ATIVIDADE 1

1) Discorra sobre a carga dinmica (ou teoria dinmica) do nus da prova. cabvel no Processo do Trabalho? Apresente exemplos prticos.

TEORIA DINMICA DO NUS DA PROVA

Inicialmente quanto teoria do nus da prova. Existem dois tipos de teorias, a teoria esttica e a teoria dinmica. Na teoria dinmica do nus da prova prev que o juiz ao analisar as peculiaridades do caso concreto, poder atribuir o nus probatrio a quem tenha melhores condies de produzi-la, O magistrado tem liberalidade para a distribuio do nus da prova. Deste modo, no se confunde com a inverso do nus da prova; na teoria dinmica, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o juiz aponta o nus para uma parte ou para outra.

TEORIA DINMICA DO NUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Sim, cabvel No mbito trabalhista, essa teoria ganha ainda mais espao, pois a relao jurdica material costuma envolver sujeitos que esto em condies bastante desiguais., inclusive, esse o primado da teoria, manter os litigantes em condies substancialmente isonmicas. A carga dinmica possibilita ainda que o direito fundamental do acesso ordem jurdica justa seja cumprido em sua plenitude, j que se o Estado-juiz fechar os olhos para as questes trazidas pela teoria dinmica, certamente a funo social da magistratura no estar sendo cumprida.Aplicar, na verdade, a distribuio dinmica do encargo da prova no uma simples faculdade do juiz, trata-se de um poder-dever que est atrelado aos seus poderes instrutrios. O julgador precisa estar sempre atento ao caso concreto para perceber quando o caso de redistribuio do nus probatrio.A aplicao da teoria, alias, exige extremo cuidado do gestor do processo, indispensvel que o juiz, atuando guisa do princpio da cooperao (prezando sempre pelo contraditrio), verifique com preciso a presena dos pressupostos que legitimam e reclamam a utilizao da carga dinmica: aprobatio diabolicae a aptido da prova por quem no est inicialmente onerado.Caso a carga dinmica seja utilizada, indispensvel oportunizar ao novo onerado o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, j que caso no se desvencilhe do seu encargo, poder sofrer as consequncias negativas da falta de comprovao. Sobre essa questo, ainda relevante perceber que a falta de comprovao no ir, necessariamente, fazer o novo encarregado sucumbir na lide, pois o fato que lhe incumbe provar pode no ser o fato principal, ou pode ser um fato que no conceda absolutamente todas as pretenses da outra parte.Mesmo que ainda no exista disposio legal expressa sobre a carga dinmica, no h bice para sua aplicao, vez que essa teoria decorre naturalmente de diversos preceitos processuais, inclusive de mbito constitucional. A distribuio esttica estabelecida no artigo 333 do CPC e no artigo 818 da CLT pode ser, com amparo na cincia jurdica, mitigada/flexibilizada a fim de que sejam observados princpios como o da ampla defesa e contraditrio e do acesso justia.Em ltima anlise, aplicar a teoria das cargas probatrias dinmicas significa, no processo laboral, assegurar a igualdade, o exerccio dos direitos sociais e a entrega de uma tutela jurisdicional com maior capacidade de estabelecer a harmonia social.

EXEMPLOS PRTICOS

No STJ h alguns precedentes mencionando tal teoria, como o REsp 619148:

PROCESSUALCIVIL. PENHORA. DEPSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. NUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR. (..) 2. Ademais, luz da teoria da carga dinmica da prova, no se concebe distribuir o nus probatrio de modo a retirar tal incumbncia de quem poderia faz-lo mais facilmente e atribu-la a quem, por impossibilidade lgica e natural, no o conseguiria. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido

No TJ-RJ, TJ-SP e TJ-RS tambm temos alguns precedentes aplicando a distribuio dinmica da carga probatria, especialmente em casos de aes ambientais e erros mdicos. Como exemplo, cita-se:

PRESCRIO. Indenizao. Fazenda Pblica. Prazo de cinco (05) anos previsto no Dec.-lei n 20.910/1932. Erro medico. Leso irreversvel. Termo inicial que corresponde data da constatao da leso. Prescrio no ocorrida. RESPONSABILIDADE CIVIL. Fazenda do Estado. Indenizao por danos morais e materiais. Alegao de que a recm nascida filha da autora sofreu seqelas neurolgicas em decorrncia da demora na realizao do parto, cm hospital estadual. Laudo pericial que no foi conclusivo em razo da falta de registro documental da monitorizao fetal.nus da prova que incumbia r. Teoria da carga dinmica das provas. Dever do hospital de manter os registros para comprovar a alegada inexistncia de culpa de seus agentes. R que no pode ser beneficiada pela ausncia de tais elementos. Laudos periciais que indicam demora na realizao do parto. Indenizao por danos morais devida. Sentena de improcedncia. Agravo retido no provido. Recurso de apelao provido para julgar parcialmente procedente o pedido.

(TJ-SP - APL: 29970619988260590 SP 0002997-06.1998.8.26.0590, Relator: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 15/10/2012, 10 Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao: 01/11/2012)

2) De quem o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial? Fundamente sua resposta.

Inicialmente o nus da prova do fato impeditivo modificativo ou extintivo na equiparao salarial do empregador, pois diante do artigo 461, da Consolidao das Leis Trabalhistas, sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. Este dispositivo legal faz emergir o princpio da isonomia, que deita raiz na Carta Magna (art. 5, caput, e inc. I). A garantia de salrio um dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, com previso no texto constitucional. Caso o empregador desrespeite a regra contida no artigo 461, da CLT, caber ao empregado ajuizar reclamao trabalhista, pleiteando a equiparao salarial. Para que tenha o pedido julgado procedente, o empregado deve provar os seguintes requisitos: prestao de trabalho de igual valor ao do paradigma, para um mesmo empregador e na mesma localidade. Por sua vez, cabe ao empregador o nus de provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do reclamante, em consonncia com a smula 6, item VIII, do TST.

REFERNCIAS

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2005.OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios aos enunciados do TST. 2 edio, revista e atualizada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.GIGLIO, Wagner D. e CORRA, Cludia Giglio Veltri.. 15 ed., So Paulo: Atlas, 2005.SMULA 6, VIII, do TST.