Aspectos processuais na aplicação das normas de defesa da concorrência.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

3ª Câmara de Coordenação e Revisão Brasília, DF, 26.08.2009.

Marcelo Moscogliato, 11.2192.8667

e-mail: moscogliato@prr3.mpf.gov.br marcelo@moscogliato.com.br

Urgência

Difundir a defesa do consumidor no atacado.

Por que defender a concorrência?

Há vantagens na concorrência?

E a concorrência predatória?

Vender abaixo do preço de custo é ilícito?

“... a liberdade para entabular negócios e competir pela preferência do futuro consumidor é um pressuposto fundamental do sistema empresarial. A competição no comércio de bens e serviços cria incentivos para oferecer produtos com qualidade por preços razoáveis e para melhorar o bem estar social pela promoção da alocação eficiente dos recursos econômicos.

Restatement Third, Unfair Competition, § 1. Adotado e promulgado pelo American Law Institute.

A concorrência faz parte da vida empresarial A diferença entre a concorrência leal e a concorrência

desleal está nos meios utilizados pelo empresário para concorrer

O Direito Econômico é a defesa do consumidor no atacado

Quando não há competição empresarial, quem mais sofre é o consumidor (não o empresário, nem mesmo o microempresário)

Ao não combater as infrações contra a ordem econômica, o Estado estimula a transferência de poupança (consumo-presente ou consumo-futuro) do consumidor para o fornecedor (seja ele empresário ou não).

Aspectos processuais.

Titularidade e parcerias.

MPF e SDE

Não se identifica obstáculo para uma atuação conjunta na repressão às infrações contra a ordem econômica.

A coletividade é a titular dos bens protegidos pela Lei 8884/1994 e o MPF tem o ICP, a ACP e a Ação Penal Pública como instrumentos de atuação.

A atribuição do MPF para a matéria está na LC 75/1993 (art. 5º, II, “c”, III, “e”; art. 6º, V, VII, “a”, “d”, XIII, XIV, “b” e os instrumentos para a atuação nos arts. 7º e 8º).

MPF no CADE (ART. 12, Lei 8884/1994):

- “oficiar” nos processos do CADE

- o CADE poderá requerer ao MPF a execução dos seus julgados

- Art. 6º, XIV, “b”, da LC 75/1993:

“Art. 6º - Compete ao Ministério Público da União: ... XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto: ... b) à ordem econômica e financeira;”

Além da LC 75/1993, a defesa da concorrência é dever do Ministério Público porque:

- A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei 8884/1994 (art. 1º, § ún.)

- Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 do CDC, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento da ação (art. 29).

- O inciso V do art. 1º da Lei 7347/1985 (LACP) prevê ACP por infração da ordem econômica e da economia popular

Promotor Natural

Aplicam-se as regras de competência e atribuição

Procuradores da República = 1º grau

Procuradores Regionais da República = 2º grau

Subprocuradores-Gerais da República = 3º grau e 4º grau

As respostas estão na LC 75/1993 e na organização interna do MPF

O órgão do MPF no CADE (art. 12, Lei 8884/1994) = órgão de ligação com a instituição, com o MPF, sem violar o Princípio do Promotor Natural e sem competir com a Procuradoria-Geral do CADE

Infrações.

Infrações econômicas:

(- Também abrangem, dentre muitos outros tipos, as infrações contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais (Leis 7492/1986; Lei 6385/1976; Lei 9613/1998; LC 105/2001), contra as finanças públicas (arts. 359-A e seguintes do CP).

1- Infrações administrativas:- Lei 8884/1994, arts. 20 e 21.CADE, é tribunal administrativo e autarquia.

2- Infrações penais contra a ordem econômica:- Lei 8137/1990, arts. 4º a 6º- Lei 8176/1991, arts. 1º e 2º- Lei 9279/ 1996, art. 195

Art. 170, § ún.: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 173, § 4º: A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

1- Competência

2- Leniência e seus efeitos

3- Interceptação telefônica e prova emprestada

A Competência Federal

A “armadilha” no conceito de “ordem econômico-financeira”.

José Afonso da Silva: “há dois sistemas financeiros regulados na Constituição: o público, que envolve os problemas das finanças públicas e os orçamentos públicos, constantes dos arts. 163 a 169; o parapúblico, que ela denomina sistema financeiro nacional, que cuida das instituições financeiras creditícias, públicas ou privadas, de seguro, previdência (privada) e capitalização, todas sob estrito controle do Poder Público (art. 192). O banco central, que é instituição financeira, constitui, em verdade, um elo entre as duas ordens financeiras (arts. 164 e 192)” SILVA, José Afonso: Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002.

Art. 109, incisos IV e VI, CF = sistema financeiro público e sistema financeiro parapúblico.

Constituição Federal: art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; ...

[ Por que?]

No STF, vide REx n. 454.735-0/SP, de 11.2005.

- “O inciso VI do art. 109 da Constituição é a norma matriz da competência da Justiça Federal, tratando-se de crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, que afasta disposições outras para o fim de estabelecer a competência do Juízo Federal, como, por exemplo, a inscrita no inc. IV do art. 109, C.F.”

Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira?

Delitos contra as finanças públicas? Art. 359-A, CP - Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo,

sem prévia autorização legislativa: ... Art. 359-B, CP - Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não

tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: ... Art. 359-C, CP - Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos

quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: ...

Art. 359-D, CP - Ordenar despesa não autorizada por lei: ... Art. 359-E, CP - Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída

contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: ...

Art. 359-F, CP - ... Art. 359-G, CP - ... Art. 359-H, CP - ...

Delitos contra as finanças públicas? São crimes contra a ordem econômico-financeira. Competência?

Art. 359-A, CP - Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa: ...

Art. 359-B, CP - Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: ...

Art. 359-C, CP - Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: ...

Art. 359-D, CP - Ordenar despesa não autorizada por lei: ... Art. 359-E, CP - Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída

contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: ... Art. 359-F, CP - Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do

montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: ... Art. 359-G, CP - Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total

com pessoal, nos 180 (...) dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura. ... Art. 359-H, CP - Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no

mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e custódia: ...

Denise Neves Abade, PRR-4 (Lei Antitruste - ANPR, ed. Del Rey):

“Não há, como em outros casos, competência administrativa comum com os Estados-membros”

“Além disso, cabe à Justiça Federal cível, ..., julgar as ações judiciais que eventualmente questionem a investigação e o julgamento das infrações cíveis à livre concorrência”

“ Pois enquanto não resolvermos a questão - básica e ululante - da competência, ainda estaremos discutindo sobre processos cindidos, sentenças nulas e crimes prescritos”

Rex 502.915/SP, 02.2007

- Relator Min. Sepúlveda Pertence:

“Data venia, contudo, estou convencido de que o art. 109, VI, da Constituição, não esgota a disciplina quanto à competência da Justiça Federal relativamente aos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.

Referido inciso, na verdade, antes amplia do que restringe a competência da Justiça Federal: possibilita ele, com efeito, que a partir das peculiaridades de determinadas condutas lesivas ao sistema financeiro e à ordem econômico-financeira, possa a legislação ordinária subtrair da Justiça estadual a competência para julgar causas que se recomenda sejam apreciadas pela Justiça Federal, mesmo que não abrangidas pelo art. 109, IV, da Constituição.”

Rex 502.915/SP, 02.2007

Vide - julgado

“Do contrário, poderiam surgir situações em que o crime seria julgado pela Justiça estadual mesmo que cometido contra bens, serviços e interesses, por exemplo, do Banco Central, com repercussões quiçá em toda a ordem econômico-financeira brasileira.

Seria impingir ao inciso VI o sentido diametralmente oposto ao que se extrai da interpretação sistemática e teleológica dos demais dispositivos relativos à competência da Justiça Federal”.

Mas, atenção: STF, pleno, Cezar Peluso, Ação Cível Originária 1.058-

2 / Ceará (ausentes 5 ministros); v.u. PGR vs. MP Ceará. Fato: ANP instaurou procedimento contra AGIP, por

descumprimento de normas de segurança p/o comércio de combustível – art. 1º, Lei 8176/1991.

Promotor de Justiça recusou a atribuição e encaminhou, via PGJ, ao MPF.

No MPF, o colega recusou a atribuição. Diante do conflito, o PGR suscitou o conflito de

atribuições no STF.

O STF afirmou a atribuição do MP Ceará

No caso, o PGR: “Convém ponderar que a prática de crimes contra a ordem econômica, por si só, não estabelece a competência da Justiça Federal para julgar o fato, de modo que é necessário avaliar, no caso concreto, se houve violação aos bens, interesses e serviços da União”

“Ora, no feito em apreço, não há como vislumbrar que a desobediência da norma estabelecedora especificamente dos procedimentos de segurança no manejo de combustíveis tenha afetado qualquer das hipóteses previstas no art. 109, IV e IV, da Constituição Federal”

Outra armadilha: o interesse da União

A restrição à compreensão do interesse da União quanto aos crimes (Inciso IV - bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas), se deu no âmbito da discussão da competência ambiental - IBAMA X SEMAs. Em resumo: tudo que o IBAMA fiscaliza e regula pode ser crime da competência federal?

Com a resposta negativa, veio: - não basta o poder fiscalizatório e regulatório da ANP, do CADE, da CVM, do BACEN. É necessário a lei federal. Sem ela, cabe à Justiça Estadual conhecer e julgar.

Porém:

1- Quanto ao meio ambiente, existem órgãos atuantes nas 3 esferas;

2- Quanto às infrações contra a ordem econômica, ocorre exatamente o contrário: - não existem CADEs estaduais ou municipais; não existem CVMs estaduais ou municipais; não existem ANPs locais;

3- Há grande potencial de conflito e ineficiência. Resultado demonstrado pela realidade: omissão.

Denise Neves Abade, PRR-4 (Lei Antitruste - ANPR, ed. Del Rey):

“Não há, como em outros casos, competência administrativa comum com os Estados-membros”

“Além disso, cabe à Justiça Federal cível, ..., julgar as ações judiciais que eventualmente questionem a investigação e o julgamento das infrações cíveis à livre concorrência”

“ Pois enquanto não resolvermos a questão - básica e ululante - da competência, ainda estaremos discutindo sobre processos cindidos, sentenças nulas e crimes prescritos”

Relato de um caso - Competência

CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO QUE PROVOCOU O BLOQUEIO DO ESCOAMENTO DE PRODUÇÃO DE INDÚSTRIA. INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. LEI Nº 8.884/94. CONDUTA NÃO PREVISTA NA LEI Nº 7.492/86. LESÃO A INTERESSE DE PARTICULAR. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA A BENS E INTERESSES DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

I. Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que visa à apuração de possível infração contra a ordem econômica, prevista na Lei nº 8.884/94.

II. O rol dos crimes tipificados na Lei nº 7.492/86 não deve ser ampliado, de forma a se firmar, sempre, a competência desta Justiça especializada. Precedente.

III. Não se configura a ofensa a bens ou interesses da União, se evidenciado que a conduta que provocou o bloqueio do escoamento da produção de indústria de cimento causou prejuízo, tão-somente, a particular.

IV. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito de Cantagalo-RJ, o Suscitante”.

(STJ, 3ª Seção, CC nº 38989/RJ, Julgado em 25.06.2003)

Leniência. Provas.

Leniência( O dilema do prisioneiro )

Entenda-se por leniência: - tolerância, brandura, suavidade, mansidão, lenidade.

A política de leniência foi introduzida no sistema dos EUA em meados da década de 90 e no Brasil em 2000, com a Lei 10.149 que introduziu, dentre outros, o art. 35-B à Lei 8884/1994.

- Para gozar da leniência, a empresa ou o indivíduo deve (Art. 35-B, § 2º, Lei 8884/1994) :

a) ser o primeiro a procurar a SDE;

b) dar à SDE boa informação que possa ser usada para processar outra pessoa ou empresa;

c) não ser o/a líder da atividade ilícita;

d) cooperar com a administração;

e) ser honesta (não mentir à administração)

Leniência:

- acordo celebrado com a União Federal (SDE)- pessoa física ou pessoa jurídica- colaboração que resulte: identificação de co-autores; provas de infração- requisitos no § 2º do art. 35-B, Lei 8884/1994- acordo não depende de aprovação do CADE; mas é ele quem deixa de aplicar ou reduz a pena- pena não pode ser maior do que a menor aplicada aos co-autores- quando a empresa faz, estende os efeitos aos seus diretores desde que assinem o ato com a empresa- a proposta é sigilosa- não importa confissão quanto à matéria de fato- extinção da ação punitiva ou redução da pena (1/3 ou 2/3)

Nos crimes previstos na Lei 8137/1990, o acordo de leniência implica na suspensão do curso do prazo prescricional e no impedimento ao oferecimento da denúncia.

Cumprido o acordo, extingue-se a punibilidade do crime.

- Art. 35-C, Lei 8884/1994.

- No MPF, entende-se que procedimento administrativo não pode condicionar o exercício da ação penal pública, em razão do art. 129, I, CF.

- Portanto, o MPF tem que participar e aprovar o acordo de leniência para garantir que uma denúncia não será oferecida.

Interceptação telefônica

Lei 9296/1996 Juiz Polícia Judiciária Ministério Público - parte e fiscal Processo Penal ou Investigação Criminal

Utilização da prova emprestada

Garantia do sigilo (O Executivo tem experiência com o tema = vide o sigilo bancário e o sigilo fiscal)

Objeto claro, limitado e definido (assim como na investigação e/ou no processo penal, não é cabível a investigação genérica (“lançar rede para pescar”))

Uma vez produzida a prova, ela serve à verosimilhança (aparência da verdade) em qualquer processo

A sua apreciação é livre e não vincula (nenhum processo condenatório é matemático)

A “verdade real” só existe nos pensamentos do delinquente e nos da vítima direta, pois todas as ações são interpretadas e reproduzidas pelos sentidos. No processo só é possível ter a “aparência” da verdade = beyond a reasonable doubt

Se a prova não é nula; não é razoável reproduzí-la apenas por amor à forma, porque a sua reprodução implica em desperdício de recursos do Estado e das partes.

Objetivos?

- Atenção:

- as duas vertentes do Direito Econômico no Brasil:

concorrer ou controlar?

CONCORRER?

LEI 8.137 DE 27/12/1990 Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:a) ajuste ou acordo de empresas;b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos;c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;f) impedimento a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;IV - açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;V - provocar oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento;VI - vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência;VII - elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

CONCORRER?

LEI 8.137 DE 27/12/1990

Art. 5º Constitui crime da mesma natureza: I - exigir exclusividade de propaganda, transmissão ou difusão de publicidade, em detrimento de concorrência; II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço ; III - sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada; IV - recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a prestar à autoridade competente ou prestá-la de modo inexato, informação sobre o custo de produção ou preço de venda. Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso IV.

CONTROLAR?

LEI 8.137 DE 27/12/1990

Art. 6º Constitui crime da mesma natureza: I - vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao fixado por órgão ou entidade governamental, e ao estabelecido em regime legal de controle; II - aplicar fórmula de reajustamento de preços ou indexação de contrato proibida, ou diversa daquela que for legalmente estabelecida, ou fixada por autoridade competente; III - exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importância adicional de preço tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo Poder Público, inclusive por meio da adoção ou de aumento de taxa ou outro percentual, incidente sobre qualquer contratação. Pena - detenção, de 1(um) a 4 (quatro) anos, ou multa.

CONCORRER?

LEI 9.279 DE 14/05/1996

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos. § 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

OBSERVAÇÃO - SOMENTE SE PROCESSA MEDIANTE QUEIXA - ART. 199, Lei 9279/1996

Uma hipótese para pensar:

COOPERATIVA?

- Processo cível e concorrência desleal

- UNIMED, no STJ

- RESP 261.155-SP

Em resumo, com relação ao caso concreto considerado pelo STJ, os fatos diziam respeito à expulsão de uma médica do quadro associativo de uma cooperativa profissional para a prestação de serviços médicos (a Unimed), porque a médica passou a prestar serviços para uma empresa privada organizada, também, para a prestação de serviços médicos (a Bradesco Seguros). Entendeu a Unimed que a médica cooperada havia violado os estatutos da cooperativa, ao prestar serviços para uma empresa privada concorrente, e a expulsou dos seus quadros. A médica demandou contra a Unimed; ganhou em primeira instância; perdeu, por maioria, no Tribunal de Justiça de São Paulo e recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, onde também perdeu por maioria, e ao Supremo Tribunal Federal. Deste último, ainda aguarda-se o processamento e julgamento do Recurso Extraordinário.

Evidenciando a aplicação da regra da razão em favor da cooperativa, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar escreveu que há grande diferença entre as sociedades seguradoras e outras empresas de medicina de grupo, que, por escolha livre ou dirigida, contratam e remuneram médicos, para a prestação dos serviços correspondentes, e as cooperativas de médicos, que, em prol de seus próprios sócios e cooperados, os médicos dela integrantes, angariam os contratos de prestação de serviços. Que dizer, enquanto naquelas o médico é meio e instrumento, nestas, instrumento e o meio são as próprias cooperativas, em que a marca prevalente é o mutualismo. ... Se assim é, não há nada de absurdo exigir-se que cada cooperado, dentre os deveres que lhe competem, não atue contrariamente aos fins e objetivos da cooperativa. Logo, a requerida exclusividade de atuação, usual e comum em várias práticas negociais e relações de trabalho, não deixa de fazer sentido e de modo algum constitui ilegalidade. Assim, não poderia deixar de configurar quebra de um dever do cooperado o também prestar ele, paralelamente, serviços à empresa de medicina de grupo. Isso, sem dúvida, esmaece a affectio societatis e representa atuação contraposta aos objetivos da própria cooperativa, cujo funcionamento sofrerá prejuízos, podendo até redundar em inviabilidade, no caso de proceder repetido e reiterado de outros cooperados. Se a cooperativa de médicos nasceu de sua necessidade de obter melhores condições para o exercício das atividades profissionais, com o que aprimora, conseqüentemente, a qualidade da assistência médica, o eventual controle de mercando nunca representaria ilicitude.

A Ministra Nancy Andrighi enunciou que as cláusulas de exclusividade sempre restringem, de alguma forma, o nível de concorrência existente em dado mercado relevante.Um franqueador, por exemplo, freqüentemente impede o seu franqueado de comercializar produtos de empresas concorrentes, fato esse capaz de restringir a concorrência. Não se pode considerar nula, entretanto, toda cláusula que restringe a concorrência, porque é da essência dos contratos empresariais restringir a concorrência. ...A conclusão pela nulidade ou validade da restrição à concorrência, como anota a Doutrina Antitruste, em exegese adequada dos arts. 20 e 21 da Lei 8884/94, resulta da identificação das restrições concorrenciais legítimas, porque razoáveis, e das ilegítimas, por lhes faltarem a razoabilidade. A este instituto antitruste, originado no Common Law e desenhado pela Suprema Corte dos EUA no início do Século XX, chama-se regra da razão. ... A regra da razão constitui, assim, uma forma de interpretação lógica, por meio da qual os efeitos restritivos da concorrência são comparados com os efeitos promotores da concorrência, ou efeitos ditos pró-competitivos. ... Do exposto pode-se concluir que a cláusula de exclusividade exigida pela Unimed não caracteriza abuso de posição dominante, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei 8884/94, porquanto tal prática não inviabiliza a entrada de concorrentes de porte na região indicada no processo em análise (interior do Estado de São Paulo).

Segundo a Ministra Nancy Andrighi, a enunciação clara da regra da razão foi conferida pelo Juiz BRANDEIS, em voto proferido no julgamento de “Chicago Bd. of Trade v. United States”, de 1918:“A validade de um contrato ou cláusula não pode ser determinada simplesmente pela análise referente à existência de uma restrição à concorrência. Vincular, restringir, isto é da essência do contrato. O verdadeiro teste da validade está em se verificar se a restrição imposta apenas visa regular e talvez promover a concorrência, ou se simplesmente visa suprimir ou mesmo destruir a concorrência. Para aplicar essa distinção o Tribunal deve sempre considerar os fatos peculiares à atividade econômica em que a restrição está sendo aplicada, bem como analisar as condições dessa atividade econômica antes e depois da imposição da restrição, a natureza da restrição e seus efeitos, reais ou prováveis. A história da restrição, o mal nela considerado existente, a razão para se adotar uma sanção especial, o propósito ou escopo que se busca atingir, são todos fatos relevantes. E isto não se dá porque uma boa intenção possa isentar uma restrição supostamente negativa, ou o inverso, mas porque o conhecimento acerca do intento perseguido poderá ajudar o Tribunal a interpretar fatos e a inferir conseqüências”.

A Ministra Nancy Andrighi, por fim, conclui que ao contrário,

bem aplicada a regra da razão na hipótese, deve-se concluir

que a cláusula de exclusividade adotada pela Unimed mais

propicia do que restringe a competitividade no setor,

porquanto aumenta a rivalidade econômica existente entre a

Unimed e as prestadoras de plano de saúde de porte, em

especial aquelas que atuam em todo o mercado nacional e

que, por essa razão, não deixarão de ingressar e atuar de

forma competitiva nos mercados regionais onde a Unimed se

faz presente com maior grau de penetração.

- QUEM CONCORDA?

Argumentos contrários à cooperativa

No voto de divergência, o Ministro Aldir Passarinho Júnior firmou que o Estatuto da Unimed é vago, genérico, creio que propositalmente vago e genérico, porque, assim fica o Conselho de Administração com plenos poderes para até arbitrariamente interpretar os comportamentos dos cooperados e puni-los sem muita oportunidade de defesa. Os poderes são quase ilimitados. ... Não identifico incompatibilidade de objetivos ou comportamento prejudicial à cooperativa pelo simples fato de o profissional da medicina ser também referenciado ou credenciado de uma instituição de seguro saúde. ... Ora, se um cooperado pode ser sócio ou quotista, portanto um dos donos, de um hospital ou casa de saúde ou instituições congêneres, que têm, como curial, objetivo de lucro, qual a razão para se excluir o cooperado que não é sócio ou quotista da Bradesco Seguros, apenas presta-lhe serviços como médico? Tudo soa não como uma tentativa de preservação do “espírito cooperativo”, mas como uma batalha comercial, em que as vítimas, lamentavelmente, são os doentes, que órfãos do sistema público de saúde, vêem o atendimento às suas necessidades ser conduzido por interesses que escapam à sua compreensão. ... não identifiquei, como visto acima, restrição legal à filiação do médico cooperativado a outra instituição de saúde, como prestador de serviços profissionais, no que beneficia, sem dúvida, a população, porquanto notadamente em uma cidade interiorana, com menor número de médicos, deve ser proporcionado amplo acesso aos mesmos pelos usuários dos planos,...

O Ministro Antônio de Pádua Ribeiro ao divergir também focou atenção ao consumidor e escreveu que várias têm sido as ações ajuizadas contra a ré [Unimed], inclusive com base em inquéritos, para inibir o comportamento utilizado pela recorrida, que, segundo se alegou, vem trazendo transtornos a empresas concorrentes, sobretudo em cidades do interior e, conseqüentemente, aos usuários de modo geral. Recebi diversas cópias de ações promovidas pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra a Unimed, o que me fez ver que, antes de, como in casu, cuidar-se da exclusão de uma médica por prestar seus serviços também a outra instituição, envolve o presente julgamento interesse preponderante a ser protegido. ... É necessário haver uma concorrência sadia e leal entre empresas de planos privados de saúde, para que mais e mais pessoas possam ter acesso a eles. Impedir ou criar dificuldades para que a coletividade possa ser atendida por profissionais de outras empresas, principalmente em locais onde o número de médicos nem sempre é suficiente para atender à população, é infringir a legislação antitruste, acima transcrita. ... Parece-me que a alegação de que a Unimed, por se tratar de Cooperativa, não tem fins lucrativos não se mostra sincera, pois a restrição imposta tem como objetivo evitar empresas concorrentes, haja vista as informações de que a ré está respondendo a vários processos perante a Secretaria de Direito Econômico. ... Atente-se, ainda, para o fato de que Lei nº 9.656, de 3/6/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde vedou expressamente a imposição de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.

QUEM CONCORDA?

- Cooperativa ou Cooperado?- Liberdade dos contratos?- Cooperativismo?

Problemas no caso:

1- tramitação do recurso especial por aproximadamente 3 anos e 5 meses antes de ser publicado.

2 - Ausência dos interessados e afetados pela solução da demanda no curso processual. A Bradesco Seguros não compareceu ao processo. Mas também não compareceu ao processo o CADE que, por força do art. 89 da Lei 8884/1994, poderia intervir. Dada a sua natureza e o seu escopo, como autarquia federal, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) também poderia, em tese, intervir.

BRASIL. Lei 8884/1994, art. 89: Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente. BRASIL. Lei 9961/2000, art. 1º.

3 - O § 2º do art. 1º da Lei 9656/1998 é claro ao prever que se incluem na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o § 1º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas, que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.

Se as cooperativas prestadoras de serviços médicos estão no escopo da Lei 9656/1998, é necessário explicar melhor o motivo pelo qual elas não estão sujeitas à obrigação inserta no art. 18, III, da mesma lei, porque este foi um dos pontos controvertidos entre as duas correntes de pensamento expostas no julgado, sendo este último artigo citado como fundamento nos votos dos Ministros Aldir Passarinho Júnior e Antônio de Pádua Ribeiro.

Lei 9656/1998, art. 18, III: A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o

inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, implicará nas seguintes obrigações e direitos: ... III- a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.

Utilidade essencial

4- Considerando a concorrência empresarial (aqui estão incluídas as cooperativas) pelos consumidores dos serviços de saúde, poderia o médico ser tratado como uma utilidade essencial (essential facility) e, consequentemente, elemento fundamental ao acesso ao mercado relevante?

A referida doutrina (essential facility) foi articulada pela Suprema Corte dos EUA, em 1912, no caso United States v. Terminal Railroad Ass’n e, em suma, contém a idéia de que:

- a doutrina da utilidade essencial implica na responsabilidade quando uma empresa, que controla uma utilidade essencial, sem motivo razoável nega a uma segunda empresa o acesso a um produto ou serviço que esta segunda empresa necessita ter para competir com a primeira empresa.

224 U.S. 383 (1912) PITOFSKY, Robert: The essential facilities doctrine under United States antitrust law. Internet: www.ftc.gov/os/comments/ intelpropertycomments/pitofskyrobert.pdf, visitado em 22.08.2004

A doutrina da utilidade essencial constitui uma limitação à idéia de que uma empresa, mesmo grande, não tem obrigação de negociar com os seus competidores.

É da essência da concorrência a disputa entre empresas. Então, como dizer que elas não devem disputar, mas, sim, compartilhar determinadas utilidades? Somente em favor da própria concorrência e do consumidor.

O acesso à utilidade essencial, por um competidor, como exceção, na linha do que foi construído nos EUA, depende da demonstração de alguns elementos:1- o controle da utilidade essencial por um monopolista; 2- a impossibilidade ou a falta de razoabilidade na duplicação da utilidade essencial pelo competidor; 3- a negação do uso da utilidade essencial por um competidor; e, 4- a possibilidade de proporcionar a utilidade essencial ao competidor.

PITOFSKY, Robert: The essential facilities doctrine under United States antitrust law. Internet: www.ftc.gov/os/comments/ intelpropertycomments/pitofskyrobert.pdf, visitado em 22.08.2004

Com concorrência não se brinca.

- Caso da laranja:

- parecer do colega José Elaeres / MPF-CADE 066/2006

- o CADE rejeitou o acordo

•Lei 11.482, de 31.05.2007Lei 11.482, de 31.05.2007(Efetua alterações na tabela do imposto de renda da pessoa física)

Art. 16. O art. 53 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 53. Em qualquer das espécies de processo administrativo, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei.§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:I - a especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.

§ 2o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 23 desta Lei.

§ 3o A celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada.

§ 4o O termo de compromisso constitui título exclusivo extrajudicial.

§ 5o O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.

§ 6o A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 5o deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.

§ 7o Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.

§ 8o As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.

§ 9o O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre cabimento, tempo e modo da celebração do termo de compromisso de cessação.” (NR)

James C. Miller, III (ex-chairman fo the FTC - 13 Geo. Mason L. Rev. 269)

- Recommendations:

1. explore your advocacy role2. avoid capture by firms and industries3. maintain transparency during the review process4. articulate the reasoning underlying the policies that you are following5. the ultimate criterion is economic efficiency rather than equity

- Observations:

a) competition among competition agencies is a good ideab) even the clearest law and the most brilliantly drawn and articulated set of policies will lead people to disagree

Exemplo: - bancos brasileiros competem?

Agnes Belaish (FMI – Working Paper), diz que:

There may be several reasons why the depth and efficiency of bank intermediation in Brazil lags that elsewhere. An undeniable

explanation is that credit risk has been high during decades of trials in reform and restructuring, and that banks have been able to afford

their risk aversion thanks to the availability of high-yielding, risk-free government securities as an alternative investment to private

sector lending. This study focused on another possible explanation: that the banking sector is not fully competitive. This is suggested by

the stylized facts, and indeed is confirmed by the empirical investigation, which indicates that Brazilian banks behave

oligopolistically”.

BELAISCH, A. Do Brazilian Banks Compete? IMF Working Paper – WP 03/113, em http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2003/wp03113.pdf, visitado no dia 16.06.2005

Dilema contemporâneo “Power shifted to consumers and investors. Supercapitalism

replaced democratic capitalism”

“The fact is, most os us are consumers and investors, and as such are benefiting enormously from supercapitalism. Wal-Mart, for example ...”

“Personally, I’d be willing to sacrifice some of the benefits I get as a consumer and investor in order to achieve these social ends – as long as I knew everyone else was, too”

“Supercapitalism”, A. Knopf, NY, 2007. Robert B. Reich is Professor of Public Policy at the Goldman School of Public Policy at the University of California at Berkeley. He has served in three national administrations, most recently as secretary of labor under President Bill Clinton.

FONSECA, Antônio (coord.). Limites Jurídicos da Regulação e Defesa da Concorrência. Ed. Sérgio Antônio Fabris Editor, RS, 2003.

PETTER, Lafayete J. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica, ed. RT, SP, 2005.

ANPR - Rocha, João C. Carvalho (coord.). Lei Antitruste: 10 anos de combate ao abuso do poder econômico, ed. Del Rey, BH, 2005.

BASTOS, Aurélio W. Estudos Introdutórios de Direito Econômico. Brasília Jurídica, Brasília, DF, 1997.

OLIVEIRA, Gesner de. Concorrência – panorama no Brasil e no mundo. Ed. Saraiva, São Paulo, 2001.

SOUZA, Washington .P.A. Primeiras Linhas de Direito Econômico. LTr, São Paulo, SP, 1999.

PROENÇA, José Marcelo M. Concentração Empresarial e o Direito da Concorrência. Ed. Saraiva, São Paulo, SP, 2001.

CAMPILONGO, Celso F. (coord.) Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro. Ed. Max Limonad, São Paulo, 2002.

SUNDFELD, Carlos A. (coord.) Direito Administrativo Econômico. Ed. Malheiros, SP, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. Ed. Dialética, SP, 2002.

ARAGÃO, Alexandre S. Agências Reguladoras, ed. Forense, Rio, 2003.

FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, ed. RT, SP, 2005.

ALMEIDA, Marcus E. M. Abuso do Direito e Concorrência Desleal, ed. Quartier Latin, SP, 2004.

OLIVEIRA, Gesner de; RODAS, João G. Direito e Economia da Concorrência, ed. Renovar, Rio, 2004.

TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia, ed. Thomson-IOB, São Paulo, 2005.

PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados, ed. Campus, São Paulo, 2006.

CARVALHO, Leonardo Arquimo; VERENHITACH, Gabriela Daou. Manual de Direito da Concorrência, ed. Thomson-IOB, São Paulo, 2006.

BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico, ed. Atlas, São Paulo, 2006.

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico, ed. Atlas, São Paulo, 2006.

Bibliografia:SHENEFIELD, J.H.; STELZER, I.M. The Antitrust Laws. The AEI Press, Washington, D.C., USA, 1998.SULLIVAN, E.T.; HARRISON, J.F. Understanding Antitrust and its Economic Implications. Matthew Bender, Legal Text Series, New York, N.Y., USA, 1994.SEIDENFELD, M. Microeconomic Predicates to Law and Economics. Anderson Publishing Co., Cincinnati, OH, USA, 1996.WALLER, Spencer Weber. 34 New Eng.L. Rev. 163. SYMPOSIUM: COMPETING COMPETITION LAWS: DO WE NEED A GLOBAL STANDARD?: Panel Three: Is Reconciliation Possible?: An International Common Law of Antitrust.PAGE, William H. 66 U. Cin. L. Rev. 1113. ARTICLE: ANTITRUST REVIEW OF MERGERS IN TRANSITION ECONOMIES: A COMMENT, WITH SOME LESSONS FROM BRAZIL.RODRIGUEZ A. E.; Coate, M.B. 20 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 793. ARTICLE: MERGER PITFALLS IN PRACTICE: THREE CASE STUDIES.DRAKE, Geoffrey. 37 Vand. J. Transnat'l L. 1147. NOTE: Old Man and The Sky: The Brazilian Antitrust Implications for Rupert Murdoch's Expansion of the Sky Global Satellite Network.

Caso: CITY OF MOUNDRIDGE, et al., Plaintiffs, v. EXXON MOBIL CORPORATION, et al., Defendants. Civil Action No. 04-940 (RWR). US DC COURT. 2006 U.S. Dist. LEXIS 21310. Decido em Abril de 2006.Caso: MARTHA KRISTIAN et al. v. COMCAST CORPORATION et al. No. 04-2619, No. 04-2655. US COURT OF APPEALS FOR THE FIRST CIRCUIT. 2006 U.S. App. LEXIS 9881. Decidido em Abril de 2006.

Endereços eletrônicos:www.cade.gov.brwww.pgr.mpf.gov.br/pgr/3camara/index.htmlwww.ftc.gov/ftc/antitrust.htmwww.usdoj.gov/atr/www.ct-tc.gc.ca

Economic Development, Poverty, and

Antitrust: The Other Path

Eleanor M. Fox

New York University Public Law and Legal

TheoryWorking Papers

Year 2007 Paper 57

Obrigado.