ATOS ADMINISTRATIVOS

1 – INTRODUÇÃO2 – ATO E FATO JURÍDICO: DISTINÇÕES

2.1 – Atos e fatos da Administração.2.2 – Atos da Administração e Atos Administrativos

3 – CONCEITO 4 – ELEMENTOS OU REQUISITOS

4.1 – Competência4.2 – Finalidade4.3 – Forma4.4 – Motivo4.4.1 – Motivo e Motivação: Diferenças4.4.2 – Teoria dos Motivos Determinantes4.5 – Objeto

5 – ATRIBUTOS DO ATO 5.1 – Presunção de Legitimidade5.2 – Auto-Executoriedade5.3 – Tipicidade5.4 – Imperatividade

6 – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO6.1 – Vinculação e Discricionariedade6.2 – Controle do Mérito

7 – PERFEIÇÃO, VALIDADE, EFICÁCIA 8 – CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

8.1 – Atos Gerais e Individuais8.2 – Atos Internos e Externos8.3 – Atos de Império, Gestão e Expediente8.4 – Atos Vinculados e Discricionários8.5 – Atos Simples, Complexos e Compostos8.6 – Ato Constitutivo, Extintivo, Declaratório, Alienativo,

Modificativo, ou Abdicativo8.7 – Ato Válido, Nulo ou Inexistente8.8 – Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente ou Consumado

9 – ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS9.1 – Atos Normativos9.2 – Atos Ordinatórios9.3 – Negociais9.3.1 – Licença9.3.2 – Autorização9.3.3 – Permissão9.4 – Atos Enunciativos9.5 – Punitivos

10 – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO11 – EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

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11.1 – Extinção Natural11.2 – Extinção Subjetiva e Objetiva11.3 – Caducidade11.4 – Cassação11.5 – Contraposição11.6 – Anulação ou Invalidação11.6.1 – Teoria das Nulidades11.6.2 – Vícios: Aspectos Peculiares do Direito Administrativo11.6.3 – Vícios Quanto à Competência11.6.4 – Vícios Quanto à Finalidade11.6.5 – Vícios Quanto à Forma11.6.6 – Vícios quanto ao Motivo11.6.7 – Vícios Quanto Objeto11.7 – Revogação

12 – CONVALIDAÇÃO

ATOS ADMINISTRATIVOS

1 – INTRODUÇÃO

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O ato administrativo é figura amplamente estudada pela doutrina, a qual lhe dá extrema relevância, constituindo mesmo, para alguns, o ponto central do estudo do Direito Administrativo1.

A princípio, o ato administrativo constitui espécie de ato jurídico, estudado pelo Direito Civil. Assim, usando conceitos daquela disciplina, passa-se, a seguir, ao estudo dos atos administrativos.

2 – ATO E FATO JURÍDICO: DISTINÇÕESInicialmente, pode-se afirmar que fato jurídico em sentido

amplo constitui tudo aquilo que o Direito atribui relevância, e que produz conseqüências jurídicas. O Fato Jurídico, portanto, é um gênero, que pode ser categorizado da seguinte maneira:

I) Fatos jurídicos em sentido estrito: eventos da natureza, não decorrentes da ação humana, e que resultam em conseqüências jurídicas. Ex. a passagem do tempo, levando a morte de determinada pessoa (morte natural), que poderá levar a vários resultados, como a abertura de sucessão, heranças, etc.

II) Atos Jurídicos: eventos que decorrem da manifestação da vontade humana, resultando em consequências jurídicas. Podem ser uni, bi ou plurilaterais2.

2.2 – Atos da Administração e Atos AdministrativosCom base na exposição acima, registre-se, desde logo, que os atos

administrativos são atos jurídicos, haja vista serem manifestações da vontade humana. Mais à frente, ver-se-á que estes administrativos são manifestações unilaterais da vontade administrativa, diferençando-se, em essência, dos contratos, que são acordos, no mínimo, bilaterais.

Além disso, mesmo no que diz respeito a atos, nem todos aqueles praticados pela Administração Pública são reputados administrativos. Estes últimos são expressão da Administração Pública agindo nessa qualidade3. Contudo, existem outros atos, nos quais a Administração age em condições de igualdade ao particular, abrindo mão de sua posição de supremacia. Assim, necessário fazer distinção entre atos da administração e atos administrativos.

Os atos da administração constituem categoria maior que a do ato administrativo, abrangendo este, bem como outros atos praticados pelo Poder Público. A Prof. Maria Sylvia di Pietro, de maneira transparente, afirma que “todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração”, e explica que dentre os atos da Administração, podem ser incluídos: “1) os atos de direito privado, como doação, permuta, compra, venda, locação; 2) os atos materiais da

1 Como, por exemplo, Marcelo Caetano, citado pelo Prof. José dos Santos Carvalho Filho2 São exemplos, respectivamente de tais tipos de atos: Promessa de recompensa, contratos, em geral, e contratos de sociedade.3 Não se pode deixar de registrar alguns atos levados a efeito por entidades não integrantes da Administração Pública são qualificados como administrativos. É o caso, por exemplo, dos atos produzidos por concessionários/permissionários de serviços públicos, quando regidos pelo Direito Público.

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Administração, que não contém manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço; 3) os chamados atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir efeitos jurídicos; é o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos; 4) os atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional; 5) os contratos; 6) os atos normativos da Administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais e abstratos; 7) os atos administrativos propriamente ditos.

Percebe-se, assim, a ampla gama de atos que podem ser praticados pela Administração Pública. No presente capítulo o objetivo é identificar os traços que permitam individualizar o ato administrativo como categoria própria de estudo, diferençando-o das outras categorias de atos produzidos pela Administração.

Ressalte-se, ainda, que, tomando em consideração o sentido material da expressão “administração pública” (referente ao desempenho da atividade administrativa), podem ser tidos como atos administrativos todos os aqueles praticados no exercício da função administrativa, independente do Poder que esteja exercendo tal tarefa. Assim, nada impede que o Poder Legislativo, ou Judiciário, produzam atos administrativos, desde que, para tanto, estejam incumbidos de tarefas administrativas, como, por exemplo, na realização de um licitação.

3 – CONCEITO A doutrina tem adotado os mais variados critérios para definir ato

administrativo. Por ser dos mais modernos, expõe-se o dado por Di Pietro, que define ato administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. Vários aspectos daí podem ser extraídos.

Por primeiro, exclui-se a subjetividade, no sentido que não se atribui apenas ao Poder Executivo a competência para a produção de atos administrativos (vide item 2.2, supra, parte final). Pela definição, é de se concluir que além dos agentes da administração4, podem praticar atos administrativos os delegatários de serviços públicos, no exercício da função delegada, bem como as pessoas vinculadas formalmente à Administração, tais como os Serviços Sociais Autônomos (Sesi, Senac, em suma, o sistema “S”).

Além disso, ao se tratar o ato administrativo como uma “declaração”, entende-se este como uma exteriorização de vontade. 4 São todos aqueles integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos das pessoas federativas, em qualquer dos Poderes, bem como os que pertencem aos quadros das pessoas da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). – José dos Santos Carvalho Fiho.

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Assim, a ausência desta (a não exteriorização da vontade), como o silêncio (omissão) administrativo não pode ser reputado como ato administrativo, ainda que, em algumas hipóteses possa produzir efeitos jurídicos5.

Por segundo, a atribuição de efeitos imediatos estabelece distinção entre o ato administrativo e a lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, regra geral, a efeitos imediatos. Pelo conceito da autora, não se enquadrariam no conceito de ato administrativo, os atos normativos (como decretos e regulamentos), que em seu conteúdo assemelham-se à lei. Contudo, estes, os atos normativos, MATERIALMENTE, não seriam atos administrativos, mas, FORMALMENTE, o são, pelo quê, assim como os atos materiais ou enunciativos6, devem ser entendidos como atos administrativos.

Por terceiro, a submissão a regime jurídico administrativo (de direito público) evidencia que a Administração, ao produzir atos administrativos, apresenta-se com as prerrogativas e restrições próprias do poder público, o que afasta do conceito, por conseguinte, os atos de direito privado praticados pelo Poder Público.

Por derradeiro, a sujeição ao controle do judicial. O ato administrativo, ainda que represente manifestação da vontade estatal, não poderia deixar de estar submetido, quando necessário, ao controle pelo Poder Judiciário, regra consagrada pelo Estado de Direito7.

De maneira a complementar o que já foi dito, expõe-se o conceito dado por Hely Lopes Meirelles para o ato administrativo, que é “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

4 – ELEMENTOS OU REQUISITOSA doutrina tem divergido quanto aos elementos, ou requisitos,

formadores do ato administrativo. A 1ª divergência, quanto à nomenclatura: se elementos ou requisitos, que aqui serão tomados como sinônimos. Em seguida, no que diz respeito a quais os elementos que formariam o ato. Por estarem contidos em norma jurídica (art. 2º, Lei 4.717/64), serão aqui abordados os seguintes elementos formadores do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, sendo os 3 primeiros vinculados e os dois últimos discricionários ou vinculados, a depender das circunstâncias.

4.1 – CompetênciaCondição primeira de validade do ato administrativo, a

competência administrativa pode ser definida como o poder atribuído por lei a determinado ao agente da administração para exercício 5 Como prescrição e decadência. 6 A serem vistos mais abaixo, em momento adequado.7

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legítimo de suas atividades. A “lei” aqui tem que ser tomada em sentido lato, posto que, para determinados órgãos e agentes, a competência guarda raiz na Constituição Federal, tal qual o Presidente da República e o Congresso Nacional8, para alguns atos.

Em regra, o ato praticado por agente incompetente é nulo, e, portanto, deve ser invalidado. Contudo, a regra não é absoluta. Sob determinadas circunstâncias, o ato administrativo praticado com vício de competência poderá ser convalidado, conforme se verá a seu devido tempo.

A competência quando exercida além dos limites permitidos em lei dá origem ao vício conhecido como abuso de poder, na categoria excesso de poder, que ocorre “quando o agente administrativo, embora competente para praticar o ato, ultrapassa suas atribuições legais, seja agindo claramente além do que a lei permite (p. ex., o Presidente da República institui um imposto mediante a edição de um decreto), seja procurando burlar os limites legais para exorbitar suas atribuições”. Em ambas as hipóteses o agente age com excesso de poder, que não pode ser confundido com o outro vício da categoria de abuso de poder, que é o desvio de finalidade, ambos a serem vistos no capítulo referente a “Poderes Administrativos”.

Como principais características da competência, a doutrina cita 3 principais: a legalidade, a improrrogabilidade e a inderrogabilidade.

A legalidade diz respeito a tema já tratado: a competência, em condições normais, deve ser obtida da norma.

A improrrogabilidade implica no seguinte: se um órgão é hoje incompetente, o tempo não o transmudará em competente, ou, quem é incompetente hoje não se torna competente amanhã, apenas pelo transcurso do tempo. Em suma, não há consumação de competência pelo tempo.

A competência administrativa é, ainda, inderrogável, não podendo ser transferida de um órgão a outro por mero acordo de vontade entre as partes, ou por assentimento de agente da administração. Todavia, não se nega a possibilidade da delegação, que é instituto que permite a transferência, por exemplo, da realização de determinada tarefa de um órgão a outro, sem, contudo, o delegante perder sua titularidade, ou seja, sua competência.

A Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, estabelece que “um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhes sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias índole técnica, econômica, jurídica ou territorial”. Adita a mesma norma que determinadas matérias não podem ser objeto de delegação9, quais sejam: a) a edição de caráter normativo; a decisão de recursos

8 Vide, por exemplo, arts. 84 a 87 e 48/49 e 51/52, todos da atual CF/889 art. 13

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administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Em contraposição à delegação, tem-se a avocação, por meio da qual um órgão superior atrai para si a competência atribuída a órgão inferior. Por retirar de um órgão parcela de competência, implicando mesmo em desprestígio, por assim dizer, daquele que tem suas competências avocadas, a Lei só permite tal procedimento em caráter excepcional, e, ainda, devidamente justificados.

4.2 – FinalidadeFinalidade é o fim pretendido pela Administração com o ato que

praticara. A finalidade é elemento sempre vinculado e, de forma ampla, deve ser idêntica para todo e qualquer ato administrativo: a satisfação do interesse público. Tal objetivo deve ser atingido de maneira mediata. Difere, desse modo, do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a ser buscado por intermédio do objeto do ato em questão, e que deve ser a aquisição, transformação ou extinção de direitos.

De modo restrito, a lei pode estabelecer objetivo específico para o ato administrativo a ser praticado. Por exemplo: a remoção ex officio (de ofício) de servidor público tem a finalidade específica de atender a necessidade de serviço público. Assim, o ato de remoção não pode ser utilizado para punir quem cometera infrações funcionais, sob pena de ser invalidado por desvio de finalidade, outra espécie do vício de abuso de poder10.

4.3 – FormaForma é o elemento exteriorizador do ato administrativo,

constituindo elemento vinculado e indispensável à validade daquele. Registre-se que não basta que o ato tenha forma, mas que esta seja válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma que trate da matéria.

Por regra geral, os atos administrativos devem ter a forma escrita, o que não exclui, por certo, atos administrativos não praticados por escrito, consubstanciado em ordens verbais, por meio de sinais, etc.. São exemplos de atos administrativos não praticados por escrito: ordens verbais de um superior ao subordinado; sinais e placas de trânsito, etc.

Diz-se que no direito público, do qual o direito administrativo é um dos ramos, impera o princípio da solenidade das formas, ao contrário do princípio da liberdade das formas, inerente ao direito privado. Em realidade, por tratar de interesse público, o Direito Administrativo deve preservar formas que permitam o atingimento desse interesse. Pode-se dizer que a observância da forma prescrita em lei constitui verdadeira garantia jurídica à Administração e ao administrado: pela forma que reveste o ato administrativo é que se perceberá a obtenção do resultado

10 Maiores comentários a respeito da teoria do abuso de poder, vide capítulo referentes a “Poderes Administrativos”.

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pretendido, servindo de meio de controle, quer pela Administração, quer pelos destinatários, quanto ao que se realizara.

Por fim, há que se ter em conta que esse “formalismo” foi moderado recentemente pela já citada Lei 9.784/99 (processo administrativo), que, em seu art. 22, estatui: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei expressamente a exigir”. Assim, caso não se tenha forma específica determinada na norma para a prática de um ato administrativo, este pode ser praticado sob qualquer forma (escrita, verbal, gestual, etc.).

4.4 – MotivoTambém chamado de causa, o motivo é constituído pelos

pressupostos de fato ou direito que determinam, ou autorizam, a Administração Pública a produzir um ato administrativo. Pode vir expresso na lei ou esta pode deixar ao agente avaliar se convém praticar determinado ato.

Quando expressamente descrito em lei, o motivo será vinculado, assim como ato resultante. Quando não, estar-se-á diante de um ato discricionário. De toda forma, a ausência ou a indicação de motivo falso levará à invalidação do ato administrativo.

4.4.1 – Motivo e Motivação: DiferençasMuita confusão tem sido feita, doutrinariamente, a respeito das

diferenças existentes entre motivo e motivação. Já se viu que aquele é constituído pelas razões de fato e de direito que levaram à prática do ato. Já a Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato, a exteriorização do que levou a Administração a produzir determinado ato administrativo. Um exemplo prático torna mais clara a situação: na punição de um servidor que tenha praticado infração funcional o motivo é a própria infração, enquanto a motivação seria a exposição dos motivos, contida em ato (ou atos) que indiquem as causas, a gradação da pena, a remissão a atos precedentes e outros que permitam verificar a existência do motivo indicado.

Divergências doutrinárias também são encontradas quanto à necessidade de motivação dos atos administrativos11. Contudo, a interpretação da Lei 9.784/99 resolve a questão.

Na citada norma, em seu art. 50, expõe-se que os atos administrativos, obrigatoriamente, deverão ser motivados, nas situações em que: “I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII -

11 Não há dúvidas quanto ao motivo: se inexistente, o ato deverá ser invalidado.

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importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”.

Ora, se a lei determina que, nessas hipóteses, os atos administrativos deverão ser motivados, em outras, evidentemente, poderão deixar de sê-lo. Assim, conclui-se que nem sempre a motivação dos atos é obrigatória. Ainda que desejável, poderá não ser expressamente exigida. Nesse sentido, cite-se a possibilidade de dispensa ad nuttum de um servidor ocupante de cargo em comissão, para a qual a Administração é dispensada de apresentar motivação expressa de tal decisão. É exemplo, ainda, de situação que prescinde de motivação a homologação de processo licitatório, uma vez que as leis não exigem para esta expressa motivação.

4.4.2 – Teoria dos Motivos DeterminantesAinda que não obrigatória em todas as circunstâncias, a regra

geral é que haja motivação dos atos administrativos praticados pelo Poder Público. A doutrina majoritária tem entendido que a motivação é obrigatória para os atos vinculados, e, apenas em hipóteses excepcionais, pode ser dispensada para os atos discricionários. Nestes, ganha relevo a motivação havida. Tome-se, ilustrativamente, uma das situações apontadas no item anterior.

A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é uma das, hoje, raras exceções em que se dispensa a motivação do ato praticado pela Administração. Contudo, caso esta venha a expor os motivos que levaram a tomar tal decisão, a estes estará vinculada. Se não, vejamos.

Supondo que o ocupante do cargo em comissão tem sua exoneração ocorrida, conforme apontado pela Administração em despacho fundamentado, pela sua inassiduidade freqüente. O ex-comissionado comprova, então, que jamais houvera faltado a um dia de trabalho. Sua dispensa poderá, em conseqüência, ser invalidada com fundamento na “teoria dos motivos determinantes”.

Tal teoria preceitua que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que se inexistentes ou falsos, o ato será nulo. Mesmo que a lei não exija a motivação, como no que se refere a situação utilizada como parâmetro, caso a Administração a faça, estará aos motivos expostos vinculada.

Contudo, ao motivar, não significa que a Administração esteja “transformando” um ato discricionário em vinculado. De modo algum. O ato continua com sua mesma natureza, desde a origem: se é discricionário, mantém-se assim, apenas vinculando a Administração, quando da motivação, aos motivos declarados.

4.5 – ObjetoPor alguns, também denominado de conteúdo, o objeto diz

respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito jurídico imediato que tal ato produz.

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Sob determinadas circunstâncias, o objeto do ato deve reproduzir aquilo que desejava o legislador. Noutras, permite-se, em lei, ao agente ponderar quanto àquilo que pretende atingir com sua manifestação volitiva. No 1º caso, tem-se ato vinculado; no segundo, ato discricionário. É preciso ter em conta que o objeto guarda íntima relação com o motivo do ato administrativo, constituindo, estes dois elementos, o núcleo do que a doutrina comumente denomina de mérito do ato administrativo, a ser visto no tópico 6, logo abaixo.

Por fim, pode-se dar como exemplo de objetos de ato administrativo, os seguintes: uma licença para construção tem por objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legítima; no ato de posse, é a investidura do servidor em cargo público; na aplicação de um multa, o objeto é punir o transgressor, etc. Vê-se que o objeto é, repisando, aquilo que se pretende de forma imediata, enquanto que, de forma mediata, a pretensão tem a ver com o elemento finalidade: a satisfação do interesse público.

5 – ATRIBUTOS DO ATO Atributos são as características dos atos administrativos que

permitem diferençá-los dos atos de direito privado. A despeito de algumas divergências encontradas, a doutrina aponta os seguintes principais atributos dos atos administrativos:

I) Presunção de Legitimidade;II) Auto-Executoriedade;III) Tipicidade; e,IV) Imperatividade.

De plano, é de se destacar que a auto-executoriedade e a imperatividade não são encontráveis em todos os atos administrativos. Feita essa consideração preliminar, passemos ao estudo de cada um destes atributos.

5.1 – Presunção de LegitimidadeTodos atos praticados pela Administração Pública, independente

de sua natureza (administrativos ou não), presumem-se legítimos desde sua origem, isto é, desde seu nascimento são tidos por conformes às normas legais, obrigando os administrados por ele atingidos desde a edição. Obviamente, tal presunção é relativa. Assim, o ato poderá ser impugnado, cabendo ao impugnante provar que vício impede que o ato subsista. Diz-se, dessa maneira, que, em razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos, ocorre a inversão do ônus do prova: ao impugnante incumbe provar a nulidade do ato questionado, que, por ser tido legítimo, continuará produzindo efeitos até a sua anulação, se for o caso.

Há autores que abordam a presunção aqui tratada sob dois aspectos: quanto à legitimidade e quanto à veracidade12.

12 Nesse sentido, vide Maria Sylvia di Pietro.

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O ato presume-se legítimo com o mesmo sentido que aqui se falou: desde a origem estaria em conformidade com as devidas normas legais.

Pela presunção de veracidade, os fatos alegados pela Administração para a prática do ato são tidos por verdadeiros até que se prove o contrário. Em decorrência desse atributo, as certidões, declarações e informações fornecidos pela Administração são dotados de fé pública; ou seja, não podem ser recusados sob o argumento que os fatos ali contidos seriam falsos ou inexistentes.

Outro efeito da presunção de legitimidade, apontado pela Profa. Maria Sylvia di Pietro, diz respeito à impossibilidade de apreciação ex officio pelo Judiciário quanto à validade do ato: tal possibilidade existe quanto aos atos de direito privado, na ocorrência de nulidade absoluta, que deve ser pronunciada pelo Juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos. Isto não ocorre com relação ao ato administrativo, cuja nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa interessada.

5.2 – Auto-ExecutoriedadeEste atributo possibilita a execução do ato administrativo pela

própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. A auto-executoriedade resguarda a necessidade de a Administração atuar com presteza em situações que, pela sua peculiaridade, não poderiam aguardar o pronunciamento prévio de outro Poder, como o Judiciário, por exemplo. Exemplo típico de ato auto-executável são os atos decorrentes do Poder de Polícia, tal como na destruição de alimentos impróprios para consumo ou a interdição de um estabelecimento comercial.

Contudo, a auto-executoriedade não se faz presente em todos os atos administrativos, sendo ela existente nas seguintes situações:

I) em razão de expressa previsão legal. Ilustrativamente, no que diz respeito ao exercício do Poder de Polícia, que implica a produção de atos desta natureza, as medidas coercitivas que possam (ou poderiam) ser adotadas, como a interdição de estabelecimentos ou a aplicação de multas contam com previsão nas leis, como as que criam as Agências Reguladoras, que, pela natureza de suas atribuições, exercem tal poder; e,

II) quando se tratar de medida a ser adotada em caráter urgente, cuja não adoção leva a prejuízo maior ao interesse público. Nesse sentido, mesmo que um ato administrativo não contasse com expressa previsão legal de auto-executoriedade, em determinadas hipóteses, poderia ser “auto-executado”, desde que estritamente necessário para a defesa do interesse público ou coletivo.

Casos clássicos em que não se verifica a auto-executoriedade dizem respeito à desapropriação e a cobrança contenciosa de multas

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administrativas. Neste último caso, é de se esclarecer que a imposição da multa é auto-executória, e a cobrança, não. Para esta, faz-se necessário que a Administração ajuíze a respectiva ação judicial.

Celso Antônio Bandeira de Mello13 indica, como atributos distintos, a exigibilidade e a executoriedade. Pela 1ª, obriga-se o administrado, de maneira indireta, ao cumprimento das obrigações impostas pelo ato, sem necessidade de se recorrer ao Judiciário. Pela 2ª, a Administração encontra possibilidade de compelir materialmente o administrado a cumprir com sua obrigação. Dá exemplo, o mesmo autor, do caso de intimação do particular para que construa uma calçada defronte de sua casa. Tal prestação é exigível, uma vez que a Administração pode multar o particular (coação indireta) caso não cumpra o que lhe foi determinado, mas não executória, dado que essa mesma Administração não pode impor ao Administrado coercitivamente (coação material, direta) que construa a calçada. Prossegue o autor dando exemplos de diversos atos executórios, tal como quando é internada, compulsoriamente, uma pessoa portadora de moléstia infecto-contagiosa, em época de epidemia.

Remata Celso Antônio: “a executoriedade é um plus em relação à exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são executórios”.

Finalmente, é de se observar que a auto-executoriedade não impede o particular que buscar o Judiciário caso sinta ameaçado algo que repute direito seu. Como todo e qualquer ato administrativo, aquele que possua a característica da auto-executoriedade não pode ser afastado do controle judicial

5.3 – TipicidadeTipicidade “é o atributo pelo qual o ato administrativo deve

corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados”.

Por este atributo afasta-se a possibilidade de produzir atos inominados, o que é conseqüência direta do princípio da legalidade: para cada finalidade pretendida pela Administração existe ato definido em lei.

Duas conseqüências podem ser apontadas em razão do princípio da tipicidade:

I) representa verdadeira garantia ao administrado, impedindo que Administração produza atos unilaterais e coercitivos, sem expressa previsão legal;

II) Impede a prática de atos totalmente discricionários, posto que a previsão legal define os contornos em que a discricionariedade poderá ser exercida.

Destaque-se, por fim, que não há que se falar em tipicidade com relação aos atos bilaterais, tal qual nos contratos, dado que, com relação

13 “Curso de Direito Administrativo”, ed. Melhoramentos, 17ª Edição.

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a estes, não há imposição da vontade administrativa. Assim, nestes acordos de vontades (contratos), a vontade da Administração dependerá da aceitação do particular, não havendo óbices à firmatura de contratos inominados, desde que haja o melhor atendimento do interesse público e do particular.

5.4 – Imperatividade “É a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a

terceiros, independentemente de sua concordância”14. É decorrência do Poder Extroverso do Estado, que permite a este editar normas que obrigarão outras pessoas.

Como se percebe, a imperatividade não existe em todo e qualquer ato administrativo, mas só naqueles que impõem obrigações, sanções ou deveres, obviamente, derivados, todos, da lei15. Em se tratando de atos que confiram direitos ao administrado (licença, autorização, e outros), ou meramente enunciativos (pareceres, certidões, etc.), esse atributo inexiste.

6 – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVOComo já dito, em determinadas situações, todos os elementos dos

atos administrativos gozarão de expressa previsão legal. Noutras, não. Na 1ª situação, vislumbram-se atos vinculados, para a prática dos quais a liberdade de atuação do administrador é mínima (ou inexistente), com todos os elementos descritos em norma, devendo ser rigorosamente observados pelo administrador.

Quando nem todos os elementos que integram o ato administrativo gozam dessa expressa previsão legal estar-se-á diante de ato discricionário. Neste, há possibilidade de a Administração fazer juízo de valor quanto à conveniência e oportunidade de sua prática. De todo modo, afirme-se que, sob nenhuma hipótese, admite-se ato totalmente discricionário, haja vista que os elementos competência, finalidade e forma serão, sempre, vinculados. Há discricionariedade, quando possível, quanto aos elementos motivo e objeto, que constituem o núcleo chamado doutrinariamente de mérito do ato administrativo.

Contudo, observe-se que o mérito não é elemento formador do ato administrativo, mas sim aspecto relativo à conveniência e oportunidade, só existente em atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados não há que se falar em avaliação pelo Administrador quanto à conveniência e oportunidade de agir, já que a lei já lhe determina a forma de atuar, concluindo-se, dessa maneira, que não há falar em mérito administrativo na prática de atos vinculados16.

14 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 17ª Edição.15 Vide Constituição Federal, Art. 5º, inciso II (o grifo é nosso): “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”16 Neste sentido, José dos Santos Carvalho Filho

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O Mestre Hely Lopes sintetiza com a perfeição de sempre a definição de mérito administrativo, que consiste “na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”.

Pode-se afirmar que, ainda com relação ao mérito administrativo, a avaliação deste pelo administrador decorre da possibilidade que somente este tem de, vivenciando as situações mais diversas, decidir quanto ao melhor momento de agir, em virtude da demanda apresentada.

6.1 – Vinculação e DiscricionariedadePelo que se expôs, é de se concluir que, no exercício da função

administrativa, a atuação da Administração Pública é:I) Vinculada, quando a lei fixa solução única possível

diante de determinada situação fática, fixando requisitos, cuja a existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação (ausência de liberdade quanto à valoração de conveniência e oportunidad);

II) Discricionária, quando se possibilita a adoção de mais de uma solução técnica e juridicamente aceitável, de acordo com critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade administrativa, não definidos, de forma explícita, pelo Legislador. Ainda assim, mesmo na prática dos atos discricionários, o Administrador não é totalmente livre nas suas ações, pois certos elementos serão sempre vinculados (competência, finalidade e forma), conforme já se disse. Daí por que a discricionariedade “implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária a lei”17.

Em suma, a origem da discricionariedade é a própria lei, só existindo nos espaços deixados por esta. Em condições normais, existe discricionariedade quando:

I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir dessa forma (discricionária), como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender necessidade de serviço;

II) a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato toda as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa

III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser dado no que se refere a último caso é em matéria de poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar

17 Maria Sylvia di Pietro.

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todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, etc.

6.2 – Controle do Mérito A regra geral é que o judiciário não pode invadir o mérito

administrativo, apreciando-o, uma vez que se o juiz assim procedesse faria obra de administrador, violando, dessarte, o princípio de separação e independência dos poderes18.

Tal posição é ratificada pelo STF, que disse, ao apreciar pedido de expulsão de estrangeiro, que se tratava de ato discricionário de defesa do Estado, sendo de competência do Presidente da República, “a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida, e que ao Judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial”19.

Não quer se dizer que seria vedado ao juiz a apreciação da validade do ato discricionário, amparando-se essa restrição sob o manto do “mérito” administrativo. O Judiciário pode, sim, apreciar a legalidade dos atos discricionários, desde que, óbvio, não invada o mérito da decisão. Aqui cumpre destacar a ocorrência em todo o sistema jurídico de “conceitos legais indeterminados”.

De fato, é extremamente dificultoso delimitar o que seria, por exemplo, “interesse público, moralidade, ordem pública, notório saber jurídico”, etc. Ocorre que, ao interpretar tais conceitos, a Administração poderá lançar mão de elementos objetivos, extraídos da experiência, permitindo precisar o que antes se apresentava impreciso (indeterminado), atingindo a uma única solução válida juridicamente. Neste caso, não haverá discricionariedade, mas apenas interpretação da norma. Cita-se, a propósito, a possibilidade do afastamento de ofício do servidor incapacitado para o exercício de suas atribuições: a autoridade deverá obter auxílio pericial, de modo a aferir se a situação caracteriza a pretensa incapacidade. De outro modo, se para a delimitação do conceito houver necessidade de avaliação subjetiva, com base em critérios de valor, haverá discricionariedade. A Profa. Maria Sylvia di Pietro explica que “é o que ocorre quando a lei prevê a remoção do funcionário para atender a necessidade do serviço”. Na 1ª situação, o ato poderá ser submetido à apreciação judicial, uma vez que não discricionário, no 2º, não poderia ser aferido pelo Judiciário no que diz respeito aos critérios de valor em que se baseou a autoridade administrativa, pois acaso assim procedesse estaria invadindo a discricionariedade administrativa, inapreciável, com já se disse, se exercida dentro dos contornos legais.

7 – PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

18 José dos Santos Carvalho Filho, ao citar Ranelletti19 HC 73.940, 1996.

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O presente trecho baseia-se, na maior parte, nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello. Para o autor, é perfeito o ato que esgota as fases necessárias à sua produção, completando o ciclo necessário à sua formação, tais como assinatura, publicação, etc. “Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído”. Não se inclui no conceito de perfeição a adequabilidade do ato às normas jurídicas vigentes, o que se refere à validade.

Validade, então, diz respeito à conformação do ato com a lei, ou seja, é válido o ato que se adequa às exigências do sistema normativo. Ato praticado de forma contrária à lei é, portanto, inválido.

Eficácia diz respeito à aptidão dos atos para a produção dos efeitos típicos que lhe são inerentes, não estando a depender de quaisquer tipos de eventos futuros20.

Pelo exposto, o ato administrativo poderia ser:a) Perfeito, válido e eficaz: quando cumpriu seu ciclo de formação,

encontra-se em conformidade com a ordem jurídica e disponível para a produção dos efeitos que lhe são inerentes;

b) Perfeito, inválido e eficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato, ainda que contrário à ordem jurídica, encontra-se produzindo os efeitos que lhe são inerentes (lembrar do atributo da presunção de legitimidade, que resulta na produção imediata dos efeitos dos atos administrativos, desde que não pendentes de eventos futuros);

c) Perfeito, válido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, encontra-se em consonância com a ordem jurídica, contudo, ainda não se encontraria disponível para a produção dos efeitos que lhe são próprios, por depender de evento futuro para lhe dar validade. Nesse sentido, Portaria (que é ato administrativo) editada em janeiro de um ano para produzir efeitos em julho desse mesmo ano, no período entre aquele e este mês, é ineficaz;

d) Perfeito, inválido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica, ao tempo que não pode produzir seus efeitos por se encontrar na dependência de algum evento futuro necessário a produção de seus efeitos.

8 – CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOSHá extrema divergência quanto à classificação dos atos

administrativos. De toda maneira, é necessária uma categorização destes, de modo didático, tendo em conta o objetivo pretendido, qual seja, a identificação dos pontos mais exigidos em concursos públicos. Passemos, então, às classificações dos atos administrativos.

20 O Prof. José dos Santos Carvalho Filho entende de forma diversa. Para ele, a eficácia poderia ser verificada, ainda que exista evento futuro pendente, tal qual termo ou condição. Adita o jurista, diferençando eficácia de exequibilidade: “uma autorização dada em dezembro para começar em janeiro do ano próximo é eficar naquele mês, mas só se tornará exequível neste ano”. Percebe-se, assim, que, para esse autor, a exeqüibilidade seria um acréscimo à eficácia.

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8.1 – Atos Gerais e Individuaisa) Gerais: são aqueles que atingem todas as pessoas que se

encontram em uma mesma situação, ou seja, são os chamados atos normativos (regulamentos, portarias, resoluções, circulares, regimentos etc.) Ressalte-se que a professora Di Pietro sustenta que os atos gerais não seriam propriamente atos administrativos, mas tão-somente atos da Administração, porquanto os mesmos não produzem efeitos no caso concreto, podendo ser vistos como atos administrativos apenas sob uma concepção formal, já que emanados da Administração em obediência à lei.

Destaca o mestre Hely Lopes Meirelles a prevalência dos atos gerais sobre os individuais21. De fato, por se tratar de um ato genérico, o ato geral precede um específico (individual) em importância, até mesmo por que, formalmente, aproxima-se da Lei, assemelhando-se, em suas características, àquela, sendo formal a diferença entre ambos.

Ressalte-se que a publicação dos atos gerais na imprensa oficial é condição necessária para eficácia dos mesmos, uma vez que, por produzirem efeitos externos, têm que ser levados ao conhecimento de todos quantos possam ser atingidos pelos seus reflexos.

Podem ser citadas como características dos atos gerais, ainda22:

i) impossibilidade de impugnação pela via judicial diretamente pela pessoa lesada. Apenas pela via de argüição de inconstitucionalidade por parte dos legitimados no art. 103 da Constituição Federal caberia o pleito quanto à invalidação dos atos gerais;

ii) possibilidade irrestrita de revogação do ato geral. Tal característica antagoniza-se à possibilidade de revogação dos atos individuais, que sofre algumas limitações; e,

iii) impossibilidade de impugnação por meio de recursos administrativos.

São exemplos de atos gerais: os decretos regulamentares, as instruções e circulares normativas, os regulamentos, etc.

b) IndividuaisDirigidos a destinatários determinados ou determináveis, os atos

individuais preordenam-se a regular situações jurídicas concretas, constituindo ou declarando uma situação jurídica particular. Como principais características dos atos individuais, podem ser citadas as seguintes:

i) quando produzirem efeitos externos, devem ser publicados na imprensa oficial. Já se de efeitos tão só internos, admitem comunicação direta para início da produção de seus efeitos;

ii) admitem impugnação por meio de recursos administrativos ou ações judiciais, como mandados de segurança, ação popular, etc.

21 Hely Lopes Meirelles in “Direito Administrativo Brasileiro”, ed. Melhoramentos, 29ª edição. 22 Conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro.

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iii) normalmente criam direitos subjetivos ou impõem encargos administrativos para seus destinatários. No primeiro caso, tornam-se irrevogáveis, conforme jurisprudência do STF23. Nos demais casos, podem ser revogados ou modificados, de acordo com o interesse público.

Exemplos de atos individuais: nomeação/exoneração de servidores, decretos desapropriatórios, licenças, autorizações, etc.

8.2 – Atos Internos e Externosa) Internos: destinados a produzir efeitos no interna corporis

administrativo, atingindo, diretamente, apenas seus órgãos e agentes. Por não atingirem, via de regra, os particulares, não necessitam ser publicados na imprensa oficial. Contudo, caso produzam o menor efeito que seja sobre particulares, torna-se indispensável sua divulgação externa.

b) Externos: São aqueles que atingem os administrados de modo geral, criando, com relação aos mesmos, direitos, obrigações, determinando procedimentos, etc.

Podem ser considerados atos externos, ainda, todas as providências administrativas que repercutam, de alguma maneira, sobre os administrados, sendo necessária sua publicação na imprensa oficial, dado o interesse público no seu conhecimento.

Exemplos de atos externos: decretos, regulamentos, nomeação de candidatos aprovados em concurso, etc.

8.3 – Atos de Império, de Gestão e de Expedientea) Atos de império: são atos praticados pelo Administrador com

os privilégios inerentes à autoridade, impondo-os unilateralmente e coercitivamente, sem a necessidade de intervenção judicial prévia (supremacia geral). Nestes atos, pelo próprio conceito, percebe-se que a Administração Pública, ao produzi-los, age utilizando seu poder de império, impondo seus efeitos aos Administrados, independente de concordância. Como exemplos de tal tipo de ato podem ser citados: atos decorrentes do exercício do poder de polícia; atos de desapropriação, ordens estatutárias, etc.

b) Atos de gestão: são atos praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, ou seja, nestes, o Estado não utiliza seu poder de império, sua supremacia, uma vez que não há necessidade de imposição coercitiva dos efeitos do ato de gestão ao Administrado. Como exemplos desses atos podem ser citados os atos negociais, como licenças; autorizações e permissões.

OBSERVAÇÃO:Di Pietro adverte quanto ao abandono dessa distinção,

trazendo à colação tese hoje mais aceita no sentido de que os atos se classificariam em atos administrativos regidos pelo direito público e

23 Súmula/STF 473.

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atos de direito privado praticados pela Administração. Cretella Jr., por seu turno, após explicitar acerca da origem dessa classificação (doutrina francesa) e dar tratamento teórico à mesma, também menciona o abandono da tese pelos publicistas modernos.

Hely Lopes Meirelles, contudo, mantém a referida classificação, segundo o critério do objeto, acrescentando, ainda, os chamados atos de expediente, que seriam aqueles de rotina interna da Administração, destinados a dar andamento aos processos em tramitação (supremacia especial)

8.4 - Atos Vinculados (ou regrados) e Discricionários a) Atos Vinculados ou regrados: como o próprio nomen juris

(nomenclatura jurídica) demonstra, os atos vinculados “são aqueles que o agente pratica reproduzindo os elementos que a lei previamente estabelece24”. De plano, percebe-se a ausência de liberdade de escolhas por parte do agente público ao praticar tal ato. Em realidade, ao produzir um ato vinculado, o responsável deve, de modo simples, ater-se aos comandos insculpidos na norma, cumprindo-a fielmente. Pode-se afirmar que nos atos vinculados há uma só saída jurídica aceitável, qual seja: aquela estabelecida pela norma

b) Atos Discricionários: em tais atos, a própria norma jurídica concede ao agente público liberdade ao agir, deixando ao talante deste a possibilidade de valorar conveniência e oportunidade de se produzir um ato administrativo. Ressalte-se, todavia, conforme já dito anteriormente, que essa liberdade dada ao administrador público não é ampla e irrestrita. De fato, no que diz respeito aos elementos do ato administrativo, competência, finalidade e forma serão sempre vinculados, mesmo nos atos discricionários, é dizer, quanto a estes, o responsável não dispõe de liberdade de escolha. De outro modo, deve tal responsável ater-se ao conteúdo da norma que os fixar. Assim, a discricionariedade reside nos elementos motivo e objeto.

Ainda no sentido de corroborar o que se afirma, de que nos atos discricionários a liberdade do administrador público não é ampla e irrestrita (não há “livre arbítrio”), deve-se dar destaque especial à finalidade dos atos administrativos, que, de modo amplo, é sempre o interesse público25. Contudo, as múltiplas situações, variantes em seu grau de complexidade e reiteradamente novas na atividade de Administração Pública, tornam determinantes a concessão de um certo grau de liberdade a ser concedido ao administrador público (a discricionariedade). Sem dúvidas, seria absolutamente impossível tentar se estabelecer em norma, toda e qualquer situação jurídica nova, por mais que isso seja um costume em nosso país...

24 José dos Santos Carvalho Filho in “Manual de Direito Administrativo”, ed. Lúmen Júris, 15ª edição. 25 O interesse público, tomado em sua acepção ampla, de bem comum, é fim último de todo e qualquer ato do Estado, administrativo ou não. É necessária tal observação para que se afaste a impressão de que outros atos da administração pública, que não administrativos, como atos de direito privado, poderiam ser produzidos sem objetivar, ao fim, o interesse público. De modo algum.

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A novidade diária da atividade da Administração torna premente a discricionariedade para algumas situações. Bem o faz Hely Lopes Meirelles, ao citar Fiorini explicando as razões jurídicas da discricionariedade, o qual explica ser esta “...a faculdade que adquire a Administração para assegurar em forma eficaz os meios realizadores do fim a que se propõe o Poder Público”. O enfrentamento das situações concretas diárias, nem sempre passíveis de previsão em norma, é que justificam o surgimento das competências discricionárias. Poder-se-ia resumir a discricionariedade na seguinte expressão: quando é dado ao Administrador Público a possibilidade entre, pelo menos, duas condutas juridicamente aceitáveis, tendo em conta uma situação concreta, está-se na presença do exercício de uma competência discricionária.

8.5 – Atos Simples; Complexos e Compostosa) Atos Simples: aqueles que decorrem da declaração de

vontade de um único agente entidade ou órgão, mesmo que, no último caso, se trate de um órgão colegiado26.

b) Atos Complexos: são atos únicos, mas decorrentes de duas ou mais manifestações de vontades independentes. Como exemplo, pode ser citado a nomeação dos Diretores das Agências Reguladoras Federais (indicados pelo Presidente da República, mas dependentes da aprovação do Senado Federal, para que tal nomeação possa se aperfeiçoar).

c) Atos Compostos: são aqueles que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal, praticando-se, em verdade, dois atos: um principal e outro acessório. Os atos, em geral, que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico, homologação, visto etc, são atos compostos.

8.6 – Atos Constitutivos, Declaratórios e Enunciativosa) Atos constitutivos – são aqueles pelos quais a Administração

cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação jurídica do administrado, a exemplo da permissão, autorização, dispensa etc;

b) Atos declaratórios – há apenas o reconhecimento da Administração de um direito já existente, como a homologação, a isenção, a anulação;

c) Atos enunciativos – a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito; Di Pietro explica que esses atos não são propriamente administrativos, já que não produzem efeitos jurídicos; de outra maneira, exigem a prática de outro ato administrativo, constitutivo ou declaratório, este sim produtor de feitos jurídicos.

8.7 – Ato Válido, Nulo ou Inexistente

26 Atos produzidos por comissões, por exemplo, podem ser entendidos como atos simples, pois trata-se da decisão do ÓRGÃO comissão.

20

a) Ato Válido: é aquele produzido em conformidade a todas as exigências legais, não possuindo, portanto, vícios em sua produção27.

b) Ato Nulo: é aquele que nasce com vício insanável (inconvalidável) em sua produção. De toda forma, para que se veja reconhecida tal nulidade, tem que ocorrer declaração nesse sentido da própria Administração Pública ou do Poder Judiciário, reconhecendo tal nulidade, não sendo possível ao particular negar cumprimento ao ato enquanto este continuar vigente28. Ressalte-se que a declaração de nulidade do ato produz efeitos ex tunc, retroagindo ao momento em que nasceu o ato eivado de vício, desfazendo todos os efeitos, presentes, passados ou futuros. Esta retroatividade, é de se registrar, é verificada com relação às partes do processo ou do ato administrativo, não atingindo, a exemplo, terceiros de boa-fé. Pode-se dar como exemplo disso a situação de um particular que obtenha uma certidão emitida por um servidor o qual, mais à frente, tenha o concurso que resultou na sua nomeação anulado. Por mais que a nulidade do procedimento do concurso tenha sido reconhecida, não se poderia, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, dentre outros, simplesmente descontituir-se todas as situações jurídicas decorrentes, sem se fazer quaisquer distinções.

c) Ato Inexistente: é o que tem apenas aparência de ato administrativo, mas não podem ser assim considerados por que praticados por alguém que não tinha legitimidade para tanto, como, a exemplo, atos praticados por usurpadores de função que se “travestem” (fingem-se) de servidores. Os atos inexistentes podem, de certa maneira, ser equiparados aos atos nulos, pois ambos são imprestáveis.

9 – ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS9.1 – Atos NormativosSão aqueles que contém comandos gerais e abstratos a serem

aplicados a todos os administrados que possam ser enquadrados nas situações neles previstos.

Os atos normativos guardam semelhança com a lei, mas diferem essencialmente no que se refere aos efeitos correlatos: o ato administrativo normativo não pode inovar o ordenamento jurídico e tem por fim explicitar o conteúdo e o alcance da lei em função da qual foi expedido.

Por oportuno, é de se destacar que com a promulgação da EC 32/2001 passou-se a admitir, no Brasil, a existência de decreto autônomo, que é ato administrativo que retira sua competência diretamente da Constituição. Atualmente, as matérias que podem ser tratadas por tal tipo de decreto encontram-se fixadas no inc. VI, art. 84 da atual CF e são: organização e funcionamento da Administração Federal, desde que não implique aumento de despesa nem 27 Não há que se confundir validade com eficácia. Nesse sentido, vide item 7 da parte I deste capítulo de Atos administrativos. 28 Tal situação decorre de um atributo presente em todos os atos administrativos e já visto anteriormente: a presunção de legitimidade – ver item 5 da parte I do presente capítulo.

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criação/extinção de órgãos públicos e extinção de cargos ou funções públicas quando vagos. Há de se observar, todavia, que os decretos autônomos não constituem atos normativos, mas sim atos de efeitos concretos, a serem expedidos estritamente para cuidar das matérias contidas no inc. VI do art. 84 da CF.

Por seu caráter de generalidade, os atos normativos não são atacáveis, em regra, pelos administrados por intermédio de recursos administrativos ou na esfera judicial. Contudo, no caso de produzir efeitos concretos, podem, sim, ser atacados e invalidados na via judicial, quanto aos efeitos que porventura pudessem produzir.

São exemplos de atos normativos, citados por Hely Lopes: decretos (atos privativos dos chefes dos Executivos – Presidente da República, Governador de Estado e Prefeito); regulamentos (geralmente expedidos para explicar ou prover situações ainda não disciplinadas em lei), Instruções normativas (atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado), etc.

9.2 – Atos OrdinatóriosAtos administrativos decorrentes da hierarquia com que age a

Administração ao se auto-organizar, os atos ordinatórios são de ordem interna e têm por objetivo disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes.

Os atos ordinatórios, por internos, não obrigam os particulares, tampouco outros servidores que não estejam submetidos hierarquicamente àquele que expediu o ato, o qual, normalmente, não cria direito para o administrado.

Hierarquicamente, os atos ordinatórios são inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento.

Como exemplo dos atos ora tratados podem ser citados: portarias, circulares, avisos, ordens de serviço, etc.

9.3 – Atos NegociaisSão aqueles nos quais ocorre coincidência da pretensão do

particular com relação ao interesse da Administração Pública, havendo interesse recíproco entre as partes, sem, contudo, constituir contrato. De toda maneira, estabelecem efeitos jurídicos entre Administração e Administrado, impondo, a ambos, a observância de seu conteúdo e o respeito às condições de sua execução.

Como se depura, não há falar em imperatividade em tal tipo de ato, posto a coincidência da vontade administrativa com o particular.

Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários, definitivos ou precários. Na 1ª situação, há direito subjetivo do particular à obtenção do ato. Dessa forma, cumprindo com requisitos estabelecidos em lei, o administrado terá direito à produção do ato, cabendo à Administração agir de acordo com as disposições contidas na norma.

22

Quando discricionários, os atos negocias poderão ou não ser praticados pela Administração, a qual agirá sob juízo de conveniência e oportunidade. Não há, assim, direito do particular do ato à obtenção do ato.

Precários são os atos negociais em que predomina o interesse do particular. Não geram direito adquirido ao administrado, podendo ser revogados a qualquer tempo.

Definitivos são os atos produzidos com base em direito individual do requerente. Ainda que definitivos, os atos dessa natureza podem ser revogados, desde que interesse público superveniente dê margem a isto. Ressalte-se que esta revogação é de caráter excepcional (em razão da definitividade do ato) e limitada: caso o ato tenha gerado direito adquirido ao destinatário poderá surgir direito de indenização àquele que tenha sofrido prejuízo com o desfazimento do ato. Feitos os devidos comentários iniciais, passemos a análise dos 3 dos principais atos negociais conforme doutrina.

9.3.1 – Licença“É o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta

a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos”29.

Verifica-se pela definição que a obtenção de uma licença é direito do administrado, desde que cumpra aquilo que fora estabelecido em lei, razão pela qual a Administração não pode negá-la, quando, repise-se, perceber que os requisitos legais foram atendidos, constituindo, por conseguinte, ato declaratório de direito pré-existente. Bem por isso, a licença, regra geral, goza de caráter de definitividade, sendo possível sua invalidação apenas por hipóteses excepcionais, tais como a ilegalidade na concessão ou pelo descumprimento do titular na execução da atividade. Contudo, a doutrina tem admitido a revogação da licença, em razão de interesse público superveniente, assegurado ao administrado o direito à indenização dos eventuais prejuízos incorridos. Nesse sentido, julgou o STF: “antes de iniciada a obra, a licença para construir pode ser revogada por conveniência da administração pública, sem que valha o argumento do direito adquirido”.

São exemplos de licença: o alvará para realização de obra; a licença para funcionamento de estabelecimento; e a licença para exercício de profissão.

9.3.2 – AutorizaçãoÉ o ato discricionário e precário, mediante o qual a

Administração possibilita ao particular a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à concordância administrativa prévia.

29 Celso Antônio Bandeira de Mello.

23

Maria Sylvia di Pietro aponta 3 das várias acepções que a autorização goza em nosso sistema jurídico:

I) em um 1º sentido designa atividade material ou prática de ato pelo particular os quais, ausente o consentimento administrativo, seriam ilegais. Ex: comércio de material bélico, quando a Administração entender que não há risco à segurança.

II) Autorização de uso de bem público, tal como na retirada de água de fontes não abertas ao público em geral ou na utilização de terrenos baldios;

III) Autorização de exploração de serviço público pelo particular, tal como no serviço de condutores autônomos de passageiros (serviço de táxi).

A doutrina tem apontado, em diversas situações, o desvirtuamento jurídico da autorização. De fato, na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), art. 131, §1º, diz-se: “Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias”.

Ao que se percebe, a autorização foi tratada na norma com as mesmas características da licença, que deve ser concedida ao interessado em caráter vinculado, desde que cumpra requisitos legais estabelecidos, tal como dispõe o dispositivo acima transcrito. Como a questão da legalidade dessa nova acepção ainda não foi abordada pelo STF, desnecessário perder-se tempo com possíveis controvérsias no que diz respeito ao referencial teórico dessas duas figuras: a licença e autorização, passando-se a aceitar, de plano, o contido no art. 131, §1º

da LGT como nova modalidade de autorização.Por fim, destaque-se que a autorização administrativa que se

tratou acima baseia-se no poder de polícia do estado sobre a atividade privada, não se referindo às autorizações dadas pelo Legislativo ao Executivo, que não são autorizações administrativas, mas sim modalidade de controle daquele Poder com relação a este, ocorrentes, por exemplo, quando o Legislativo autoriza o Presidente a se ausentar do País (art. 49, inc. III, CF).

9.3.3 – PermissãoA definição corrente para permissão dada por Hely Lopes

Meirelles é “o ato administrativo negocial, discricionário, precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração”. Este é sentido “clássico”, por assim dizer, da permissão, que se encontra bastante modificado em face de novos conceitos jurídicos vigentes.

De fato, a Lei 8.987/95, que trata da concessão e permissão de serviços públicos, conceitua esta última como a “delegação, a

24

título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”30. Prossegue a norma, em seu art. 40: “a permissão será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.

Assim, pelo que se expôs, não há dúvidas: a permissão de serviços públicos, com base em ato administrativo não mais subsiste no sistema jurídico pátrio. O mesmo não se aplica à permissão de uso de bem público, que continua a existir, inclusive podendo ser condicionada.

Diz-se condicionada a permissão em que o Poder Público impõe a si mesmo limites quanto à possibilidade de revogá-la, fixando prazos ou vantagens ao permissionário, por exemplo.

Por tudo, de forma resumida, pode-se afirmar que:I) o objeto da permissão como ato administrativo unilateral,

discricionário e precário (podendo, contudo, ser condicionada), abrange apenas o uso privativo de bens públicos;

II) as permissões de serviço público deverão ser precedidas de licitação e constituirão contratos administrativos, com caráter de bilateralidade.

9.4 – Atos EnunciativosSão aqueles que atestam ou certificam uma situação existente,

sem, contudo, haver manifestação de vontade estatal. Constituem, portanto, atos administrativos apenas em sentido formal. Os atos enunciativos mais conhecidos são as certidões, atestados e pareceres.

As certidões são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas extraídas de livros, processos ou documentos em poder da Administração e de interesse do administrado requerente. A obtenção de certidões em repartições públicas é direito constitucionalmente assegurado, conforme se depura do inc. XXXIV, art. 5º, CF.

Não havendo prazo, as certidões terão de ser expedidas no prazo de 15 dias, improrrogáveis, contados da data do registro do pedido.

Atestados “é uma declaração da Administração referente a uma situação de que tem conhecimento em razão de atividade de seus órgãos”. A diferença essencial com relação à certidão é que o fato ou situação constante do atestado não consta de livro ou arquivo da administração.

Parecer constitui manifestação de órgão técnico, de caráter meramente opinativo, sobre assuntos submetidos a sua manifestação. Não vinculam a Administração ou particulares, enquanto não aprovado por um outro ato administrativo subsequente. Para determinados

30 Art. 2o, inc. IV.

25

processos, a emissão de parecer é obrigatória. Ressalte-se que o STF, em recente decisão, manifestou que “o advogado público não pode ser responsabilizado por seu parecer, salvo culpa grave ou erro grave, inescusável ou dolo”31.

9.5 – PunitivosSão aqueles que contém sanções a serem aplicadas a

servidores ou a particulares, em decorrência de infrações legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos. Podem ser de ordem interna ou externa.

Os atos punitivos internos são aqueles aplicados a servidores, arrimados no poder disciplinar que dispõe a Administração. Como exemplo de atos punitivos internos podem ser citados a advertência, a suspensão e a demissão.

Os atos punitivos externos são aqueles aplicados aos administrados e fundamentam-se no Poder de Império que possui o Estado. São exemplos de atos punitivos externos: multas administrativas32, a interdição de atividades e a destruição de coisas.

10 – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVOProcedimento administrativo diz respeito à sequência de

atividades da Administração que, com vínculo de ligação entre si, tem por objetivo a produção de determinado efeito final previsto, normalmente, em lei.

No curso de um procedimento administrativo verifica-se a produção de diversos atos administrativos intermediários, sendo que, sob determinadas circunstâncias, o procedimento regular é condição de validade e eficácia do ato-fim. Como regra geral, o procedimento é dividido em fases, nas quais, em cada uma, pode haver verificação de legalidade. O tema será devidamente abordado em outros capítulos, tais como no de “Licitações”, que tem procedimento próprio, e, ainda, no “Processo Administrativo Disciplinar”, referente aos servidores públicos, bem como noutras oportunidades, quando necessário.

11 – EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOSAs mais diversas formas de extinção dos atos administrativos

(ou de invalidação de seus efeitos) são verificadas. A forma normal (natural), por assim dizer, seria aquela que resultasse do cumprimento dos efeitos dos atos. Outras formas, contudo, são verificadas. Como quase todo assunto de Direito, há divergências doutrinárias entre os autores. De toda forma, passa-se abaixo à exposição daquelas cujo o

31 MS 24.073-3-DF.32 Reitere-se que apenas a imposição da multa administrativa é auto-executória, sua cobrança, não. Para cobrar a multa não espontaneamente paga pelo particular, a Administra

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conhecimento a respeito é mais comumente exigido em concursos públicos.

11.1 – Extinção NaturalDecorre do cumprimento normal dos efeitos do ato, tal como,

por exemplo, na nomeação, que atinge seu objetivo com a edição do ato próprio.

11.2 – Extinção Subjetiva e ObjetivaExtinção subjetiva ocorre quando do desaparecimento do

sujeito beneficiário do ato, tal qual no caso de morte do permissionário, o que extingue o vínculo jurídico, por ausência do elemento subjetivo.

A extinção objetiva ocorre, obviamente, o desaparecimento do objeto referente ao ato praticado, como por exemplo, na interdição de estabelecimento que, posteriormente, vem a ser definitivamente desativado, extinguindo, com isso, o próprio ato.

11.3 – CaducidadeOcorre caducidade quando norma nova impede a subsistência

do ato administrativo no mundo jurídico. Exemplo: concede-se autorização para o funcionamento de uma banca de revistas em certa área pública. Posteriormente, lei determina proibição de exploração de tal tipo de serviço naquela área referenciada. Nessa situação, a caducidade do ato de autorização deu-se por caducidade (NORMA impede que ato anterior continue a produzir efeitos).

11.4 – ContraposiçãoOcorre na sobrevinda de ato com efeito contraposto ao ato

anteriormente emitido. É o caso de exoneração de servidor, que tem efeitos contrapostos à nomeação (ATENÇÃO: enquanto na CADUCIDADE NORMAPOSTERIOR impede que ATO ANTERIOR continue a produzir seus efeitos regulares, na contraposição ATO POSTERIOR impede que ATO ANTERIOR continue a produzir efeitos).

11.5 – CassaçãoÉ a forma de extinção do ato que se aplica quando o

beneficiário descumpre condições que permitam a manutenção da situação, com os efeitos decorrentes. É exemplo de cassação: quando se concede licença a um estabelecimento para que funcione como hotel e, posteriormente, passa funcionar como “casa de tolerância”. Neste caso, a licença será cassada33.

11.6 – Anulação ou InvalidaçãoA Anulação é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade.

Não se pode, de maneira alguma, confundir-se anulação com revogação (vista mais abaixo): a primeira, refere-se à critérios de legalidade, e pode ser decretada pelo Judiciário ou por aquele que expediu o próprio ato (princípio da auto-tutela); a segunda, insere-se na esfera de competência apenas daquele que expediu o ato, e diz respeito à critérios de conveniência e oportunidade em se manter um ato legítimo

33 Exemplo dado por Celso Antônio Bandeira de Mello, in “Curso de Direito Administrativo”.

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no mundo jurídico. Assim, não pode o Judiciário revogar atos de outro poder, mas tão somente anulá-los, quando eivados de vício de ilegalidade. A propósito, cite-se a consagrada Súmula/STF 473, que estabelece: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Há profunda divergência entre os autores brasileiros quanto à atitude a ser adotada pela Administração Pública ao verificar a ilegalidade de um ato que praticou: é seu dever anulá-lo ou é mera faculdade?

O melhor entendimento que se faz é: a Administração, ao verificar ilegalidade em ato que praticara tem o dever de anulá-lo. Contudo, tal obrigação poderá ser flexibilizada, conforme se verá mais à frente34. Assim, a Administração poderá deixar de anular determinados atos ilegais, quando o interesse público o exigir. Há a prevalência do princípio do interesse público sobre a legalidade estrita.

De qualquer forma, a regra geral é que os atos nulos não geram efeitos, com a anulação produzindo efeitos ex tunc, é dizer, retroagindo à origem do ato viciado, “fulminando o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”. Protegem-se, ressalte-se, os efeitos decorrentes do ato posteriormente anulado: no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente surtirão efeitos junto a terceiros de boa-fé, ainda que o desempenho das funções do servidor ilegalmente investido no cargo tenha sido ilegítimo.

Isso não implica dizer que os efeitos do ato nulo se perpetuarão, podendo ser estendidos a terceiros. Não se pode, ao amparo de ilegalidade, dar origem a outra ilegalidade. Garante-se o que já se verificou, mas não situações futuras. Deve a Administração, sob o fundamento do princípio da legalidade, proceder a anulação do ato viciado, evitando que novas ilegalidade sejam perpetradas.

Quando o ato anulado atingir direitos individuais deverá ser aberto o contraditório, conforme já decidiu o STF: “a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada”35. Como exemplo de tal situação, pode-se citar o §3º, art. 49 da Lei 8.666/93, que determina a instauração do contraditório antes do ato administrativo que determinará o desfazimento do processo licitatório.

Por fim, com relação ao direito da Administração de anular atos ilegais que tenham produzido efeito favoráveis a terceiros o prazo é de 5 anos contados da prática do ato (prazo decadencial), salvo comprovada má-fé por parte do destinatário do ato.

34 Nas hipóteses de convalidação dos atos.35 RE 158.543-9 – RS, 1995.

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11.6.1 – Teoria das NulidadesHá grande controvérsia sobre a possibilidade de aplicação no

âmbito do direito administrativo da teoria das nulidades36, desenvolvida primordialmente na esfera do direito civil.

Ainda que sejam aplicáveis muitos de seus princípios, não há que se trazer, na íntegra, a construção doutrinária e positiva (da lei) da teoria das nulidades para o Direito Administrativo, uma vez que:

I) Os vícios dos atos praticados na esfera privada afetarão apenas interesses individuais, enquanto que os vícios verificados em atos administrativos poderão afetar terceiros ou mesmo o interesse público, sob determinadas circunstâncias;

II) No Direito Administrativo, sob determinada situação fática, a manutenção de ato ilegal poderá ser menos prejudicial do que a sua anulação. Assim, poderia a Administração consentir que o ato subsista, desde que não haja dolo, lesão a interesse público ou de terceiro;

III) Há, ainda, no que se refere aos atos administrativos, há vícios que lhes são peculiares, que inexistem no direito privado, tais como o abuso de poder, o usurpação de função e o exercício de fato.

Assim, é de se concluir que a teoria das nulidades construída com bases jurídicas do Direito Civil não é plenamente aplicável ao Direito Administrativo. Ainda assim, hoje, sobretudo após o advento da Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, é de se concluir que mesmo na esfera pública há atos anuláveis, tal qual na esfera civil. Ressalte-se que o assunto será retomado no capítulo referente ao Processo Administrativo. Logo abaixo, passa-se a ver os principais vícios possíveis na produção dos atos administrativos, com base na doutrina da Professora Maria Sylvia di Pietro.

11.6.2 – Vícios Quanto à CompetênciaSob esse aspecto, o ato administrativo pode apresentar vícios

de dois tipos:1. incompetência;2. incapacidade.A competência para a prática de um ato administrativo vem

sempre definida em norma, o que constitui garantia para o administrado. Será ilegal o ato praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na norma e também quando o sujeito pratica o ato indo além (exorbitando) de suas atribuições. Nos termos do artigo 2 da Lei n° 4.717/65, a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.

Os principais vícios quanto à competência são:1. usurpação de função;2. excesso de poder;3. função “de fato”.

36 Por esta teoria, existiriam atos válidos (sem vícios), nulos (com vícios insanáveis) e anuláveis (com vícios sanáveis, corrigíveis).

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A usurpação de função é crime, com definição pelo artigo 328 do CP: “usurpar o exercício de função pública”. Ocorre quando a pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou função; ela se apossa, por conta própria, do exercício de atribuições próprias de agente público, sem ter essa qualidade.

O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência.

Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vício quanto à finalidade, uma das espécies de abuso de poder. Este pode ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público exorbita de suas atribuições (excesso de poder), ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei (desvio de poder).

Tanto o excesso de poder como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade, quando o agente público incidir numa das infrações previstas na Lei n 4.898, de 9-12-65, alterada pela Lei n 6.657, de 5-6-79, hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais.

A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda aparência de legalidade. Exemplos: falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade-limite para aposentadoria compulsória.

Ao contrário do ato praticado por usurpador de função, que a maioria dos autores considera como inexistente, o ato praticado por funcionário de fato é considerado válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-fé do administrado.

Como diz Seabra Fagundes (1984:53), “no que respeita à validade dos atos praticados por tais pessoas, cabe distinguir segundo as circunstâncias especiais ocorrentes. Se o funcionário exerce a função em época normal, e é por todos aceito como serventuário legítimo, os seus atos podem ser tidos como válidos quando praticados de boa fé. Razões de utilidade pública aconselham a isso. Quando seja manifesta e evidente a incompetência, os atos são visceralmente nulos, pois que não há como requisito moral a ampará-los a boa-fé no agente e no beneficiário”. E acrescenta que a “aparência de legalidade da investidura, manifesta nas próprias condições de exercício da função

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(local, aquiescência da Chefia do serviço etc.), faz certa a boa-fé do público em geral e de cada um de per si no tratar com o agente”.

Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de incapacidade, previstos nos artigos 5o e 6o do CC, e os resultantes de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, os quais não servem para distinguir a nulidade absoluta da relativa, como ocorre no direito privado, uma vez que, conforme se verá, no direito administrativo o critério distintivo é diverso.

A Lei n 9.784, de 29-1-99 (Lei do Processo Administrativo Federal), prevê duas hipóteses de incapacidade do sujeito que pratica o ato administrativo: o impedimento e a suspeição.

O artigo 18 determina estar impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I — tenha interesse direto ou indireto na matéria; II — tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III — esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

E o artigo 20 prevê a possibilidade de ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

A diferença entre o impedimento e a suspeição é a mesma que se faz no Direito Processual Civil ou Penal; o impedimento gera uma presunção absoluta de incapacidade, razão pela qual a autoridade fica proibida de atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato à autoridade competente, sob pena de incidir em “falta grave, para fins disciplinares”, conforme artigo 19, caput, parágrafo único, da Lei n 9.784/99.

A suspeição gera uma presunção relativa de incapacidade, razão pela qual o vício fica sanado, se não for argüido pelo interessado no momento oportuno. Note-se que o artigo 20 diz que a suspeição pode ser argüida; portanto, trata-se de faculdade que o interessado irá exercer ou não; já no impedimento, o dispositivo diz que é impedido de atuar no processo o servidor ou autoridade que estiver em uma das situações mencionadas no artigo 18 e ainda prevê punição para o servidor que deixar de declarar o seu impedimento.

No Direito Processual, o impedimento do juiz gera nulidade absoluta, podendo ensejar até mesmo ação rescisória (art. 485, II, do CPC); a suspeição gera nulidade relativa, porque o vício desaparece se não argüido no momento oportuno.

No Direito Administrativo, ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis e, portanto, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição.

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11.6.3 – Vícios Quanto à FinalidadeTrata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade,

definido pela Lei n 4.717/65 como aquele que se verifica quando “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

Mais uma vez, o conceito legal está incompleto. Visto que a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explícita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar resultado diverso, não amparado pela lei.

Conforme palavras de Cretella Júnior (1977:184), “base para a anulação dos atos administrativos que nele incidem, o desvio de poder difere dos outros casos, porque não se trata aqui de apreciar objetivamente a conformidade ou não conformidade de um ato com uma regra de direito, mas de proceder-se a uma dupla investigação de intenções subjetivas: é preciso indagar se os móveis que inspiram o autor de um ato administrativo são aqueles que, segundo a intenção do legislador, deveriam realmente, inspirá-lo”.

Exemplos: a desapropriação feita para prejudicar determinada pessoa caracteriza desvio de poder porque o ato não foi praticado para atender a um interesse público; a remoção ex officio do funcionário, permitida para atender à necessidade do serviço, constituirá desvio de poder se for feita com o objetivo de punir.

A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a sua comprovação, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Por isso mesmo, o desvio de poder comprova-se por meio de indícios; são os “sintomas” a que se refere Cretella Júnior (1977:209-210).

“a) a motivação insuficiente,b) a motivação contraditória,c) a irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição

do ato,d) a contradição do ato com as resultantes dos atos,e) a camuflagem dos fatos,f) a inadequação entre os motivos e os efeitos,g) o excesso de motivação”.

11.6.4 – Vícios Quanto à FormaO vício de forma consiste na omissão ou na observância

incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato” (art. 2 parágrafo único, b, da Lei n 4.717/65).

O ato é ilegal, por vício de forma, quando a lei expressamente a exige ou quando determinada finalidade só possa ser alcançada por

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determinada forma. Exemplo: o decreto é a forma que deve revestir o ato do Chefe do Poder Executivo; o edital é a única forma possível para convocar os interessados em participar de concorrência.

11.6.5 – Vícios quanto ao MotivoA Lei n 4.717/65 fala apenas em inexistência dos motivos e

diz que esse vício ocorre “quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”.

Mas, além da hipótese de inexistência, existe a falsidade do motivo. Por exemplo: se a Administração pune um funcionário, mas este não praticou qualquer infração, o motivo é inexistente: se ele praticou infração diversa, o motivo é falso37.

11.6.6 – Vícios Quanto ObjetoSegundo o artigo 2 parágrafo único, c, da Lei n 4.717/65, “a

ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.

No entanto, o conceito não abrange todas as hipóteses possíveis; o objeto deve ser lícito, possível (de fato e de direito), moral e determinado. Assim, haverá vício em relação ao objeto quando qualquer desses requisitos deixar de ser observado, o que ocorrerá quando for:

1. proibido pela lei; por exemplo: um Município que desaproprie bem imóvel da União;

2. diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide; por exemplo: a autoridade aplica a pena de suspensão, quando cabível a de repreensão;

3. impossível, porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis, de fato ou de direito; por exemplo: a nomeação para um cargo inexistente;

4. imoral; por exemplo: parecer emitido sob encomenda, apesar de contrário ao entendimento de quem o profere;

5. incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar; por exemplo: desapropriação de bem não definido com precisão.

11.6.7 – Os Vícios e as Possibilidades de Correção.Pelo que se viu, só podem ser convalidados vícios relacionados

aos elementos:I) Competência: praticado um ato por autoridade incompetente,

o mesmo pode ser convalidado pela autoridade que detenha competência para tanto. Contudo, atos de competência exclusiva que tenham sido praticados por outras autoridades não podem ser convalidados. De fato, se a norma jurídica atribuiu, DE FORMA

37 Ressalte-se que motivo não deve ser confundido com motivação. Aquele, é elemento do ato administrativo. Esta, tal só a exposição de motivos. Dessa maneira, o primeiro, necessário em todo e qualquer ato administrativo, pois lhe é elemento. A última, nem sempre obrigatória. Contudo, a não motivação é hipótese cada vez mais rara, ante o extenso rol de atos administrativos que devem ser motivados, de acordo com a Lei 9.784/99.

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EXCLUSIVA, competência a alguém somente aquele que detém tal autorização poderá praticar o ato38.

II) Forma: O vício de forma pode ser objeto de convalidação, desde que ela não seja essencial á validade do ato.

III) Vícios quanto à finalidade, motivo e objeto: não podem ser objeto de convalidação, em razão do que já se expôs anteriormente.

11.7 – RevogaçãoAqui, a retirada do ato administrativo do mundo jurídico se dá

por razões de oportunidade e conveniência.Hely Lopes Meirelles define o instituto como sendo “a

supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência”.

Assim, o ilustre autor salienta que a revogação pressupõe um ato legal e perfeito, mas que se tornou inconveniente ao interesse público, sendo certo que é inerente ao poder discricionário da Administração. A revogação do ato opera da data em diante, ou seja, tem efeitos ex nunc.

Hely Lopes Meirelles adverte, ainda, que há categorias de atos que são irrevogáveis, desde o seu nascedouro, ou assim se tornam por circunstâncias supervenientes à sua edição, a exemplo daqueles que geram direitos subjetivos aos destinatários, os que exaurem desde logo os seus efeitos e os que transpõem prazos dos recursos internos, decaindo a Administração do poder de modificá-los ou revogá-los.

Sob esse aspecto, aliás, é de ressaltar-se que é entendimento manso e tranqüilo na doutrina e na jurisprudência que a correta exegese do Enunciado n. 473 da Súmula do STF (“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”) leva à conclusão de que não pode ser revogado unilateralmente ato do qual resultaram direitos adquiridos.

O mesmo Hely levanta a questão de um ato operante e irrevogável tornar-se inconveniente ao interesse público, respondendo que, a seu sentir, a solução será suprimir o ato mediante indenização completa dos prejuízos experimentados pelo seu beneficiário. Cretella Jr. Acrescenta que quando o ato for totalmente desfeito, haverá a revogação, ao passo que quando for parcialmente retirado, estaremos diante da reforma.

12 – CONVALIDAÇÃO/APERFEIÇOAMENTO/SANATÓRIA

38 Vício de competência exclusiva é o mesmo que dizer vício em razão de matéria, que deveria ter sido tratada pela autoridade que possuía competência para tanto.

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Como já dito anteriormente, aceita-se hoje, na ordem jurídica administrativa brasileira, a existência de atos anuláveis, é dizer, contenedores de vícios sanáveis. Assim, faz-se possível a correção destes defeitos por intermédio do instrumento da convalidação.

Contudo, não é possível a convalidação de todo e qualquer ato administrativo viciado. De fato, como já visto anteriormente, apenas alguns vícios comportam correção39. defeitos sanáveis presentes nos atos praticados. Ainda assim, só será possível a convalidação quando não se gerar prejuízos ao interesse público ou aos particulares, como preceitua a Lei 9.784/99, verbis: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

Do mesmo dispositivo poder-se-ia chegar à conclusão de que a convalidação seria uma faculdade administrativa, como realmente o é, na maior parte das vezes. Contudo, em algumas hipóteses, deixa de ser FACULDADE e passa a ser OBRIGAÇÃO, como, a exemplo, com relação a terceiros de boa-fé.

Por fim, ressalte-se que a convalidação produz efeitos ex tunc, tal como a anulação. Não poderia ser de outra maneira: reconhecido o vício sanável, este deve ser corrigido desde sua origem.

39 Vide itens 11.6.2 a 11.6.6.

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