, essa regra impedirá que julgamento siga ordem distinta considerando as partes envolvidas.
Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença
ou acórdão. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
§ 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em
cartório e na rede mundial de computadores.
§ 2o Estão excluídos da regra do caput:
I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;
II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;
III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;
IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;
V - o julgamento de embargos de declaração;
VI - o julgamento de agravo interno;
VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;
IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.
§ 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.
§ 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1
o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem
cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em
diligência.
§ 5o Decidido o requerimento previsto no § 4
o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se
encontrava na lista.
§ 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1
o ou, conforme o caso, no § 3
o, o processo que:
I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de
complementação da instrução;
II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.
12. O princípio da primazia da resolução do mérito
O Código de Processo Civil de 2015 é, em sua estrutura (e não só em seu conteúdo), bastante diferente da
legislação processual anterior. Destaca-se, aí, a existência de uma Parte Geral, cujos dispositivos, ao serem
interpretados, dão azo à identificação de normas aplicáveis a todos os procedimentos civis (e não só civis, como se pode
ver pela leitura do art. 15 do Código). E na Parte Geral do Código tem especial destaque um capítulo denominado “Das
normas fundamentais do processo civil”, composto pelos doze primeiros artigos da lei.
Nesse capítulo podem ser encontrados dispositivos cuja interpretação permite a afirmação de princípios e regras
que compõem a base do direito processual civil brasileiro. No que concerne aos princípios, especificamente, não há – no
CPC de 2015 – grandes novidades. É que todos esses princípios já resultam diretamente da Constituição da República
de 1988, e compõem o modelo constitucional de processo civil brasileiro. Não obstante isso, o CPC de 2015 explicita
esses princípios constitucionais (como os princípios do contraditório e da fundamentação das decisões judiciais) ou
apresenta corolários seus (como os princípios da boa-fé objetiva e da cooperação), o que tem a evidente vantagem de
deixar clara a necessidade de se desenvolver o processo a partir de um modelo constitucional. Não é à toa, aliás, que o
art. 1º do CPC de 2015 expressamente estabelece que “[o] processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil,
observando-se as disposições deste Código”.
Pois o art. 4º do CPC de 2015 faz alusão a dois princípios fundamentais do processo civil do Estado
Democrático Brasileiro: o da duração razoável do processo (que tem guarida constitucional no art. 5º, LXXVIII, da Lei
Maior) e o da primazia da resolução do mérito. É que o aludido dispositivo expressamente afirma que “[a]s partes têm o
direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
Evidentemente, uma primeira leitura do dispositivo legal transcrito faz com que a atenção do intérprete seja
chamada para a referência ao “prazo razoável”, o que imediatamente leva ao princípio constitucional da duração
razoável do processo. Uma leitura mais atenta, porém, permite verificar ali a afirmação de que “[a]s partes têm o direito
de obter [a] solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
Consolida-se, aí, um princípio fundamental: o de que se deve dar primazia à resolução do mérito (e à produção
do resultado satisfativo do direito) sobre o reconhecimento de nulidades ou de outros obstáculos à produção do resultado
normal do processo civil. Eis aí, portanto, o princípio da primazia da resolução do mérito.
Por força deste princípio, combate-se a jurisprudência defensiva, sendo portanto equivocado identificar
obstáculos superáveis (à resolução do mérito) e não envidar esforços para os superar. A decretação de uma nulidade, o
não conhecimento de um recurso ou a extinção de um processo sem resolução do mérito só serão legítimos, então,
naqueles excepcionais casos em que se encontre vício verdadeiramente insanável ou que, havendo necessidade de
atividade da parte para que seja sanado o vício, esta permaneça inerte e não o corrija, inviabilizando a superação do
obstáculo.
Para efetiva aplicação deste princípio, o CPC de 2015 permite a identificação de uma série de regras destinadas
a permitir que sejam removidos obstáculos à resolução do mérito, facilitando a produção dos resultados a que o processo
civil se dirige. Vale, então, examinar um rol meramente exemplificativo dessas regras, o que permitirá uma melhor
compreensão do modo como incide o princípio de que aqui se trata.
REGRAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO NO NOVO
CPC A primeira regra de aplicação do princípio da primazia da resolução do mérito que se destaca aqui é a que
resulta da interpretação do § 2º do art. 282. Este dispositivo é apresentado antes de qualquer outro com uma finalidade:
permitir que se verifique que o princípio de que aqui se trata não foi “inventado” pelo CPC de 2015, mas é resultado de
uma evolução histórica que já permite afirmar a existência de uma história institucional do princípio. Afinal, o
dispositivo mencionado é reprodução (com pequeninos ajustes de redação, como a substituição da expressão
“declaração da nulidade” pela expressão, mais precisa, “decretação da nulidade”) do § 2º do art. 249 do CPC de 1973.
Pois é por força do § 2º do art. 282 do CPC de 2015 que se pode afirmar que, “[q]uando puder decidir o mérito a favor
da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a
falta”. Pense-se, por exemplo, no caso em que o juiz verifica não ter havido a correta intimação do réu para comparecer
a uma audiência de instrução e julgamento, vício este que só é percebido quando os autos estão conclusos para sentença.
Ora, se o material probatório existente nos autos é suficiente para a prolação de uma sentença de improcedência do
pedido (pronunciamento de mérito favorável ao réu, que seria favorecido pela decretação da nulidade da audiência para
a qual não fora regularmente intimado), não há qualquer sentido em anular-se a audiência. Deve-se, pois, proferir
sentença de mérito, e não anular o ato processual.
Este modo de proceder, como dito, já encontrava precedentes no sistema processual anterior, o que justificou a
prolação de decisões de mérito em casos nos quais haveria motivo para reconhecer a existência de nulidades processuais
e até mesmo para se extinguir o processo sem resolução do mérito.
Merece destaque, também, o disposto no art. 317 do CPC de 2015, por força do qual “[a]ntes de proferir
decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício”. É, pois,
absolutamente incompatível com as normas fundamentais do processo civil brasileiro extinguir-se o processo sem
resolução do mérito sem que antes se dê ao demandante oportunidade para sanar eventual vício processual. E por força
do princípio da cooperação – consagrado no art. 6º do CPC de 2015 – é incumbência do órgão jurisdicional apontar com
precisão qual o vício que se faz presente e pode, se não for sanado, obstar a resolução do mérito. Daí a razão para a
previsão, contida no art. 321, de que “[o] juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319
e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor,
no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou
completado”.
No mesmo sentido se encontra o disposto no art. 488, segundo o qual, “[d]esde que possível, o juiz resolverá o
mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485”,
ou seja, a extinção do processo sem resolução do mérito. Pense-se, por exemplo, no caso de o juiz verificar que o
processo se encontra paralisado há mais de trinta dias por desídia do autor, o que é causa de extinção do processo sem
resolução do mérito (art. 485, III), mas se dá conta, também, de que o direito que o autor pretende fazer valer em juízo
já se extinguira por força da consumação de prazo decadencial, o que é causa de prolação de sentença de mérito (art.
487, II). Como a sentença de mérito, aqui, favoreceria o demandado, mesma parte que seria beneficiada pela extinção do
processo sem resolução do mérito, deve-se considerar adequada a emissão de um pronunciamento que resolve o mérito
da causa, dando-lhe solução definitiva.
Em grau de recurso – sede em que a jurisprudência defensiva mais se desenvolveu – há diversas regras de
concretização do princípio da primazia da resolução do mérito. Algumas aqui também merecem destaque.
A primeira delas, sem dúvida, é a que se alcança com a interpretação do art. 932, parágrafo único, do CPC de
2015, por força do qual “[a]ntes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao
recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”. Pense-se, por exemplo, no caso de
ter sido interposto recurso que só será tempestivo se ficar comprovada a ocorrência, durante a fluência do prazo, de
algum feriado local. Pois o art. 1.003, § 6º, do CPC de 2015 estabelece que incumbe ao recorrente comprovar a
ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso. A ausência desta comprovação no momento da
interposição do recurso, porém, não acarreta a inadmissão automática do recurso: incumbe ao relator, antes de proferir
decisão de não conhecimento do recurso, determinar a intimação do recorrente para produzir a prova em cinco dias.
Regra equivalente se aplica aos casos em que não há comprovação do preparo no momento da interposição do
recurso. O CPC de 2015 repetiu, em seu art. 1.007, § 2º, a disposição contida no § 2º do art. 511 do CPC de 1973, por
força da qual o recorrente será intimado, no caso de insuficiência do preparo, para complementar o depósito no prazo de
cinco dias. Novidade, porém, está na previsão do § 4º do art. 1.007 do novo CPC: “[o] recorrente que não comprovar, no
ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na
pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção”. Verifica-se aí não só a
preocupação com a observância do princípio da primazia da resolução do mérito, mas também a necessidade de
combater-se conduta protelatória (que, na hipótese, consistiria em não comprovar preparo algum com o objetivo de
retardar o exame do mérito do recurso, aguardando-se a abertura de nova oportunidade para comprovar o recolhimento
das custas): haverá, é certo, uma segunda oportunidade para o recorrente efetuar o preparo mas, de outro lado, será ele
punido com a exigência de que efetue o depósito do valor em dobro.
Ainda tratando do preparo do recurso, merece destaque o disposto no art. 1.007, § 7º, segundo o qual “[o]
equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na
hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias”. Elimina-
se, aqui, aquela que talvez tenha sido a principal causa de prolação de decisões afinadas com a “jurisprudência
defensiva”: a dos erros no preenchimento de guias de recolhimento de custas.
Em sede de recurso especial e de recurso extraordinário se destacam algumas previsões que não têm qualquer
antecedente na legislação processual anterior. Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 1.029, § 3º, por força do qual “[o]
Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou
determinar sua correção, desde que não o repute grave”. Evidentemente, só se poderá desconsiderar vício de recurso
interposto tempestivamente, já que no caso de ser intempestivo o recurso especial ou extraordinário já terá o acórdão
recorrido transitado em julgado, caso em que apreciar o mérito do recurso implicaria violar a garantia constitucional da
coisa julgada. Tempestivo que seja o recurso excepcional, porém, o STF e o STJ deverão (e não simplesmente poderão,
como consta da literalidade do texto normativo, eis que evidentemente não se trata de faculdade do órgão jurisdicional,
mas de um dever que lhe é imposto por princípios fundamentais do ordenamento processual) desconsiderar vícios
menos graves (como seria uma diferença ínfima entre o valor do preparo recolhido e o efetivamente devido) ou
determinar sua correção (como se daria, por exemplo, no caso de não estar indicado o endereço eletrônico onde
encontrado acórdão invocado como paradigma em recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, o que afrontaria
a exigência formal resultante do disposto no art. 1.029, § 1º, do CPC de 2015).
Outra regra de aplicação do princípio da primazia do mérito se encontra nos dispositivos que regulam a
conversão de recurso especial em extraordinário e vice-versa. Dispõe o art. 1.032 do CPC de 2015 que no caso de o
relator do recurso especial entender que este versa sobre questão constitucional, não deverá declará-lo inadmissível, mas
conceder prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a
questão constitucional, a fim de em seguida remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal. De sua vez, se o STF reputar
reflexa a ofensa à Constituição da República alegada em recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação
da lei federal ou de tratado, deverá remetê-lo ao STJ para julgamento como recurso especial (art. 1.033).
13. PRINCÍPIO DO RESPEITO AO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE
O novo Código de Processo Civil trouxe muitas novidades. Quase todas elas são explícitas, decorrentes de
previsões normativas expressas. Há, porém, novidades implícitas, que alteram o sistema em seus fundamentos. Esta é
uma delas.
O Direito Processual Civil, embora ramo do Direito Público, ou talvez exatamente por isso, também é regido
por essa dimensão da liberdade. O princípio da liberdade também atua no processo, produzindo um subprincípio: o
princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo.
É certo que esse princípio não tem, no Direito Processual Civil, a mesma roupagem dogmática com que se
apresenta, por exemplo, no Direito Civil. Por envolver o exercício de uma função pública (a jurisdição), a negociação
processual é mais regulada e o seu objeto, mais restrito. Isso, porém, não diminui a sua importância, muito menos
impede que se lhe atribua o merecido destaque de ser um dos princípios estruturantes do direito processual civil
brasileiro, uma de suas normas fundamentais.
O princípio do devido processo legal deve garantir, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, o exercício do
poder de autorregramento ao longo do processo. Um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade
não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido, nos termos da Constituição brasileira.
Defender o autorregramento da vontade no processo não é necessariamente defender um processo estruturado
em um modelo adversarial. O respeito à liberdade convive com a atribuição de poderes ao órgão jurisdicional, até
mesmo porque o poder de autorregramento da vontade no processo não é ilimitado, como, aliás, não o é em nenhum
outro ramo do direito. Se não existe autonomia da vontade ilimitada nos demais ramos do Direito, não faria sentido que
logo no Direito Processual Civil ela aparecesse.
O modelo cooperativo de processo (art. 6º, CPC) caracteriza-se exatamente por articular os papéis processuais
das partes e do juiz, com o propósito de harmonizar a eterna tensão entre a liberdade individual e o exercício do poder
pelo Estado. O processo cooperativo nem é processo que ignora a vontade das partes, nem é processo em que o juiz é
um mero espectador de pedra.
O CPC é estruturado de modo a estimular a solução do conflito por autocomposição: a) dedica um capítulo
inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-175); b) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de
autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695); c) permite a homologação
judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, III; art. 725, VIII); d) permite que, no acordo judicial,
seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, §2º); e) permite acordos processuais (sobre o
processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (art. 190).
O princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo visa, enfim, à obtenção de um ambiente
processual em que o direito fundamental de autorregular-se possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou
injustificadas. De modo mais simples, esse princípio visa tornar o processo jurisdicional um espaço propício para o
exercício da liberdade.
O direito de a parte, ora sozinha, ora com a outra, ora com a outra e com o órgão jurisdicional, disciplinar
juridicamente as suas condutas processuais é garantido por um conjunto de normas, subprincípios ou regras, espalhadas
ao longo de todo o Código de Processo Civil. A vontade das partes é relevante e merece respeito. Há um verdadeiro
microssistema de proteção do exercício livre da vontade no processo.
A doutrina costuma apontar a coerência como uma qualidade indispensável ao Direito (às decisões e à Ciência
Jurídica, também). A coerência entre duas normas revela-se, também, quando ambas podem ser justificadas com base
em um mesmo princípio ou em um mesmo conjunto de princípios que estejam hierarquicamente em nível superior. Ou
seja: é preciso que essas duas normas “façam sentido”, “em virtude de serem racionalmente relacionadas como um
conjunto instrumental ou intrinsecamente voltado para a realização de alguns valores comuns”. Define-se a coerência,
aqui, como uma relação de justificação (de argumentação) entre duas normas.
O novo CPC consagra, no particular, um sistema coerente e que reforça a existência de um princípio comum a
diversas outras normas: o princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil.
A autocomposição é uma das formas de exercício do poder de autorregramento. O prestígio que ela possui no
CPC, conforme se vê dos §§ do art. 3º, evidencia e concretiza o princípio do respeito ao poder de autorregramento.
Mesmo assim, respeita-se a vontade das partes de não resolver o litígio por autocomposição (art. 334, §4º, I,
CPC).
É a vontade da parte que delimita o objeto litigioso do processo (arts. 141 e 490, CPC) e do recurso (arts. 1.002
1.013, CPC). Não por outra razão, o §2º do art. 322 do CPC determina que a postulação deva ser interpretada de acordo
com a boa-fé, exatamente como se deve fazer em relação aos atos jurídicos de um modo geral (art. 113, Código Civil).
Como se sabe, ato jurídico é ato voluntário.
O CPC prevê um número bem significativo de negócios processuais típicos, tais como: a eleição negocial do
foro (art. 63); o negócio tácito de que a causa tramite em juízo relativamente incompetente (art. 65); escolha consensual
de mediador, conciliador ou câmara privada de mediação ou conciliação (art. 168); o calendário processual (art. 191,
CPC); a renúncia ao prazo (art. 225); o acordo para a suspensão do processo (art. 313, II); a renúncia tácita à convenção
de arbitragem (art. 337, §6º); o adiamento negociado da audiência (art. 362, I, CPC); o saneamento consensual (art. 357,
§2º); a convenção sobre ônus da prova (art. 373, §§3º e 4º); a escolha consensual do perito (art. 471); desistência da
execução ou de medida executiva (art. 775); a desistência do recurso (art. 998); a renúncia ao recurso (art. 999); a
aceitação da decisão (art. 1.000) etc.
O CPC prevê uma cláusula geral de negociação processual, que permite a celebração de negócios jurídicos
processuais atípicos, uma vez preenchidos os pressupostos do caput do art. 190. Dessa cláusula geral surge o
subprincípio da atipicidade da negociação processual, a mais importante concretização do princípio do respeito autorregramento da vontade no processo civil e, por isso, o exemplo mais evidente da densidade normativa que esse
mesmo princípio possui no direito brasileiro. O tema merece um ensaio avulso, a ser feito em outro momento.
A consagração do princípio da cooperação (art. 6º, CPC) é, também, uma demonstração clara de valorização da
vontade no processo. Não por acaso a doutrina costuma relacioná-lo ao fenômeno da “contratualização” do processo. O
princípio da cooperação também merece um ensaio avulso.
A arbitragem, no direito brasileiro, é bastante prestigiada (Lei n. 9.307/1996). O processo arbitral é,
fundamentalmente, um processo negociado. As partes podem definir a organização do processo, bem como a sua
estrutura. Além de, obviamente, escolher o órgão jurisdicional que decidirá o conflito.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO NOVO CPC
1 – Introdução. O novo Código de Processo Civil, lei nº 13.105/2015, traz inovações na intervenção de terceiros, regulada nos
artigos 119 a 138 do título III do livro III da parte geral. Dentre elas destaca-se o tratamento da ação de oposição nos
procedimentos especiais e não mais em conjunto com as outras formas de intervenção, a criação do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica, a previsão da participação do amicus curiae.
A ação de oposição passa a ser regulada nos artigos 682 a 686 do novo Código de Processo Civil, dentro do
título III do livro I da parte especial. As formas de intervenção de terceiro, tratadas nos artigos 119 a 138 são: a
assistência, simples e litisconsorcial; a denunciação da lide; o chamamento ao processo; o incidente de desconsideração
da personalidade jurídica e o amicus curiae.
Tendo em conta a necessidade de se resguardar o terceiro, assim entendido aquele que não é parte no processo,
de decisões que possam afetar a sua relação jurídica com uma das partes, o Código de Processo Civil admite a sua
intervenção na relação processual fazendo-se parte.
A seguir passa-se a análise do referido instituto, descrevendo os tipos atuais de intervenção e as inovações
trazidas pelo novo Código de Processo Civil.
2 – A intervenção de terceiros no novo Código de Processo Civil. Em regra, ninguém pode ver alterada a sua situação jurídica, mediante decisão judicial de cujo processo não foi
parte. Contudo, as relações jurídicas não subsistem isoladas e estanques, havendo inúmeras vezes interdependência de
relações, de modo que a decisão proferida quanto a uma delas atinge a outra em parte ou no seu todo. [1]
Pela intervenção o terceiro torna-se parte ou coadjuvante no processo pendente, devendo sua existência à
necessidade de evitar resultados contraditórios e diminuir o número de processos. [2]
O Código de Processo Civil de 73 arrola como formas de intervenção de terceiros a oposição, artigos 56 a 61; a
nomeação à autoria, artigos 62 a 69; a denunciação da lide, artigos 70 a 76; o chamamento ao processo, artigos 77 a 80 e
a assistência nos artigos 50 a 55.
A assistência, embora tratada no mesmo capítulo que o litisconsórcio é forma de intervenção, e não se dá por
meio de ação própria e sim por incidente no processo pendente. Neste caso, o assistente atua como um auxiliar de um
das partes no intuito de que o resultado final do processo seja favorável á parte a quem assiste.
Para a intervenção do terceiro é necessário que se observe o limite temporal referente ao processo pendente,
assim entendido o momento em que se inicia com a petição inicial e se extingue quando a sentença torna-se irrecorrível.
[3]
A assistência pode ser simples ou litisconsorcial, dependendo da intensidade do interesse do terceiro no
resultado do processo. Qualquer que seja a modalidade o assistente terá faculdades, ônus, poderes e deveres relativos à
relação processual.
A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição, inclusive nos
Tribunais Superiores, recebendo o processo no estado em que se encontre, conforme parágrafo único do artigo 50 do
CPC de 73. É cabível, portanto, em todos os ritos do processo de conhecimento; no processo cautelar; nos embargos do
devedor e na liquidação de sentença.
A assistência no novo Código de Processo Civil é tratada nos artigos 119 a 124, em capítulo separado do
litisconsórcio, que é regulado nos artigos 113 a 118. Continua sendo caracterizada como assistência simples, nos artigos
121 a 123, e litisconsorcial, no artigo 124.
Importante inovação refere-se ao disposto no parágrafo único do artigo 121, ao determinar que na assistência
simples sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto
processual e não mais gestor de negócios como dispunha o CPC de 73.
Na hipótese do parágrafo único do artigo 121 do novo Código de Processo Civil, a assistência deixa de ser
simples e passa a ser litisconsorcial por força do disposto no artigo 18 do Código: “Ninguém poderá pleitear direito
alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Havendo substituição processual, o
substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.”
O prazo para a impugnação passa a ser de 15 dias, nos termos do artigo 120 do novo Código de Processo Civil,
e a assistência simples não obsta que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao
direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos, porque o bem e o interesse em litígio
pertencem ao assistido.
A nomeação à autoria regulada nos artigos 62 a 69 do Código de Processo Civil de 73, não encontra
correspondente no novo Código de Processo Civil. Isto porque a nomeação à autoria corresponde a uma alegação de
ilegitimidade para a causa por parte do réu
Candido Rangel Dinamarco destaca que “a utilidade da nomeação à autoria consiste em antecipar soluções para
a questão da legitimidade passiva mediante um incidente razoavelmente simples em que o autor, alertado, tem
oportunidade de retificar a mira da demanda proposta.” [4]
Deste modo, preceituam os artigos 338 e 339 do novo Código de Processo Civil, que incumbe ao réu, quando
alegar sua ilegitimidade na contestação, indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida, sempre que tiver
conhecimento, podendo arcar com as despesas processuais e indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de
indicação. Se o autor aceitar a indicação, procederá à alteração da petição inicial para a substituição do réu. O autor
pode, ainda, optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
A denunciação da lide é tratada nos artigos 70 a 76 do Código de Processo Civil de 73, encontrando
correspondente no novo Código de Processo Civil, nos artigos 125 a 129. Apresenta-se como uma ação regressiva, no
mesmo processo, que pode ser proposta pelo autor e pelo réu no âmbito exclusivo do processo de conhecimento.
O artigo 125 do novo Código de Processo Civil arrola as hipóteses em que a denunciação da lide é admissível,
ao contrário do artigo 70 do Código de Processo Civil de 73, que arrola as hipóteses em que a denunciação da lide é
obrigatória. A parte tem o ônus de denunciar a lide, podendo exercer o direito regressivo em ação autônoma quando a
denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.
A hipótese do inciso II, do artigo 70 do CPC de 73, foi excluída das hipóteses de denunciação da lide previstas
no novo Código de Processo Civil, pois como ensina Candido Rangel Dinamarco:
A hipótese descrita no inc. II do art. 70, de raríssima incidência na prática, deve ser entendida em consonância
com o instituto da nomeação à autoria. Aquele que exerça posse direta sobre o bem é admitido a denunciar a lide ao
proprietário ou ao possuidor indireto; mas o mero detentor, que possuidor não é, apenas cabe nomear tais pessoas à
autoria (art. 62) (supra, n. 599). O possuidor direito que denuncia faz como todo litisdenunciante: convoca o terceiro a
oficiar como seu assistente litisconsorcial e ao mesmo tempo pede sua condenação a ressarcir em caso de sucumbir
perante adversário comum; não é como o mero detentor, que, ao nomear à autoria o possuidor ou proprietário, pede sua
própria exclusão do processo. [5]
No parágrafo 2º do artigo 125, admite-se apenas uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado,
contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado
sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma.
Isto porque, cada sujeito do processo pode denunciar a lide ao seu próprio garante e jamais aos garantes de seu
garante. No Recurso Especial nº 9876/SP o Superior Tribunal de Justiça admite o indeferimento de denunciações
sucessivas da lide, quando ocasionarem demora excessiva ao processo:
DENUNCIAÇÃO DA LIDE. ARTIGO 70, III, DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. DENUNCIAÇÕES
SUCESSIVAS, POSSIBILIDADE DE INDEFERI-LAS.
Ação indenizatória, promovida por paciente contra estabelecimento hospitalar, com posterior intervenção do
banco de sangue, que denunciou a lide aos laboratórios encarregados da analise do sangue utilizada em transfusões.
Embora admitida exegese ampla ao disposto no artigo 70, III, do CPC, não esta obrigado a magistrado a admitir
sucessivas denunciações da lide, devendo indeferi-las (certamente que com resguardo de posterior 'Ação Direta'),
naqueles casos em que possa ocorrer demasiada demora no andamento do feito, com manifesto prejuízo a parte autora.
Recurso Especial não conhecido.
O chamamento ao processo distingue-se da denunciação da lide, por não se tratar de um exercício de direito de
regresso, mas da instauração de um litisconsórcio sucessivo facultativo. No chamamento o réu pede a integração do
terceiro ao processo, como parte, para que a sentença tenha força executiva também em relação a ele.
Os artigos 130 a 132 do novo Código de Processo Civil tratam do chamamento ao processo, e correspondem
aos artigos 77 a 80 do Código de Processo Civil de 73. Foram alterados, apenas, os prazos para citação dos litisconsortes
que passaram a ser de 30 (trinta) dias do deferimento do chamamento, e de 2 (dois) meses se o chamado residir em outra
comarca, seção ou subseção judiciárias, ou em lugar incerto.
Os referidos prazos contidos no artigo 131 do novo Código são aplicáveis à denunciação da lide, conforme
determina o artigo 126. No Código de 73 ocorria o inverso, os dispositivos relativos aos prazos de citação na
denunciação da lide, artigos 72 e 74, é que eram aplicáveis ao chamamento ao processo.
O chamamento ao processo continua sendo procedimento exclusivo do processo de conhecimento, incompatível
com o processo de execução, pois tem como objeto a condenação do terceiro a reembolsar o réu pelo que vier a pagar
em razão da sentença.
Em todas as hipóteses do artigo 125 do novo Código, os terceiros já eram legitimados passivos para a causa,
mas não foram incluídos na petição inicial. Deste modo, o chamamento é instituído em favor do réu e não do autor da
demanda.
Foram introduzidas duas novas formas de intervenção de terceiro pelo novo Código, que são o incidente de
desconsideração da personalidade jurídica e o amicus curiae, nos artigos 133 a 137 e no artigo 138.
O Código Civil, no artigo 44, confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus sócios. Ao
constituírem a sociedade os sócios transferem-lhe bens que passam a integrar o seu patrimônio. A manifestação de
vontade da pessoa jurídica se dá por meio de seus órgãos deliberativos e administrativos.
Ocorre que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica não pode servir para acobertar situações antijurídicas
prejudiciais a terceiros. Em razão disto foi construída a teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
possibilitando a responsabilização dos sócios quando caracterizada a utilização abusiva da forma societária. [6]
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, difundida na doutrina brasileira após a década de 60, por
Rubens Requião, encontra nos dias atuais suporte no ordenamento jurídico (artigo 2º da Consolidação das Leis do
Trabalho, artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 4º da Lei nº 9.605/98, artigo 50 do Código Civil),
devendo ser aplicada quando presentes os pressupostos específicos, relacionados com a fraude ou abuso de direito em
prejuízo de terceiros.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trata da desconsideração da pessoa jurídica como um incidente
processual, e não como um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, em desfavor de
quem foi superada a pessoa jurídica (Recurso Especial nº 1.096.604/DF).
Seguindo o mesmo entendimento, o novo Código de Processo Civil disciplina o incidente de desconsideração
da personalidade jurídica, nos artigos 133 a 137, que será instaurado pela parte ou pelo Ministério Público com a
comprovação dos pressupostos específicos previstos em lei, fraude ou abuso da personalidade jurídica e confusão
patrimonial.
A existência dos referidos pressupostos deve ser demonstrada sob o crivo do contraditório, exigindo-se a
citação do sócio ou da pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa), para manifestar-se sobre o incidente, no
prazo de 15 (quinze) dias. Neste caso, forma-se um litisconsórcio eventual entre a sociedade e o sócio para permitir a
excussão dos bens do sócio quando o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente para a satisfação da obrigação.
O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de
sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, podendo a desconsideração ser requerida na petição
inicial, hipótese em que se dispensa a instauração do incidente, artigo 134 do novo Código de Processo Civil.
O incidente, também, é cabível na ação de execução fiscal por força do disposto no artigo 1º da lei nº 6.830/80,
que determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Neste caso, deve-se observar o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que determina que a citação do sócio deva ocorrer dentro do prazo prescricional de 5
(cinco) anos [7].
Do mesmo modo, é cabível no processo do trabalho por decorrência expressa do artigo 769 da Consolidação
das Leis do Trabalho, decreto-lei 5.452/43, que prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nos casos
omissos.
A decisão que resolve o incidente é interlocutória, cabendo agravo de instrumento, artigo 1.015 inciso IV do
novo Código. No caso de acolhimento do pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em
fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
Atualmente, o amicus curiae atua como um terceiro que participa do processo para defender os interesses do
grupo por ele representado, perseverando no objetivo de fazer prevalecer as suas alegações. [8]
A intervenção de terceiro como amicus curiae passou a ter previsão legal com a lei n° 6.835/76, que no artigo
31 permite a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em demandas individuais, nas quais devessem ser
analisadas questões de direito societário, sujeitas, no plano administrativo à competência da referida autarquia. [9]
Posteriormente, a lei n° 9.868/99 no § 2º do artigo 7º, passou a admitir a manifestação do amicus curiae no
processo objetivo de controle de constitucionalidade, como instrumento de abertura do processo e de pluralização do
debate constitucional.
Na ação direta de inconstitucionalidade não se admite a intervenção de terceiros, mas o relator poderá admitir
mediante decisão irrecorrível, e considerada a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, a
manifestação de outros órgãos ou entidades.
Seguindo a mesma sistemática o novo Código de Processo Civil trata da participação do amicus curiae, no
artigo 138, dispondo que “o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da
demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das
partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou
entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.”
Na decisão do juiz ou relator que admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, será definido o poder do
amicus curiae. A referida intervenção não acarreta a modificação de competência nem autoriza a interposição de
recursos, salvo a oposição de embargos de declaração e de recurso da decisão que julgar o incidente de resolução de
demandas repetitivas.
Conforme disposto no caput do artigo 138, a participação do amicus curiae pode ocorrer em primeiro e
segundo grau de jurisdição, no âmbito do processo de conhecimento.
No tocante a representatividade e a pertinência temática, destaca-se o acórdão proferido no Agravo de
Instrumento nº 201400001023563, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
PATENTE MAIL BOX. ADMISSÃO DA ABIFINA COMO AMICUS CURIAE. PRELIMINARES DE NÃO
CABIMENTO DO AGRAVO E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSO REJEITADAS. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS DE ADMISSÃO DA ABIFINA EM DEMANDAS SEMELHANTES. IRRELEVANTE O
INTERESSE DO AMICUS CURIAE. REPRESENTATIVIDADE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA VERIFICADOS.
PROVIMENTO NEGADO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO I - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que deferiu o ingresso como amicus curiae de ABIFINA -Associação
Brasileira das Indústrias de Química Fina, Biotecnologia e suas Especialidades. II - Rejeitadas as preliminares de não
cabimento do agravo e ausência de interesse recursal. III - A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal passou a
admitir o ingresso de amicus curiae sempre que a matéria debatida ultrapassar a esfera patrimonial das partes e afetar o
interesse de toda coletividade. IV - O papel do amicus curiae é trazer ao processo informações que auxiliem o
magistrado, sendo irrelevante eventual interesse que tenha na demanda. V - Requisito da representatividade satisfeito. A
ABIFINA é “associação classista de âmbito nacional, fundada há cerca de trinta anos, que congloba laboratórios
públicos (FARMANGUINHOS, LAFEPE, IQUEGO) e privados (EMS, ACHE, LIBBS, CRISTÁLIA, EUROFARMA
etc)”. VI - Requisito da pertinência temática também satisfeito. A demanda principal versa sobre prazo de patente
relacionado ao medicamento TAMIFLU, utilizado para tratamento do vírus influenza (H1N1). VII - Provimento negado
ao agravo de instrumento.
Deste modo, a representatividade deve relacionar-se diretamente à identidade funcional, natureza ou finalidade
estatutária da pessoa física ou jurídica que a qualifique para atender ao interesse público de contribuir para o
aprimoramento do julgamento da causa, não sendo suficiente o interesse em defender a solução da lide em favor de uma
das partes. Sendo necessário, ainda, que a matéria debatida transcenda a esfera patrimonial das partes, possuindo
relevância econômica e social.
O amicus curiae, agora com previsão expressa no Código de Processo Civil, representa uma nova forma de
intervenção de terceiros, que se diferencia da assistência.
A intervenção de terceiros não é autorizada nos juizados especiais estaduais e federais, por força do disposto no
artigo 10 da lei nº 9.099/95, em razão de se orientar pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual e celeridade.
Do mesmo modo, entende o Superior Tribunal de Justiça que o rito do mandado de segurança é incompatível
com a intervenção de terceiros, ainda que na modalidade de assistência litisconsorcial. [10]
O recurso previsto no novo Código de Processo Civil para as decisões interlocutórias de admissão ou
inadmissão de intervenção de terceiros é o agravo de instrumento, inciso IX do artigo 1.015.
3 – O procedimento especial da ação de oposição no novo Código de Processo Civil. Diferente do Código de Processo Civil de 73, o novo Código trata a ação de oposição como um procedimento
especial, no capítulo VIII do título III do livro I da parte especial, e não em conjunto com as demais formas de
intervenção de terceiros.
Isto porque, a oposição é realmente uma ação na qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível com os
interesses conflitantes do autor e do réu de um processo cognitivo pendente. O que caracteriza a pretensão do terceiro é
o fato do pedido ser relativo ao mesmo bem que as partes originárias disputam. [11]
Conforme Athos Gusmão Carneiro: “trata-se de instituto de origem germânica, ligado ao princípio da
universalidade do juízo, que se contrapõe ao princípio da singularidade, que caracterizou o direito romano.” [12]
No Código de Processo Civil de 73 quando a oposição é oferecida antes da audiência, ela será apensada aos
autos principais e correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença, conforme dispõe o
artigo 59. Neste caso, trata-se de verdadeira intervenção de terceiro.
Diferentemente, se a oposição for oferecida após a audiência seguirá o procedimento ordinário, sendo julgada
sem prejuízo da causa principal, conforme artigo 60 do Código de Processo Civil de 73. Neste caso, a oposição não tem
natureza de intervenção, mas de ação autônoma por formar um processo incidente.
A oposição interventiva não encontra correspondente no novo Código de Processo Civil, apenas a oposição
autônoma é prevista nos artigos 682 a 686. A oposição deve ser oferecida até o momento de ser proferida a sentença,
não havendo mais distinção se oferecida antes ou após a audiência. O oferecimento da oposição após a audiência
acarreta apenas a suspensão do processo principal.
Esta é basicamente a única diferença da oposição no Código de Processo Civil de 73 e no novo Código de
Processo Civil. Os artigos 57, 58 e 61 do CPC de 73 correspondem aos artigos 682, 683, 684 e 686 do novo CPC.
A ação de oposição deverá observar os requisitos para propositura da ação, artigos 319 e 320 do novo Código,
devendo ser distribuída por dependência ao processo principal. Ambas as ações serão julgadas na mesma sentença,
sendo a ação de oposição prejudicial à ação principal.
4 – Conclusão. Diante do exposto, pode-se notar que houve uma adequação nas formas de intervenção de terceiros no novo
Código de Processo Civil. A nomeação à autoria não encontra previsão, a oposição é somente a autônoma tratada nos
procedimentos especiais, a denunciação da lide e o chamamento ao processo sofreram alguns ajustes e foram criados o
incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a participação do amicus curiae.
As referidas alterações atendem aos reclamos da celeridade, da economia processual, da efetividade e da
razoável duração do processo, sem se descuidar da necessidade do contraditório.
Questões específicas:
Desconsideração da Personalidade Jurídica
A teoria da desconsideração tem origem na Inglaterra, mas seu desenvolvimento se deu com maior grandeza
nos Estados Unidos e na Alemanha.
Percebidos os inconvenientes supramencionados, toma atitude no sentido de coibi-los o direito norte-
americano, criando a doutrina da disregard of legal entity. Passou-se, mediante seu emprego, a desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando verificada, por parte de seus dirigentes, prática de ato ilícito, abuso de
poder, violação de norma estatutária ou infração de disposição legal.
Aplicar o instituto é, portanto, conferir ao juiz a faculdade de negligenciar a doutrina tradicional que envolve a
conformação da Pessoa Jurídica, e, assim sendo, permitir que os bens dos sócios sejam atingidos pelas obrigações por
ela contraídas, observadas as devidas formalidades legais.
Embora aparentemente simples, este instituto esbarra em diversos conflitos normativos, e sua aplicação no
Brasil deu-se de forma um tanto quanto instigante, vejamos.
O CC de 1916 concebia a Pessoa Jurídica de maneira mais rígida, como podemos comprovar mediante simples
leitura de seu art. 205, que versa que não se confunde a pessoa jurídica com as pessoas de seus componentes.
A despeito desta peculiaridade, o jurista Rubens Requião, considerado o pioneiro no estudo do tema, com sua
afamada conferência denominada "Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", deu o primeiro e maior
passo em direção à implantação deste mecanismo no Brasil.
Após muitos anos de aplicação alicerçada majoritariamente na doutrina inserida por Requião, a positivação do
instituto em nosso ordenamento deu-se com o Código de Defesa do Consumidor (art. 28 da lei 8.078/90). Novas
hipóteses de desconsideração surgiram em outros diplomas, como o art. 18 da lei antitruste6 e na lei 9.605/98, que versa
sobre prejuízos ambientais, até que fora finalmente inserido no CC de 2002, de maneira mais ampla e clara, em seu art.
50.
Como pode-se perceber, o mecanismo da desconsideração foi consagrado em nossos dispositivos legais
recentemente, e devido a este fato, nos deparamos com uma jurisprudência oscilante no tocante à sua aplicação, o que
tornava necessária a inserção deste dispositivo no Novo CPC (lei 13.105/15).
Neste ponto, cumpre ressaltar dois elementos do emprego deste dispositivo que ainda não encontravam
alicerces estáveis em nossa legislação. O primeiro deles aparece com o intuito de reforçar que não se trata de ato
arbitrário do juiz, posto que devem ser observadas as formalidades legais para seu correto emprego, que serão
ratificadas e melhor delimitadas pelo novo diploma processual, como veremos em seguida. Em segundo lugar, a
aplicação deste instituto não constitui, de forma alguma, causa de extinção da pessoa jurídica. Embora se esteja
penetrando o véu que a envolve, a aplicação deste incidente somente deixa de lado, temporariamente, a distinção entre
as pessoas dos sócios e a pessoa jurídica que conformam.
A despeito desses princípios de aplicação, no entanto, ainda se vê na prestação jurisdicional brasileira o
emprego indistinto deste dispositivo, e isso se deve, sobretudo, ao fato de que seus alicerces são, ainda, excessivamente
casuísticos. Muito embora até existam critérios sensíveis à aplicação do instituto, sob a ótica da teoria do abuso da
personalidade - tanto no desvio de personalidade quanto no desvio patrimonial - tais critérios são ignorados, aplicando-
se por regra a teoria menor mitigada de forma que basta a dificuldade na localização de bens para que a execução recaia
sobre bens da pessoa natural, o que não parece em muitas situações razoável. Não há definição clara e segura de quais
são os critérios para que se aplique a desconsideração da personalidade jurídica, o que coloca em risco não somente o
tocante à pessoa jurídica, mas também direitos materiais de pessoas naturais e pode, ainda, desestimular a atividade
empresarial como um todo.
Reconhecer a autonomia da pessoa jurídica não pode se confundir com tolerância e complacência diante de seu
uso para fins fraudulentos e ilícitos. Tendo isto em tela, e a fim de apaziguar um pouco o uso excessivamente empírico
deste mecanismo, o novo CPC pretende organizar garantir às partes do processo maior lisura em sua aplicação.
Desconsideração no novo CPC O novo diploma processualista contará com um capítulo autônomo para disciplinar a aplicação do instituto,
qual seja, o capítulo IV do título II, denominado justamente "Do Incidente de Desconsideração da Personalidade
Jurídica".
A redação que terá o art. 133 do novo CPC8, que tratará desse incidente, deve enterrar de uma vez por todas a tese de
que o mecanismo jurídico deve ser operado mediante ação autônoma na justiça, posto que o texto permite ao juiz, em
qualquer processo ou procedimento, aplicar o instituto.
Interessante anotarmos, no entanto, que embora refute essa tese, a postura adotada no novo codex acaba por
aproximar-se dela, a medida que determina a citação do polo passivo do incidente, que contará com o prazo regular de
15 dias para se manifestar.
Essa alteração também exclui a possibilidade de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica ex
oficio, posto que o incidente procederá com a citação do polo passivo, como já dissemos, e será resolvido por
intermédio de decisão interlocutória que poderá ser desafiada por Agravo de Instrumento.
Esse conjunto de mudanças processadas no sentido de garantir o contraditório no procedimento de
desconsideração da personalidade jurídica pode dar a impressão de que o novo Código se preocupou em demasia com a
segurança patrimonial dos sócios a serem executados.
Nesse diapasão, cumpre ressaltar, no entanto, que não há elementos que impeçam o magistrado de, no exercício
de seu poder geral de cautela, conceder tutela que aproxime a aplicação do dispositivo à resolução útil do processo.11
As alterações no tocante à aplicação do mecanismo sobre o qual trata este artigo terão pouco efeito em relação a casos
em que for concedida tutela de urgência pelo juiz. Suponhamos que, durante uma execução, o credor solicite tutela de
urgência contra devedores cuja situação conforme-se em caso de aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica.
Nesse caso, esse credor poderá exigir a constrição dos bens dos devedores? A resposta é sim, para garantir a persecução
do resultado útil do processo, inalterado, portanto, o regime do poder geral de cautela do juiz.
Ao mesmo tempo, foram inseridos dois incisos no referido artigo. O segundo deles nos chama a atenção, posto
que trata de outra modalidade de desconsideração da personalidade jurídica, na qual quem comete ato fraudulento e
desviado de sua finalidade é o sócio, e não a administração da empresa em si.
Nesse caso, aplica-se o que convencionou-se chamar de desconsideração da personalidade jurídica inversa,
posto que, neste caso, os bens do sócio são o alvo da execução, e é necessário desconsiderar-se a personalidade
justamente para que a jurisdição possa atingi-los.
Já no art. 134, reforça-se o tratamento incidental que é conferido à disregard doctrine no novo código
processualista, posto que reitera o fato de que sua aplicação "é cabível em todas as fases do processo de conhecimento,
no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial".
O grande temor dos aplicadores está no fato de que hoje o Instituto é aplicado de forma ágil, porém em muitas
situações de forma desarrazoada. Com a nova sistemática, deverá ganhar em razoabilidade, mas poderá perder em
agilidade. Será que a aplicação predominantemente doutrinaria e casuística não ganhava em celeridade o que se perdia
em razoabilidade? Será que essa possível perda em celeridade não poderia prejudicar a efetividade do instituto, ao
contrário do que pretendeu o legislador quando lançou mão das novas regras?
Conciliação e Mediação na ótica do Novo CPC
Uma Visão Mais aprofundada do tema de acordo com as disposições do CPC/2015.
Conciliação X Mediação
De início vale trazer essa diferenciação, contida inclusive no CPC/2015 em seu artigo 165.
Segundo o Código, na conciliação, o conciliador, atuará preferencialmente nos casos em que não houver
vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de
constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
Por sua vez, na mediação, o mediador, atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre
as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam,
pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
De todo modo, tanto a Conciliação quanto a Mediação estão pautadas pelos seguintes princípios:
Independência: A atuação de mediadores e conciliadores deve se dar de forma livre e autônoma, sem qualquer forma
de subordinação, influência ou pressão com relação às partes envolvidas na disputa;
Imparcialidade: A atuação de mediadores e conciliadores deve se dar com ausência de favoritismo, preferência ou
preconceito, de maneira que valores pessoais não interfiram na atividade. Mediadores e conciliadores devem atuar de
maneira equidistante e livre de quaisquer comprometimentos, sejam de que ordem forem com relação às partes
envolvidas na disputa e jamais devem aceitar qualquer espécie de favor ou presente;
Autonomia da vontade: A atuação de mediadores e conciliadores deve respeitar os diferentes pontos de vista das
partes, permitindo-lhes a liberdade para chegar a suas próprias decisões, voluntárias e não coercitivas, em todo e
qualquer momento do processo, sendo-lhes facultado, inclusive, a desistência e a interrupção da mediação e da
conciliação a qualquer momento, se assim lhes aprouver;
Confidencialidade, estendendo-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá
ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. Além disso, o conciliador e o
mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos
oriundos da conciliação ou da mediação;
Oralidade: processo é oral, e a estrutura de comunicação é aberta e flexível. A preocupação na mediação é a de que as
partes compreendam as visões e perspectivas umas das outras, mesmo sem necessariamente concordar, e que seus
interesses sejam discutidos, para que opções possam ser exploradas sem comprometimento, até que um acordo seja
alcançado;
Informalidade: é um processo informal, construído pelas próprias partes com ajuda do mediador, em que estas devem
focar mais seus interesses e possíveis soluções para o problema do que em formalmente expor e convencer umas às
outras sobre suas posições jurídicas;
Decisão informada: o jurisdicionado deve estar plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático
no qual está inserido.
Pontua-se ainda que, são admitidas a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente
favorável à autocomposição.
Por fim, é possível afirmar que tanto a mediação quanto a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia
dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais, ou seja, o conciliador ou o
mediador e as partes definirão a sua estrutura e desenvolvimento, que dependerá do tipo de disputa, do estilo do
mediador e das partes, e do programa judicial em que o processo está inserido.
Dos Conciliadores e Mediadores Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro
nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais
habilitados, com indicação de sua área profissional.
Por câmaras privadas pode-se entender qualquer empresa ou instituição privada que desempenhe a atividade de
mediação.
Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da
comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome
passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da
igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
Além disso, os conciliadores e os mediadores deverão ter uma capacitação mínima para o desempenho de suas
atividades por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho
Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, para poder requerer sua inscrição no cadastro nacional e
no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
No cadastro das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para
a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre
a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes, sendo tais dados classificados
sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins
estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos
conciliadores e dos mediadores.
O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por
concurso público de provas e títulos.
O conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal,
conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, salvo se integrante de quadro próprio do
tribunal.
Ainda, a mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação
pertinente e a regulamentação do tribunal, devendo estes determinar o percentual de audiências não remuneradas que
deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que
deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
Uma vez cadastrados, os conciliadores e mediadores judiciais, se advogados, estarão impedidos de exercer a
advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções, tendo tal previsão o escopo de evitar os efeitos colaterais
advindos das vantagens que a proximidade dos mediadores e conciliadores com o juízo pode lhes trazer, em relação aos
demais advogados.
Além disso, o conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 ano, contado do término da última
audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.
Por serem auxiliares da justiça, nos termos do inciso II do artigo 148 do NCPC, aos conciliadores e mediadores
são aplicáveis as causas de impedimento e suspeição dispostas nos artigos 144 e 145, respectivamente.
No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio
eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos,
devendo este realizar nova distribuição. E se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a
atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo
conciliador ou mediador.
Caso haja impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao
centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja
novas distribuições.
Em regra, caberá às partes escolher o conciliador ou mediador que poderá ou não estar cadastrado no tribunal,
até mesmo em observância ao principio da autonomia da vontade. Ainda, haverá a designação de mais de um mediador
ou conciliador sempre que recomendável.
Porém inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles
cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
O CPC/2015 traz 2 hipóteses de exclusão dos conciliadores e mediadores jamais aplicada aos demais auxiliares
da justiça:
Agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos
deveres de sigilo, divulgando ou depondo acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou mediação;
Atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
Tais casos de exclusão serão apurados em processo administrativo.
Por fim, o Código ainda traz que o conciliador ou mediador possa ser afastado temporariamente de suas funções
por até 180 dias caso o juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, verifique atuação
inadequada, devendo o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.
Câmaras de Conciliação e Mediação do Poder Público
O CPC/2015 traz que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e
conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.
Tal matéria não é inciativa legislativa isolada acerca do tema. A Lei nº 13.140/2015 disciplina minuciosamente
a mediação (a conciliação é tratada esparsamente) com sobreposição de muitas normas em relação ao CPC.
A título exemplificativo, a aludida Lei de Mediação, diferentemente das previsões do novo CPC, que preservam
irrestrito sigilo e confidencialidade na atuação do conciliador e mediador, e impede expressamente seu depoimento
acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, a Lei de Mediação, referindo-se apenas à
mediação, excepciona do sigilo as informações relativas a crime de ação pública e as de interesse da Administração
Tributária.
De todo modo, o novo CPC, traz as seguintes atribuições para tais câmaras:
Dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
Avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração
pública;
Promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Audiência de Conciliação ou Mediação Estando a petição inicial apta e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará
audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com
pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
O conciliador ou mediador, onde houver, necessariamente atuará na audiência, se preciso poderá haver mais de
uma sessão consensual em, no máximo, até 2 meses da data de realização da primeira.
A audiência não será realizada se ambas as partes, autor e réu, manifestarem expressamente desinteresse na
composição consensual (ou seja, se apenas uma das partes exarar seu desinteresse, a audiência será realizada mesmo
assim devido ao silêncio da outra parte) e no caso de que o direito discutido não permita à auto composição.
Além disso, havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os
litisconsortes.
O momento para que seja indicado o interesse na autocomposição será, para o autor, na própria petição inicial e
para o réu, em petição, apresentada com 10 dias de antecedência com relação à data da audiência.
A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei e a
autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
Por fim, parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e
transigir
A manifestação da jurisprudência defensiva É notório o congestionamento de processos sofrido pelo Poder Judiciário, o qual liga-se diretamente à
morosidade e a demora na prestação jurisdicional. Esse congestionamento já visto anteriormente, antes da Constituição
Federal de 1988, fez com que a população como um todo perdesse a confiança no Poder Judiciário. Nessa conjuntura, o
Superior Tribunal de Justiça foi criado com o objetivo de uma saída da crise.
O Judiciário tem se tornado o verdadeiro remédio para a solução de problemas econômicos, sociais, religiosos,
dentre outros. Muitas vezes, a discussão travada nos autos escapa dos limites (objetivos e subjetivos) estabelecidos pelos
códigos processuais. Partindo do pressuposto de que o Judiciário deva se envolver nas questões cotidianas da sociedade,
o princípio do acesso à justiça ganha destaque e consequentemente faz com que o Judiciário tente buscar, cada vez mais,
meios para que o jurisdicionado possa, com efetividade, receber a tutela jurisdicional adequada.
Nesse contexto, várias medidas foram e vem sendo adotadas para facilitar o acesso à justiça, como, por
exemplo, (i) a implementação dos juizados especiais (leis 7.244/84, 9.099/95 e 10.259/01); (ii) a assistência judiciária
gratuita (lei 1.060/50), aliada às defensorias públicas e escritórios-escola de faculdades de direito; (iii) a
descentralização da justiça, com a criação de varas, comarcas e subseções em várias cidades do interior do Brasil; (iv) o
desenvolvimento, cada vez mais crescente, de ações de direito coletivo, como as ações civis públicas (lei 7.347/85) e
ações populares (lei 4.717/65), as quais atendem, em regra, com mais eficácia e celeridade o interesse dos cidadãos que
as demandas singulares; dentre outras.
Entretanto, no STF, as circunstâncias vividas hoje fazem com que aqueles períodos de congestionamento sejam
lembrados de forma crítica, de modo a impulsionar a procura por novas soluções para um problema que se repete na
história. Se antes o problema estava em acessar a justiça, agora a grande dificuldade está em obter dela, tutela efetiva,
célere, tempestiva e universal. O que ocorre, na verdade, são processos que duram por anos, recursos se aglomerando
nos tribunais, sem que a verdadeira efetividade seja plenamente alcançada.
Em razão dessas circunstâncias, também surgiram a súmula vinculante (art. 103-A, CF/88), a súmula
impeditiva de recursos (arts. 518, § 1º e 557, § 1º, do Código de Processo Civil), a objetivação dos recursos
excepcionais por meio da repercussão geral e do procedimento de recursos especiais repetitivos (art. 543-C, CPC), os
quais caracterizam meios de conter o judicialismo intensificado e, sobretudo, gerar um sentimento de harmonia pelos
tribunais, no trato das questões comuns a vários órgãos do Poder Judiciário.
Além desses meios de contenção, há a jurisprudência defensiva que resumidamente caracteriza-se pela prática
sistemática do não conhecimento de recursos em decorrência de apego formal excessivo, consolidando prática que visa
à diminuição do número de recursos que aguardam solução pelo STJ. Prática esta que compreende série de decisões que
de forma não legítima, em desrespeito aos princípios constitucionais, deixa de julgar o mérito dos recursos em busca de
uma suposta celeridade processual.
CONCEITO DE JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA
Como anteriormente explicitado, Judiciário brasileiro, notadamente os Tribunais Superiores, têm convivido
com uma enormidade de processos para julgamento. Por conta dessa enorme carga de trabalho, muitas medidas têm sido
tomadas, dentre as quais se destacam as restrições regimentais e, o que é pior, as mais variadas posições jurisprudenciais
relativas à restrição da admissibilidade dos processos e, sobretudo, recursos junto aos Tribunais.
O STJ foi criado com os objetivos de desafogar o STF e solucionar questões que não foram resolvidas,
satisfatoriamente, em instâncias ordinárias. O recurso extraordinário assim como o recurso especial representam um
instrumento para que os inconformismos sejam levados ao conhecimento das instâncias superiores, ou seja, é por meio
deles que a parte inconformada expõe a uma das instâncias extraordinárias os motivos pelos quais entende ter a decisão
recorrida violado o direito.
Portanto, o direito a uma ordem jurídica justa encontra o significado de sua materialização na justa composição
da lide, ou seja, não basta uma solução qualquer, mas uma próxima da justa composição que se pode chegar.
Infelizmente não é o que ocorre, pois vários abusos têm sido cometidos quando da análise da admissibilidade recursal.
O STJ e o STF, em razão de requisitos como o prequestionamento, a repercussão geral e o esgotamento das instâncias
ordinárias, têm suas portas fechadas, quase que por completo, em razão da notória e evidente “jurisprudência defensiva”
praticada por seus integrantes.
A jurisprudência defensiva é uma prática construída pelo STJ em que restrições sem razoabilidade e ilegítimas
são impostas aos juridiscionados para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhe são dirigidos,
sacrificando assim o devido processo legal.
São vários os exemplos de exigências injustificáveis, dentre essas, pode ser citada a orientação disposta na
Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “na instância especial é inexistente recurso interposto sem
procuração nos autos”, não se admitindo a juntada posterior de procuração, o que contraria os artigos 13 e 37 do Código
de Processo Civil. Há também o entendimento de que, sendo “ilegível o carimbo de protocolo” — circunstância que,
evidentemente, escapa ao controle da parte —, o recurso não deve ser conhecido, sendo inadmissível “a juntada
posterior de certidão que ateste sua tempestividade”, como por exemplo, o AgRg no AREsp 239.167/MG.
Além desses exemplos, também podemos citar a (i) exigência de ratificação de recurso excepcional já
interposto, quando do julgamento de embargos de declaração pendentes; (ii) o rigorismo exacerbado na análise do
prequestionamento, chegando-se, inclusive, a exigir-se que a interposição de “embargos prequestionadores” ocorra
mesmo nos casos em que a lesão à lei ou à CF/88 surja no próprio acórdão recorrido; (iii) a impossibilidade de
complementação de recurso de agravo de instrumento quando faltante alguma peça tida por essencial, mas que a lei não
exige a juntada; (iv) a taxação de “inexistente” ao recurso especial interposto sem assinatura do advogado, vício
facilmente sanável, até mesmo em decorrência do art. 515, § 4o, CPC, o qual poderia ser aplicado, ao caso, por
analogia; dentre outras.
Em síntese, a jurisprudência defensiva não dá alternativas ao processo, não lhe oferece caminhos. Ela retira a
alternativa, limitando as possibilidades de conclusão satisfatória do processo e atinge a pretensão do sujeito de direito de
modo que não lhe resta caminho para a sua satisfação, ou seja, não basta uma nova petição mais bem elaborada, não
bastaria ter interposto antes um recurso, nem seria suficiente assinar corretamente uma procuração.
MANIFESTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA
No julgado do recurso especial nº 1.105.229 – MG, tendo como relator o Sr. Ministro Raul Araújo, apresenta-se
o acima exposto sobre a jurisprudência defensiva em dois momentos, quais sejam, a falta do número do processo junto
ao Tribunal de origem e a indicação do número do processo à mão na Guia de Recolhimento da União – GRU
(Exemplo: Recurso Especial nº 1.105.229 - MG).
Como já exposto na conceituação, jurisprudência defensiva é o entendimento dos Tribunais Superiores a fim de
se restringir e diminuir o número de recursos pelo apego formal excessivo, que estão aumentando a cada dia mais e na
maioria das vezes sem nenhum amparo legal. Entre os diversos exemplos que podem ser citados, tem-se a falta de
reconhecimento de recurso pelo fato do preenchimento da guia de preparo ser realizado manualmente ou quando da não
constatação do número do processo de origem na guia, ambos caracterizam o julgado ora escolhido.
Trata-se de agravo interno que negou seguimento de recurso especial, pelas razões apresentadas acima. Razão
pela qual a agravante defendeu que em nome do princípio da instrumentalidade do processo e da razoabilidade, o
processo deveria ser analisado para efetivar-se o direito material requerido, alegando ainda, que os meios para o alcance
da tutela não deveriam ser determinantes para solução do conflito.
Embora o Sr. Ministro tenha reiterado que em julgamento semelhante, defendeu a posição da agravante, tendo
sido voto vencido, no sentido de entender que “a aplicação do maior rigor formal pode até mostrar-se cabível em relação
à pessoas jurídicas muito demandadas, as quais têm centenas ou milhares de recursos para apreciação nesta Corte e
podem, por equívoco ou irregularmente, utilizar uma mesma guia de recolhimento para mais de um processo.” Realçou
que é necessário, ao menos em recursos isolados, relevar algumas imperfeições, criticando ainda a própria GRU,
aprovada pela Secretaria da Receita Federal, a qual não traz campo próprio para o preenchimento do número do
processo ao qual se refere o preparo do recurso especial, sendo a parte induzida a errar.
Contudo, como apresentado, o entendimento que prevaleceu e prevalece nesses casos é o da Corte Especial,
baseado na Resolução nº 20 de 2004, portanto, além do recolhimento dos valores relativos ao porte de remessa e retorno
em rede bancária, é necessária a indicação do número do processo respectivo, sob pena de deserção.
Tendo em vista a anotação feita à mão na respectiva GRU, a Corte entendeu que por essa razão não foi apta a
demonstrar a regularidade do preparo. O Ministro apresentou precedentes, e destacou o entendimento do julgado nº
1.149.408/MG, pelo Relator, o Ministro Luis Felipe Salomão: “Não há que prosperar a alegação de ausência de normas
indicativas do preenchimento eletrônico, já que este é consequência lógica, pois se um documento é disponibilizado pela
Internet em branco para todos, o único modo de individualizá-lo no sistema será a inserção dos dados eletronicamente.”
E ainda, “o preparo é requisito extrínseco de admissibilidade recursal, e a sua ausência, ou o seu incorreto
preenchimento, implica o não conhecimento do recurso especial.”
Assim, o Sr. Ministro Raul Araújo concluiu em seu voto que, ressalvado o seu entendimento pessoal, e
seguindo a orientação restrita da Corte Especial, negou provimento ao agravo.
POSIÇÃO RELACIONADA AO EXERCÍCIO DA JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA
O exercício da jurisprudência defensiva caracteriza um absurdo jurídico, devido à rigidez excessiva, uma vez
que não é razoável e não encontra precedentes na legislação brasileira. No acórdão mencionado, argumentou-se que
existe lesão ao fisco porque a anotação manual da guia pode caracterizar uma fraude, entretanto, isso apenas esconde a
verdadeira intenção dos Tribunais Superiores que é diminuir o número de recursos a ser julgado.
Ao contrário da tendência da Corte Especial, é razoável afirmar que deve ser presumida a boa fé do advogado
no preenchimento da guia, enquanto a má fé deve ser comprovada. Então, não há, necessariamente, um motivo para não
reconhecimento do recurso e para a resolução do conflito. Ademais, o extremo formalismo que os tribunais solicitam,
afetam claramente o Direito de Ação, fazendo o direito deixar de ser tutelado e, deixando, assim, perplexo e frustrado o
jurisdicionado.
Decisões como a já explicitada, apenas trazem ao ordenamento de jurisprudências uma ausência de bom senso
nos julgados. Desta forma, prejudicam o direito do recorrente que, além de ter direito à reanálise, tem direito ao
procedimento dos recursos.
O que podemos perceber atualmente no direito brasileiro é que as tendências para o acesso à justiça não se
preocupam com a leitura democrática das garantias processuais que nossa Constituição Federal tutela, e permite, com o
gradual aumento dos poderes judiciais, uma formação solitária de provimentos. Sendo assim, é inegável que a
jurisprudência defensiva prejudica o próprio processo, pois acaba por evitar a garantia de todos os direitos formais
inerentes à parte para prejudicar o seu direito material de plano sem nem ao menos analisá-lo.
Por esses motivos é que se fazem necessários o contraditório e a ampla defesa, a fim de que se evite que as
decisões sejam notórias afrontas ao direito recursal e ao próprio direito material do recorrente, o qual pleiteia ao
Judiciário questão da qual necessita obtenção de resposta.
Os entraves à admissão dos recursos não é a solução para celeridade processual. O que deve prevalecer é a
resolução dos conflitos e a efetivação dos direitos, pela cooperação e pela instrumentalidade das formas.
Ressalta-se que embora a jurisprudência defensiva esteja presente nas orientações na Corte Especial, existem
julgados, como por exemplo, o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 519.125-2 – Sergipe, julgado pela 2ª
Turma do Supremo Tribunal Federal, datado de 12 de abril de 2005, que se opõe à jurisprudência defensiva.
Nesse caso, a assinatura do advogado constituído nos autos estava ausente, motivo pelo qual o Sr. Ministro
Joaquim Barbosa, Relator originário, e a Sra. Ministra Ellen Gracie mostraram-se desfavoráveis à tutela. No entanto, o
Sr. Ministro Celso de Mello entendeu que por ser o advogado identificável, seria plausível superar a jurisprudência, que,
admite, se mostrar defensiva, levando o Sr. Ministro Carlos Velloso, a também dar provimento.
Desse modo, a solução para o descongestionamento dos tribunais não é o exercício da jurisprudência defensiva,
mas sim a coibição à má-fé processual, a efetividade ao sentenciar e a estruturação do próprio Judiciário no que tange ao
acesso à justiça. Enfim, a jurisprudência defensiva não é uma solução, mas sim um mal que deve ser combatido.
Jurisprudência Defensiva no NCPC O Legislativo se viu obrigado a reformar o Código de Processo Civil devido à constante insurgência de
inúmeras demandas recursais junto aos Tribunais Superiores e estaduais, inserindo em seu texto dispositivos para
combater tal excesso. O projeto do novo Código de Processo Civil, para resolver esse quadro de excessiva litigiosidade,
aposta no fortalecimento da jurisprudência dos tribunais e em institutos como o incidente de resolução de demandas
repetitivas, que amplia a técnica do julgamento por amostragem, a ser suscitado perante o tribunal de justiça.
O projeto do novo CPC busca eliminar a famigerada jurisprudência defensiva do ordenamento jurídico
brasileiro. Destaque-se, nesse sentido, que o simples equívoco no preenchimento de guias não ocasionará o não
conhecimento do recurso, conforme o artigo 1020, § 2º do novo CPC: ‘’determina que o equívoco no preenchimento da
guia de custas (como, por exemplo, a falta de referência ao número do processo na origem) não resultará na aplicação da
pena de deserção, incumbindo ao relator, em caso de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o
vício em cinco dias ou solicitar informações ao órgão arrecadador’’.
Nesse sentido, os seguintes dispositivos tentam combater a referida jurisprudência defensiva: (a) o artigo 218
estabelece a tempestividade do do ato praticado (interposição de recurso, por exemplo) antes do termo inicial do prazo;
(b) o artigo 1.038 admite o prequestionamento implícito ou virtual, no sentido de se considerar incluídos no acórdão
recorrido, os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade; ou (c) artigo 1045 que permite o aproveitamento do recurso especial e sua conversão em extraordinário,
caso se considere que a insurgência versa sobre questão constitucional.
Referidas alterações no atual Código de Processo Civil, conquanto pontual, seria bastante positiva, tornando-o
mais compatível com seus propósitos fundamentais, como o princípio da razoabilidade.
Afetações do NCPC na magistratura O papel da magistratura mudou, principalmente pela linha processual conciliadora e de cooperação que será
adotada com o novo Código de Processo Civil.
Mais poderes
Apesar do aumento do diálogo, os juízes também ganharam mais poderes em certas ocasiões, como em
cobranças não pagas. Com o novo CPC, explicou Elais Neto, o juiz pode combinar poderes para cobrar o devedor que
não paga. “Há quem diga que, dependendo da desobediência, o juiz pode até nomear interventor”, diz.
Outro ponto que concede mais poderes aos magistrados é o que Elias Neto classifica como active case management. Nesse ponto, o juiz deve eliminar ou tentar extinguir a zona morta do processo, identificando as questões
que podem ser descartadas e otimizar o andamento do processual.
Mais argumentação
A questão da exigência de argumentação nas decisões foi outro tema tratado no evento. Para o juiz Olavo
Freitas, a argumentação não impedirá o magistrado de usar modelos em suas decisões, mas fará com que ele adapte o
modelo ao caso em questão.
“Esses parâmetros que têm sido dados à fundamentação não importam só numa mudança de atitude por parte do
magistrado, importam na necessidade de eu, enquanto estou propondo uma ação, fornecer desde logo todos os
elementos possíveis para que ele [juiz] possa proferir essa sentença determinada. No futuro, não teremos a possibilidade
de nenhuma sentença indeterminada”, explicou Olavo Freitas.
Essa necessidade de argumentação é bem delimitada pelo parágrafo 1 dop artigo 489 do novo CPC. O
dispositivo afirma que não serão consideradas fundamentadas as decisões que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
As mudanças do novo CPC e seus reflexos no Processo do Trabalho O Novo CPC já esta ai, e com ele vieram mudanças também no processo do Trabalho, e como o Processo Civil
se encaixa no direito do Trabalho?
Art. 769- Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do
trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Havendo omissão da CLT, caberá o CPC na legislação trabalhista de forma subsidiária e supletiva, existem
duas correntes de pensamento, uma sobre a aplicabilidade e a outra sobre a não aplicabilidade do CPC na legislação
trabalhista.
Uma vez levando-se em conta o ortigo 769 da CLT a compatibilidade esta implícita onde houverem lacunas na
legislação laboral.
Com o advento do NCPC, houve mudanças refletidas no Processo do Trabalho, como por exemplo no principio
do contraditório – O Juiz não poderá proferir nenhuma decisão com base em fundamentos que não tenha oportunizado a
parte de se manifestar, ainda que se trate de matéria de Ordem Pública – acabando, assim, com a decisão surpresa.
Foi criado, também, um novo modelo de cooperação – das partes para o Tribunal - (boa-fé objetiva) e - do
Tribunal para com as partes – (deveres) que a doutrina classifica em:
Esclarecimento: O Juiz deve esclarecer, ex: “você (parte) deseja tal prova?” Não poderá simplesmente indeferir a
produção da prova, e a parte deverá justificar o porque do seu desejo de produção daquela determinada prova.
Prevenção: Os Juízes deverão prevenir as partes, um convite para as partes aperfeiçoarem suas alegações e
manifestações no processo ex: “perguntar a parte realmente desistiu de ouvir a determinada testemunha e porque.”
Consulta: Nenhuma decisão poderá ser proferida sem que a parte se manifeste.
Auxílio: O Juiz não poderá deixar que obstáculos possam impedir que a parte alcance seus objetivos no processo.
Outra mudança é a Garantia de Decisão de Mérito:
Art. 4º NCPC - “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade
satisfativa.
O Juiz deve empregar todos os esforços ao seu alcance para permitir a integral decisão de mérito.
Outro benefício a celeridade do Processo do Trabalho é que agora, Agravo de Instrumento poderá ser julgado
mesmo que lhe faltem documentos. Os Juízes poderão, em suma, afastar qualquer pressuposto de admissibilidade que
não resulte em grave erro, desde que não se trate de tempestividade.
Quanto ao Preparo – OJ 140 – Qualquer diferença ínfima, ainda que em centavos, no preparo importa em
deserção – tal regulamentação deixou de valer no NCPC.
No que tange os recursos extemporâneos – São recursos interpostos antes de publicado o acórdão impugnado,
houve em 2011 uma mudança, mas mesmo assim, o TST converteu a OJ em súmula – 434 do TST - mantendo o caráter
extemporâneo.
O STF entende que essa modalidade de recurso não é extemporânea desde 2011, o que deve ser mantido como
entendimento no NCPC.
Com relação aos prazos, o NCPC criou no art. 219 a contagem dos prazos em dias uteis, como mencionei em
meu post anterior sobre o “As mudanças no Novo CPC”.
No Processo do Trabalho a CLT traz, no art. 775 que os prazos são contínuos e irreleváveis, não tem prazo
parado por conta de sábados e domingos, por isso, essa mudança de prazos contados em dias úteis, não será estendido ao
processo do trabalho, em virtude da celeridade do processo.
Já com foco nos prazos do MPT e Fazenda Pública – anteriormente tínhamos os prazos na justiça do trabalho
para estes entes em dobro, para recorrer e quadruplo para contestar.
Ocorre que, esses prazos foram substituídos pelos constantes nos art. 180 e 183 do NCPC, se padronizando em -
dobro para recorrer e dobro para contestar - no caso do Ministério Público do Trabalho.
Em se tratando da Fazenda Pública, há a necessidade de voltarmos nossas atenções ao Dec. Lei 779/69 –
Normas
Procedimentais Trabalhistas – essas normas são aplicadas a fazenda e dispõem:
Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem
atividade econômica:
[...]
II - o quádruplo do prazo fixado
III - o prazo em dobro para recurso;
[...]
Nesse interim, cabem duas argumentações para a complementação do DEC LEI 779/69, no que tange as demais
manifestações do processo referente a Fazenda Pública:
Privilégios interpretados restritivamente, apenas dobro para recorrer e quadruplo para contestar, não tendo os
dispostos no novo CPC com relação aos demais atos processuais, ou seja os demais atos não seriam contados o prazo
em dobro.
Interpretação de que o DEC LEI 779/69, será complementado pelo novo CPC, cabendo prazo em dobro para as
demais manifestações no processo do trabalho.
Sobre o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, deve-se levar em conta duas teorias:
Teoria Maior – Art. 50 do C. C – baseada no caput do art. 28 do CDC – em caso de abuso de personalidade, é possível
a desconsideração da personalidade jurídica, com base no desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Teoria Menor – art. 28, § 5º CDC – se houver insuficiência de patrimônio da pessoa jurídica é possível a
desconsideração da personalidade gerando penhora dos bens quantos bastem para a satisfação do pleito.
No caso do novo CPC, ocorre o requerimento da parte ou do MP nos casos previstos, por sua vez, o juiz recebe
o requerimento mediante análise dos pressupostos de admissibilidade, suspende o feito, cita os sócios e então, profere a
decisão interlocutória desconsiderando ou não a personalidade jurídica da PJ.
No Processo do Trabalho seria viável tal desconsideração se levasse em conta a Teoria Maior - com base no
desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não só a insuficiência de patrimônio e, ainda, mediante a manifestação
das partes no processo, caracterizando o contraditório.
Influências do Novo CPC no processo penal
Um dos temas mais relevantes do Direito no momento é a recente entrada em vigor do novo Código de
Processo Civil, lei que promove profundas modificações na forma como os operadores jurídicos devem portar-se diante
da possibilidade de uma demanda judicial.
Nenhum ramo do Direito tem autonomia plena, muito menos o Direito Penal, que, por princípio, busca diversos
conceitos fundamentais em outras áreas. O Processo Penal, como instrumento de aplicação do direito material, admite
interpretação extensiva e aplicação analógica de regras do Processo Civil (art. 3º do CPP). Daí advém a necessidade de
profundo diálogo entre essas áreas aparentemente antagônicas, mas que, em realidade, possuem diversos pontos de
intersecção.
A interlocução entre Processo Penal e Processo Civil tem reflexos diretos na prática forense. O advento no novo
CPC coloca os juristas diante tanto da criação como da extinção de certas regras, o que demanda cuidadoso estudo de
possíveis conflitos e convergências. Segundo o Prof. Paulo de Souza Queiroz,
“[…] tudo quando significar, comparativamente com o CPP, aumento das garantias do réu, é aplicável ao processo
penal. São-lhe também aplicáveis as normas que, embora não importem em aumento de garantias, estão em conformidade com os princípios constitucionais e processuais penais. Contrariamente, sempre que houver
incompatibilidade com as garantias que informam o processo penal democrático, por restringi-las ou aboli-las, não
incidirão. Para aferir os impactos do novo CPC no Processo Penal, portanto, é preciso analisar o seu texto com uma
perspectiva própria do Processo Penal, isto é, com todo o seu arcabouço principiológico próprio, tendo muito clara a
distinção entre as partes processuais, e seus respectivos papeis e garantias, em um e outro ramo do Direito, abandonando
definitivamente a ideia de uma Teoria Geral (unitária) do Processo.
Pois bem. Diversos tópicos merecem atenção. No novo CPC, por exemplo, não há mais previsão da regra da
identidade física do juiz, tal como constava do art. 132 do CPC/1973. Tal supressão é preocupante e, no Processo
Penal, totalmente inaceitável, na medida em que não resta dúvida de que o magistrado que colheu pessoalmente a prova
é o mais indicado a decidir o mérito do processo, dando plena concretização ao princípio constitucional da ampla
defesa. Houve inclusive uma reforma legislativa em 2008, promovida pela Lei nº 11.719, que alterou a redação do art.
399 do CPP, incluindo o §2º, que prevê que “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.
Em termos de aumento de garantias, destaca-se sobretudo a ampliação das hipóteses de contraditório e o
regramento detalhado da fundamentação, inovações que, se ampliadas no processo civil, com muito mais razão devem
ser adotadas no Processo Penal, que trata de um bem individual muito mais relevante: o direito à liberdade de ir, vir e
permanecer.
O novo CPC busca evitar as chamadas “decisões-surpresa”, proferidas pelo juiz sem prévia manifestação das
partes, que são surpreendidas por não terem podido influenciar no convencimento do julgador. Agora, porém, de acordo
com o art. 10 do CPC, “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir
de ofício”. Desta forma, em vislumbrando a possibilidade da ocorrência de questões como prescrição penal ou
incompetência absoluta, deveria o juiz criminal intimar as partes para que se manifestem previamente sobre o tema.
A tão polêmica manifestação atípica do Ministério Público após a oferta de resposta à acusação agora passaria a
ter algum fundamento legal, até porque o contraditório é válido tanto para a acusação quanto para a defesa. Nada
obstante, remanesce a discussão acerca de a última fala ser sempre a da defesa, a qual se encontra presumidamente em
posição de inferioridade.
A ementatio libelli, efetuada pelo juiz na sentença, com previsão no art. 383 do CPP, não traz como pré-
requisito a oportunização do contraditório, tal como ocorre na mutatio libelli do art. 384 do CPP. Agora, por aplicação
analógica do novo CPC, ao observar que a definição jurídica do fato pode ser diversa da capitulada pela acusação, o juiz
deveria intimar as partes para que digam se reconhecem a mudança ou se sustentam a mesma capitulação. Ora, sabe-se
que a emendatio libelli pode acarretar sérias consequências para o acusado, já que a nova pena pode ser mais grave.
Logo, a ampliação do contraditório, já prevista no novo CPC, é medida integrativa cuja negativa é injustificável.
No tocante à fundamentação, o novo CPC (art. 11) reconhece os ditames do art. 93, IX, da Constituição
Federal, mas, para dar-lhe ainda mais efetividade, vai além e no §1º do art. 489 prevê o seguinte:
§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Aprofunda-se o conteúdo da fundamentação. Então, novamente, se isto é válido para o processo civil, quem
dirá para o penal, onde o risco é o cerceamento da liberdade ou a expropriação do patrimônio pelo Estado e,
consequentemente, muito mais fundamentadas deveriam ser as decisões judiciais. Reportar-se exclusivamente ao artigo
de lei; utilizar decisões padronizadas ou com argumentos válidos para qualquer caso; valer-se de conceitos
indeterminados (ex.: ordem pública), sem explicar em que medida eles encontram cabimento no caso em análise; deixar
de enfrentar as alegações trazidas pelas partes quando estes puderem mudar a decisão; ou invocar jurisprudência que
não tenha similitude ao caso, são expedientes que passam a ser vedados ao juiz penal, ante as mudanças do CPC.
Ademais, de acordo com os parágrafos 2º e 3º do mesmo art. 489, “No caso de colisão entre normas, o juiz deve
justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na
norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”; e “A decisão judicial deve ser interpretada a
partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.
Outra enfática preocupação do novo CPC é com a vinculação a precedentes, o que busca, em última análise,
promover a segurança jurídica. De acordo com o art. 926, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-
la estável, íntegra e coerente”. Já o artigo 927, caput, determina que os juízes e os tribunais observarão:
I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II – os enunciados de súmula vinculante;
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento
de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de
Justiça em matéria infraconstitucional;
V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Houve modificação de diversos regramentos também observados pelo processo penal não menos relevantes
para a prática forense, como a “Citação por Hora Certa” (art. 252 a 254); a suspensão do processo civil para aguardar o
julgamento do mérito do processo penal (art. 315); a escusa de exibição de documento ou coisa cuja publicidade
representar perigo de ação penal (art. 404, III); e a cooperação internacional, auxílio direto e carta rogatória (arts. 26 a
41).
Em relação aos recursos, de um modo geral, houve uma notável desformalização. No recurso de agravo, por
exemplo, o relator deverá conceder o prazo de 5 dias ao recorrente para sanar vício ou complementar documentação
exigível faltante (art. 932, parágrafo único). Conforme o art. 938, questões preliminares suscitadas no julgamento serão
decididas antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão. “Constatada a ocorrência de
vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do
ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes”. Não há mais necessidade de
ratificação de Recurso Especial ou Extraordinário quando a outra parte opuser embargos que não modifiquem a situação
do recorrente (art. 1.024). Ainda, “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para
fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal
superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025).
A forma de processamento dos recursos Especial e Extraordinário passa a ser prevista nos arts. 1.029 e 1.030 do
novo CPC. Todos os artigos do capítulo que tratava desses recursos na Lei 8.038/90 foram revogados. A previsão inicial
de que o juízo de admissibilidade seria efetuado pelo próprio tribunal ad quem foi revogada pela Lei nº 13.256/2016,
durante a vacatio legis do novo CPC. Há uma mudança bastante significativa nos recursos cabíveis em caso de
inadmissibilidade do REsp ou RExta. Via de regra, o recurso da inadmissão será o agravo ao STJ ou ao STF (art. 1.042),
porém, quando a decisão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em
julgamento de recursos repetitivos (art. 1.030, §2º), o recurso cabível será o agravo interno, do art. 1.021.
Algumas previsões específicas do novo CPC aparentemente não se aplicam ao processo penal por haver
regramento específico no CPP, tal como ocorre com os prazos processuais (que no novo CPC só tramitam em dias
úteis, art. 218 e ss.), o recurso de embargos infringentes (que no novo CPC foi transformado em técnica de julgamento,
art. 942) e o direito a não autoincriminação (que é resguardado no novo CPC, mas não exime a parte de adotar uma
postura colaborativa, art. 379).
Inúmeros outros temas, como os efeitos da revelia, a reclamação aos tribunais superiores, ou a atribuição de
efeito suspensivo aos recursos excepcionais (especialmente após a decisão do STF sobre execução provisória da pena),
ainda merecerão estudos próprios, pois muito em breve passarão a ser enfrentados na prática. Os regimentos internos
dos tribunais também precisarão ser readaptados e interpretados sem redução de garantias (princípio da proibição do
retrocesso). O importante é o reconhecimento da relevância destes novos padrões para o dia a dia do operador do
processo penal, revelando ainda mais o quão dependente é a ciência penal de outros ramos do saber jurídico.
STJ muda regimento interno e cria enunciados para aplicar o novo CPC
O Superior Tribunal de Justiça divulgou mudanças em seu regimento interno com o objetivo de adequar-se ao
novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor nesta sexta-feira (18/3). A aprovação das medidas foi concluída
em sessão do Pleno fechada ao público, na tarde da última quarta-feira (16/3), e a emenda regimental ainda será
publicada.
As alterações ainda são parciais, porque alguns temas ficaram de fora. O STJ afirma que deu prioridade a
questões mais urgentes, como plenário virtual, recursos repetitivos, incidente de assunção de competência e outras
novidades estão “em fase final de análise”, segundo o tribunal.
Embora o novo CPC defina o prazo de dez dias para devolução de pedidos de vista, os ministros preferiram
manter o limite atual de 60 dias (prorrogáveis por mais 30). O plenário entendeu que a regra vale apenas a tribunais
locais e que o prazo de dez dias seria inviável em uma corte responsável por definir teses jurídicas que são aplicadas em
todo o país.
O STJ ampliou os poderes do relator para dar mais agilidade às decisões monocráticas. A partir de agora, o
relator pode decidir monocraticamente sempre que houver jurisprudência dominante da própria corte ou do Supremo
Tribunal Federal.
Chegou ao fim o julgamento de embargos de declaração em mesa ou por lista. Os casos serão previamente
publicados em pauta na tentativa de garantir transparência e previsibilidade ao julgamento. O STJ publicou a súmula
568: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso
quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Orientação
Paralelamente às mudanças regimentais, o STJ elaborou uma série de enunciados administrativos do novo código:
Enunciado administrativo número 2
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de
2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Enunciado administrativo número 3
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de
2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
Enunciado administrativo número 4
Nos feitos de competência civil originária e recursal do STJ, os atos processuais que vierem a ser praticados por
julgadores, partes, Ministério Público, procuradores, serventuários e auxiliares da Justiça a partir de 18 de março de
2016, deverão observar os novos procedimentos trazidos pelo CPC/2015, sem prejuízo do disposto em legislação
processual especial.
Enunciado administrativo número 5
Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de
março de 2016), não caberá a abertura de prazo prevista no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo
CPC.
Enunciado administrativo número 6
Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de
18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do
novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal.
Enunciado administrativo número 7
Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o
arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.
Os impactos do Novo CPC no STF
Todos são impactados, de forma ou outra, pelo advento de um Novo Código de Processo Civil. E desta regra
não escapa o Supremo Tribunal Federal (STF), que tem no processo civil a principal ferramenta de trabalho para a
preservação da supremacia da Constituição Federal.
Algumas disposições da novel legislação têm verdadeiro potencial de melhorar a qualidade da prestação
jurisdicional brasileira. Em contrapartida, têm, também, enorme capacidade de multiplicar o número de processos no
nosso mais importante Tribunal, dificultando sobremaneira (se não inviabilizando) o seu próprio funcionamento como
Corte Constitucional.
Abaixo, breve incursão sobre algumas destas disposições, que – nesta importante fase em que se aguarda
sanção presidencial do novo diploma – devem ser objeto de reflexão por todos os operadores do Direito do país. Longe
de qualquer juízo de valor, trata-se aqui de examinar e projetar seus reflexos sobre o STF.
Juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário diretamente no STF (art. 1.027). O juízo de admissibilidade
do Recurso Extraordinário, isto é, a análise da presença de seus pressupostos recursais (prequestionamento, matéria de
direito e de natureza constitucional, tempestividade, etc.), deixa de ser atribuição das cortes inferiores (TJs, TRFs, STJ,
TST e TSE) e passa a incumbir, apenas, ao STF. Substitui-se o modelo de controle compartilhado de admissibilidade do
RE (diluído entre dezenas de desembargadores) por um modelo concentrado, onde competirá, exclusivamente, ao relator
do recurso no STF, decidir se ele é admissível.
Efeito suspensivo do RE (arts. 992; 1026, § 5o). Como consequência direta da ausência de compartilhamento do juízo
de admissibilidade com os demais Tribunais, as tutelas de urgência, destinadas a atribuição de efeito suspensivo aos
recursos extraordinários, serão apresentadas diretamente ao STF. Restarão superados no particular os enunciados de
súmula 634 e 635, com o consequente aumento nos trabalhos da Corte.
Fundamentação exaustiva das decisões judiciais, inclusive de todos os argumentos que poderiam infirmar a
conclusão do julgador (art. 486, § 1º, IV). Todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, conforme art. 93, IX,
da CF. E não são raras decisões do próprio STF anulando outras decisões judiciais pelo vício de falta de fundamentação.
O Novo CPC, contudo, vai além. Pretende subtrair do STF a definição do que é a fundamentação, cujo conceito deixa
de ser acadêmico/jurisprudencial e passa a ser legal. Além disso, extirpa-se o entendimento sedimentado de que o órgão
julgador não é obrigado a enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes. Doravante, a fundamentação
compreenderá os argumentos do vencedor. Mas deverá, também – sob pena de nulidade –, enfrentar todos os
argumentos do vencido capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.
Reclamação (art. 985, §§ 1º e 3º). A reclamação ganha no Novo CPC um status jamais visto no sistema brasileiro.
Servirá, para além de preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF),
também para assegurar a observância das decisões em controle concentrado de constitucionalidade, de enunciado de
súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos (art. 985, III e IV, CPC/2015).
Sustentação oral (arts. 935 e 1.039, § 5º). Nos termos do art. 131, § 2º do RISTF, não se admite a sustentação oral no
agravo (cabível das decisões monocráticas do relator) e embargos de declaração. No modelo proposto pelo novo
Código, o art. 935, VII, dispõe ser admitida a sustentação oral “no agravo interno originário de (…) recurso
extraordinário”, regra reforçada pelo art. 1.039, § 5º, que assegura o direito à sustentação oral no julgamento conjunto
do agravo com o recurso extraordinário. Não se está aqui a menosprezar a sustentação oral; ao contrário, trata-se de
atividade de grande relevo no processo. Contudo, conhecendo um pouco a realidade do STF (e o volume de recursos
existentes), é fácil intuir que o número de sustentações orais crescerá exponencialmente, especialmente nas turmas.
Prequestionamento (arts. 939, § 3o, e 1022). Afrouxa-se o prequestionamento como requisito para submissão da causa
ao STF, consequentemente ampliando-se o cabimento do recurso extraordinário. A integração automática do voto
vencido e das questões alinhadas em embargos declaratórios para seus fins importa numa ampliação virtual (ficta) do
prequestionamento. Não é mais indispensável que a questão objeto do recurso tenha sido discutida no provimento
jurisdicional recorrido, para sua submissão na via do extraordinário, pois o prequestionamento também virá pelo voto
vencido ou pelos simples embargos posteriormente interpostos visando ao prequestionamento. Logo, mais recursos
extraordinários deverão ser conhecidos.
A afetação sob o regime dos repetitivos pode justificar um novo recurso (art. 1034, § 10, IV e § 13, II). A afetação
do recurso ao regime dos repetitivos, com a seleção dos recursos representativos da controvérsia e suspensão dos feitos
com a mesma tese, será passível de ataque direto e imediato, não mais só no momento subsequente de aplicação da tese.
Consequentemente, incrementam-se os trabalhos dos Tribunais, inclusive do STF quanto aos recursos tramitando na
própria Corte, já que além da análise das hipóteses de distinção, ainda restará um agravo interno eventualmente por
julgar contra referida decisão.
Criação de agravo contra a decisão que aplicar a repercussão geral (art. 1039, III). Contra a decisão que aplicar a
repercussão geral abrir-se-á a via do agravo, com a consequente superação da jurisprudência do STF erigida como
defesa da própria racionalidade do instituto, que remete ao próprio Tribunal de origem que aplicou a repercussão geral,
a análise sobre a (in)correção da decisão. No ponto, expressivo o voto da sempre Ministra Ellen Gracie na reclamação
no 7.569-SP. Mais um recurso para o STF julgar.
Ampliação dos prazos de todo e qualquer agravo (arts. 217 e 1067). Todos os agravos, ainda que regimentais,
passam a ter o prazo de interposição em quinze (15) dias, computados apenas em dias úteis, facilitando,
consequentemente, a possibilidade de interposição do referido recurso. Mais prazo. Possibilidade de mais recursos.
Limite máximo dos honorários recursais (art. 85, § 11). O Novo CPC traz técnica especificamente desenhada para
dissuadir a interposição de recursos, a sucumbência recursal, ou seja, a possibilidade de aumento do valor relativo aos
honorários advocatícios na hipótese de interposição de recursos. A parte, antes de recorrer, deve agora fazer juízo
quanto à probabilidade de êxito. Sabe que, se sucumbir, poderá piorar sua situação no processo. Esta regra, de fato, traz
incentivos econômicos para a não interposição de recursos, especialmente daqueles com baixa possibilidade de êxito.