aspectos tributários do terceiro setor

ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DO TERCEIRO SETOR

I Seminário sobre o Terceiro Setor –Limeira 19/05/06

Comissão de Direito do Terceiro Setor

Dr. Rodrigo Mendes [email protected]

OAB SP

OAB OAB SPComissão de Direito do Terceiro SetorComissão de Direito do Terceiro Setor

“Curriculum Vitae”

Assessor jurídico e técnico em projetos sociais. Bacharel em Direito pela USP, pós-graduado pela FIA/FEA/USP (MBA -Gestão e Empreendedorismo Social) e com cursos de extensão nas áreas de Direito e Administração do Terceiro Setor e de Captação de Recursos pela EAESP/FGV. Vice-Presidente da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP, coordenador e professor de cursos focados no Terceiro Setor da Escola Superior de Advocacia – ESA - da OAB/SP, articulista da rede Bom Dia de jornais, palestrante e autor de artigos sobre o Terceiro Setor. E-mail: [email protected]

AUTORES


Cinco Critérios (Manual sobre Instituições Sem Fins Lucrativos do Sistema de Contas Nacionais da ONU): (a) Privadas/ não integram o Estado; (b) Sem Fins Lucrativos / não distribuem excedentes; (c)Institucionalizadas / legalmente constituídas; (d) Auto-Administradas / capazes de gerar suas próprias atividades; e (e) Voluntárias / constituídas livremente por qualquer grupo de pessoas / esforço voluntário (bens e serviços)

Comentários:Metodologia: Projeto Comparativo Internacional – 22 países – John

Hopkins University-JRU (Lester Salamon) e ISER (Leilah Landin)

FASFIL: Associações / Fundações / Organizações Religiosas.

Exclusões FASFIL: Sindicatos / Partidos Políticos / Entidades do Sistema “S” / Cooperativas (sociedade cooperativa).

Divergência Mapa/FASFIL: Exemplo - Sindicatos.

Manual sobre Instituições Sem Fins Lucrativos do Sistema de Contas Nacionais da ONU – FASFIL e MAPA


220.000 instituições.

US$ 10,9 Bilhões – 1,5% PIB.

16% da pop. maior de 18 faz trabalho voluntário: igreja e assistência social (predomínio).

36 milhões doaram $ ou bens

1,12 milhão de pessoas remuneradas

Fontes de Receita: Receitas Próprias: 68,3% - Governo: 14,5% - Indivíduos: 14% - Empresas: 3,2%

TERCEIRO SETOR NO BRASIL – 1995 – JHU/ISER – 22 países


276 mil entidades.

1,5 milhão de pessoas remuneradas.

Expressivo crescimento: 62% das instituições foram criadas a partir de 1990.

Sugestão: Leia a Pesquisa.

TERCEIRO SETOR NO BRASIL – 2002 – FASFIL


Crescimento na participação do PIB.

Crescimento no emprego da mão de obra ativa.

Aumento no seu grau de profissionalização.

Aumento no grau de formalização.

TENDÊNCIAS FUTURAS (PESPECTIVAS) PARA O TERCEIRO SETOR NO BRASIL - EXPANSÃO


Por um lado existem fatores que IMPULSIONAM o setor (FORTALECIMENTO)

Constituição Federal (Constituição Cidadã): Princípios -Direitos Sociais – Conselhos Paritários – Participação na Implementação (priorizar a contratação e IMUNIDADES) – Leis Sociais (LOAS – ECA – IDOSO – CONSUMIDOR etc).

Leis Específicas (Marco Legal ?): Voluntariado – Lei 9.608/98, OSCIP – Lei 9.790/99 e Decreto 3.100/99, OS – Lei nº 9.637/98).

Discussão em todos os setores da sociedade (acadêmico, empresarial, governamental, comunitário etc) sobre questões envolvendo o terceiro setor.

DESAFIOS - CONTEXTO PARADOXAL (1)


Por outro lado existem fatores que DIFICULTAM que as entidade operem em conformidade com legislação e exigências do órgão públicos, o que afeta a SUSTENTABILIDADE (ENFRAQUECIMENTO)

Insegurança Jurídica (Normas esparsas, confusas, contraditórias e inconstitucionais / interpretação restritiva dada pelo poder público – arrecadação em primeiro plano).

Burocracia (Morosidade na concessão de títulos, exigências indevidas para o reconhecimento da imunidade, excesso de formalismo na prestação de contas etc).

DESAFIOS - CONTEXTO PARADOXAL (2)


Pessoas Jurídicas de Direito Privado SEM FINS LUCRATIVOS :

Associações (arts. 44 e 53): União de pessoas que se organizam para fins não econômicos.

Fundações (arts. 44 e 62): Dotação especial de bens livres destinado ao fim especificado pelo instituidor, que poderá, inclusive, declarar a maneira que a fundação será administrada. A fundação apenas poderáconstituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Organizações Religiosas (art. 44, § 1º): Liberdade de criação, organização, estruturação interna e o funcionamento, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

Partidos Políticos (art. 44, § 3º): São organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica

PESSOAS JURÍDICAS SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL


Observações Gerais: liberdade de associação para fins lícitos (art. 5º, XVII), liberdade de associação sindical e profissional (art. 8º, caput), liberdade de crença e de exercício de cultos religiosos (art. 5º, VI).

Entidades Sem Fins Lucrativos:

Associações (art. 5º, XVIII e XIX).

Fundações Privadas (art. 150, VI, “c”).

Sindicatos (art. 8º, incisos I à VIII, e art. 150, VI, “c”).

Partidos Políticos (art. 17 e art. 150, VI, “c”).

Cultos Religiosos e Igrejas (art. 19, I, e art. 150, VI, “b”).

Serviço Social Autônomo (art. 240, e art. 62 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).

IDENTIFICAÇÃO DAS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL


O que é uma ONG?

Conceito não jurídico. Organizações da sociedade civil sem fins lucrativas (associação e fundação) que têm como finalidade a defesa de direitos sociais, difusos e emergentes.(cidadania/conquista e expansão dos direitos sociais e da democracia). Instituição, Instituto ou Entidade também não têm um significado jurídico-fiscal.”

Quais são as pessoas jurídicas que integram as “instituições sem fins lucrativos” (art. 150, VI, “c”, da CF –imunidade de impostos)?

Segundo José Eduardo Sabo Paes: “...qualquer entidade permitida em lei: associações, fundações e serviço social autônomo“

TERCEIRO SETOR SOB O PRISMA JURÍDICO (1)


Conceito proposto pelo autor.

Terceiro Setor é o espaço ocupado pelas organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos ou econômicos, de interessesocial, e que não possuem finalidade, natureza ou legislação específicas; assim como pelos projetos, ações e atividades de interesse social desenvolvidos por indivíduos, empresas e governo, normalmente por meio de grupos, movimentos ou alianças (parcerias) intersetoriais, com o objetivo de fomentar, apoiar ou complementar a atuação das organizações formalmente constituídas e acima caracterizadas.

Não integram: (a) Sociedades Cooperativas; e (b) Partidos Políticos, Sindicatos, Serviços Sociais Autônomos e Organizações Religiosas.

Integram: Associações e Fundações.



Interesse Social

Categorias pelas finalidades “sociais – conveniente à sociedade”(gênero) : (a) Interesse ou caráter público: benefício de toda a sociedade ou de segmentos do conjunto da sociedade (entidades assistenciais, beneficentes, filantrópicas, de defesa de direitos, de origem empresarial - ”braço social”) e (b) Ajuda Mútua (Auto-Ajuda): defender interesses coletivos, mas num círculo restrito, específico, de pessoas, ou seja, o benefício mútuo ou interno de um determinado grupo (associações de classe, associações de moradores, associações comerciais, clubes sociais, recreativos e esportivos).

Títulos, Registros e Certificados concedidos às entidades de interesse público (benefícios e incentivos fiscais e acesso aos recursos públicos): UPF (Estadual e Municipal), CNAS (Conselho Estadual e Municipal), CEAS, OSCIP, OS, Outros Conselhos (Criança e Adolescente, Idoso) .



Hipóteses de Imunidade :

(a) Art.150, VI, “c”, da CF – Imunidade de impostossobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei(FINALIDADES ESSENCIAIS)

(b) Art. 195, § 7º, da CF – Imunidade de contribuições para a seguridade social às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei

IMUNIDADE E ISENÇÃO (1)


Hipóteses de Imunidade :

(a) Art.150, VI, “c”, da CF:Renda: IR e IOF (?)Patrimônio: ITR - IPVA e ITCMD – IPTU e ITBIServiços: ISSQPolêmica: ICMS (ver STF) e IPI (?)

(b) Art. 195, § 7º, da CF :Contribuições Previdenciárias – Cota Patronal, SAT e Terceiros.Contribuições Sociais: PIS, COFINS, CSLL e CPMF



Definições:

IMUNIDADE: Limitação constitucional à competência de instituir tributos. Requisitos: POLÊMICA (LEI ORDINÁRIA OU LEI COMPLEMENTAR - Código Tributário Nacional – Art. 14)

ISENÇÃO: Concedida e revogada por lei infraconstitucional do ente tributário que tem a competência para instituir o tributo (renúncia ou favor legal). Requisitos: Definidos pela lei do ente tributário.



(1) PODER PÚBLICO TRATA A “IMUNIDADE” COMO SE FOSSE “ISENÇÃO”. EXIGÊNCIAS INDEVIDAS.

(2) OBSURDA VEDAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE DIRIGENTES PARA A OBTENÇÃO DE TÍTULOS E PARA USUFRUIR DA IMUNIDADE. SITUAÇÃO CONTRÁRIA A LÓGICA DA GESTÃO DE QUALQUER ORGANIZAÇÃO. HIPOCRISIA

(3) DISCUSSÃO SOBRE A DEFINIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, GRATUIDADE (FILANTROPIA / BENEFICENTE) E CARÊNCIA. TAIS QUESTÕES REPERCUTEM NA OBTENÇÃO DE TÍTULOS E NO EXERCÍCIO DA IMUNIDADE.

INSEGURANÇA JURÍDICA (1)


Comentários :Para usufruir as imunidade as entidades DEVERIAM

CUMPRIR APENAS as exigências da Lei Complementar (Código Tributário Nacional – CTN – Art. 14):

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II - aplicarem integralmente no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.



Comentários :Entretanto, o Poder Público determina outras exigências:a) Pedidos burocráticos e anuais de reconhecimento da imunidade.

Exigência de outros requisitos além do CTN (portadora de títulos e qualificações e adoção de algumas práticas – não remunerar dirigentes, atender percentual de gratuidade etc).

b) Segundo o Poder Público, para usufruir a imunidade (“isenção”) das contribuições para a seguridade social, a entidade precisa do CEAS (Art. 55 da Lei 8.212/91). Para obter o CEAS, precisa da UPF. E para obter tanto o CEAS e a UPF não pode remunerar dirigentes.

c) Também a Legislação Tributária Federal veda a remuneração de dirigentes quando caracteriza as entidades que são consideradas imunes de impostos, nos temos art. 150, VI, “c”, da CF. (Art. 12 da Lei 9532/97). A lei excepciona, neste aspecto, as entidades qualificadas como OSCIPS que, assim, podem remunerar.



Comentários :Entretanto o Poder Público, de forma equivocada:a) Interpreta restritivamente o conceito de assistência social.

b) Fixa percentuais de gratuidade e, ainda, através de Decreto (2538/98) e Resolução (CNAS177/00)

c) Pretende exigir gratuidade em caráter exclusivo para o exercício da imunidade (“isenção”) das contribuições sociais (Art. 55 da Lei 8.212/91, modificado pela Lei 9.738/98, suspenso pela Adin 2028-5)

d) Determina critérios quantitativos por Decreto (3048/99) para a caracterização dos carentes.

Obs. Recente Resolução nº 195 do CNAS – Orientação para regulamentação do art. 3º da LOAS (Lei 8742/93)



Art. 55 da Lei nº 8.212/91 (Organização da Seguridade Social e Plano de Custeio, regulamentada pelo Decreto nº 3.048/99 – vide IN MPS/SRP nº 3, de 14/07/05)

I – seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II – seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;

III – promova gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência. NOTA: A redação atual do inciso III foi conferida pela Lei 9732/98, a qual se encontra suspensa por liminar concedida na ADIN nº 2.028-5 pelo STF. Redação original: “promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes”;



Art. 55 da Lei nº 8.212/91 (Organização da Seguridade Social e Plano de Custeio, regulamentada pelo Decreto nº3.048/99 – vide IN MPS/SRP nº 3, de 14/07/05)

IV – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; e

V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.



OBS. PESQUISAR NO SITE DO STF, na página “A Constituição e o Supremo”.

* Recurso Ordinário no Mandado de Segurança nº22.192-9 da 1ª Turma: (a) embora a Constituição use otermo “isenção” (art. 195, § 7º - contribuições sociais) trata-se de IMUNIDADE; (b) Impossibilidade de Lei Ordinária dispor sobre a imunidade (Art. 150, VI, “c” –Impostos - e Art. art. 195, § 7º - contribuições sociais). Só a Lei Complementar pode dispor sobre imunidade.

IMUNIDADE E O STF (1)


* Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2028-5 (2.036-6 apensa), Relator Min. Moreira Alves, concessão da liminar por 10 a 0: (a) A entidade que não precisa ser exclusivamente filantrópicas (pode mesclar a prestação de serviços gratuitos com serviços remunerados) para usufruir a imunidade; (b) A Constituição adotou o conceito mais lato de assistência social do que o decorrente do art 203 da CF, englobando a assistência social, a educação, a saúde; (c) Ressaltou a consistência da tese da necessidade de Lei Complementar (CTN) para explicitar a Constituição em matéria de imunidade, afirmando, entretanto, que a jurisprudência predominante do STF é a de que é sóexigível Lei Complementar quando a Constituição a ela faz expressa alusão. O Min. Relator deixou para discutir a questão quando do julgamento do mérito.



* Embargos de Divergência em Recursos Extraordinário nº 210251, Pleno: Reconheceu que a imunidade tributária prevista pelo art. 150, VI, c da CF abrange o ICMS sobre comercialização de bens produzidos por entidade beneficente. Considerou-se que o objetivo da referida norma constitucional é assegurar que as rendas oriundas das atividades que mantêm as entidades filantrópicas sejam desoneradas exatamente para se viabilizar a aplicação e desenvolvimento dessas atividades, e que a cobrança do referido imposto desfalcaria o patrimônio, diminuiria a eficiência dos serviços e a integral aplicação das rendas de tais entidades.



(1) Aspectos Civis: Código Civil (Lei nº 10.406/02) – arts. 44 a 52 (normas gerais), 53 a 61(associações), 62 a 69 (fundações), e 2.031, 2.033 e 2.034 (adaptação ao Código Civil).

(2) Utilidade Pública Federal: Lei nº 91/35, Decreto nº50.517/61 e Decreto nº 3.415/00.

(3) Registro no CNAS: Constituição Federal – art. 203, Lei nº8.212/91– Lei de Organização da Seguridade Social e Plano e Custeio – art. 4º, Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS – arts. 1º, 2º e 3º, e Resolução CNAS nº 31, de 24.02.99

LEGISLAÇÃO (1)


(4) CEAS: Constituição Federal – art. 203, Lei nº 8.212/91– Lei de Organização da Seguridade Social e Plano e Custeio – art. 4º, Lei nº8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS – arts. 1º, 2º e 3º, Decreto nº 2.536/98, e Resolução CNAS nº 177, de 10.08.00.

(5) OSCIP: Lei 9.790/99 e Decreto nº 3.100/99.

(6) OS: Lei 9.63798.

(7) Aspectos Tributários: (a) Imunidade de Impostos: Constituição Federal – art. 150, Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional – arts. 9º e 14, Lei nº 9.532/97; e (b) Imunidade de Contribuições Sociais:Constituição Federal – art. 195, Lei nº 5.172/66– Código Tributário Nacional – arts. 9º e 14, Lei nº 8.212/91– Lei de Organização da Seguridade Social e Plano e Custeio – art. 55, Decreto nº 3.048/99 – vide IN MPS/SRP nº 3, de 14/07/05.

LEGISLAÇÃO (2)


(1) As Fundações privadas e as associações sem fins lucrativos no Brasil: 2002/IBGE, Gerência do Cadastro Central de Empresas. – Rio de Janeiro: IBGE, 2004. 148 p. – (Estudos e pesquisas. Informações econômicas, ISSN 1679-480x; n. 4), p. 14, 15 e 16. ISBN 85-240-3774-1.(2) BARBOSA, Maria Nazaré Lins Barbosa. Manual de ONGS: guia prático de orientação jurídica / Maria Nazaré Lins Barbosa e Carolina Felippe de Oliveira; Coordenação Luiz Carlos Merege. - 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2003, p. 13/14. ISBN 85-225-0353-2(3) CICONELLO, Alexandre. O conceito legal de público no terceiro setor. In: Terceiro setor/textos de Alexandre Ciconello ... [et al.]; Eduardo Szazi, (org.)., et al. Terceiro setor: temas polêmicos 1. São Paulo: Peirópolis, 2004 – (Temas polêmicos; 1), p. 46/47 e 54/55 .ISBN 85-7596-034-2.(4) FERNANDES, Rubem C. O que é o terceiro setor. In: IOSCHPE, EvelynBerg [et. al.].3º setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz eTerra, 1997, p. 27. ISBN 85-219-0264-6(5) FISCHER, Rosa Maria. O desafio da colaboração; práticas de responsabilidade social entre empresas e terceiro setor / Rosa Maria Fischer. -São Paulo: Editora Gente, 2002, p. 45/46. ISBN 85-7312-373-7

BIBLIOGRAFIA (1)


(6) Mapa do Terceiro Setor: “Sobre o Mapa do Terceiro Setor” e “Metodologia”. Itens constantes no site denominado MAPA DO TERCEIRO SETOR da Centro de Estudos do Terceiro Setor – CETS – da Fundação Getúlio Vargas – FGV (www.mapa.org.br). Pesquisa realizada em 10 de janeiro de 2005.

(7) Manual sobre Organizações Não Lucrativas no Sistema de Contas Nacionais. Johns Hopkins University em cooperação com a United Nations Statistics Division. Tradução e Revisão: Georgina Esteves e Ofélia Lopes. In: Mapa do Terceiro Setor, op. cit..

(8) PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 5. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a Lei nº 10.406, de 10.1.2002 (Novo Código Civil brasileiro). Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 98/99. ISBN 85-7469-228-X.

(9) SZAZI, Eduardo. Terceiro Setor – Regulação no Brasil, 3a edição revisada e ampliada, Editora Fundação Peirópolis Ltda., 2003, ISBN 85-7596-001-6

BIBLIOGRAFIA (2)


www.oabsp.org.brwww.abong.org.brwww.terceirosetor.org.brwww.gife.org.brwww.ethos.org.brwww.comunitas.org.brintegracao.fgvsp.brwww.rits.org.brwww.setor3.com.brwww.filantropia.org.brwww.mapa.org.brwww.mj.gov.brwww.mds.gov.brwww.fgvsp.br/programas/cetswww.ceats.org.br

SITES


São Paulo: “Ainda que eu distribuísse todos os meus bens aos famintos, ainda que entregasse meu corpo às chamas, se

não tivesse a caridade, isso nada me adiantaria” (Primeira Epístola ao Coríntios,

capítulo 13, versículo 3)

DESEJANDO A PAZ DE DEUS

Rodrigo Mendes [email protected]

CONCLUSÃO

aspectos tributários do terceiro setor

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