ATUALIZAÇÕES NOVO CPC (PARTE 03)

Marcelo Quentin

Princípios

Os princípios já integram o direito processual civil há longa data, o que se deve principalmente à doutrina, que

fomenta a sua aplicação desde 1988.

No novo Código surge a utilização de princípios de forma expressa. No novo Código de Processo Civil os

princípios se revelam como o núcleo estrutural de todo o código, irradiando seus efeitos, abarcando o ordenamento e

norteando sua interpretação e integração, fato louvável em um sistema regido por uma Constituição Democrática.

Os princípios formam a estrutura basilar do processo, haja vista que devem ser a guia na interpretação do texto

legal.

1. Princípio Dispositivo O artigo 2° do NCPC norteia o princípio do Dispositivo (da inércia ou da demanda):

O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

Esse artigo consubstancia que a jurisdição apenas atua quando provocada, excetuando as situações legalmente

previstas, ou seja, a inércia da jurisdição não importa passividade e apatia do juiz na condução do processo. Já o impulso

oficial traz a ideia de que o processo deve caminhar sempre ao seu fim.

2. Princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e o Princípio do Direito de ação O art. 3° do NCPC aumenta a amplitude do art. 5°, inc. XXXV da Constituição da República Federativa do

Brasil, ressalvando apenas a questão da arbitragem (via alternativa de pacificação extrajudicial, mediante a escolha de

um terceiro imparcial que decidirá no lugar das partes, segundo normas e procedimentos por ela eleitos). Veja-se a

redação:

Art. 3° – Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por

magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

3. O Princípio do Acesso à Justiça O art. 16 da Declaração dos Direito do Homem, de 1789, estabelece que toda sociedade, na qual a garantia dos

direitos não é assegurada, não goza de uma Constituição. O certo é que a garantia do acesso à justiça não se restringe

apenas a propositura de ações judiciais, mas resguarda principalmente o direito de defesa, pois nele devem estar as

possibilidades reais de as partes no processo serem ouvidos e influírem na atividade jurisdicional.

As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Isso leva a crer que o direito à jurisdição em prazo razoável é uma exigência para a tutela jurisdicional efetiva.

Além disso, a tutela deve ser prestada por meio de uma jurisdição adequada.

A tutela não deve ser apenas adequada, mas também efetiva, assim dispõe o art. 5º, LXXVIII, da Constituição

Federal (efetividade processual).

4. Princípio da Boa-fé Preceitua o art.5° do projeto do novo CPC:

Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

O princípio da boa-fé se demonstra como um novo paradigma no Direito, responsável por estabelecer novos

limites para o exercício dos direitos, fulcrando-se no resguardo da moral, da veracidade e da confiança nas relações

jurídicas.

5. Princípio Constitucional da Dignidade de Pessoa Humana e os Princípios Constitucionais da Administração

pública O artigo 6° do NCPC aponta para a necessidade de decisões fundamentadas e ainda faz alusão ao art. 37 da

CF/88. Veja-se:

Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e

promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Ao exigir que decisões sejam devidamente fundamentadas o sistema deseja que o magistrado interprete a norma

de acordo com os valores e preceitos constitucionais, em particular ao princípio da dignidade de pessoa humana,

rejeitando a atividade meramente criativa, na qual o julgador levaria em conta seus valores e escolhas pessoais.

6. Princípio da Isonomia (= Princípio da paridade de armas) É assegurado às partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo

contraditório. No NCPC as situações processuais de aplicação do princípio da isonomia foram mais detalhadamente

especificadas. Incorporando o viés constitucional, partiu-se da premissa de que um processo justo está em plena

consonância com o direito à igualdade e ao contraditório participativo. É a prerrogativa de que a todos devem ser dadas

oportunidades de agir de se defender em absoluta igualdade de condições.

7. Princípio da Cooperação O princípio processual civil da Cooperação processual já era muito prestigiado no direito estrangeiro

(Alemanha, França e Portugal), mas no Brasil ainda tinha reflexos tímidos. Nas palavras de Fredie Didier Junior, em

dissertação à Revista de Processo: “…o chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma

posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de

regras”.

Esse princípio decorre da Boa-fé e da Lealdade. Apesar de não previsto em nossa legislação, o antigo CPC já

vinha reprimindo ações contrárias a Boa-Fé no art. 14.

No momento encontra-se assim a redação do art. 8° do NCPC:

Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Com isso as partes e os agentes do poder judiciário devem se comprometer com os valores do processo

constitucionalizado (eficiente e satisfativo), sem criar entraves desnecessários.

8. Princípio do Contraditório e do devido processo O artigo 9° do NCPC reforça a ideia de contraditório participativo:

Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no

caput não se aplica à tutela antecipada de urgência e às hipóteses de tutela antecipada da evidência previstas no art. 306, incisos II e III.

Portanto, o processo deve ser o campo de plena participação das partes, garantindo a elas idênticas

oportunidades a fim de que possam expressar sua defesa. O contraditório participativo deriva do princípio político da

participação democrática.

Isso quer dizer que a decisão não pode gerar surpresa às partes, tendo estas a oportunidade de apresentar todas

as suas alegações anteriormente. Excepcionam-se somente as hipóteses de urgência ou para se evitar o perecimento do

direito.

9. Contraditório tendo como destinatário o órgão jurisdicional (art. 10) Art. 10 – Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito

do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício. É inovação no projeto do novo Código. A principal diferença para o formato anterior é que a exigência do

contraditório tem como destinatário o órgão jurisdicional. Desta forma, entre o contraditório e a livre fundamentação

das decisões do juiz, deverá preponderar o contraditório, resguardando valores do Estado Democrático de Direito.

Esse artigo norteia a impossibilidade de o juiz decidir sem conceder a oportunidade de manifestação às partes.

10. Princípio da Publicidade dos atos processuais e princípio da motivação das decisões judiciais. Trata da publicidade e da fundamentação das decisões judiciais. A publicidade é uma das garantias mais

importantes no Estado Democrático de Direito, e é o único instrumento de controle da atuação judicial. Assim, o sigilo e

a restrição às informações judiciais devem ser medidas excepcionais.

Já o princípio da motivação das decisões judiciais é prerrogativa para o contraditório participativo e para a

segurança jurídica de todo o sistema processual.

Art. 11 – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob

pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada somente a presença das

partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

11. Julgamento dos processos em ordem cronológica A redação do artigo 12 do NCPC é inovadora, estabelecendo que todos os órgãos jurisdicionais deverão

PREFERENCIALMENTE (após alteração da Lei 13.256/2016) obedecer a ordem cronológica de conclusão para

proferir sentença ou acórdão. Essa inovação é louvável, pois o julgamento em ordem cronológica é um imperativo de

igualdade. Além disso, essa regra impedirá que julgamento siga ordem distinta considerando as partes envolvidas.

Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença

ou acórdão. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em

cartório e na rede mundial de computadores.

§ 2o Estão excluídos da regra do caput:

I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;

III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;

V - o julgamento de embargos de declaração;

VI - o julgamento de agravo interno;

VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;

VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;

IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.

§ 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.

§ 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1

o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem

cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em

diligência.

§ 5o Decidido o requerimento previsto no § 4

o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se

encontrava na lista.

§ 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1

o ou, conforme o caso, no § 3

o, o processo que:

I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de

complementação da instrução;

II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

12. O princípio da primazia da resolução do mérito

O Código de Processo Civil de 2015 é, em sua estrutura (e não só em seu conteúdo), bastante diferente da

legislação processual anterior. Destaca-se, aí, a existência de uma Parte Geral, cujos dispositivos, ao serem

interpretados, dão azo à identificação de normas aplicáveis a todos os procedimentos civis (e não só civis, como se pode

ver pela leitura do art. 15 do Código). E na Parte Geral do Código tem especial destaque um capítulo denominado “Das

normas fundamentais do processo civil”, composto pelos doze primeiros artigos da lei.

Nesse capítulo podem ser encontrados dispositivos cuja interpretação permite a afirmação de princípios e regras

que compõem a base do direito processual civil brasileiro. No que concerne aos princípios, especificamente, não há – no

CPC de 2015 – grandes novidades. É que todos esses princípios já resultam diretamente da Constituição da República

de 1988, e compõem o modelo constitucional de processo civil brasileiro. Não obstante isso, o CPC de 2015 explicita

esses princípios constitucionais (como os princípios do contraditório e da fundamentação das decisões judiciais) ou

apresenta corolários seus (como os princípios da boa-fé objetiva e da cooperação), o que tem a evidente vantagem de

deixar clara a necessidade de se desenvolver o processo a partir de um modelo constitucional. Não é à toa, aliás, que o

art. 1º do CPC de 2015 expressamente estabelece que “[o] processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado

conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil,

observando-se as disposições deste Código”.

Pois o art. 4º do CPC de 2015 faz alusão a dois princípios fundamentais do processo civil do Estado

Democrático Brasileiro: o da duração razoável do processo (que tem guarida constitucional no art. 5º, LXXVIII, da Lei

Maior) e o da primazia da resolução do mérito. É que o aludido dispositivo expressamente afirma que “[a]s partes têm o

direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Evidentemente, uma primeira leitura do dispositivo legal transcrito faz com que a atenção do intérprete seja

chamada para a referência ao “prazo razoável”, o que imediatamente leva ao princípio constitucional da duração

razoável do processo. Uma leitura mais atenta, porém, permite verificar ali a afirmação de que “[a]s partes têm o direito

de obter [a] solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Consolida-se, aí, um princípio fundamental: o de que se deve dar primazia à resolução do mérito (e à produção

do resultado satisfativo do direito) sobre o reconhecimento de nulidades ou de outros obstáculos à produção do resultado

normal do processo civil. Eis aí, portanto, o princípio da primazia da resolução do mérito.

Por força deste princípio, combate-se a jurisprudência defensiva, sendo portanto equivocado identificar

obstáculos superáveis (à resolução do mérito) e não envidar esforços para os superar. A decretação de uma nulidade, o

não conhecimento de um recurso ou a extinção de um processo sem resolução do mérito só serão legítimos, então,

naqueles excepcionais casos em que se encontre vício verdadeiramente insanável ou que, havendo necessidade de

atividade da parte para que seja sanado o vício, esta permaneça inerte e não o corrija, inviabilizando a superação do

obstáculo.

Para efetiva aplicação deste princípio, o CPC de 2015 permite a identificação de uma série de regras destinadas

a permitir que sejam removidos obstáculos à resolução do mérito, facilitando a produção dos resultados a que o processo

civil se dirige. Vale, então, examinar um rol meramente exemplificativo dessas regras, o que permitirá uma melhor

compreensão do modo como incide o princípio de que aqui se trata.

REGRAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO NO NOVO

CPC A primeira regra de aplicação do princípio da primazia da resolução do mérito que se destaca aqui é a que

resulta da interpretação do § 2º do art. 282. Este dispositivo é apresentado antes de qualquer outro com uma finalidade:

permitir que se verifique que o princípio de que aqui se trata não foi “inventado” pelo CPC de 2015, mas é resultado de

uma evolução histórica que já permite afirmar a existência de uma história institucional do princípio. Afinal, o

dispositivo mencionado é reprodução (com pequeninos ajustes de redação, como a substituição da expressão

“declaração da nulidade” pela expressão, mais precisa, “decretação da nulidade”) do § 2º do art. 249 do CPC de 1973.

Pois é por força do § 2º do art. 282 do CPC de 2015 que se pode afirmar que, “[q]uando puder decidir o mérito a favor

da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a

falta”. Pense-se, por exemplo, no caso em que o juiz verifica não ter havido a correta intimação do réu para comparecer

a uma audiência de instrução e julgamento, vício este que só é percebido quando os autos estão conclusos para sentença.

Ora, se o material probatório existente nos autos é suficiente para a prolação de uma sentença de improcedência do

pedido (pronunciamento de mérito favorável ao réu, que seria favorecido pela decretação da nulidade da audiência para

a qual não fora regularmente intimado), não há qualquer sentido em anular-se a audiência. Deve-se, pois, proferir

sentença de mérito, e não anular o ato processual.

Este modo de proceder, como dito, já encontrava precedentes no sistema processual anterior, o que justificou a

prolação de decisões de mérito em casos nos quais haveria motivo para reconhecer a existência de nulidades processuais

e até mesmo para se extinguir o processo sem resolução do mérito.

Merece destaque, também, o disposto no art. 317 do CPC de 2015, por força do qual “[a]ntes de proferir

decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício”. É, pois,

absolutamente incompatível com as normas fundamentais do processo civil brasileiro extinguir-se o processo sem

resolução do mérito sem que antes se dê ao demandante oportunidade para sanar eventual vício processual. E por força

do princípio da cooperação – consagrado no art. 6º do CPC de 2015 – é incumbência do órgão jurisdicional apontar com

precisão qual o vício que se faz presente e pode, se não for sanado, obstar a resolução do mérito. Daí a razão para a

previsão, contida no art. 321, de que “[o] juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319

e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor,

no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou

completado”.

No mesmo sentido se encontra o disposto no art. 488, segundo o qual, “[d]esde que possível, o juiz resolverá o

mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485”,

ou seja, a extinção do processo sem resolução do mérito. Pense-se, por exemplo, no caso de o juiz verificar que o

processo se encontra paralisado há mais de trinta dias por desídia do autor, o que é causa de extinção do processo sem

resolução do mérito (art. 485, III), mas se dá conta, também, de que o direito que o autor pretende fazer valer em juízo

já se extinguira por força da consumação de prazo decadencial, o que é causa de prolação de sentença de mérito (art.

487, II). Como a sentença de mérito, aqui, favoreceria o demandado, mesma parte que seria beneficiada pela extinção do

processo sem resolução do mérito, deve-se considerar adequada a emissão de um pronunciamento que resolve o mérito

da causa, dando-lhe solução definitiva.

Em grau de recurso – sede em que a jurisprudência defensiva mais se desenvolveu – há diversas regras de

concretização do princípio da primazia da resolução do mérito. Algumas aqui também merecem destaque.

A primeira delas, sem dúvida, é a que se alcança com a interpretação do art. 932, parágrafo único, do CPC de

2015, por força do qual “[a]ntes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao

recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”. Pense-se, por exemplo, no caso de

ter sido interposto recurso que só será tempestivo se ficar comprovada a ocorrência, durante a fluência do prazo, de

algum feriado local. Pois o art. 1.003, § 6º, do CPC de 2015 estabelece que incumbe ao recorrente comprovar a

ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso. A ausência desta comprovação no momento da

interposição do recurso, porém, não acarreta a inadmissão automática do recurso: incumbe ao relator, antes de proferir

decisão de não conhecimento do recurso, determinar a intimação do recorrente para produzir a prova em cinco dias.

Regra equivalente se aplica aos casos em que não há comprovação do preparo no momento da interposição do

recurso. O CPC de 2015 repetiu, em seu art. 1.007, § 2º, a disposição contida no § 2º do art. 511 do CPC de 1973, por

força da qual o recorrente será intimado, no caso de insuficiência do preparo, para complementar o depósito no prazo de

cinco dias. Novidade, porém, está na previsão do § 4º do art. 1.007 do novo CPC: “[o] recorrente que não comprovar, no

ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na

pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção”. Verifica-se aí não só a

preocupação com a observância do princípio da primazia da resolução do mérito, mas também a necessidade de

combater-se conduta protelatória (que, na hipótese, consistiria em não comprovar preparo algum com o objetivo de

retardar o exame do mérito do recurso, aguardando-se a abertura de nova oportunidade para comprovar o recolhimento

das custas): haverá, é certo, uma segunda oportunidade para o recorrente efetuar o preparo mas, de outro lado, será ele

punido com a exigência de que efetue o depósito do valor em dobro.

Ainda tratando do preparo do recurso, merece destaque o disposto no art. 1.007, § 7º, segundo o qual “[o]

equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na

hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias”. Elimina-

se, aqui, aquela que talvez tenha sido a principal causa de prolação de decisões afinadas com a “jurisprudência

defensiva”: a dos erros no preenchimento de guias de recolhimento de custas.

Em sede de recurso especial e de recurso extraordinário se destacam algumas previsões que não têm qualquer

antecedente na legislação processual anterior. Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 1.029, § 3º, por força do qual “[o]

Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou

determinar sua correção, desde que não o repute grave”. Evidentemente, só se poderá desconsiderar vício de recurso

interposto tempestivamente, já que no caso de ser intempestivo o recurso especial ou extraordinário já terá o acórdão

recorrido transitado em julgado, caso em que apreciar o mérito do recurso implicaria violar a garantia constitucional da

coisa julgada. Tempestivo que seja o recurso excepcional, porém, o STF e o STJ deverão (e não simplesmente poderão,

como consta da literalidade do texto normativo, eis que evidentemente não se trata de faculdade do órgão jurisdicional,

mas de um dever que lhe é imposto por princípios fundamentais do ordenamento processual) desconsiderar vícios

menos graves (como seria uma diferença ínfima entre o valor do preparo recolhido e o efetivamente devido) ou

determinar sua correção (como se daria, por exemplo, no caso de não estar indicado o endereço eletrônico onde

encontrado acórdão invocado como paradigma em recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, o que afrontaria

a exigência formal resultante do disposto no art. 1.029, § 1º, do CPC de 2015).

Outra regra de aplicação do princípio da primazia do mérito se encontra nos dispositivos que regulam a

conversão de recurso especial em extraordinário e vice-versa. Dispõe o art. 1.032 do CPC de 2015 que no caso de o

relator do recurso especial entender que este versa sobre questão constitucional, não deverá declará-lo inadmissível, mas

conceder prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a

questão constitucional, a fim de em seguida remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal. De sua vez, se o STF reputar

reflexa a ofensa à Constituição da República alegada em recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação

da lei federal ou de tratado, deverá remetê-lo ao STJ para julgamento como recurso especial (art. 1.033).

13. PRINCÍPIO DO RESPEITO AO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE

O novo Código de Processo Civil trouxe muitas novidades. Quase todas elas são explícitas, decorrentes de

previsões normativas expressas. Há, porém, novidades implícitas, que alteram o sistema em seus fundamentos. Esta é

uma delas.

O Direito Processual Civil, embora ramo do Direito Público, ou talvez exatamente por isso, também é regido

por essa dimensão da liberdade. O princípio da liberdade também atua no processo, produzindo um subprincípio: o

princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo.

É certo que esse princípio não tem, no Direito Processual Civil, a mesma roupagem dogmática com que se

apresenta, por exemplo, no Direito Civil. Por envolver o exercício de uma função pública (a jurisdição), a negociação

processual é mais regulada e o seu objeto, mais restrito. Isso, porém, não diminui a sua importância, muito menos

impede que se lhe atribua o merecido destaque de ser um dos princípios estruturantes do direito processual civil

brasileiro, uma de suas normas fundamentais.

O princípio do devido processo legal deve garantir, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, o exercício do

poder de autorregramento ao longo do processo. Um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade

não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido, nos termos da Constituição brasileira.

Defender o autorregramento da vontade no processo não é necessariamente defender um processo estruturado

em um modelo adversarial. O respeito à liberdade convive com a atribuição de poderes ao órgão jurisdicional, até

mesmo porque o poder de autorregramento da vontade no processo não é ilimitado, como, aliás, não o é em nenhum

outro ramo do direito. Se não existe autonomia da vontade ilimitada nos demais ramos do Direito, não faria sentido que

logo no Direito Processual Civil ela aparecesse.

O modelo cooperativo de processo (art. 6º, CPC) caracteriza-se exatamente por articular os papéis processuais

das partes e do juiz, com o propósito de harmonizar a eterna tensão entre a liberdade individual e o exercício do poder

pelo Estado. O processo cooperativo nem é processo que ignora a vontade das partes, nem é processo em que o juiz é

um mero espectador de pedra.

O CPC é estruturado de modo a estimular a solução do conflito por autocomposição: a) dedica um capítulo

inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-175); b) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de

autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695); c) permite a homologação

judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, III; art. 725, VIII); d) permite que, no acordo judicial,

seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, §2º); e) permite acordos processuais (sobre o

processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (art. 190).

O princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo visa, enfim, à obtenção de um ambiente

processual em que o direito fundamental de autorregular-se possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou

injustificadas. De modo mais simples, esse princípio visa tornar o processo jurisdicional um espaço propício para o

exercício da liberdade.

O direito de a parte, ora sozinha, ora com a outra, ora com a outra e com o órgão jurisdicional, disciplinar

juridicamente as suas condutas processuais é garantido por um conjunto de normas, subprincípios ou regras, espalhadas

ao longo de todo o Código de Processo Civil. A vontade das partes é relevante e merece respeito. Há um verdadeiro

microssistema de proteção do exercício livre da vontade no processo.

A doutrina costuma apontar a coerência como uma qualidade indispensável ao Direito (às decisões e à Ciência

Jurídica, também). A coerência entre duas normas revela-se, também, quando ambas podem ser justificadas com base

em um mesmo princípio ou em um mesmo conjunto de princípios que estejam hierarquicamente em nível superior. Ou

seja: é preciso que essas duas normas “façam sentido”, “em virtude de serem racionalmente relacionadas como um

conjunto instrumental ou intrinsecamente voltado para a realização de alguns valores comuns”. Define-se a coerência,

aqui, como uma relação de justificação (de argumentação) entre duas normas.

O novo CPC consagra, no particular, um sistema coerente e que reforça a existência de um princípio comum a

diversas outras normas: o princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil.

A autocomposição é uma das formas de exercício do poder de autorregramento. O prestígio que ela possui no

CPC, conforme se vê dos §§ do art. 3º, evidencia e concretiza o princípio do respeito ao poder de autorregramento.

Mesmo assim, respeita-se a vontade das partes de não resolver o litígio por autocomposição (art. 334, §4º, I,

CPC).

É a vontade da parte que delimita o objeto litigioso do processo (arts. 141 e 490, CPC) e do recurso (arts. 1.002

1.013, CPC). Não por outra razão, o §2º do art. 322 do CPC determina que a postulação deva ser interpretada de acordo

com a boa-fé, exatamente como se deve fazer em relação aos atos jurídicos de um modo geral (art. 113, Código Civil).

Como se sabe, ato jurídico é ato voluntário.

O CPC prevê um número bem significativo de negócios processuais típicos, tais como: a eleição negocial do

foro (art. 63); o negócio tácito de que a causa tramite em juízo relativamente incompetente (art. 65); escolha consensual

de mediador, conciliador ou câmara privada de mediação ou conciliação (art. 168); o calendário processual (art. 191,

CPC); a renúncia ao prazo (art. 225); o acordo para a suspensão do processo (art. 313, II); a renúncia tácita à convenção

de arbitragem (art. 337, §6º); o adiamento negociado da audiência (art. 362, I, CPC); o saneamento consensual (art. 357,

§2º); a convenção sobre ônus da prova (art. 373, §§3º e 4º); a escolha consensual do perito (art. 471); desistência da

execução ou de medida executiva (art. 775); a desistência do recurso (art. 998); a renúncia ao recurso (art. 999); a

aceitação da decisão (art. 1.000) etc.

O CPC prevê uma cláusula geral de negociação processual, que permite a celebração de negócios jurídicos

processuais atípicos, uma vez preenchidos os pressupostos do caput do art. 190. Dessa cláusula geral surge o

subprincípio da atipicidade da negociação processual, a mais importante concretização do princípio do respeito autorregramento da vontade no processo civil e, por isso, o exemplo mais evidente da densidade normativa que esse

mesmo princípio possui no direito brasileiro. O tema merece um ensaio avulso, a ser feito em outro momento.

A consagração do princípio da cooperação (art. 6º, CPC) é, também, uma demonstração clara de valorização da

vontade no processo. Não por acaso a doutrina costuma relacioná-lo ao fenômeno da “contratualização” do processo. O

princípio da cooperação também merece um ensaio avulso.

A arbitragem, no direito brasileiro, é bastante prestigiada (Lei n. 9.307/1996). O processo arbitral é,

fundamentalmente, um processo negociado. As partes podem definir a organização do processo, bem como a sua

estrutura. Além de, obviamente, escolher o órgão jurisdicional que decidirá o conflito.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO NOVO CPC

1 – Introdução. O novo Código de Processo Civil, lei nº 13.105/2015, traz inovações na intervenção de terceiros, regulada nos

artigos 119 a 138 do título III do livro III da parte geral. Dentre elas destaca-se o tratamento da ação de oposição nos

procedimentos especiais e não mais em conjunto com as outras formas de intervenção, a criação do incidente de

desconsideração da personalidade jurídica, a previsão da participação do amicus curiae.

A ação de oposição passa a ser regulada nos artigos 682 a 686 do novo Código de Processo Civil, dentro do

título III do livro I da parte especial. As formas de intervenção de terceiro, tratadas nos artigos 119 a 138 são: a

assistência, simples e litisconsorcial; a denunciação da lide; o chamamento ao processo; o incidente de desconsideração

da personalidade jurídica e o amicus curiae.

Tendo em conta a necessidade de se resguardar o terceiro, assim entendido aquele que não é parte no processo,

de decisões que possam afetar a sua relação jurídica com uma das partes, o Código de Processo Civil admite a sua

intervenção na relação processual fazendo-se parte.

A seguir passa-se a análise do referido instituto, descrevendo os tipos atuais de intervenção e as inovações

trazidas pelo novo Código de Processo Civil.

2 – A intervenção de terceiros no novo Código de Processo Civil. Em regra, ninguém pode ver alterada a sua situação jurídica, mediante decisão judicial de cujo processo não foi

parte. Contudo, as relações jurídicas não subsistem isoladas e estanques, havendo inúmeras vezes interdependência de

relações, de modo que a decisão proferida quanto a uma delas atinge a outra em parte ou no seu todo. [1]

Pela intervenção o terceiro torna-se parte ou coadjuvante no processo pendente, devendo sua existência à

necessidade de evitar resultados contraditórios e diminuir o número de processos. [2]

O Código de Processo Civil de 73 arrola como formas de intervenção de terceiros a oposição, artigos 56 a 61; a

nomeação à autoria, artigos 62 a 69; a denunciação da lide, artigos 70 a 76; o chamamento ao processo, artigos 77 a 80 e

a assistência nos artigos 50 a 55.

A assistência, embora tratada no mesmo capítulo que o litisconsórcio é forma de intervenção, e não se dá por

meio de ação própria e sim por incidente no processo pendente. Neste caso, o assistente atua como um auxiliar de um

das partes no intuito de que o resultado final do processo seja favorável á parte a quem assiste.

Para a intervenção do terceiro é necessário que se observe o limite temporal referente ao processo pendente,

assim entendido o momento em que se inicia com a petição inicial e se extingue quando a sentença torna-se irrecorrível.

[3]

A assistência pode ser simples ou litisconsorcial, dependendo da intensidade do interesse do terceiro no

resultado do processo. Qualquer que seja a modalidade o assistente terá faculdades, ônus, poderes e deveres relativos à

relação processual.

A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição, inclusive nos

Tribunais Superiores, recebendo o processo no estado em que se encontre, conforme parágrafo único do artigo 50 do

CPC de 73. É cabível, portanto, em todos os ritos do processo de conhecimento; no processo cautelar; nos embargos do

devedor e na liquidação de sentença.

A assistência no novo Código de Processo Civil é tratada nos artigos 119 a 124, em capítulo separado do

litisconsórcio, que é regulado nos artigos 113 a 118. Continua sendo caracterizada como assistência simples, nos artigos

121 a 123, e litisconsorcial, no artigo 124.

Importante inovação refere-se ao disposto no parágrafo único do artigo 121, ao determinar que na assistência

simples sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto

processual e não mais gestor de negócios como dispunha o CPC de 73.

Na hipótese do parágrafo único do artigo 121 do novo Código de Processo Civil, a assistência deixa de ser

simples e passa a ser litisconsorcial por força do disposto no artigo 18 do Código: “Ninguém poderá pleitear direito

alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Havendo substituição processual, o

substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.”

O prazo para a impugnação passa a ser de 15 dias, nos termos do artigo 120 do novo Código de Processo Civil,

e a assistência simples não obsta que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao

direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos, porque o bem e o interesse em litígio

pertencem ao assistido.

A nomeação à autoria regulada nos artigos 62 a 69 do Código de Processo Civil de 73, não encontra

correspondente no novo Código de Processo Civil. Isto porque a nomeação à autoria corresponde a uma alegação de

ilegitimidade para a causa por parte do réu

Candido Rangel Dinamarco destaca que “a utilidade da nomeação à autoria consiste em antecipar soluções para

a questão da legitimidade passiva mediante um incidente razoavelmente simples em que o autor, alertado, tem

oportunidade de retificar a mira da demanda proposta.” [4]

Deste modo, preceituam os artigos 338 e 339 do novo Código de Processo Civil, que incumbe ao réu, quando

alegar sua ilegitimidade na contestação, indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida, sempre que tiver

conhecimento, podendo arcar com as despesas processuais e indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de

indicação. Se o autor aceitar a indicação, procederá à alteração da petição inicial para a substituição do réu. O autor

pode, ainda, optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

A denunciação da lide é tratada nos artigos 70 a 76 do Código de Processo Civil de 73, encontrando

correspondente no novo Código de Processo Civil, nos artigos 125 a 129. Apresenta-se como uma ação regressiva, no

mesmo processo, que pode ser proposta pelo autor e pelo réu no âmbito exclusivo do processo de conhecimento.

O artigo 125 do novo Código de Processo Civil arrola as hipóteses em que a denunciação da lide é admissível,

ao contrário do artigo 70 do Código de Processo Civil de 73, que arrola as hipóteses em que a denunciação da lide é

obrigatória. A parte tem o ônus de denunciar a lide, podendo exercer o direito regressivo em ação autônoma quando a

denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.

A hipótese do inciso II, do artigo 70 do CPC de 73, foi excluída das hipóteses de denunciação da lide previstas

no novo Código de Processo Civil, pois como ensina Candido Rangel Dinamarco:

A hipótese descrita no inc. II do art. 70, de raríssima incidência na prática, deve ser entendida em consonância

com o instituto da nomeação à autoria. Aquele que exerça posse direta sobre o bem é admitido a denunciar a lide ao

proprietário ou ao possuidor indireto; mas o mero detentor, que possuidor não é, apenas cabe nomear tais pessoas à

autoria (art. 62) (supra, n. 599). O possuidor direito que denuncia faz como todo litisdenunciante: convoca o terceiro a

oficiar como seu assistente litisconsorcial e ao mesmo tempo pede sua condenação a ressarcir em caso de sucumbir

perante adversário comum; não é como o mero detentor, que, ao nomear à autoria o possuidor ou proprietário, pede sua

própria exclusão do processo. [5]

No parágrafo 2º do artigo 125, admite-se apenas uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado,

contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado

sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma.

Isto porque, cada sujeito do processo pode denunciar a lide ao seu próprio garante e jamais aos garantes de seu

garante. No Recurso Especial nº 9876/SP o Superior Tribunal de Justiça admite o indeferimento de denunciações

sucessivas da lide, quando ocasionarem demora excessiva ao processo:

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. ARTIGO 70, III, DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. DENUNCIAÇÕES

SUCESSIVAS, POSSIBILIDADE DE INDEFERI-LAS.

Ação indenizatória, promovida por paciente contra estabelecimento hospitalar, com posterior intervenção do

banco de sangue, que denunciou a lide aos laboratórios encarregados da analise do sangue utilizada em transfusões.

Embora admitida exegese ampla ao disposto no artigo 70, III, do CPC, não esta obrigado a magistrado a admitir

sucessivas denunciações da lide, devendo indeferi-las (certamente que com resguardo de posterior 'Ação Direta'),

naqueles casos em que possa ocorrer demasiada demora no andamento do feito, com manifesto prejuízo a parte autora.

Recurso Especial não conhecido.

O chamamento ao processo distingue-se da denunciação da lide, por não se tratar de um exercício de direito de

regresso, mas da instauração de um litisconsórcio sucessivo facultativo. No chamamento o réu pede a integração do

terceiro ao processo, como parte, para que a sentença tenha força executiva também em relação a ele.

Os artigos 130 a 132 do novo Código de Processo Civil tratam do chamamento ao processo, e correspondem

aos artigos 77 a 80 do Código de Processo Civil de 73. Foram alterados, apenas, os prazos para citação dos litisconsortes

que passaram a ser de 30 (trinta) dias do deferimento do chamamento, e de 2 (dois) meses se o chamado residir em outra

comarca, seção ou subseção judiciárias, ou em lugar incerto.

Os referidos prazos contidos no artigo 131 do novo Código são aplicáveis à denunciação da lide, conforme

determina o artigo 126. No Código de 73 ocorria o inverso, os dispositivos relativos aos prazos de citação na

denunciação da lide, artigos 72 e 74, é que eram aplicáveis ao chamamento ao processo.

O chamamento ao processo continua sendo procedimento exclusivo do processo de conhecimento, incompatível

com o processo de execução, pois tem como objeto a condenação do terceiro a reembolsar o réu pelo que vier a pagar

em razão da sentença.

Em todas as hipóteses do artigo 125 do novo Código, os terceiros já eram legitimados passivos para a causa,

mas não foram incluídos na petição inicial. Deste modo, o chamamento é instituído em favor do réu e não do autor da

demanda.

Foram introduzidas duas novas formas de intervenção de terceiro pelo novo Código, que são o incidente de

desconsideração da personalidade jurídica e o amicus curiae, nos artigos 133 a 137 e no artigo 138.

O Código Civil, no artigo 44, confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus sócios. Ao

constituírem a sociedade os sócios transferem-lhe bens que passam a integrar o seu patrimônio. A manifestação de

vontade da pessoa jurídica se dá por meio de seus órgãos deliberativos e administrativos.

Ocorre que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica não pode servir para acobertar situações antijurídicas

prejudiciais a terceiros. Em razão disto foi construída a teoria da desconsideração da personalidade jurídica,

possibilitando a responsabilização dos sócios quando caracterizada a utilização abusiva da forma societária. [6]

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, difundida na doutrina brasileira após a década de 60, por

Rubens Requião, encontra nos dias atuais suporte no ordenamento jurídico (artigo 2º da Consolidação das Leis do

Trabalho, artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 4º da Lei nº 9.605/98, artigo 50 do Código Civil),

devendo ser aplicada quando presentes os pressupostos específicos, relacionados com a fraude ou abuso de direito em

prejuízo de terceiros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trata da desconsideração da pessoa jurídica como um incidente

processual, e não como um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, em desfavor de

quem foi superada a pessoa jurídica (Recurso Especial nº 1.096.604/DF).

Seguindo o mesmo entendimento, o novo Código de Processo Civil disciplina o incidente de desconsideração

da personalidade jurídica, nos artigos 133 a 137, que será instaurado pela parte ou pelo Ministério Público com a

comprovação dos pressupostos específicos previstos em lei, fraude ou abuso da personalidade jurídica e confusão

patrimonial.

A existência dos referidos pressupostos deve ser demonstrada sob o crivo do contraditório, exigindo-se a

citação do sócio ou da pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa), para manifestar-se sobre o incidente, no

prazo de 15 (quinze) dias. Neste caso, forma-se um litisconsórcio eventual entre a sociedade e o sócio para permitir a

excussão dos bens do sócio quando o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente para a satisfação da obrigação.

O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de

sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, podendo a desconsideração ser requerida na petição

inicial, hipótese em que se dispensa a instauração do incidente, artigo 134 do novo Código de Processo Civil.

O incidente, também, é cabível na ação de execução fiscal por força do disposto no artigo 1º da lei nº 6.830/80,

que determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Neste caso, deve-se observar o entendimento do

Superior Tribunal de Justiça que determina que a citação do sócio deva ocorrer dentro do prazo prescricional de 5

(cinco) anos [7].

Do mesmo modo, é cabível no processo do trabalho por decorrência expressa do artigo 769 da Consolidação

das Leis do Trabalho, decreto-lei 5.452/43, que prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nos casos

omissos.

A decisão que resolve o incidente é interlocutória, cabendo agravo de instrumento, artigo 1.015 inciso IV do

novo Código. No caso de acolhimento do pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em

fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Atualmente, o amicus curiae atua como um terceiro que participa do processo para defender os interesses do

grupo por ele representado, perseverando no objetivo de fazer prevalecer as suas alegações. [8]

A intervenção de terceiro como amicus curiae passou a ter previsão legal com a lei n° 6.835/76, que no artigo

31 permite a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em demandas individuais, nas quais devessem ser

analisadas questões de direito societário, sujeitas, no plano administrativo à competência da referida autarquia. [9]

Posteriormente, a lei n° 9.868/99 no § 2º do artigo 7º, passou a admitir a manifestação do amicus curiae no

processo objetivo de controle de constitucionalidade, como instrumento de abertura do processo e de pluralização do

debate constitucional.

Na ação direta de inconstitucionalidade não se admite a intervenção de terceiros, mas o relator poderá admitir

mediante decisão irrecorrível, e considerada a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, a

manifestação de outros órgãos ou entidades.

Seguindo a mesma sistemática o novo Código de Processo Civil trata da participação do amicus curiae, no

artigo 138, dispondo que “o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da

demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das

partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou

entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.”

Na decisão do juiz ou relator que admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, será definido o poder do

amicus curiae. A referida intervenção não acarreta a modificação de competência nem autoriza a interposição de

recursos, salvo a oposição de embargos de declaração e de recurso da decisão que julgar o incidente de resolução de

demandas repetitivas.

Conforme disposto no caput do artigo 138, a participação do amicus curiae pode ocorrer em primeiro e

segundo grau de jurisdição, no âmbito do processo de conhecimento.

No tocante a representatividade e a pertinência temática, destaca-se o acórdão proferido no Agravo de

Instrumento nº 201400001023563, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

PATENTE MAIL BOX. ADMISSÃO DA ABIFINA COMO AMICUS CURIAE. PRELIMINARES DE NÃO

CABIMENTO DO AGRAVO E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSO REJEITADAS. PRECEDENTES

JURISPRUDENCIAIS DE ADMISSÃO DA ABIFINA EM DEMANDAS SEMELHANTES. IRRELEVANTE O

INTERESSE DO AMICUS CURIAE. REPRESENTATIVIDADE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA VERIFICADOS.

PROVIMENTO NEGADO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO I - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de

efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que deferiu o ingresso como amicus curiae de ABIFINA -Associação

Brasileira das Indústrias de Química Fina, Biotecnologia e suas Especialidades. II - Rejeitadas as preliminares de não

cabimento do agravo e ausência de interesse recursal. III - A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal passou a

admitir o ingresso de amicus curiae sempre que a matéria debatida ultrapassar a esfera patrimonial das partes e afetar o

interesse de toda coletividade. IV - O papel do amicus curiae é trazer ao processo informações que auxiliem o

magistrado, sendo irrelevante eventual interesse que tenha na demanda. V - Requisito da representatividade satisfeito. A

ABIFINA é “associação classista de âmbito nacional, fundada há cerca de trinta anos, que congloba laboratórios

públicos (FARMANGUINHOS, LAFEPE, IQUEGO) e privados (EMS, ACHE, LIBBS, CRISTÁLIA, EUROFARMA

etc)”. VI - Requisito da pertinência temática também satisfeito. A demanda principal versa sobre prazo de patente

relacionado ao medicamento TAMIFLU, utilizado para tratamento do vírus influenza (H1N1). VII - Provimento negado

ao agravo de instrumento.

Deste modo, a representatividade deve relacionar-se diretamente à identidade funcional, natureza ou finalidade

estatutária da pessoa física ou jurídica que a qualifique para atender ao interesse público de contribuir para o

aprimoramento do julgamento da causa, não sendo suficiente o interesse em defender a solução da lide em favor de uma

das partes. Sendo necessário, ainda, que a matéria debatida transcenda a esfera patrimonial das partes, possuindo

relevância econômica e social.

O amicus curiae, agora com previsão expressa no Código de Processo Civil, representa uma nova forma de

intervenção de terceiros, que se diferencia da assistência.

A intervenção de terceiros não é autorizada nos juizados especiais estaduais e federais, por força do disposto no

artigo 10 da lei nº 9.099/95, em razão de se orientar pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia

processual e celeridade.

Do mesmo modo, entende o Superior Tribunal de Justiça que o rito do mandado de segurança é incompatível

com a intervenção de terceiros, ainda que na modalidade de assistência litisconsorcial. [10]

O recurso previsto no novo Código de Processo Civil para as decisões interlocutórias de admissão ou

inadmissão de intervenção de terceiros é o agravo de instrumento, inciso IX do artigo 1.015.

3 – O procedimento especial da ação de oposição no novo Código de Processo Civil. Diferente do Código de Processo Civil de 73, o novo Código trata a ação de oposição como um procedimento

especial, no capítulo VIII do título III do livro I da parte especial, e não em conjunto com as demais formas de

intervenção de terceiros.

Isto porque, a oposição é realmente uma ação na qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível com os

interesses conflitantes do autor e do réu de um processo cognitivo pendente. O que caracteriza a pretensão do terceiro é

o fato do pedido ser relativo ao mesmo bem que as partes originárias disputam. [11]

Conforme Athos Gusmão Carneiro: “trata-se de instituto de origem germânica, ligado ao princípio da

universalidade do juízo, que se contrapõe ao princípio da singularidade, que caracterizou o direito romano.” [12]

No Código de Processo Civil de 73 quando a oposição é oferecida antes da audiência, ela será apensada aos

autos principais e correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença, conforme dispõe o

artigo 59. Neste caso, trata-se de verdadeira intervenção de terceiro.

Diferentemente, se a oposição for oferecida após a audiência seguirá o procedimento ordinário, sendo julgada

sem prejuízo da causa principal, conforme artigo 60 do Código de Processo Civil de 73. Neste caso, a oposição não tem

natureza de intervenção, mas de ação autônoma por formar um processo incidente.

A oposição interventiva não encontra correspondente no novo Código de Processo Civil, apenas a oposição

autônoma é prevista nos artigos 682 a 686. A oposição deve ser oferecida até o momento de ser proferida a sentença,

não havendo mais distinção se oferecida antes ou após a audiência. O oferecimento da oposição após a audiência

acarreta apenas a suspensão do processo principal.

Esta é basicamente a única diferença da oposição no Código de Processo Civil de 73 e no novo Código de

Processo Civil. Os artigos 57, 58 e 61 do CPC de 73 correspondem aos artigos 682, 683, 684 e 686 do novo CPC.

A ação de oposição deverá observar os requisitos para propositura da ação, artigos 319 e 320 do novo Código,

devendo ser distribuída por dependência ao processo principal. Ambas as ações serão julgadas na mesma sentença,

sendo a ação de oposição prejudicial à ação principal.

4 – Conclusão. Diante do exposto, pode-se notar que houve uma adequação nas formas de intervenção de terceiros no novo

Código de Processo Civil. A nomeação à autoria não encontra previsão, a oposição é somente a autônoma tratada nos

procedimentos especiais, a denunciação da lide e o chamamento ao processo sofreram alguns ajustes e foram criados o

incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a participação do amicus curiae.

As referidas alterações atendem aos reclamos da celeridade, da economia processual, da efetividade e da

razoável duração do processo, sem se descuidar da necessidade do contraditório.

Questões específicas:

Desconsideração da Personalidade Jurídica

A teoria da desconsideração tem origem na Inglaterra, mas seu desenvolvimento se deu com maior grandeza

nos Estados Unidos e na Alemanha.

Percebidos os inconvenientes supramencionados, toma atitude no sentido de coibi-los o direito norte-

americano, criando a doutrina da disregard of legal entity. Passou-se, mediante seu emprego, a desconsiderar a

personalidade jurídica da sociedade quando verificada, por parte de seus dirigentes, prática de ato ilícito, abuso de

poder, violação de norma estatutária ou infração de disposição legal.

Aplicar o instituto é, portanto, conferir ao juiz a faculdade de negligenciar a doutrina tradicional que envolve a

conformação da Pessoa Jurídica, e, assim sendo, permitir que os bens dos sócios sejam atingidos pelas obrigações por

ela contraídas, observadas as devidas formalidades legais.

Embora aparentemente simples, este instituto esbarra em diversos conflitos normativos, e sua aplicação no

Brasil deu-se de forma um tanto quanto instigante, vejamos.

O CC de 1916 concebia a Pessoa Jurídica de maneira mais rígida, como podemos comprovar mediante simples

leitura de seu art. 205, que versa que não se confunde a pessoa jurídica com as pessoas de seus componentes.

A despeito desta peculiaridade, o jurista Rubens Requião, considerado o pioneiro no estudo do tema, com sua

afamada conferência denominada "Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", deu o primeiro e maior

passo em direção à implantação deste mecanismo no Brasil.

Após muitos anos de aplicação alicerçada majoritariamente na doutrina inserida por Requião, a positivação do

instituto em nosso ordenamento deu-se com o Código de Defesa do Consumidor (art. 28 da lei 8.078/90). Novas

hipóteses de desconsideração surgiram em outros diplomas, como o art. 18 da lei antitruste6 e na lei 9.605/98, que versa

sobre prejuízos ambientais, até que fora finalmente inserido no CC de 2002, de maneira mais ampla e clara, em seu art.

50.

Como pode-se perceber, o mecanismo da desconsideração foi consagrado em nossos dispositivos legais

recentemente, e devido a este fato, nos deparamos com uma jurisprudência oscilante no tocante à sua aplicação, o que

tornava necessária a inserção deste dispositivo no Novo CPC (lei 13.105/15).

Neste ponto, cumpre ressaltar dois elementos do emprego deste dispositivo que ainda não encontravam

alicerces estáveis em nossa legislação. O primeiro deles aparece com o intuito de reforçar que não se trata de ato

arbitrário do juiz, posto que devem ser observadas as formalidades legais para seu correto emprego, que serão

ratificadas e melhor delimitadas pelo novo diploma processual, como veremos em seguida. Em segundo lugar, a

aplicação deste instituto não constitui, de forma alguma, causa de extinção da pessoa jurídica. Embora se esteja

penetrando o véu que a envolve, a aplicação deste incidente somente deixa de lado, temporariamente, a distinção entre

as pessoas dos sócios e a pessoa jurídica que conformam.

A despeito desses princípios de aplicação, no entanto, ainda se vê na prestação jurisdicional brasileira o

emprego indistinto deste dispositivo, e isso se deve, sobretudo, ao fato de que seus alicerces são, ainda, excessivamente

casuísticos. Muito embora até existam critérios sensíveis à aplicação do instituto, sob a ótica da teoria do abuso da

personalidade - tanto no desvio de personalidade quanto no desvio patrimonial - tais critérios são ignorados, aplicando-

se por regra a teoria menor mitigada de forma que basta a dificuldade na localização de bens para que a execução recaia

sobre bens da pessoa natural, o que não parece em muitas situações razoável. Não há definição clara e segura de quais

são os critérios para que se aplique a desconsideração da personalidade jurídica, o que coloca em risco não somente o

tocante à pessoa jurídica, mas também direitos materiais de pessoas naturais e pode, ainda, desestimular a atividade

empresarial como um todo.

Reconhecer a autonomia da pessoa jurídica não pode se confundir com tolerância e complacência diante de seu

uso para fins fraudulentos e ilícitos. Tendo isto em tela, e a fim de apaziguar um pouco o uso excessivamente empírico

deste mecanismo, o novo CPC pretende organizar garantir às partes do processo maior lisura em sua aplicação.

Desconsideração no novo CPC O novo diploma processualista contará com um capítulo autônomo para disciplinar a aplicação do instituto,

qual seja, o capítulo IV do título II, denominado justamente "Do Incidente de Desconsideração da Personalidade

Jurídica".

A redação que terá o art. 133 do novo CPC8, que tratará desse incidente, deve enterrar de uma vez por todas a tese de

que o mecanismo jurídico deve ser operado mediante ação autônoma na justiça, posto que o texto permite ao juiz, em

qualquer processo ou procedimento, aplicar o instituto.

Interessante anotarmos, no entanto, que embora refute essa tese, a postura adotada no novo codex acaba por

aproximar-se dela, a medida que determina a citação do polo passivo do incidente, que contará com o prazo regular de

15 dias para se manifestar.

Essa alteração também exclui a possibilidade de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica ex

oficio, posto que o incidente procederá com a citação do polo passivo, como já dissemos, e será resolvido por

intermédio de decisão interlocutória que poderá ser desafiada por Agravo de Instrumento.

Esse conjunto de mudanças processadas no sentido de garantir o contraditório no procedimento de

desconsideração da personalidade jurídica pode dar a impressão de que o novo Código se preocupou em demasia com a

segurança patrimonial dos sócios a serem executados.

Nesse diapasão, cumpre ressaltar, no entanto, que não há elementos que impeçam o magistrado de, no exercício

de seu poder geral de cautela, conceder tutela que aproxime a aplicação do dispositivo à resolução útil do processo.11

As alterações no tocante à aplicação do mecanismo sobre o qual trata este artigo terão pouco efeito em relação a casos

em que for concedida tutela de urgência pelo juiz. Suponhamos que, durante uma execução, o credor solicite tutela de

urgência contra devedores cuja situação conforme-se em caso de aplicação da desconsideração da personalidade

jurídica.

Nesse caso, esse credor poderá exigir a constrição dos bens dos devedores? A resposta é sim, para garantir a persecução

do resultado útil do processo, inalterado, portanto, o regime do poder geral de cautela do juiz.

Ao mesmo tempo, foram inseridos dois incisos no referido artigo. O segundo deles nos chama a atenção, posto

que trata de outra modalidade de desconsideração da personalidade jurídica, na qual quem comete ato fraudulento e

desviado de sua finalidade é o sócio, e não a administração da empresa em si.

Nesse caso, aplica-se o que convencionou-se chamar de desconsideração da personalidade jurídica inversa,

posto que, neste caso, os bens do sócio são o alvo da execução, e é necessário desconsiderar-se a personalidade

justamente para que a jurisdição possa atingi-los.

Já no art. 134, reforça-se o tratamento incidental que é conferido à disregard doctrine no novo código

processualista, posto que reitera o fato de que sua aplicação "é cabível em todas as fases do processo de conhecimento,

no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial".

O grande temor dos aplicadores está no fato de que hoje o Instituto é aplicado de forma ágil, porém em muitas

situações de forma desarrazoada. Com a nova sistemática, deverá ganhar em razoabilidade, mas poderá perder em

agilidade. Será que a aplicação predominantemente doutrinaria e casuística não ganhava em celeridade o que se perdia

em razoabilidade? Será que essa possível perda em celeridade não poderia prejudicar a efetividade do instituto, ao

contrário do que pretendeu o legislador quando lançou mão das novas regras?

Conciliação e Mediação na ótica do Novo CPC

Uma Visão Mais aprofundada do tema de acordo com as disposições do CPC/2015.

Conciliação X Mediação

De início vale trazer essa diferenciação, contida inclusive no CPC/2015 em seu artigo 165.

Segundo o Código, na conciliação, o conciliador, atuará preferencialmente nos casos em que não houver

vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de

constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

Por sua vez, na mediação, o mediador, atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre

as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam,

pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprias soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

De todo modo, tanto a Conciliação quanto a Mediação estão pautadas pelos seguintes princípios:

Independência: A atuação de mediadores e conciliadores deve se dar de forma livre e autônoma, sem qualquer forma

de subordinação, influência ou pressão com relação às partes envolvidas na disputa;

Imparcialidade: A atuação de mediadores e conciliadores deve se dar com ausência de favoritismo, preferência ou

preconceito, de maneira que valores pessoais não interfiram na atividade. Mediadores e conciliadores devem atuar de

maneira equidistante e livre de quaisquer comprometimentos, sejam de que ordem forem com relação às partes

envolvidas na disputa e jamais devem aceitar qualquer espécie de favor ou presente;

Autonomia da vontade: A atuação de mediadores e conciliadores deve respeitar os diferentes pontos de vista das

partes, permitindo-lhes a liberdade para chegar a suas próprias decisões, voluntárias e não coercitivas, em todo e

qualquer momento do processo, sendo-lhes facultado, inclusive, a desistência e a interrupção da mediação e da

conciliação a qualquer momento, se assim lhes aprouver;

Confidencialidade, estendendo-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá

ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. Além disso, o conciliador e o

mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos

oriundos da conciliação ou da mediação;

Oralidade: processo é oral, e a estrutura de comunicação é aberta e flexível. A preocupação na mediação é a de que as

partes compreendam as visões e perspectivas umas das outras, mesmo sem necessariamente concordar, e que seus

interesses sejam discutidos, para que opções possam ser exploradas sem comprometimento, até que um acordo seja

alcançado;

Informalidade: é um processo informal, construído pelas próprias partes com ajuda do mediador, em que estas devem

focar mais seus interesses e possíveis soluções para o problema do que em formalmente expor e convencer umas às

outras sobre suas posições jurídicas;

Decisão informada: o jurisdicionado deve estar plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático

no qual está inserido.

Pontua-se ainda que, são admitidas a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente

favorável à autocomposição.

Por fim, é possível afirmar que tanto a mediação quanto a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia

dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais, ou seja, o conciliador ou o

mediador e as partes definirão a sua estrutura e desenvolvimento, que dependerá do tipo de disputa, do estilo do

mediador e das partes, e do programa judicial em que o processo está inserido.

Dos Conciliadores e Mediadores Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro

nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais

habilitados, com indicação de sua área profissional.

Por câmaras privadas pode-se entender qualquer empresa ou instituição privada que desempenhe a atividade de

mediação.

Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da

comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome

passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da

igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.

Além disso, os conciliadores e os mediadores deverão ter uma capacitação mínima para o desempenho de suas

atividades por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho

Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, para poder requerer sua inscrição no cadastro nacional e

no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

No cadastro das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para

a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre

a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes, sendo tais dados classificados

sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins

estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos

conciliadores e dos mediadores.

O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por

concurso público de provas e títulos.

O conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal,

conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, salvo se integrante de quadro próprio do

tribunal.

Ainda, a mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação

pertinente e a regulamentação do tribunal, devendo estes determinar o percentual de audiências não remuneradas que

deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que

deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

Uma vez cadastrados, os conciliadores e mediadores judiciais, se advogados, estarão impedidos de exercer a

advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções, tendo tal previsão o escopo de evitar os efeitos colaterais

advindos das vantagens que a proximidade dos mediadores e conciliadores com o juízo pode lhes trazer, em relação aos

demais advogados.

Além disso, o conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 ano, contado do término da última

audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Por serem auxiliares da justiça, nos termos do inciso II do artigo 148 do NCPC, aos conciliadores e mediadores

são aplicáveis as causas de impedimento e suspeição dispostas nos artigos 144 e 145, respectivamente.

No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio

eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos,

devendo este realizar nova distribuição. E se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a

atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo

conciliador ou mediador.

Caso haja impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao

centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja

novas distribuições.

Em regra, caberá às partes escolher o conciliador ou mediador que poderá ou não estar cadastrado no tribunal,

até mesmo em observância ao principio da autonomia da vontade. Ainda, haverá a designação de mais de um mediador

ou conciliador sempre que recomendável.

Porém inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles

cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.

O CPC/2015 traz 2 hipóteses de exclusão dos conciliadores e mediadores jamais aplicada aos demais auxiliares

da justiça:

Agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos

deveres de sigilo, divulgando ou depondo acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou mediação;

Atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.

Tais casos de exclusão serão apurados em processo administrativo.

Por fim, o Código ainda traz que o conciliador ou mediador possa ser afastado temporariamente de suas funções

por até 180 dias caso o juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, verifique atuação

inadequada, devendo o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.

Câmaras de Conciliação e Mediação do Poder Público

O CPC/2015 traz que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e

conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo.

Tal matéria não é inciativa legislativa isolada acerca do tema. A Lei nº 13.140/2015 disciplina minuciosamente

a mediação (a conciliação é tratada esparsamente) com sobreposição de muitas normas em relação ao CPC.

A título exemplificativo, a aludida Lei de Mediação, diferentemente das previsões do novo CPC, que preservam

irrestrito sigilo e confidencialidade na atuação do conciliador e mediador, e impede expressamente seu depoimento

acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, a Lei de Mediação, referindo-se apenas à

mediação, excepciona do sigilo as informações relativas a crime de ação pública e as de interesse da Administração

Tributária.

De todo modo, o novo CPC, traz as seguintes atribuições para tais câmaras:

Dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

Avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração

pública;

Promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Audiência de Conciliação ou Mediação Estando a petição inicial apta e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará

audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com

pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

O conciliador ou mediador, onde houver, necessariamente atuará na audiência, se preciso poderá haver mais de

uma sessão consensual em, no máximo, até 2 meses da data de realização da primeira.

A audiência não será realizada se ambas as partes, autor e réu, manifestarem expressamente desinteresse na

composição consensual (ou seja, se apenas uma das partes exarar seu desinteresse, a audiência será realizada mesmo

assim devido ao silêncio da outra parte) e no caso de que o direito discutido não permita à auto composição.

Além disso, havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os

litisconsortes.

O momento para que seja indicado o interesse na autocomposição será, para o autor, na própria petição inicial e

para o réu, em petição, apresentada com 10 dias de antecedência com relação à data da audiência.

A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei e a

autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.

Por fim, parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e

transigir

A manifestação da jurisprudência defensiva É notório o congestionamento de processos sofrido pelo Poder Judiciário, o qual liga-se diretamente à

morosidade e a demora na prestação jurisdicional. Esse congestionamento já visto anteriormente, antes da Constituição

Federal de 1988, fez com que a população como um todo perdesse a confiança no Poder Judiciário. Nessa conjuntura, o

Superior Tribunal de Justiça foi criado com o objetivo de uma saída da crise.

O Judiciário tem se tornado o verdadeiro remédio para a solução de problemas econômicos, sociais, religiosos,

dentre outros. Muitas vezes, a discussão travada nos autos escapa dos limites (objetivos e subjetivos) estabelecidos pelos

códigos processuais. Partindo do pressuposto de que o Judiciário deva se envolver nas questões cotidianas da sociedade,

o princípio do acesso à justiça ganha destaque e consequentemente faz com que o Judiciário tente buscar, cada vez mais,

meios para que o jurisdicionado possa, com efetividade, receber a tutela jurisdicional adequada.

Nesse contexto, várias medidas foram e vem sendo adotadas para facilitar o acesso à justiça, como, por

exemplo, (i) a implementação dos juizados especiais (leis 7.244/84, 9.099/95 e 10.259/01); (ii) a assistência judiciária

gratuita (lei 1.060/50), aliada às defensorias públicas e escritórios-escola de faculdades de direito; (iii) a

descentralização da justiça, com a criação de varas, comarcas e subseções em várias cidades do interior do Brasil; (iv) o

desenvolvimento, cada vez mais crescente, de ações de direito coletivo, como as ações civis públicas (lei 7.347/85) e

ações populares (lei 4.717/65), as quais atendem, em regra, com mais eficácia e celeridade o interesse dos cidadãos que

as demandas singulares; dentre outras.

Entretanto, no STF, as circunstâncias vividas hoje fazem com que aqueles períodos de congestionamento sejam

lembrados de forma crítica, de modo a impulsionar a procura por novas soluções para um problema que se repete na

história. Se antes o problema estava em acessar a justiça, agora a grande dificuldade está em obter dela, tutela efetiva,

célere, tempestiva e universal. O que ocorre, na verdade, são processos que duram por anos, recursos se aglomerando

nos tribunais, sem que a verdadeira efetividade seja plenamente alcançada.

Em razão dessas circunstâncias, também surgiram a súmula vinculante (art. 103-A, CF/88), a súmula

impeditiva de recursos (arts. 518, § 1º e 557, § 1º, do Código de Processo Civil), a objetivação dos recursos

excepcionais por meio da repercussão geral e do procedimento de recursos especiais repetitivos (art. 543-C, CPC), os

quais caracterizam meios de conter o judicialismo intensificado e, sobretudo, gerar um sentimento de harmonia pelos

tribunais, no trato das questões comuns a vários órgãos do Poder Judiciário.

Além desses meios de contenção, há a jurisprudência defensiva que resumidamente caracteriza-se pela prática

sistemática do não conhecimento de recursos em decorrência de apego formal excessivo, consolidando prática que visa

à diminuição do número de recursos que aguardam solução pelo STJ. Prática esta que compreende série de decisões que

de forma não legítima, em desrespeito aos princípios constitucionais, deixa de julgar o mérito dos recursos em busca de

uma suposta celeridade processual.

CONCEITO DE JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA

Como anteriormente explicitado, Judiciário brasileiro, notadamente os Tribunais Superiores, têm convivido

com uma enormidade de processos para julgamento. Por conta dessa enorme carga de trabalho, muitas medidas têm sido

tomadas, dentre as quais se destacam as restrições regimentais e, o que é pior, as mais variadas posições jurisprudenciais

relativas à restrição da admissibilidade dos processos e, sobretudo, recursos junto aos Tribunais.

O STJ foi criado com os objetivos de desafogar o STF e solucionar questões que não foram resolvidas,

satisfatoriamente, em instâncias ordinárias. O recurso extraordinário assim como o recurso especial representam um

instrumento para que os inconformismos sejam levados ao conhecimento das instâncias superiores, ou seja, é por meio

deles que a parte inconformada expõe a uma das instâncias extraordinárias os motivos pelos quais entende ter a decisão

recorrida violado o direito.

Portanto, o direito a uma ordem jurídica justa encontra o significado de sua materialização na justa composição

da lide, ou seja, não basta uma solução qualquer, mas uma próxima da justa composição que se pode chegar.

Infelizmente não é o que ocorre, pois vários abusos têm sido cometidos quando da análise da admissibilidade recursal.

O STJ e o STF, em razão de requisitos como o prequestionamento, a repercussão geral e o esgotamento das instâncias

ordinárias, têm suas portas fechadas, quase que por completo, em razão da notória e evidente “jurisprudência defensiva”

praticada por seus integrantes.

A jurisprudência defensiva é uma prática construída pelo STJ em que restrições sem razoabilidade e ilegítimas

são impostas aos juridiscionados para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhe são dirigidos,

sacrificando assim o devido processo legal.

São vários os exemplos de exigências injustificáveis, dentre essas, pode ser citada a orientação disposta na

Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “na instância especial é inexistente recurso interposto sem

procuração nos autos”, não se admitindo a juntada posterior de procuração, o que contraria os artigos 13 e 37 do Código

de Processo Civil. Há também o entendimento de que, sendo “ilegível o carimbo de protocolo” — circunstância que,

evidentemente, escapa ao controle da parte —, o recurso não deve ser conhecido, sendo inadmissível “a juntada

posterior de certidão que ateste sua tempestividade”, como por exemplo, o AgRg no AREsp 239.167/MG.

Além desses exemplos, também podemos citar a (i) exigência de ratificação de recurso excepcional já

interposto, quando do julgamento de embargos de declaração pendentes; (ii) o rigorismo exacerbado na análise do

prequestionamento, chegando-se, inclusive, a exigir-se que a interposição de “embargos prequestionadores” ocorra

mesmo nos casos em que a lesão à lei ou à CF/88 surja no próprio acórdão recorrido; (iii) a impossibilidade de

complementação de recurso de agravo de instrumento quando faltante alguma peça tida por essencial, mas que a lei não

exige a juntada; (iv) a taxação de “inexistente” ao recurso especial interposto sem assinatura do advogado, vício

facilmente sanável, até mesmo em decorrência do art. 515, § 4o, CPC, o qual poderia ser aplicado, ao caso, por

analogia; dentre outras.

Em síntese, a jurisprudência defensiva não dá alternativas ao processo, não lhe oferece caminhos. Ela retira a

alternativa, limitando as possibilidades de conclusão satisfatória do processo e atinge a pretensão do sujeito de direito de

modo que não lhe resta caminho para a sua satisfação, ou seja, não basta uma nova petição mais bem elaborada, não

bastaria ter interposto antes um recurso, nem seria suficiente assinar corretamente uma procuração.

MANIFESTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA

No julgado do recurso especial nº 1.105.229 – MG, tendo como relator o Sr. Ministro Raul Araújo, apresenta-se

o acima exposto sobre a jurisprudência defensiva em dois momentos, quais sejam, a falta do número do processo junto

ao Tribunal de origem e a indicação do número do processo à mão na Guia de Recolhimento da União – GRU

(Exemplo: Recurso Especial nº 1.105.229 - MG).

Como já exposto na conceituação, jurisprudência defensiva é o entendimento dos Tribunais Superiores a fim de

se restringir e diminuir o número de recursos pelo apego formal excessivo, que estão aumentando a cada dia mais e na

maioria das vezes sem nenhum amparo legal. Entre os diversos exemplos que podem ser citados, tem-se a falta de

reconhecimento de recurso pelo fato do preenchimento da guia de preparo ser realizado manualmente ou quando da não

constatação do número do processo de origem na guia, ambos caracterizam o julgado ora escolhido.

Trata-se de agravo interno que negou seguimento de recurso especial, pelas razões apresentadas acima. Razão

pela qual a agravante defendeu que em nome do princípio da instrumentalidade do processo e da razoabilidade, o

processo deveria ser analisado para efetivar-se o direito material requerido, alegando ainda, que os meios para o alcance

da tutela não deveriam ser determinantes para solução do conflito.

Embora o Sr. Ministro tenha reiterado que em julgamento semelhante, defendeu a posição da agravante, tendo

sido voto vencido, no sentido de entender que “a aplicação do maior rigor formal pode até mostrar-se cabível em relação

à pessoas jurídicas muito demandadas, as quais têm centenas ou milhares de recursos para apreciação nesta Corte e

podem, por equívoco ou irregularmente, utilizar uma mesma guia de recolhimento para mais de um processo.” Realçou

que é necessário, ao menos em recursos isolados, relevar algumas imperfeições, criticando ainda a própria GRU,

aprovada pela Secretaria da Receita Federal, a qual não traz campo próprio para o preenchimento do número do

processo ao qual se refere o preparo do recurso especial, sendo a parte induzida a errar.

Contudo, como apresentado, o entendimento que prevaleceu e prevalece nesses casos é o da Corte Especial,

baseado na Resolução nº 20 de 2004, portanto, além do recolhimento dos valores relativos ao porte de remessa e retorno

em rede bancária, é necessária a indicação do número do processo respectivo, sob pena de deserção.

Tendo em vista a anotação feita à mão na respectiva GRU, a Corte entendeu que por essa razão não foi apta a

demonstrar a regularidade do preparo. O Ministro apresentou precedentes, e destacou o entendimento do julgado nº

1.149.408/MG, pelo Relator, o Ministro Luis Felipe Salomão: “Não há que prosperar a alegação de ausência de normas

indicativas do preenchimento eletrônico, já que este é consequência lógica, pois se um documento é disponibilizado pela

Internet em branco para todos, o único modo de individualizá-lo no sistema será a inserção dos dados eletronicamente.”

E ainda, “o preparo é requisito extrínseco de admissibilidade recursal, e a sua ausência, ou o seu incorreto

preenchimento, implica o não conhecimento do recurso especial.”

Assim, o Sr. Ministro Raul Araújo concluiu em seu voto que, ressalvado o seu entendimento pessoal, e

seguindo a orientação restrita da Corte Especial, negou provimento ao agravo.

POSIÇÃO RELACIONADA AO EXERCÍCIO DA JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA

O exercício da jurisprudência defensiva caracteriza um absurdo jurídico, devido à rigidez excessiva, uma vez

que não é razoável e não encontra precedentes na legislação brasileira. No acórdão mencionado, argumentou-se que

existe lesão ao fisco porque a anotação manual da guia pode caracterizar uma fraude, entretanto, isso apenas esconde a

verdadeira intenção dos Tribunais Superiores que é diminuir o número de recursos a ser julgado.

Ao contrário da tendência da Corte Especial, é razoável afirmar que deve ser presumida a boa fé do advogado

no preenchimento da guia, enquanto a má fé deve ser comprovada. Então, não há, necessariamente, um motivo para não

reconhecimento do recurso e para a resolução do conflito. Ademais, o extremo formalismo que os tribunais solicitam,

afetam claramente o Direito de Ação, fazendo o direito deixar de ser tutelado e, deixando, assim, perplexo e frustrado o

jurisdicionado.

Decisões como a já explicitada, apenas trazem ao ordenamento de jurisprudências uma ausência de bom senso

nos julgados. Desta forma, prejudicam o direito do recorrente que, além de ter direito à reanálise, tem direito ao

procedimento dos recursos.

O que podemos perceber atualmente no direito brasileiro é que as tendências para o acesso à justiça não se

preocupam com a leitura democrática das garantias processuais que nossa Constituição Federal tutela, e permite, com o

gradual aumento dos poderes judiciais, uma formação solitária de provimentos. Sendo assim, é inegável que a

jurisprudência defensiva prejudica o próprio processo, pois acaba por evitar a garantia de todos os direitos formais

inerentes à parte para prejudicar o seu direito material de plano sem nem ao menos analisá-lo.

Por esses motivos é que se fazem necessários o contraditório e a ampla defesa, a fim de que se evite que as

decisões sejam notórias afrontas ao direito recursal e ao próprio direito material do recorrente, o qual pleiteia ao

Judiciário questão da qual necessita obtenção de resposta.

Os entraves à admissão dos recursos não é a solução para celeridade processual. O que deve prevalecer é a

resolução dos conflitos e a efetivação dos direitos, pela cooperação e pela instrumentalidade das formas.

Ressalta-se que embora a jurisprudência defensiva esteja presente nas orientações na Corte Especial, existem

julgados, como por exemplo, o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 519.125-2 – Sergipe, julgado pela 2ª

Turma do Supremo Tribunal Federal, datado de 12 de abril de 2005, que se opõe à jurisprudência defensiva.

Nesse caso, a assinatura do advogado constituído nos autos estava ausente, motivo pelo qual o Sr. Ministro

Joaquim Barbosa, Relator originário, e a Sra. Ministra Ellen Gracie mostraram-se desfavoráveis à tutela. No entanto, o

Sr. Ministro Celso de Mello entendeu que por ser o advogado identificável, seria plausível superar a jurisprudência, que,

admite, se mostrar defensiva, levando o Sr. Ministro Carlos Velloso, a também dar provimento.

Desse modo, a solução para o descongestionamento dos tribunais não é o exercício da jurisprudência defensiva,

mas sim a coibição à má-fé processual, a efetividade ao sentenciar e a estruturação do próprio Judiciário no que tange ao

acesso à justiça. Enfim, a jurisprudência defensiva não é uma solução, mas sim um mal que deve ser combatido.

Jurisprudência Defensiva no NCPC O Legislativo se viu obrigado a reformar o Código de Processo Civil devido à constante insurgência de

inúmeras demandas recursais junto aos Tribunais Superiores e estaduais, inserindo em seu texto dispositivos para

combater tal excesso. O projeto do novo Código de Processo Civil, para resolver esse quadro de excessiva litigiosidade,

aposta no fortalecimento da jurisprudência dos tribunais e em institutos como o incidente de resolução de demandas

repetitivas, que amplia a técnica do julgamento por amostragem, a ser suscitado perante o tribunal de justiça.

O projeto do novo CPC busca eliminar a famigerada jurisprudência defensiva do ordenamento jurídico

brasileiro. Destaque-se, nesse sentido, que o simples equívoco no preenchimento de guias não ocasionará o não

conhecimento do recurso, conforme o artigo 1020, § 2º do novo CPC: ‘’determina que o equívoco no preenchimento da

guia de custas (como, por exemplo, a falta de referência ao número do processo na origem) não resultará na aplicação da

pena de deserção, incumbindo ao relator, em caso de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o

vício em cinco dias ou solicitar informações ao órgão arrecadador’’.

Nesse sentido, os seguintes dispositivos tentam combater a referida jurisprudência defensiva: (a) o artigo 218

estabelece a tempestividade do do ato praticado (interposição de recurso, por exemplo) antes do termo inicial do prazo;

(b) o artigo 1.038 admite o prequestionamento implícito ou virtual, no sentido de se considerar incluídos no acórdão

recorrido, os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de

declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou

obscuridade; ou (c) artigo 1045 que permite o aproveitamento do recurso especial e sua conversão em extraordinário,

caso se considere que a insurgência versa sobre questão constitucional.

Referidas alterações no atual Código de Processo Civil, conquanto pontual, seria bastante positiva, tornando-o

mais compatível com seus propósitos fundamentais, como o princípio da razoabilidade.

Afetações do NCPC na magistratura O papel da magistratura mudou, principalmente pela linha processual conciliadora e de cooperação que será

adotada com o novo Código de Processo Civil.

Mais poderes

Apesar do aumento do diálogo, os juízes também ganharam mais poderes em certas ocasiões, como em

cobranças não pagas. Com o novo CPC, explicou Elais Neto, o juiz pode combinar poderes para cobrar o devedor que

não paga. “Há quem diga que, dependendo da desobediência, o juiz pode até nomear interventor”, diz.

Outro ponto que concede mais poderes aos magistrados é o que Elias Neto classifica como active case management. Nesse ponto, o juiz deve eliminar ou tentar extinguir a zona morta do processo, identificando as questões

que podem ser descartadas e otimizar o andamento do processual.

Mais argumentação

A questão da exigência de argumentação nas decisões foi outro tema tratado no evento. Para o juiz Olavo

Freitas, a argumentação não impedirá o magistrado de usar modelos em suas decisões, mas fará com que ele adapte o

modelo ao caso em questão.

“Esses parâmetros que têm sido dados à fundamentação não importam só numa mudança de atitude por parte do

magistrado, importam na necessidade de eu, enquanto estou propondo uma ação, fornecer desde logo todos os

elementos possíveis para que ele [juiz] possa proferir essa sentença determinada. No futuro, não teremos a possibilidade

de nenhuma sentença indeterminada”, explicou Olavo Freitas.

Essa necessidade de argumentação é bem delimitada pelo parágrafo 1 dop artigo 489 do novo CPC. O

dispositivo afirma que não serão consideradas fundamentadas as decisões que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a

questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo

julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem

demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a

existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

As mudanças do novo CPC e seus reflexos no Processo do Trabalho O Novo CPC já esta ai, e com ele vieram mudanças também no processo do Trabalho, e como o Processo Civil

se encaixa no direito do Trabalho?

Art. 769- Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do

trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Havendo omissão da CLT, caberá o CPC na legislação trabalhista de forma subsidiária e supletiva, existem

duas correntes de pensamento, uma sobre a aplicabilidade e a outra sobre a não aplicabilidade do CPC na legislação

trabalhista.

Uma vez levando-se em conta o ortigo 769 da CLT a compatibilidade esta implícita onde houverem lacunas na

legislação laboral.

Com o advento do NCPC, houve mudanças refletidas no Processo do Trabalho, como por exemplo no principio

do contraditório – O Juiz não poderá proferir nenhuma decisão com base em fundamentos que não tenha oportunizado a

parte de se manifestar, ainda que se trate de matéria de Ordem Pública – acabando, assim, com a decisão surpresa.

Foi criado, também, um novo modelo de cooperação – das partes para o Tribunal - (boa-fé objetiva) e - do

Tribunal para com as partes – (deveres) que a doutrina classifica em:

Esclarecimento: O Juiz deve esclarecer, ex: “você (parte) deseja tal prova?” Não poderá simplesmente indeferir a

produção da prova, e a parte deverá justificar o porque do seu desejo de produção daquela determinada prova.

Prevenção: Os Juízes deverão prevenir as partes, um convite para as partes aperfeiçoarem suas alegações e

manifestações no processo ex: “perguntar a parte realmente desistiu de ouvir a determinada testemunha e porque.”

Consulta: Nenhuma decisão poderá ser proferida sem que a parte se manifeste.

Auxílio: O Juiz não poderá deixar que obstáculos possam impedir que a parte alcance seus objetivos no processo.

Outra mudança é a Garantia de Decisão de Mérito:

Art. 4º NCPC - “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade

satisfativa.

O Juiz deve empregar todos os esforços ao seu alcance para permitir a integral decisão de mérito.

Outro benefício a celeridade do Processo do Trabalho é que agora, Agravo de Instrumento poderá ser julgado

mesmo que lhe faltem documentos. Os Juízes poderão, em suma, afastar qualquer pressuposto de admissibilidade que

não resulte em grave erro, desde que não se trate de tempestividade.

Quanto ao Preparo – OJ 140 – Qualquer diferença ínfima, ainda que em centavos, no preparo importa em

deserção – tal regulamentação deixou de valer no NCPC.

No que tange os recursos extemporâneos – São recursos interpostos antes de publicado o acórdão impugnado,

houve em 2011 uma mudança, mas mesmo assim, o TST converteu a OJ em súmula – 434 do TST - mantendo o caráter

extemporâneo.

O STF entende que essa modalidade de recurso não é extemporânea desde 2011, o que deve ser mantido como

entendimento no NCPC.

Com relação aos prazos, o NCPC criou no art. 219 a contagem dos prazos em dias uteis, como mencionei em

meu post anterior sobre o “As mudanças no Novo CPC”.

No Processo do Trabalho a CLT traz, no art. 775 que os prazos são contínuos e irreleváveis, não tem prazo

parado por conta de sábados e domingos, por isso, essa mudança de prazos contados em dias úteis, não será estendido ao

processo do trabalho, em virtude da celeridade do processo.

Já com foco nos prazos do MPT e Fazenda Pública – anteriormente tínhamos os prazos na justiça do trabalho

para estes entes em dobro, para recorrer e quadruplo para contestar.

Ocorre que, esses prazos foram substituídos pelos constantes nos art. 180 e 183 do NCPC, se padronizando em -

dobro para recorrer e dobro para contestar - no caso do Ministério Público do Trabalho.

Em se tratando da Fazenda Pública, há a necessidade de voltarmos nossas atenções ao Dec. Lei 779/69 –

Normas

Procedimentais Trabalhistas – essas normas são aplicadas a fazenda e dispõem:

Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal,

dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem

atividade econômica:

[...]

II - o quádruplo do prazo fixado

III - o prazo em dobro para recurso;

[...]

Nesse interim, cabem duas argumentações para a complementação do DEC LEI 779/69, no que tange as demais

manifestações do processo referente a Fazenda Pública:

Privilégios interpretados restritivamente, apenas dobro para recorrer e quadruplo para contestar, não tendo os

dispostos no novo CPC com relação aos demais atos processuais, ou seja os demais atos não seriam contados o prazo

em dobro.

Interpretação de que o DEC LEI 779/69, será complementado pelo novo CPC, cabendo prazo em dobro para as

demais manifestações no processo do trabalho.

Sobre o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, deve-se levar em conta duas teorias:

Teoria Maior – Art. 50 do C. C – baseada no caput do art. 28 do CDC – em caso de abuso de personalidade, é possível

a desconsideração da personalidade jurídica, com base no desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Teoria Menor – art. 28, § 5º CDC – se houver insuficiência de patrimônio da pessoa jurídica é possível a

desconsideração da personalidade gerando penhora dos bens quantos bastem para a satisfação do pleito.

No caso do novo CPC, ocorre o requerimento da parte ou do MP nos casos previstos, por sua vez, o juiz recebe

o requerimento mediante análise dos pressupostos de admissibilidade, suspende o feito, cita os sócios e então, profere a

decisão interlocutória desconsiderando ou não a personalidade jurídica da PJ.

No Processo do Trabalho seria viável tal desconsideração se levasse em conta a Teoria Maior - com base no

desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não só a insuficiência de patrimônio e, ainda, mediante a manifestação

das partes no processo, caracterizando o contraditório.

Influências do Novo CPC no processo penal

Um dos temas mais relevantes do Direito no momento é a recente entrada em vigor do novo Código de

Processo Civil, lei que promove profundas modificações na forma como os operadores jurídicos devem portar-se diante

da possibilidade de uma demanda judicial.

Nenhum ramo do Direito tem autonomia plena, muito menos o Direito Penal, que, por princípio, busca diversos

conceitos fundamentais em outras áreas. O Processo Penal, como instrumento de aplicação do direito material, admite

interpretação extensiva e aplicação analógica de regras do Processo Civil (art. 3º do CPP). Daí advém a necessidade de

profundo diálogo entre essas áreas aparentemente antagônicas, mas que, em realidade, possuem diversos pontos de

intersecção.

A interlocução entre Processo Penal e Processo Civil tem reflexos diretos na prática forense. O advento no novo

CPC coloca os juristas diante tanto da criação como da extinção de certas regras, o que demanda cuidadoso estudo de

possíveis conflitos e convergências. Segundo o Prof. Paulo de Souza Queiroz,

“[…] tudo quando significar, comparativamente com o CPP, aumento das garantias do réu, é aplicável ao processo

penal. São-lhe também aplicáveis as normas que, embora não importem em aumento de garantias, estão em conformidade com os princípios constitucionais e processuais penais. Contrariamente, sempre que houver

incompatibilidade com as garantias que informam o processo penal democrático, por restringi-las ou aboli-las, não

incidirão. Para aferir os impactos do novo CPC no Processo Penal, portanto, é preciso analisar o seu texto com uma

perspectiva própria do Processo Penal, isto é, com todo o seu arcabouço principiológico próprio, tendo muito clara a

distinção entre as partes processuais, e seus respectivos papeis e garantias, em um e outro ramo do Direito, abandonando

definitivamente a ideia de uma Teoria Geral (unitária) do Processo.

Pois bem. Diversos tópicos merecem atenção. No novo CPC, por exemplo, não há mais previsão da regra da

identidade física do juiz, tal como constava do art. 132 do CPC/1973. Tal supressão é preocupante e, no Processo

Penal, totalmente inaceitável, na medida em que não resta dúvida de que o magistrado que colheu pessoalmente a prova

é o mais indicado a decidir o mérito do processo, dando plena concretização ao princípio constitucional da ampla

defesa. Houve inclusive uma reforma legislativa em 2008, promovida pela Lei nº 11.719, que alterou a redação do art.

399 do CPP, incluindo o §2º, que prevê que “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

Em termos de aumento de garantias, destaca-se sobretudo a ampliação das hipóteses de contraditório e o

regramento detalhado da fundamentação, inovações que, se ampliadas no processo civil, com muito mais razão devem

ser adotadas no Processo Penal, que trata de um bem individual muito mais relevante: o direito à liberdade de ir, vir e

permanecer.

O novo CPC busca evitar as chamadas “decisões-surpresa”, proferidas pelo juiz sem prévia manifestação das

partes, que são surpreendidas por não terem podido influenciar no convencimento do julgador. Agora, porém, de acordo

com o art. 10 do CPC, “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do

qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir

de ofício”. Desta forma, em vislumbrando a possibilidade da ocorrência de questões como prescrição penal ou

incompetência absoluta, deveria o juiz criminal intimar as partes para que se manifestem previamente sobre o tema.

A tão polêmica manifestação atípica do Ministério Público após a oferta de resposta à acusação agora passaria a

ter algum fundamento legal, até porque o contraditório é válido tanto para a acusação quanto para a defesa. Nada

obstante, remanesce a discussão acerca de a última fala ser sempre a da defesa, a qual se encontra presumidamente em

posição de inferioridade.

A ementatio libelli, efetuada pelo juiz na sentença, com previsão no art. 383 do CPP, não traz como pré-

requisito a oportunização do contraditório, tal como ocorre na mutatio libelli do art. 384 do CPP. Agora, por aplicação

analógica do novo CPC, ao observar que a definição jurídica do fato pode ser diversa da capitulada pela acusação, o juiz

deveria intimar as partes para que digam se reconhecem a mudança ou se sustentam a mesma capitulação. Ora, sabe-se

que a emendatio libelli pode acarretar sérias consequências para o acusado, já que a nova pena pode ser mais grave.

Logo, a ampliação do contraditório, já prevista no novo CPC, é medida integrativa cuja negativa é injustificável.

No tocante à fundamentação, o novo CPC (art. 11) reconhece os ditames do art. 93, IX, da Constituição

Federal, mas, para dar-lhe ainda mais efetividade, vai além e no §1º do art. 489 prevê o seguinte:

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a

questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo

julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem

demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Aprofunda-se o conteúdo da fundamentação. Então, novamente, se isto é válido para o processo civil, quem

dirá para o penal, onde o risco é o cerceamento da liberdade ou a expropriação do patrimônio pelo Estado e,

consequentemente, muito mais fundamentadas deveriam ser as decisões judiciais. Reportar-se exclusivamente ao artigo

de lei; utilizar decisões padronizadas ou com argumentos válidos para qualquer caso; valer-se de conceitos

indeterminados (ex.: ordem pública), sem explicar em que medida eles encontram cabimento no caso em análise; deixar

de enfrentar as alegações trazidas pelas partes quando estes puderem mudar a decisão; ou invocar jurisprudência que

não tenha similitude ao caso, são expedientes que passam a ser vedados ao juiz penal, ante as mudanças do CPC.

Ademais, de acordo com os parágrafos 2º e 3º do mesmo art. 489, “No caso de colisão entre normas, o juiz deve

justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na

norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”; e “A decisão judicial deve ser interpretada a

partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Outra enfática preocupação do novo CPC é com a vinculação a precedentes, o que busca, em última análise,

promover a segurança jurídica. De acordo com o art. 926, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-

la estável, íntegra e coerente”. Já o artigo 927, caput, determina que os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento

de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de

Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Houve modificação de diversos regramentos também observados pelo processo penal não menos relevantes

para a prática forense, como a “Citação por Hora Certa” (art. 252 a 254); a suspensão do processo civil para aguardar o

julgamento do mérito do processo penal (art. 315); a escusa de exibição de documento ou coisa cuja publicidade

representar perigo de ação penal (art. 404, III); e a cooperação internacional, auxílio direto e carta rogatória (arts. 26 a

41).

Em relação aos recursos, de um modo geral, houve uma notável desformalização. No recurso de agravo, por

exemplo, o relator deverá conceder o prazo de 5 dias ao recorrente para sanar vício ou complementar documentação

exigível faltante (art. 932, parágrafo único). Conforme o art. 938, questões preliminares suscitadas no julgamento serão

decididas antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão. “Constatada a ocorrência de

vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do

ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes”. Não há mais necessidade de

ratificação de Recurso Especial ou Extraordinário quando a outra parte opuser embargos que não modifiquem a situação

do recorrente (art. 1.024). Ainda, “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para

fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal

superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025).

A forma de processamento dos recursos Especial e Extraordinário passa a ser prevista nos arts. 1.029 e 1.030 do

novo CPC. Todos os artigos do capítulo que tratava desses recursos na Lei 8.038/90 foram revogados. A previsão inicial

de que o juízo de admissibilidade seria efetuado pelo próprio tribunal ad quem foi revogada pela Lei nº 13.256/2016,

durante a vacatio legis do novo CPC. Há uma mudança bastante significativa nos recursos cabíveis em caso de

inadmissibilidade do REsp ou RExta. Via de regra, o recurso da inadmissão será o agravo ao STJ ou ao STF (art. 1.042),

porém, quando a decisão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em

julgamento de recursos repetitivos (art. 1.030, §2º), o recurso cabível será o agravo interno, do art. 1.021.

Algumas previsões específicas do novo CPC aparentemente não se aplicam ao processo penal por haver

regramento específico no CPP, tal como ocorre com os prazos processuais (que no novo CPC só tramitam em dias

úteis, art. 218 e ss.), o recurso de embargos infringentes (que no novo CPC foi transformado em técnica de julgamento,

art. 942) e o direito a não autoincriminação (que é resguardado no novo CPC, mas não exime a parte de adotar uma

postura colaborativa, art. 379).

Inúmeros outros temas, como os efeitos da revelia, a reclamação aos tribunais superiores, ou a atribuição de

efeito suspensivo aos recursos excepcionais (especialmente após a decisão do STF sobre execução provisória da pena),

ainda merecerão estudos próprios, pois muito em breve passarão a ser enfrentados na prática. Os regimentos internos

dos tribunais também precisarão ser readaptados e interpretados sem redução de garantias (princípio da proibição do

retrocesso). O importante é o reconhecimento da relevância destes novos padrões para o dia a dia do operador do

processo penal, revelando ainda mais o quão dependente é a ciência penal de outros ramos do saber jurídico.

STJ muda regimento interno e cria enunciados para aplicar o novo CPC

O Superior Tribunal de Justiça divulgou mudanças em seu regimento interno com o objetivo de adequar-se ao

novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor nesta sexta-feira (18/3). A aprovação das medidas foi concluída

em sessão do Pleno fechada ao público, na tarde da última quarta-feira (16/3), e a emenda regimental ainda será

publicada.

As alterações ainda são parciais, porque alguns temas ficaram de fora. O STJ afirma que deu prioridade a

questões mais urgentes, como plenário virtual, recursos repetitivos, incidente de assunção de competência e outras

novidades estão “em fase final de análise”, segundo o tribunal.

Embora o novo CPC defina o prazo de dez dias para devolução de pedidos de vista, os ministros preferiram

manter o limite atual de 60 dias (prorrogáveis por mais 30). O plenário entendeu que a regra vale apenas a tribunais

locais e que o prazo de dez dias seria inviável em uma corte responsável por definir teses jurídicas que são aplicadas em

todo o país.

O STJ ampliou os poderes do relator para dar mais agilidade às decisões monocráticas. A partir de agora, o

relator pode decidir monocraticamente sempre que houver jurisprudência dominante da própria corte ou do Supremo

Tribunal Federal.

Chegou ao fim o julgamento de embargos de declaração em mesa ou por lista. Os casos serão previamente

publicados em pauta na tentativa de garantir transparência e previsibilidade ao julgamento. O STJ publicou a súmula

568: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso

quando houver entendimento dominante acerca do tema”.

Orientação

Paralelamente às mudanças regimentais, o STJ elaborou uma série de enunciados administrativos do novo código:

Enunciado administrativo número 2

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de

2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até

então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Enunciado administrativo número 3

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de

2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

Enunciado administrativo número 4

Nos feitos de competência civil originária e recursal do STJ, os atos processuais que vierem a ser praticados por

julgadores, partes, Ministério Público, procuradores, serventuários e auxiliares da Justiça a partir de 18 de março de

2016, deverão observar os novos procedimentos trazidos pelo CPC/2015, sem prejuízo do disposto em legislação

processual especial.

Enunciado administrativo número 5

Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de

março de 2016), não caberá a abertura de prazo prevista no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo

CPC.

Enunciado administrativo número 6

Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de

18 de março de 2016), somente será concedido o prazo previsto no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do

novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal.

Enunciado administrativo número 7

Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o

arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

Os impactos do Novo CPC no STF

Todos são impactados, de forma ou outra, pelo advento de um Novo Código de Processo Civil. E desta regra

não escapa o Supremo Tribunal Federal (STF), que tem no processo civil a principal ferramenta de trabalho para a

preservação da supremacia da Constituição Federal.

Algumas disposições da novel legislação têm verdadeiro potencial de melhorar a qualidade da prestação

jurisdicional brasileira. Em contrapartida, têm, também, enorme capacidade de multiplicar o número de processos no

nosso mais importante Tribunal, dificultando sobremaneira (se não inviabilizando) o seu próprio funcionamento como

Corte Constitucional.

Abaixo, breve incursão sobre algumas destas disposições, que – nesta importante fase em que se aguarda

sanção presidencial do novo diploma – devem ser objeto de reflexão por todos os operadores do Direito do país. Longe

de qualquer juízo de valor, trata-se aqui de examinar e projetar seus reflexos sobre o STF.

Juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário diretamente no STF (art. 1.027). O juízo de admissibilidade

do Recurso Extraordinário, isto é, a análise da presença de seus pressupostos recursais (prequestionamento, matéria de

direito e de natureza constitucional, tempestividade, etc.), deixa de ser atribuição das cortes inferiores (TJs, TRFs, STJ,

TST e TSE) e passa a incumbir, apenas, ao STF. Substitui-se o modelo de controle compartilhado de admissibilidade do

RE (diluído entre dezenas de desembargadores) por um modelo concentrado, onde competirá, exclusivamente, ao relator

do recurso no STF, decidir se ele é admissível.

Efeito suspensivo do RE (arts. 992; 1026, § 5o). Como consequência direta da ausência de compartilhamento do juízo

de admissibilidade com os demais Tribunais, as tutelas de urgência, destinadas a atribuição de efeito suspensivo aos

recursos extraordinários, serão apresentadas diretamente ao STF. Restarão superados no particular os enunciados de

súmula 634 e 635, com o consequente aumento nos trabalhos da Corte.

Fundamentação exaustiva das decisões judiciais, inclusive de todos os argumentos que poderiam infirmar a

conclusão do julgador (art. 486, § 1º, IV). Todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, conforme art. 93, IX,

da CF. E não são raras decisões do próprio STF anulando outras decisões judiciais pelo vício de falta de fundamentação.

O Novo CPC, contudo, vai além. Pretende subtrair do STF a definição do que é a fundamentação, cujo conceito deixa

de ser acadêmico/jurisprudencial e passa a ser legal. Além disso, extirpa-se o entendimento sedimentado de que o órgão

julgador não é obrigado a enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes. Doravante, a fundamentação

compreenderá os argumentos do vencedor. Mas deverá, também – sob pena de nulidade –, enfrentar todos os

argumentos do vencido capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Reclamação (art. 985, §§ 1º e 3º). A reclamação ganha no Novo CPC um status jamais visto no sistema brasileiro.

Servirá, para além de preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF),

também para assegurar a observância das decisões em controle concentrado de constitucionalidade, de enunciado de

súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos (art. 985, III e IV, CPC/2015).

Sustentação oral (arts. 935 e 1.039, § 5º). Nos termos do art. 131, § 2º do RISTF, não se admite a sustentação oral no

agravo (cabível das decisões monocráticas do relator) e embargos de declaração. No modelo proposto pelo novo

Código, o art. 935, VII, dispõe ser admitida a sustentação oral “no agravo interno originário de (…) recurso

extraordinário”, regra reforçada pelo art. 1.039, § 5º, que assegura o direito à sustentação oral no julgamento conjunto

do agravo com o recurso extraordinário. Não se está aqui a menosprezar a sustentação oral; ao contrário, trata-se de

atividade de grande relevo no processo. Contudo, conhecendo um pouco a realidade do STF (e o volume de recursos

existentes), é fácil intuir que o número de sustentações orais crescerá exponencialmente, especialmente nas turmas.

Prequestionamento (arts. 939, § 3o, e 1022). Afrouxa-se o prequestionamento como requisito para submissão da causa

ao STF, consequentemente ampliando-se o cabimento do recurso extraordinário. A integração automática do voto

vencido e das questões alinhadas em embargos declaratórios para seus fins importa numa ampliação virtual (ficta) do

prequestionamento. Não é mais indispensável que a questão objeto do recurso tenha sido discutida no provimento

jurisdicional recorrido, para sua submissão na via do extraordinário, pois o prequestionamento também virá pelo voto

vencido ou pelos simples embargos posteriormente interpostos visando ao prequestionamento. Logo, mais recursos

extraordinários deverão ser conhecidos.

A afetação sob o regime dos repetitivos pode justificar um novo recurso (art. 1034, § 10, IV e § 13, II). A afetação

do recurso ao regime dos repetitivos, com a seleção dos recursos representativos da controvérsia e suspensão dos feitos

com a mesma tese, será passível de ataque direto e imediato, não mais só no momento subsequente de aplicação da tese.

Consequentemente, incrementam-se os trabalhos dos Tribunais, inclusive do STF quanto aos recursos tramitando na

própria Corte, já que além da análise das hipóteses de distinção, ainda restará um agravo interno eventualmente por

julgar contra referida decisão.

Criação de agravo contra a decisão que aplicar a repercussão geral (art. 1039, III). Contra a decisão que aplicar a

repercussão geral abrir-se-á a via do agravo, com a consequente superação da jurisprudência do STF erigida como

defesa da própria racionalidade do instituto, que remete ao próprio Tribunal de origem que aplicou a repercussão geral,

a análise sobre a (in)correção da decisão. No ponto, expressivo o voto da sempre Ministra Ellen Gracie na reclamação

no 7.569-SP. Mais um recurso para o STF julgar.

Ampliação dos prazos de todo e qualquer agravo (arts. 217 e 1067). Todos os agravos, ainda que regimentais,

passam a ter o prazo de interposição em quinze (15) dias, computados apenas em dias úteis, facilitando,

consequentemente, a possibilidade de interposição do referido recurso. Mais prazo. Possibilidade de mais recursos.

Limite máximo dos honorários recursais (art. 85, § 11). O Novo CPC traz técnica especificamente desenhada para

dissuadir a interposição de recursos, a sucumbência recursal, ou seja, a possibilidade de aumento do valor relativo aos

honorários advocatícios na hipótese de interposição de recursos. A parte, antes de recorrer, deve agora fazer juízo

quanto à probabilidade de êxito. Sabe que, se sucumbir, poderá piorar sua situação no processo. Esta regra, de fato, traz

incentivos econômicos para a não interposição de recursos, especialmente daqueles com baixa possibilidade de êxito.