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EAD UNITINS ndash ASPECTOS HISTOacuteRICOS E FILOSOacuteFICOS DO DIREITO ndash FUNDAMENTOS E PRAacuteTICAS JUDICIAacuteRIAS

ASPECTOS HISTOacuteRICOS

E FILOSOacuteFICOS DO DIREITO

1ordm PERIacuteODO

Ana Patriacutecia Rodrigues Pimentel Jair Joseacute Maldaner

PALMAS-TO 2005

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APRESENTACcedilAtildeO

O material que vocecirc estaacute recebendo eacute a continuaccedilatildeo da primeira parte do caderno de estudos e atividades E tem como objetivo orientar suas leituras quanto agrave relaccedilatildeo entre Filosofia Histoacuteria e Direito

Assim vocecirc teraacute a possibilidade de analisar conceitos como justiccedila

leis normas eacutetica moral poder Estado a partir de diferentes autores e correntes de pensamento tendo sempre como referecircncia a intriacutenseca relaccedilatildeo entre o tripeacute Filosofia Histoacuteria e Direito Os textos e leituras possibilitaratildeo vocecirc no exerciacutecio da praacutetica reflexiva da aprendizagem

Desejamos-lhe uma oacutetima reflexatildeo e bons estudos

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PLANO DE ENSINO CURSO PRAacuteTICAS JUDICIAacuteRIAS DISCIPLINA ASPECTOS HISTOacuteRICOS E FILOSOacuteFICOS DO DIREITO PROFESSORES ANA PATRIacuteCIA RODRIGUES PIMENTEL amp JAIR JOSEacute MALDANER EMENTA Introduccedilatildeo aos conhecimentos baacutesicos da Histoacuteria e pressupostos loacutegicos para o estudo da Filosofia do Direito Definiccedilatildeo visatildeo histoacuterica e moderna Teorias jurisfilosoacuteficas (naturalismo e positivismo) Axiologia Sociedade Ordem Poder Origem e Legitimidade do Poder Histoacuteria das Instituiccedilotildees Juriacutedicas Civilizaccedilotildees natildeo Ocidentais Formaccedilatildeo do Direito Ocidental Greacutecia Roma Direito Econocircmico Evoluccedilatildeo do Direito Ocidental Codificaccedilatildeo Direito Luso-Brasileiro ndash Colocircnia Impeacuterio Repuacuteblica OBJETIVOS - Analisar as diferentes teorias e autores no que se refere aos conceitos de justiccedila leis eacutetica moral poder e Estado tendo como referecircncia a relaccedilatildeo entre Filosofia Histoacuteria e Direito - Realizar uma anaacutelise criacutetico-valorativa das instituiccedilotildees juriacutedicas - Proporcionar aos alunos a possibilidade de reflexatildeo da praacutetica de trabalho na aacuterea judiciaacuteria CONTEUacuteDO - Jusnaturalismo e o Juspositivismo - Normativismo Juriacutedico - A problemaacutetica filosoacutefica e histoacuterica na idade contemporacircnea - A Codificaccedilatildeo no seacuteculo XIX - O existencialismo Juriacutedico - Direito como norma histoacuterica e filosoacutefica de Valores morais e Eacuteticos - Direito e Justiccedila - Poder e Direito - A Evoluccedilatildeo Histoacuterica e filosoacutefica do Direito Luso- Brasileiro - Poder poliacutetico Legitimidade e Estado democraacutetico REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS BIBLIOGRAFIA BAacuteSICA BITTAR Eduardo CB ALMEIDA Guilherme de Assis Curso de Filosofia do Direito 4ordm ediccedilatildeo Atlas Satildeo Paulo 2005

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CRETELLA Jr Joseacute Curso de Filosofia do Direito 10ordm ediccedilatildeo Forense Rio de Janeiro 2004 MASCARO Alysson Leandro Barbate Introduccedilatildeo agrave Filosofia do Direito Dos Modernos aos Contemporacircneos 1ordm ediccedilatildeo 2ordm Tiragem Atlas Satildeo Paulo 2002 NADER Paulo Filosofia do Direito 14ordm ediccedilatildeo Forense Rio de janeiro 2003 NUNES Rizzatto Manual de Filosofia do Direito Satildeo Paulo Saraiva 2004 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ARANHA Maria Luacutecia de Arruda amp MARTINS Maria Helena Pires Filosofando ndash Introduccedilatildeo agrave Filosofia Satildeo Paulo Moderna 2ordf ed 1993 CHAUI Marilena Convite agrave Filosofia Satildeo Paulo SP agravetica 6ordf ed 1997 COTRIM Gilberto Histoacuteria Global Satildeo Paulo Saraiva 1997 Vol Uacutenico FERRAZ Jr Tercio Sampaio Estudos de filosofia do direito reflexotildees sobre o poder a liberdade a justiccedila e o direito Satildeo Paulo Atlas 2002 GAVAZZONI Aluisio Histoacuteria do Direito 2ordm Ediccedilatildeo Freitas Bastos Rio de Janeiro 2002 GUSMAtildeO Paulo Dourado Filosofia do Direito 4ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro 1998 IHERING Rudolf von A luta pelo Direito Satildeo Paulo Editor Martin Claret 2004 LOPES Joseacute Reinaldo de Lima O Direito na Histoacuteria Satildeo Paulo Max Limonad 2000 MACEDO Silvio de Histoacuteria do Pensamento Juriacutedico 2ordm Ediccedilatildeo Sergiu Antonio Fabris editor Porto Alegre 1997

MONDIN Battista Curso de Filosofia Satildeo Paulo Paulus 1981 9ordfed Vol 1 e 2 PAUPERIO Artur machado Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito 3ordm Ediccedilatildeo Forense Rio de Janeiro 1998 REALE Giovanni amp ANTISERI Dario Histoacuteria da Filosofia Antiguumlidade e Idade Meacutedia Satildeo Paulo Paulus 1990 5ordf ed Vol I

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WOLKMER Antonio Carlos Ideologia Estado e Direito 2ordm Ediccedilatildeo Revistas dos Tribunais Satildeo Paulo 1995 Site httpgeocitiesyahoocombrdirutopicfilosofia_do_direitohtm HRYNIEWICZ Severo Texto Direito Natural e Direito Positivo retirado do site wwwsociebrasicanonvilaboluolcombrdndphtm2005 PENHA Aacutelvaro Mariano da Texto Conceito do direito e a tridimensionalidade juriacutedica retirado do site wwwjuscombrdoutrinatexto 2005

XIMENES Julia Maurmann Texto Reflexotildees Sobre o Jusnaturalismo e o Direito Contemporacircneo retirado do site wwwunimepbrfdppgdcadernosdedireitov1111_Artigohtml

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SUMAacuteRIO

Tema 11 - Jusnaturalismo e o Juspositivismo 07 Tema 12 - Normativismo Juriacutedico 12 Tema 13 - A problemaacutetica histoacuterica e filosoacutefica na Idade Contemporacircnea 17 Tema 14 - A Codificaccedilatildeo no seacuteculo XIX 22 Tema 15 - O existencialismo Juriacutedico 27 Tema 16 - Direito como norma histoacuterica e filosoacutefica de Valores morais e Eacuteticos a partir do seacuteculo XIX 31 Tema 17 - Direito e Justiccedila 34 Tema 18 - Poder e Direito 38 Tema 19 - A Evoluccedilatildeo Histoacuterica e Filosoacutefica do Direito Luso- Brasileiro 41 Tema 20 - Poder poliacutetico Legitimidade e Estado democraacutetico 46

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TEMA 11

JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO Objetivo Compreender os aspectos histoacutericos e filosoacuteficos do Direito

Natural e do Direito Positivo

Introduccedilatildeo Nesta aula enfocaremos os principais pontos e interpretaccedilotildees

acerca das diversas correntes que atraveacutes da histoacuteria buscaram a resposta de um Direito universal comum a todos e suas adaptaccedilotildees nas sociedades medieval moderna e contemporacircnea

Na eacutepoca claacutessica a distinccedilatildeo entre direito natural e positivo

estava no fato da supremacia de um em relaccedilatildeo ao outro sendo o Direito natural considerado um direito comum e o positivo um direito especial esse superior agravequele por ser o direito particular superior ao geral

Direito Natural e Direito Positivo no pensamento greco-

romano O Direito de base filosoacutefica grega caracterizava-se como um

direito permanente e eterno baseado na natureza humana tanto em sua essecircncia individual como coletiva A partir desse pensamento ideacuteias foram surgindo na busca de soluccedilatildeo de problemas ocorridos na sociedade

1- Vamos conhecer alguns exemplos dessa base filosoacutefica e de seus pensadores

Heraacuteclito com a doutrina panteiacutesta da razatildeo universal considerava que as leis humanas deviam estar sempre subordinadas a lei universal a lei do Cosmo

Heraacuteclito nasceu em Eacutefeso cidade da Jocircnia Eacute por muitos considerados o mais eminente pensador preacute-socraacutetico por formular com vigor o problema da unidade permanente do ser diante da pluralidade e mutabilidade das coisas particulares e transitoacuterias Estabeleceu a existecircncia de uma lei universal e fixa (o Loacutegos) regedora de todos os acontecimentos particulares e fundamento da harmonia universal harmonia feita de tensotildees como a do arco e da lira (httpwwwconscienciaorgimagens)

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2- A distinccedilatildeo entre direito natural e positivo nos pensamentos

grego e romano Soacutecrates em suas obras afirmava a existecircncia de uma verdade imutaacutevel jaacute escrita na alma humana (natural) enquanto os sofistas defendiam que as verdades humanas satildeo fruto de convenccedilotildees humanas (positiva)

Jaacute Aristoacuteteles empregava dois criteacuterios de distinccedilatildeo do direito natural do direito positivo (HRYNIEWICZ 2005)

O Direito Natural eacute o que se faz presente em todos os lugares ndash ele usa a metaacutefora do fogo que aparece em qualquer lugar- enquanto o direito positivo soacute tem eficaacutecia nas comunidades em que eacute produzido e aceito O Direito Natural prevalece nas obrigaccedilotildees que independem de posiccedilotildees (juiacutezos) particulares que advenham do fato de agradar a uns e desagradar a outros Prescreve accedilotildees cuja bondade eacute objetiva O Direito Positivo ao contraacuterio prescreve accedilotildees cuja realizaccedilatildeo antes de estar obrigada por lei poderia ser utilizada ou natildeo Uma vez prescritas pela lei devem ser realizadas de acordo como prescreve a lei

No Impeacuterio Romano a distinccedilatildeo entre direito natural e direito positivo se fez entre o jus naturale jus gentium e jus civile sendo jus naturale aquilo que satildeo dotados todos os animais o jus gentium eacute o que eacute comum a todos os homens enquanto o jus civile eacute o que se refere a um determinado povo ou cidade (HRYNIEWICZ 2005)

3- Direito Natural e Direito Positivo no periacuteodo medieval Na concepccedilatildeo de Santo Tomaacutes de Aquino (1225 ndash 1274) na Idade

Meacutedia o direito natural estaacute acima de todas as leis uma lei eterna de essecircncia divina que serviu para as ordenaccedilotildees do universo Em sua anaacutelise sobre o direito natural distingue o direito em tipos diferentes quais sejam as leis eternas as leis divinas as leis naturais e as leis humanas

4- O Direito Natural e o Direito Positivo entre os

jusnaturalistas do seacuteculo XVII e XVIII O Direito natural que predominou no seacuteculo XVII

marcado pela profunda ideacuteia de que a verdade das ciecircncias estava confiada agrave razatildeo na natureza humana As ciecircncias juriacutedicas deixam de estar ligadas agrave concepccedilatildeo miacutetico-religiosa para buscar seu fundamento uacuteltimo na razatildeo Trata-se da passagem do pensamento teocecircntrico ao antropocecircntrico

Hugo Groacutecio nascido na Holanda no ano de 1583 Seus primeiros trabalhos intelectuais versaram sobre filosofia poesia histoacuteria e teologia Em 1607 ano em que inicia o exerciacutecio da advocacia na cidade de Haia sede do governo holandecircs passa a interessar-se pelas questotildees do Direito BITTAR e ALMEIDA 2005 p228)

Teocentrismo Deus eacute centro Antropocentrismo o homem eacute o personagem central

Em decorrecircncia dessa ruptura desenvolve-se a ciecircncia juriacutedica agrave

medida que vecirc o Direito como fenocircmeno que se origina na razatildeo humana Hugo Groacutecio assim define o Direito Natural

ldquoO mandamento da reta razatildeo que ainda indica a lealdade moral ou a necessidade moral inerente a uma accedilatildeo qualquer mediante o acordo ou o desacordo desta com a natureza racionalrdquo (BITTAR E ALMEIDA 2005 p229)

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Para Groacutecio tanto as relaccedilotildees entre os indiviacuteduos tatildeo-somente como as relaccedilotildees entre os indiviacuteduos e os governos e por fim as relaccedilotildees entre diversos Estados Soberanos baseiam-se na ideacuteia de um contrato esses feitos pela reta razatildeo que por meio do uso do raciociacutenio dedutivo aquilatava os princiacutepios do Direito Natural (BITTAR E ALMEIDA 2005 p230)

Com base nas distinccedilotildees apresentadas Severo Hryniewicz (2005) aponta o seguinte paracircmetro para distinguir o direito natural do direito positivo DIREITO NATURAL

DIREITO POSITIVO

1 Universalidade - O direito natural vale em qualquer lugar

1 Particularidade ndash O direito positivo vale apenas em alguns lugares

2 Imutabilidade ndash O direito natural vale sempre

2 Mutabilidade ndash O direito positivo vale em certos momentos

3 Fonte do direito ndash A fonte do direito natural eacute a proacutepria natureza

3 Fonte do direito ndash A fonte do direito positivo eacute a vontade do legislador (governante ndash povo)

4 Modo de conhecimento ndash O direito natural eacute conhecido pela razatildeo

4 Modo de conhecimento ndash O direito positivo eacute conhecido quando se conhece a vontade do legislador

5 O objeto do direito ndash O direito natural regula comportamentos que satildeo bons ou maus por si mesmos indiferentes agrave vontade do legislador

5 O objeto do direito - O direito positivo regula comportamentos que em si mesmo satildeo diferentes e que passam a ser bons ou maus de acordo com a vontade do legislador

6 Fim do direito ndash O direito natural estabelece o que eacute bom e o que eacute justo

6 Fim do direito ndash O direito positivo estabelece o que eacute uacutetil

Relaccedilatildeo entre Direito natural e Direito positivo na histoacuteria De acordo com Severo Hryniewicz (2005) na cultura greco-

romana na polis grega e na civitas romana o direito natural e o direito positivo tecircm relaccedilatildeo de igualdade O direito natural eacute considerado universal e comum a todos enquanto o direito positivo eacute tido como direito especial Nas vezes em que haacute um impasse entre ambos os direitos o direito positivo se sobrepotildee ao direito natural como por exemplo de Soacutecrates que mesmo sabendo-se inocente aceita a condenaccedilatildeo agrave morte imposta pela lei da polis

Na eacutepoca medieval o direito natural se sobrepotildee ao positivo por ser aquela uma lei universal e divina A polecircmica sobre o Direito Natural diz respeito agrave concepccedilatildeo de fonte e da definiccedilatildeo de direito utilizada que implica em admitir a presenccedila de um elemento axioloacutegico a justiccedila Sua evoluccedilatildeo histoacuterica interpretativa desde que o Direito Natural seja baseado nas leis divinas na imutaacutevel razatildeo do homem ou que o Direito natural esteja alicerccedilado na razatildeo humana e seus aspectos sociais relacionando que o grande dilema do Direito Natural natildeo eacute soacute sua natureza ou suas

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caracteriacutesticas mas sua existecircncia Haacute aqueles que crecircem na existecircncia do Direito Natural e existem aqueles que natildeo acreditam em suas definiccedilotildees

Estudamos a evoluccedilatildeo histoacuterica das teorias do direito natural e do

direito positivo mas o que vem a ser Jusnaturalismo e Juspositivismo A certeza do Direito para o Jusnaturalismo (direito natural) eacute o

conhecimento por parte do indiviacuteduo sobre o que eacute liacutecito ou natildeo fazer natildeo se limitando ao mero ato de conhecimento objetivo das normas mas sim transcendendo a empiacuterica normativa para dirigir-se agrave busca da verdade do Direito a justiccedila Assim a justiccedila estaacute em primazia com relaccedilatildeo a certeza em contraponto agrave percepccedilatildeo positivista ou direito positivo onde a certeza estaacute sobre a justiccedila (XIMENES 2005)

Conclusatildeo Assim sendo os termos direito natural e direito positivo satildeo termos

que ultrapassam tempos usados desde a Greacutecia buscando interpretaccedilotildees e fundamentaccedilotildees que pudessem definir o que eacute direito

No entendimento de Alexandre Grassano F Gouveia (2005) o direito positivo surgiu como resposta ao direito natural considerando que a formalizaccedilatildeo a abordagem valorativa do direito a coaccedilatildeo a lei como uacutenicas fontes de qualificaccedilatildeo do direito a ideacuteia imperativa da norma o ordenamento juriacutedico o Estado como ente maior do monopoacutelio da legislaccedilatildeo e jurisdiccedilatildeo enfim toda ideologia desenvolvida pelo direito positivo encontram-se presentes na formaccedilatildeo dos juristas paacutetrios que de uma forma ou de outra aceitam esses dogmas

No entanto a tese que o citado autor defende eacute que o direito positivo e o natural devem estar em consonacircncia onde o direito positivo busca no natural soluccedilatildeo atraveacutes do costumes ou nos princiacutepios do jusnaturalismo para resolver os conflitos de normas e litiacutegios existentes pois o direito positivo natildeo eacute perfeito Assim seraacute na correlaccedilatildeo do direito natural com o positivo que este buscaraacute naquele a existecircncia de um verdadeiro direito ambos se completando

Atividades 1) Converse com seus colegas e profissionais do Direito que vocecirc conhece fazendo uma pequena enquete sobre Qual eacute a ideacuteiaconcepccedilatildeo que cada um deles traz sobre Direito Natural e Direito Positivo 2) Nos conceitos abaixo indique com a letra P quando a caracteriacutestica se refere ao Direito Positivo e letra N quando a caracteriacutestica se refere ao Direito Natural a)( ) A fonte do direito eacute a vontade do legislador (governante ndash povo) b)( ) Regula comportamentos que satildeo bons ou maus por si mesmos indiferentes agrave vontade do legislador c)( ) Eacute universal vale em qualquer lugar

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d)( ) O direito vale apenas em alguns lugares RREEFFEERREcircEcircNNCCIIAASS BBIIBBLLIIOOGGRRAacuteAacuteFFIICCAASS BITTARCBALMEIDAGuilherme de AssisCurso de Filosofia do direito 4ordm ediccedilatildeo Atlas Satildeo Paulo 2005 GOUVEIA Alexandre Grassano F Texto Direito Natural e Direito Positivo retirado do site wwwdrmayconhpgigcombrDoutrinateoriasdireito-natural-e-direito-positivo2005 PAUPEacuteRIO Artur Machado Introduccedilatildeo ao estudo de direito 3ordm ediccedilatildeo Forense Rio de Janeiro 1998 HRYNIEWICZ Severo Texto Direito Natural e Direito Positivo retirado do site wwwsociebrasicanonvilaboluolcombrdndphtm2005 XIMENES Julia Maurmann Texto Reflexotildees sobre o Jusnaturalismo e o Direito Contemporacircneo retirado do site wwwunimepbrfdppgdcadernosdedireitov1111_Artigohtml

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TEMA 12

O NORMATIVISMO JURIacuteDICO Objetivo Conhecer as caracteriacutesticas baacutesicas da teoria positivista e sua

evoluccedilatildeo histoacuterico-filosoacutefica Introduccedilatildeo O positivismo reforccedilando um rigorismo metodoloacutegico na

abordagem do objeto a ser estudado procura manter distintos os conceitos de justiccedila de validade e de eficaacutecia do direito Mas uma distinccedilatildeo eacute oportuna e necessaacuteria o positivismo juriacutedico eacute distinto do positivismo puramente filosoacutefico e ainda do positivismo ideoloacutegico sendo somente o primeiro objeto desta aula No entanto se faz necessaacuterio destacarmos sua evoluccedilatildeo

O positivismo ideoloacutegico tinha a pretensatildeo de criar uma Ciecircncia Juriacutedica com objetividade cientiacutefica e caracteriacutesticas similares das conferidas agraves Ciecircncias Exatas Apartava-se assim o Direito da Moral Sustentava que a justiccedila das normas se reduz ao fato de que elas satildeo fixadas por quem tem a forccedila para fazecirc-las respeitar

O Positivismo Filosoacutefico foi teorizado por Augusto Comte (1798-1857) fundamentado em sua obra em seis volumes publicada de 1830 a 1842 denominada ldquoCurso de Filosofia Positivardquo

No que tange ao juspositivismo a abordagem de Hans Kelsen eacute uma das mais importantes apartando o Direito de qualquer outra teoria de valor moral ou influecircncias externas objetivando no princiacutepio da pureza da norma a uacutenica e acertada fonte do direito

Vamos conhecer as bases do Positivismo enquanto corrente filosoacutefica Vocecirc conhece Augusto Comte

Augusto Comte Eacute o siacutembolo da filosofia positivista que influenciou as ideacuteias poliacuteticas na segunda metade do seacuteculo XIX em paiacuteses como Portugal e Brasil Comte de acordo com os princiacutepios empiristas afirma que nada existe para aleacutem daquilo que nos eacute dado pela experiecircncia assumindo a relatividade de todo o conhecimento Defende uma concepccedilatildeo evolutiva da histoacuteria da humanidade sendo o positivismo o seu uacuteltimo estaacutegio de desenvolvimento o qual seria marcado pelo predomiacutenio do espiacuterito cientiacutefico (httpafilosofianosapopt10comtehtm)

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Criador da doutrina positivista Augusto Comte defendia que somente podem ser vaacutelidas as anaacutelises das sociedades quando feitas com verdadeiro espiacuterito cientiacutefico Definindo trecircs princiacutepios baacutesicos quais sejam

-Prioridade do todo sobre a parte -O progresso do conhecimento eacute caracteriacutestico da sociedade

humana -O homem eacute o mesmo por toda a parte e em todos os tempos Desses princiacutepios baacutesicos conclui Comte que eacute natural que a

sociedade evolua da mesma maneira e no mesmo sentido resultando daiacute que a humanidade em geral caminha para o mesmo tipo de sociedade mais avanccedilada (COMTE apud LAKATOS 1992 p42 e 43)

Os antecedentes histoacutericos e filosoacuteficos do positivismo Apontamos inicialmente Soacutecrates como o primeiro dos positivistas

Tal como o conhecemos nas descriccedilotildees de Platatildeo e Xenofonte Soacutecrates se revelava como fiel seguidor das leis da cidade cuja justiccedila natildeo discutia limitando-se a curvar-se ante aos comandos da polis que parecia tanto amar

Aristoacuteteles teria cogitado um direito positivo inquestionaacutevel que anunciou ao admitir uma justiccedila poliacutetica fracionada em duas partes uma natural e outra legal

Jaacute o direito romano eacute apropriado pelo positivismo juriacutedico como referencial indiscutiacutevel de racionalidade legislativa Refere-se agrave influecircncia duradoura do direito romano na Europa medieval e moderna por meio da incorporaccedilatildeo nas legislaccedilotildees europeacuteias do direito privado da tradiccedilatildeo justinianeacuteia (GILISSEN 1995 p 80)

Satildeo essas pois as estaccedilotildees histoacutericas que possibilitam certa aproximaccedilatildeo com o positivismo juriacutedico

O Positivismo Juriacutedico Inicialmente se faz necessaacuterio ressaltar que a base do positivismo

juriacutedico eacute o surgimento do Estado e agrave medida que esse Estado moderno vai se fortalecendo assume esse a tarefa de produzir o Direito

Para Norberto Bobbio a relaccedilatildeo entre Estado e Direito afirma que ldquoestamos atualmente acostumados a conceber o Direito e o Estado como a mesma coisa que temos uma certa dificuldade em conceber o direito posto natildeo pelo Estado mas pela sociedade civil A produccedilatildeo do direito por um uacutenico legislador- o Estado- eacute um dos ingredientes mais expressivos do positivismo juriacutedicordquo (BOBBIO apud HRYNIEWICZ Texto Direito Natural e Direito Positivo retirado do site wwwsociebrasicanonvilaboluolcombrdndphtm2005)

Chamamos juspositivismo o posicionamento dos que soacute admitem um Direito posto pela lei ignorando o Direito Natural e por vezes negando sua existecircncia Noutros termos os juspositivistas pensam e agem ainda que nem sempre explicitamente como se a lei dada pelo Estado criasse a verdade Definem que se estaacute na lei entatildeo deve ser cumprido

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O Positivismo juriacutedico e o normativismo de Hans Kelsen

Hans Kelsen jurista austriacuteaco nascido em Praga (1881-1973) foi perseguido pelos nazistas expatriado para os Estado Unidos aonde veio a falecer em Berkeley Seu livro mais importante A Teoria Pura do Direito eacute dividido em oito partes Kelsen trata das relaccedilotildees entre Direito e natureza Direito e moral Direito e ciecircncia das normas chamadas estaacuteticas das normas chamadas dinacircmicas das relaccedilotildees entre Direito e Estado do Direito Internacional e do problema da interpretaccedilatildeo do Direito (BITTAR e ALMEIDA 2005 p335 e 336) (httpimagesgooglecombrimagenshanskelsen)

Como pensador do Direito Kelsen qualifica-se dentro do diversificado movimento a que se chama de positivismo juriacutedico A Escola positivista do direito a partir dos postulados de kelsen deixou um legado de ceacutelebres juristas como Robert Walter na Aacuteustria Norberto Bobbio na Itaacutelia Ulrich Klug na Alemanha Roberto Joseacute Vernengo na Argentina Fuller nos Estados Unidos

A teoria pura do Direito como teoria procura descrever seu objeto tratando o Direito como ele efetivamente eacute e natildeo como ele deve ser isto eacute afasta-se de paradigmas poliacuteticos

Para o positivista Kelsen a norma juriacutedica eacute o princiacutepio e o fim de todo o sistema A metodologia do seu projeto era de eliminar do Direito seus elementos estranhos de cunho poliacutetico e socioloacutegico Eacute que o pensamento normativo do seacuteculo XIX teria promovido uma adulteraccedilatildeo do Direito por causa da livre interpenetraccedilatildeo de outras disciplinas no universo normativo

Procurou o jurista delinear uma ciecircncia do direito desprovida de qualquer influecircncia que lhe fosse externa Nesse ponto o isolamento do meacutetodo juriacutedico seria o seu ponto de partida primordial Kelsen propotildee o que denominou ldquoprinciacutepio da purezardquo

O princiacutepio da pureza aplica-se tanto ao meacutetodo como ao objeto do estudo ou seja eacute instituto instrumental e delimitador da ciecircncia juriacutedica significando que a premissa baacutesica desta eacute o enfoque normativo

A sua teoria pura do direito propotildee uma anaacutelise do ser e do dever ser operando a definiccedilatildeo do que eacute e o que natildeo eacute juriacutedico diferenciando com base nesses preceitos os termos de causalidade e imputaccedilatildeo das consequumlecircncias loacutegico-teoacutericas E com essas consideraccedilotildees o jurista pode expressar o que eacute responsabilidade que passa a significar que a sanccedilatildeo pode ser imposta a um sujeito e o conceito de irresponsabilidade quando o sujeito eacute inimputaacutevel de sanccedilatildeo Assim causalidade e imputaccedilatildeo passam a ter relevante importacircncia na estruturaccedilatildeo do pensamento kelsiano

E o conceito de validade da norma eacute o conceito chave do ordenamento juriacutedico Eacute nesse conceito que estaacute formado-a norma fundamental

O sistema juriacutedico para Kelsen eacute unitaacuterio orgacircnico fechado completo e auto-suficiente nele nada falta para seu aperfeiccediloamento normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores O ordenamento juriacutedico consiste em um emaranhado de relaccedilotildees normativas que daacute suporte e validade a norma (BITTAR e ALMEIDA 2005 p338)

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De acordo com Kelsen a norma estaacute sempre sujeita a interpretaccedilatildeo e eacute isto que permite que diversos sentidos juriacutedicos convivam num soacute ordenamento No entanto haacute duas formas de interpretaccedilotildees

Quem aplica o direito exerce a chamada interpretaccedilatildeo autecircntica do direito Pois dentre as vaacuterias normas juriacutedicas o aplicado como por exemplo o juiz determina quais dos sentidos eacute o mais adequado para o caso concreto e eacute nessa que reside a liberdade do juiz (KELSEN apud BITTAR e ALMEIDA 2005 p 340)

E para o direito positivo natildeo haacute imposiccedilatildeo afirmando que essa escolha eacute melhor ou pior que aquela

Esse lineamento segundo Bittar e Almeida (2005 p341) de positivismo e normativismo eacute encontrado nos textos de Hans Kelsen de positivismo puro normas e validade

O que eacute o normativismo juriacutedico

O Normativismo Juriacutedico eacute a normatizaccedilatildeo do Direito a

codificaccedilatildeo de regras que satildeo as normas juriacutedicas Norma juriacutedica eacute uma regra de conduta imposta

Norma juriacutedica segundo Alexandre Piccoli (2005) eacute um comando positivado pelo Estado proposiccedilatildeo juriacutedica a estrutura loacutegica da norma As normas de direito satildeo formuladas pelo poder estatal ou por este reconhecida tendo caraacuteter imperativo coercitivo e sancionador

Assim segundo Alexandre Grassano F Gouveia (2005) o direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coercibilidade do direito em que as normas satildeo feitas valer por meio de forccedila

Conclusatildeo O direito positivo tem por base o ordenamento juriacutedico o qual seraacute

determinado nas suas caracteriacutesticas Os positivistas determinam o direito como um fato e natildeo como um valor tecircm uma abordagem valorativa do direito

Faz-se necessaacuterio salientar que o positivismo juriacutedico nasce de um esforccedilo em que se procura transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciecircncia que viesse a ter as mesmas caracteriacutesticas das ciecircncias fiacutesico-matemaacuteticas

O positivismo juriacutedico proclama suposta identidade entre Direito e Estado A norma centralizaria a ocupaccedilatildeo do jurista e toda a reflexatildeo estranha ao entorno especificamente normativo ficaria relegada a outros campos de preocupaccedilotildees sociais Hans Kelsen forneceu teorizaccedilatildeo robusta defensora de um direito puro

O positivismo juriacutedico eacute baseado no princiacutepio da prevalecircncia de uma determinada fonte do direito no caso a lei sobre todas as demais fontes O ordenamento juriacutedico deve ser complexo e hierarquizado sendo o primeiro reconhecido pela existecircncia de vaacuterias fontes enquanto o segundo as normas guardam caracteriacutesticas de valores diferentes

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Atividades 1-Defina normativismo juriacutedico 2-Augusto Comte eacute considerado o pai do positivismo Segundo Comte quais satildeo os princiacutepios baacutesicos da doutrina positivista 3-O sistema juriacutedico eacute definido por Kelsen como

a)( ) aberto incompleto autocircnomo b)( ) Liberal Conservador e positivista c)( ) unitaacuterio orgacircnico fechado completo e auto-suficiente

RREEFFEERREcircEcircNNCCIIAASS BBIIBBLLIIOOGGRRAacuteAacuteFFIICCAASS BITTAR CB ALMEIDA Guilherme de Assis Curso de Filosofia do Direito 4ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo ATLAS 2005 LAKATOS Eva Maria Sociologia Geral 6ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Atlas1992 NADER Paulo Filosofia do Direito 14ordf Ediccedilatildeo Rio De Janeiro Forense 2003 PAUPERIO Arthur Machado Introduccedilatildeo ao Estudo de Direito 3ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1998 GOUVEIA Alexandre Grassano F Texto Direito Natural e Direito Positivo retirado do site wwwdrmayconhpgigcombrDoutrinateoriasdireito-natural-e-direito-positivo2005 PICCOLI Alexandre Texto Norma juriacutedica e proposiccedilatildeo juriacutedica retirado do site httpwww1juscombrdoutrinatexto2005

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TEMA 13

A PROBLEMAacuteTICA FILOSOacuteFICA E HISTOacuteRICA NA IDADE CONTEMPORAcircNEA

Objetivo Compreender algumas das caracteriacutesticas culturais poliacuteticas histoacutericas e filosoacuteficas da sociedade contemporacircnea A Idade Contemporacircnea compreende o periacuteodo de 1789 ndash Revoluccedilatildeo Francesa - ateacute os dias atuais Vamos refrescar nossa memoacuteria sobre o mundo atual De iniacutecio vamos citar algumas caracteriacutesticas e acontecimentos histoacutericos culturais poliacuteticos e filosoacuteficos da sociedade contemporacircnea Poliacutetica

- Revoluccedilatildeo Francesa atraveacutes da quais ideais de liberdade igualdade e fraternidade se difundiram pelo mundo

- Colonialismo europeu nos outros continentes principalmente na Aacutefrica e Aacutesia

- Os dois conflitos mundiais 1ordf guerra mundial (1914-1918) e 2ordf guerra mundial (1939-1945) Principalmente a Segunda Guerra Mundial provocou na humanidade um sentimento de anguacutestia a respeito do seu proacuteprio destino

Sociedade

- A difusatildeo dos meios de comunicaccedilatildeo (jornais telefone cinema raacutedio

e televisatildeo) e o desenvolvimento dos meios de transporte (ferrovias rodovias aviotildees) tira os indiviacuteduos do isolamento

- Fim do individualismo e a afirmaccedilatildeo de uma socializaccedilatildeo cada vez mais extensa Globalizaccedilatildeo da economia cultura etc

Cultura

- Criacutetica profunda de tudo o que vinha durante seacuteculos constituindo o

patrimocircnio da Europa Cristatilde na arte na literatura na moral na

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filosofia na pedagogia na religiatildeo etc Tentou-se introduzir e desenvolver novas formas e novos modelos nessas aacutereas

Antropologia

Nascimento de um novo tipo de humanidade que tem como caracteriacutesticas - A instabilidade e a mutabilidade - Antidogmatismo - Secularismo o homem pode resolver sozinho seus problemas

prescindindo de Deus - Ativismo o homem eacute orientado para a accedilatildeo Eacute preciso produzir Nada

de pensar meditar contemplar essas atividades perderam o interesse

- Utopia o homem acredita que com o progresso teacutecnico-cientiacutefico pode chegar agrave felicidade plena

- Historicidade seus projetos e os seus ideais natildeo satildeo produto da Natureza ou de Deus mas o resultado de uma accedilatildeo atraveacutes dos seacuteculos

O Racionalismo eacute colocado em cheque principalmente por Marx e Freud Para Marx o homem tem a ilusatildeo de estar agindo por nossa proacutepria cabeccedila racional e livremente porque desconhecemos um poder invisiacutevel que nos forccedila a pensar como pensamos ndash esse poder eacute social ndash ideologia Para Freud nem todas as coisas que pensamos estatildeo sob controle de nossa consciecircncia pois desconhecemos uma forccedila invisiacutevel psiacutequica que atua sobre nossa consciecircncia sem que ela saiba Eacute o inconsciente As novas descobertas cientiacuteficas no seacuteculo XX provocaram profundas transformaccedilotildees na maneira de conceber a humanidade e o conhecimento isso teraacute um forte impacto tambeacutem nas concepccedilotildees filosoacuteficas juriacutedicas e histoacutericas Citemos duas descobertas importantes a tiacutetulo de exemplo A Informaacutetica e a inteligecircncia artificial (a inteligecircncia eacute fato unicamente humano ou as maacutequinas podem substituir os humanos neste aspecto) e a revoluccedilatildeo bioloacutegica (como estatildeo as relaccedilotildees entre filosofia ciecircnciaeacutetica e biologia) No seacuteculo XX a filosofia comeccedilou a desconfiar do otimismo teacutecnico-cientiacutefico em virtude de vaacuterios acontecimentos duas guerras campos de concentraccedilatildeo bomba atocircmica ditaduras sangrentas na Ameacuterica Latina etc Afirma-se a pluralidade de culturas cada uma se relaciona com as outras e encontra dentro de si seus modos de transformaccedilatildeo

Alguns autores contemporacircneos chegam a afirmar o fim da filosofia o otimismo positivista ou cientificista acreditou que no futuro soacute haveria a ciecircncia e que tudo seria explicado por elas tendo a filosofia a tendecircncia a desaparecer pois natildeo teria motivos para existir

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No entanto no seacuteculo XX a filosofia passou a mostrar que as ciecircncias natildeo possuem princiacutepios totalmente certos seguros Frequumlentemente haacute resultados duvidosos e precaacuterios Com isso a Filosofia volta a afirmar seu papel de compreensatildeo e interpretaccedilatildeo criacutetica das ciecircncias discutindo a validade de seus princiacutepios e conclusotildees

A filosofia contemporacircnea compreende que o eu natildeo estaacute soacute Eacute necessaacuterio deixar que o outro seja ele proacuteprio natildeo devemos fundaacute-lo O outro eacute presenccedila de uma liberdade

A liberdade implica essencialmente em dois aspectos O homem estar

livre de escravizaccedilotildees e alienaccedilotildees e a necessidade do homem ser ele mesmo Pela liberdade o homem faz-se a si proacuteprio e constroacutei seu proacuteprio ser Nesse sentido a liberdade eacute accedilatildeo com responsabilidade A reflexatildeo filosoacutefica contemporacircnea inaugura tambeacutem o sentido de liberdade a partir da relaccedilatildeo com o outro na qual existe uma dimensatildeo interpessoal e de diaacutelogo Esse talvez seja hoje o grande papel da filosofia

Hoje percebemos em grande parte da populaccedilatildeo o fortalecimento da

consciecircncia da cidadania a consciecircncia criacutetica e a participaccedilatildeo poliacutetica essencial para a construccedilatildeo de uma humanidade diferente Torna-se necessaacuterio o resgate de valores como a solidariedade gratuidade e partilha que contrastam com o espiacuterito de ganacircncia e de lucro

Haacute o esforccedilo de vaacuterios grupos sociais pensadores escritores no

sentido de teorizar uma nova perspectiva para o homem atual perspectiva essa que recupera valores essenciais que foram esquecidos ou propositalmente ignorados

A atual fase do capitalismo e as consequumlecircncias da globalizaccedilatildeo

A atual fase pela qual passa o capitalismo (modo de produccedilatildeo e organizaccedilatildeo da nossa sociedade) e as consequumlecircncias e implicaccedilotildees impostas agraves relaccedilotildees pessoais e sociais satildeo objeto de anaacutelise de Zigmunt Bauman

Polonecircs professor emeacuterito de Sociologia no Reino Unido e Varsoacutevia autor de diversos livros que versam sobre as mudanccedilas pelas quais passa a nossa sociedade Principais obras Amor Liacutequido O Mal-estar da Poacutes-Modernidade Comunidade Modernidade e Ambivalecircncia Modernidade e Holocausto Eacutetica Poacutes-Moderna etc

Zigmunt Bauman httpimagesgooglecombrimagesZygmuntBauman

No texto que segue usaremos como referecircncia o texto publicado por Rita de Caacutessia Colaccedilo Rodrigues denominado Reciclemos os Pobres Disponiacutevel no site httpwwwopandeironet

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O ponto de partida da anaacutelise de Bauman eacute o processo de globalizaccedilatildeo pelo qual passa nossa sociedade e as consequumlecircncias deste processo nas relaccedilotildees sociais pessoais e de produccedilatildeo O autor faz um alerta em relaccedilatildeo ao caraacuteter opressivo do capitalismo que vem introjetando conceitos que satildeo considerados inquestionaacuteveis pela sociedade atual tais como ldquoglobalizaccedilatildeordquo ldquoflexibilizaccedilatildeo da economia das relaccedilotildees de trabalho etcrdquo ldquomobilidaderdquo ldquoliberdaderdquo etc

A atual fase do capitalismo natildeo estaacute comprometida com o social com

o ser humano Os efeitos do processo de globalizaccedilatildeo satildeo a segregaccedilatildeo separaccedilatildeo e exclusatildeo de parcelas sempre maiores da sociedade A precarizaccedilatildeo dos valores e das relaccedilotildees de trabalho satildeo impressas principalmente nas relaccedilotildees de produccedilatildeo

Nossas relaccedilotildees cotidianas em acircmbito familiar e no trabalho estatildeo

caracterizadas pelo imediatismo mudanccedilas constantes descartabilidade fugacidade e principalmente a superficialidade

Sou consumidor logo existo Parafraseando o filoacutesofo francecircs

Reneacute Descartes que no iniacutecio da Idade Moderna formulou o ldquopenso logo existordquo a nossa sociedade capitalista criou a figura do consumidor Para esse consumidor o capitalismo criou objetos de desejo sem os quais natildeo seria possiacutevel viver e ser feliz A valorizaccedilatildeo da pessoa eacute proporcional a sua capacidade de consumir Quem natildeo pode consumir fica agrave margem da sociedade fica sendo algueacutem que natildeo existe O grande nuacutemero de pessoas que natildeo podem consumir produtos e padrotildees impostos pelo capitalismo faz aumentar os iacutendices da criminalidade Um exemplo A grande maioria da populaccedilatildeo carceraacuteria do Brasil (assim como em outros paiacuteses) eacute composta pelas pessoas que natildeo tecircm a possibilidade de consumo

Flexibilizaccedilatildeo do Trabalho A flexibilizaccedilatildeo das relaccedilotildees de

produccedilatildeo e dos regimes de trabalho tecircm como consequumlecircncia a precarizaccedilatildeo do trabalho Segundo Eduardo Acircngelo da Silva no artigo Flexibilizaccedilatildeo do Trabalho publicado no site httpwwwopandeironet A partir da deacutecada de 1970 o capitalismo em sua versatildeo neoliberal cria novos padrotildees de dominaccedilatildeo visando a recuperaccedilatildeo dos lucros ldquoPrivatizaccedilatildeo do Estado desregulamentaccedilatildeo dos direitos do trabalho terceirizaccedilatildeo dos serviccedilos satildeo caracteriacutesticas deste novo periacuteodo Os resultados desta nova fase do capitalismo satildeo o aumento da competitividade degradaccedilatildeo do meio ambiente exploraccedilatildeo pobreza e desemprego A questatildeo da acumulaccedilatildeo flexibilizada eacute vista como um estado produtivo irreversiacutevel Ela pretende articular a produccedilatildeo agrave demanda necessitando desta forma de uma ampla tecnologia de informaccedilatildeo No que se refere ao mundo do trabalho esta faacutebula apresenta o trabalho flexibilizado como representante da liberdade possiacutevel ao trabalhador elemento constituidor do trabalhador empreendedor e detentor da capacidade de mobilidade no mundo produtivo esse discurso pretende mascarar as diferenccedilas gritantes entre aqueles que efetivamente possuem liberdade de movimentaccedilatildeo e acesso agraves tecnologias de informaccedilatildeo e a maioria da populaccedilatildeo mundial que natildeo possui tais condiccedilotildees alvo da degradaccedilatildeo socialrdquo

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Na flexibilidade das relaccedilotildees de trabalho ldquopede-se aos trabalhadores que sejam aacutegeis estejam abertos as mudanccedilas a curto prazo assumam riscos continuamente dependam cada vez menos de leis e procedimentos formais Este modelo de trabalho dificulta uma construccedilatildeo a longo prazo onde possam valorizar os traccedilos pessoais pelos quais esperam que os outros os valorizemrdquo (Sennett apud SilvaEduardo A) Esta organizaccedilatildeo do trabalho impede qualquer tipo de interaccedilatildeo entre os trabalhadores e liquidifica as perspectivas dos mesmos quanto ao companheirismo e planos de longo prazo aleacutem de criar um pensamento imediatista impaciente de adequaccedilatildeo agraves condiccedilotildees que se apresentam em detrimento de um pensamento criacutetico processo que gera grande mal estar no ser humano

Atividades

1- Cite alguns acontecimentos que podem ser considerados paradigmas da contemporaneidade

2- O processo de globalizaccedilatildeo gera segregaccedilatildeo exclusatildeo social

pobreza e desemprego Cite exemplos dos problemas gerados pela globalizaccedilatildeo partindo da sua realidade (bairro municiacutepio outros)

REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS MONDIN Battista Curso de Filosofia 4ordf ed Vol 3 Satildeo Paulo Ediccedilotildees Paulinas 1981-1983 SILVAEduardo A A Flexibilizaccedilatildeo do Trabalho in httpwwwopandeironetMateriais20do20curso20Modernidade20PF3s-Modernidade20e20GlobalizaE7E3oresenhas2_grupoEpdf RODRIGUES Rita de Caacutessia C Reciclemos os pobres in httpwwwopandeironetMateriais20do20curso20Modernidade20PF3s-Modernidade20e20GlobalizaE7E3oresenhas2_grupoEpdf

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TEMA 14

A CODIFICACcedilAtildeO NO SEacuteCULO XIX

Objetivos Conhecer o contexto histoacuterico e filosoacutefico da codificaccedilatildeo da lei

seu desenvolvimento e como a teoria positivista influenciou a formalizaccedilatildeo da lei Mostrar que a lei escrita foi criada como pilar de uma seguranccedila juriacutedica na sustentaccedilatildeo do Estado

Consideraccedilotildees histoacutericas 1- O Coacutedigo de Hamurabi era considerado ateacute o fim da 2deg Guerra

Mundial como o mais antigo coacutedigo conhecido Este definia a justiccedila com base no olho por olho e dente por dente E eacute bem verdade que para a maioria dos historiadores voltados para a origem do Direito os Coacutedigos de Hamurabi e de Namu satildeo as duas Instituiccedilotildees Legislativas mais antigas porque oferecem mais seguranccedila histoacuterica

Quanto agraves Leis de Nanu podemos afirmar que elas possuiacuteam um eficiente sistema de organizaccedilatildeo juriacutedica O rei administrava todo o sistema juriacutedico presidindo uma corte de justiccedila apoiado por sarcedotes A base da justiccedila era testemunhal

2- No mundo Romano a primeira constituiccedilatildeo foi a Lei das XII

Taacutebuas esta era uma lei de caraacuteter geneacuterico tendo dispositivos de caraacuteter puacuteblico privado e processual Foi marco legislativo em Roma tambeacutem o ldquoCoacutedigo teodesianordquo do Imperador Teodosius no seacuteculo V e no seacuteculo seguinte o Imperador Justiniano o rdquoCorpus Juris Civilisrdquo estes satildeo conhecidos como os mais velhos legados codificados do povo romano

O ldquoCorpus Juris Civilisrdquo de Justiniano marcou uma nova atitude em relaccedilatildeo ao modo de produccedilatildeo do direito Enquanto o direito romano em geral era um direito de origem tipicamente social a codificaccedilatildeo perdeu esse caraacuteter concebendo o direito como fruto da vontade exclusiva do governante

No mundo moderno a partir do seacuteculo XVIII eacute que o movimento codificador se alastra Vaacuterias causas influenciaram esses movimentos de codificaccedilatildeo quais sejam o racionalismo do seacuteculo XVIII e a busca da unificaccedilatildeo poliacutetica Seu pressuposto seria a convicccedilatildeo de que a accedilatildeo racional dos governantes ou da comunidade em geral poderia criar por si

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soacute uma sociedade melhor A codificaccedilatildeo surgia assim como uma promessa de um futuro promissor para todos

A codificaccedilatildeo das Leis

O primeiro grande coacutedigo moderno eacute de 1804 ldquoO Coacutedigo de Napoleatildeordquo que sucedeu ao Coacutedigo Civil prussiano de 1794 de iniciativa de Frederico II e precedeu o Coacutedigo Civil Austriacuteaco de 1812 de iniciativa de Maria Teresa

3- O Coacutedigo Napoleocircnico buscou a inspiraccedilatildeo jusracionalista e

pretendia a formulaccedilatildeo de normas imutaacuteveis como as deduccedilotildees matemaacuteticas absolutamente claras de modo a natildeo suscitar quaisquer duacutevidas quanto agrave sua interpretaccedilatildeo ateacute mesmo no que diz respeito agraves lacunas e obscuridades da lei definindo nesse caso que o juiz poderaacute cobrir a falta da lei cumprindo um papel de legislador

O advento do Coacutedigo de Napoleatildeo e o Coacutedigo Justiniano foram

marcos decisivos que fizeram surgir a chamada escola exegeacutetica cujos pontos fundamentais serviram de base para o seu surgimento estatildeo assim agrupados

bull Primeiro o proacuteprio fato da codificaccedilatildeo pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questatildeo

bull Segundo a mentalidade dos juristas dominada pelo princiacutepio da autoridade baseado na vontade do legislador que pocircs a norma juriacutedica em evidecircncia

bull Terceiro a doutrina da separaccedilatildeo dos poderes que constitui o fundamento ideoloacutegico da estrutura do Estado moderno

Da Franccedila o movimento de codificaccedilatildeo ganhou a Alemanha em

1814 com Thibaut com a obra ldquoDa Necessidade de um direito civil geral para toda a Alemanhardquo No entanto segundo Savigny seu paiacutes natildeo estava preparado para uma codificaccedilatildeo entendia o filoacutesofo que primeiramente deveria se fazer uma pesquisa histoacuterica e jurisprudencial do direito alematildeo

Em 1900 entrou em vigor o primeiro coacutedigo alematildeo A codificaccedilatildeo das leis surgiu como consectaacuterio da constataccedilatildeo da

existecircncia de um direito natural ordenador do direito positivo Seu objetivo era inicialmente a unificaccedilatildeo do direito territorial e a decisatildeo acerca de questotildees comuns

Hegel eacute um dos maiores defensores da codificaccedilatildeo acreditava que ela era uma das mais elevadas manifestaccedilotildees e uma tarefa inescapaacutevel do Estado moderno Assim o filoacutesofo a define

Quando os direitos consuetudinaacuterios chegam a ser reunidos e codificados - o que o povo que atinge qualquer grau de cultura natildeo pode demorar a fazer - a coleccedilatildeo assim constituiacuteda eacute o coacutedigo Teraacute este porque natildeo eacute mais do que uma coleccedilatildeo um caraacuteter informe vago e incompleto O que sobretudo o distingue daquilo a que verdadeiramente se chama de coacutedigo eacute que os verdadeiros coacutedigos concedem

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pelo pensamento e exprimem os princiacutepios do direito na sua universalidade e portanto em toda a sua prescriccedilatildeo (HEGEL apud BITTAR e ALMEIDA 2005 p 295)

De acordo com as palavras do filoacutesofo o coacutedigo eacute uma coletacircnea sistematizada das leis produzidas por um povo formando uma ordem juriacutedica que se coloca a serviccedilo do Estado

A codificaccedilatildeo representa o resultado de uma longa batalha conduzida na segunda metade do seacuteculo XVIII por um movimento poliacutetico cultural francamente iluminista que realiza aquilo que podemos chamar de ldquoa positivaccedilatildeo do direito naturalrdquo

O Iluminismo submeteu a uma criacutetica demolidora o direito consuetudinaacuterio considerando-o uma pesada e danosa heranccedila do Idade Meacutedia O Iluminismo defendia que era possiacutevel e necessaacuterio substituir o acuacutemulo de normas consuetudinaacuterias por um direito constituiacutedo por um conjunto sistemaacutetico de normas juriacutedicas deduzidas pela razatildeo e feito valer atraveacutes da lei

O movimento pela codificaccedilatildeo representa assim o

desenvolvimento extremo do racionalismo jaacute que agrave ideacuteia de um sistema de normas descobertos pela razatildeo se une a exigecircncia consagradora de um coacutedigo posto pelo Estado E essa estreita relaccedilatildeo entre iluminismo e codificaccedilatildeo baseada na razatildeo eacute muito bem aceita pelos monarcas absolutistas do seacuteculo XVIII

A Escola Exegeacutetica

A Escola Exegeacutetica deve seu nome agrave teacutecnica adotada pelos seus primeiros estudiosos no estudo e exposiccedilatildeo do Coacutedigo de Napoleatildeo

As caracteriacutesticas fundamentais das Escolas Exegeacuteticas satildeo - Invertem a relaccedilatildeo entre o direito natural e o direito positivo

aceitando o direito natural apenas com funccedilatildeo subsidiaacuteria somente em caso de lacunas do direito positivo

-Tem uma visatildeo rigidamente Estatal do direito - Eacute na intenccedilatildeo do legislador que se fundamenta a lei - A subordinaccedilatildeo riacutegida e indiscutiacutevel ao texto da lei -O respeito a autoridade da lei e a quem tem o poder de concebecirc-

la de modo que a sua decisatildeo natildeo possa ser colocada em discussatildeo Esse personagem eacute precisamente o legislador

Segundo Severo Hryniewicz (2005) a Escola Exegeacutetica representou uma das maiores manifestaccedilotildees do positivismo juriacutedico do seacuteculo passado

A escola Analiacutetica Semelhante agrave Escola Exegeacutetica na Franccedila ocorreu o surgimento

da Escola Analiacutetica na Inglaterra John Austin foi seu principal representante e sua uacutenica obra eacute ldquofilosofia do direito positivordquo Austin distingue o direito positivo da moralidade humana aleacutem de ter sido um dos grandes defensores da codificaccedilatildeo

Direito consuetudinaacuterio eacute o

sistema juriacutedico que adota os costumes

juriacutedicos como principal fonte de

Direito Neste natildeo haacute codificaccedilotildees ou seja

natildeo haacute coacutedigos escritos Esse

conteuacutedo deve ser estudado no tema 07 ldquoAs fontes do direitordquo

de Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito

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O Positivismo e a Codificaccedilatildeo da Norma O positivismo juriacutedico nasce do impulso histoacuterico para a legislaccedilatildeo

se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva do direito e seu resultado uacuteltimo eacute representado pela codificaccedilatildeo Em siacutentese o impulso para a legislaccedilatildeo nasce da dupla exigecircncia de colocar a ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a intervenccedilatildeo na vida social

A codificaccedilatildeo no Brasil No Brasil somente eacute instituiacutedo o Direito como curso juriacutedico para a

formaccedilatildeo de profissionais em 1827 pela lei de 11 de agosto desse mesmo ano mas sem cadeira do ensino do Direito Romano Esse soacute foi incluiacutedo em 1853 pelo Decreto nordm 1134 que deu estatuto novo ao Curso de Direito

Em 1830 foi promulgado o coacutedigo criminal revogando assim o Livro V das Ordenaccedilotildees Devido ao caraacuteter excessivo e rigoroso dessas o resultado natildeo foi de imediato alcanccedilado Esse coacutedigo criminal teve inspiraccedilatildeo nas mesmas fontes da Constituiccedilatildeo de 1824 no Iluminismo penal do seacuteculo XVIII Jaacute o Coacutedigo de Processo Criminal foi uma grande vitoacuteria legislativa dos liberais promulgado em 1832 projeto de Manuel Alves de Branco altera esse coacutedigo subsidiariamente o sistema judicial antigo incluindo novidades modernas da Inglaterra especialmente no conselho de jurados e o recurso do Haacutebeas Corpus

Quanto ao Coacutedigo Civil seus traccedilos jaacute foram um pouco mais

complicados que o criminal Em 1855 firmou-se um contrato de governo imperial com Teixeira de Freitas que pelo contrato antes de se fazer o coacutedigo civil deveria ser organizada uma consolidaccedilatildeo das leis civis Assim dominavam na eacutepoca dois modelos juriacutedicos no direito privado de tradiccedilatildeo europeacuteia continental o primeiro era o modelo francecircs (coacutedigo simples voltado para o cidadatildeo) e o segundo o coacutedigo alematildeo (a ciecircncia do direito) Ao concluir sua pesquisa obedecia a seguinte divisatildeo da mateacuteria uma parte geral sobre o direito e as coisas e uma parte especiacutefica dividida em dois livros O primeiro tratava das pessoas e sua relaccedilatildeo com a famiacutelia e as relaccedilotildees derivadas dos contratos e dos atos iliacutecitos e uma segunda tratava dos direito reais

O Coacutedigo Civil com inuacutemeras mudanccedilas soacute veio a ser promulgado em 1916 com nova modificaccedilatildeo em 2003 onde foi promulgado o novo Coacutedigo Civil adaptando as leis aos padrotildees evolutivos da sociedade

O primeiro coacutedigo brasileiro o Coacutedigo Comercial foi promulgado em 1850 e em 1917 o Coacutedigo Civil foi um grande marco da norma codificada no Brasil

Haacutebeas Corpus Remeacutedio previsto na Constituiccedilatildeo Federal de 1988 art 5deg LXVIII ndash concedido sempre que algueacutem sofrer ou se achar ameaccedilado de sofrer violecircncia ou coaccedilatildeo em sua liberdade de locomoccedilatildeo por ilegalidade ou abuso de poder

Atividades 1)O movimento codificador tem seu iniacutecio no seacuteculo XVIII Descreva suas principais caracteriacutesticas 2)Um dos mais importantes coacutedigos foi o de Napoleatildeo (1804) Faccedila uma relaccedilatildeo de suas principais caracteriacutesticas com os coacutedigos da atualidade 3) Remeacutedio previsto na Constituiccedilatildeo Federal de 1988 art 5deg LXVIII ndash concedido sempre que algueacutem sofrer ou se achar ameaccedilado de sofrer

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violecircncia ou coaccedilatildeo em sua liberdade de locomoccedilatildeo por ilegalidade ou abuso de poder Este conceito se refere ao

a) ( ) Haacutebeas data b) ( ) Haacutebeas corpus c) ( ) Coacutedigo Civil d) ( ) Coacutedigo Moral

4)Quais satildeo as caracteriacutesticas fundamentais das Escolas Exegeacuteticas E como hoje noacutes podemos interpretaacute-las hoje REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS BITTAR CB ALMEIDA Guilherme de Assis Curso de Filosofia do Direito 4ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Atlas 2005 GAVAZZONI Aluiacutesio Histoacuteria do Direito 2ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Freitas Bastos 2002 GUSMAtildeO Paulo Dourado Filosofia do direito 4ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro 1998 LOPES Joseacute Reinaldo de Lima O Direito na Histoacuteria Satildeo Paulo Max Limonad 2000 PAUPERIO Arthur Machado Introduccedilatildeo ao Estudo de Direito 3ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1998 GOUVEIA Alexandre Grassano F Texto Direito Natural e Direito Positivo retirado do site wwwdrmayconhpgigcombrDoutrinateoriasdireito-natural-e-direito-positivo2005 HRYNIEWICZ Severo Texto Direito Natural e Direito Positivo retirado do site wwwsociebrasicanonvilaboluolcombrdndphtm2005

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O EXISTENCIALISMO JURIacuteDICO Objetivo

Compreender os aspectos histoacutericos e filosoacuteficos do existencialismo e sua relaccedilatildeo com a norma juriacutedica

Na eacutepoca contemporacircnea acontece uma tomada de consciecircncia dos efeitos proporcionados pela racionalidade cientiacutefica A filosofia contemporacircnea resgata dimensotildees cerceadas pela ciecircncia moderna como a sensibilidade a historicidade a intersubjetividade e o sentido da existecircncia

O existencialismo eacute a corrente de pensamento que vai procurar

transpor os limites impostos pelo racionalismo A palavra existecircncia vem do verbo existire O termo significa etimologicamente ldquoo que estaacute ai modo de serrdquo O existencialismo eacute uma filosofia centrada no ser humano preocupando-se com o ser concreto sua relaccedilatildeo entre a autenticidade e a inautenticidade Edmund Husserl (1859-1938) filoacutesofo alematildeo e um dos precursores desta corrente propotildee a recuperaccedilatildeo das origens no qual o conhecimento eacute fundado na vivecircncia proacutepria A partir disso ganha muito valor a compreensatildeo de historicidade intersubjetividade e liberdade que satildeo caracteriacutesticas marcantes do homem contemporacircneo

TEMA 15

A filosofia existencialista tem como meacutetodo a fenomenologia O

termo fenomenologia vem da palavra fenocircmeno que significa o estudo daquilo que se manifesta Segundo Husserl a fenomenologia procura estudar o objeto como ele se manifesta na realidade pura concreta livre de qualquer interferecircncia

A fenomenologia tem como preocupaccedilatildeo central a descriccedilatildeo da

realidade tendo a reflexatildeo do proacuteprio homem como ponto de partida na busca da realidade encontrada a partir das experiecircncias concretamente vividas

Na proposta do existencialismo que natildeo deixa de ser uma proposta humanista o homem eacute colocado em evidecircncia natildeo como homem universal mas o indiviacuteduo livre no uso de suas escolhas e de seus caminhos existenciais O existencialismo define que a moral estaacute na escolha com responsabilidade na medida de sua liberdade no que o homem quer fazer de si mesmo

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Para os existencialistas o homem natildeo eacute somente produto da histoacuteria ele eacute autoconsciente de sua histoacuteria ele tem a capacidade de escolher o rumo a trilhar Eacute consciente de que eacute possiacutevel elaborar uma intervenccedilatildeo na histoacuteria pelo trabalho e pelas decisotildees tomadas Nesta dinacircmica natildeo fica fora a liberdade que eacute dimensatildeo autecircntica e especiacutefica do homem Por outro lado eacute preciso resgatar o papel da intersubjetividade que foi esquecida ou ignorada pelo racionalismo Eacute preciso reconhecer o outro natildeo soacute como pensante mas tambeacutem como corpo dimensatildeo de movimento de expressatildeo e de significaccedilatildeo Eacute necessaacuterio que se retire o homem do isolamento e se decirc fundamentaccedilatildeo proacutepria e autecircntica agrave sua existecircncia

Todas as tendecircncias desde o existencialismo ateu (Sartre

Heidegger) ateacute o cristatildeo (Jaspers Gabriel Marcel) partem de uma mesma premissa a de que a existecircncia precede a essecircncia

Os filoacutesofos existencialistas que se destacaram dentre outros satildeo Kierkegaard Jaspers Martin Heidegger Albert Camus e Sartre

Vamos nos deter a um dos filoacutesofos existencialistas

Jean Paul Sartre

Jean Paul Sartre Filoacutesofo e escritor francecircs viveu entre 1905 e

1980) (httpimagesgooglecombrimagessartre) Escreveu o ldquoSer e o Nadardquo sua primeira obra filosoacutefica em 1943

Por ele ter-se tornado famoso romancista e teatroacutelogo seu pensamento ficou bastante conhecido e gerou uma moda existencialista

A sua produccedilatildeo na histoacuteria foi marcada por um periacuteodo de transiccedilatildeo entre e o poacutes o meio e o fim da Segunda Guerra Mundial Assim Sartre mostrando o engajamento de suas obras com o presente tentou analisar a atual situaccedilatildeo em que vivia tornando-se solidaacuterio aos acontecimentos sociais do seu tempo

Pertencia agrave ala dos filoacutesofos existencialistas ateus com pensamento excessivamente voltado agrave liberdade do homem Para ele o homem natildeo pode ser exposto a definiccedilotildees universais no processo de autodefiniccedilatildeo que por sua escolha de liberdade e subjetividade o homem pode escolher sua produccedilatildeo futura Entatildeo no princiacutepio o homem natildeo eacute nada mas passa a ser conforme existir que por suas escolhas ele determina no presente o seu futuro ldquoO homem eacute a um soacute tempo mateacuteria-prima e matildeo-de-obra para a confecccedilatildeo de si mesmordquo (Sartre apud ARANHA amp MARTINS 1996 p 308)

Sartre se coloca nos limites da ambiguumlidade pois a moral eacute impossiacutevel porque o rigor de um princiacutepio leva a sua destruiccedilatildeo a realizaccedilatildeo do homem e de sua liberdade exige o comportamento moral (ARANHA amp MARTINS 1996 p 308)

O existencialismo eacute uma moral da accedilatildeo porque considera que a uacutenica coisa que define o homem eacute o seu ato Ato livre por excelecircncia mesmo que o homem sempre esteja situado em determinado tempo e lugar

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Natildeo importa o que as circunstacircncias fazem do homem ldquomas o que ele faz com que fizeram delerdquo (Sartre apud ARANHA amp MARTINS 1996 P 308)

Existencialismo e Direito O existencialismo se manifesta no panorama juriacutedico pela adoccedilatildeo

de teses historicistas e positivistas Cada ser humano possui as suas peculiaridades seu modo de ser sua existecircncia proacutepria Em lugar de submeter os indiviacuteduos agrave camisa de forccedila mediante padrotildees uniformes o Direito deve abrir espaccedilo para as preferecircncias e personalizar os meacutetodos juriacutedicos Esse amoldamento do fenocircmeno juriacutedico agraves condiccedilotildees individuais constitui propriamente a equidade que significa uma adaptaccedilatildeo da norma ao figurino do caso concreto agrave justiccedila do fato real (NADER 2003 p 235)

Na aacuterea juriacutedica as concepccedilotildees a respeito do existencialismo se projetam com Carlos Cossio Georges Cohn Carl Schmitt

O existencialismo natildeo contribuiu para a compreensatildeo do Direito No princiacutepio o critica situando-o na categoria de vida inautecircntica uma vez que esse dispotildee sobre as relaccedilotildees sociais de imposiccedilatildeo ao ser A sua atenccedilatildeo primordial eacute o indiviacuteduo como ser subjetivo enquanto o Direito compotildee o padratildeo de comportamento que se destina agrave generalidade do indiviacuteduo

Para Werner Maihoffer apud Nader 2003 p 236 ldquoO Direito constitui a forma mais inautecircntica de existecircncia porque considera o homem no contexto das relaccedilotildees sociais alcanccedilando-o natildeo pela simples condiccedilatildeo de pessoa mas como protagonistas de situaccedilotildees em que atua como empregador ou empregado no ramo trabalhista ou pai e filho no direito de famiacuteliardquo

Na praacutetica natildeo haacute como operar efetivamente o existencialismo ao Direito uma vez que o existencialismo e a missatildeo da lei se tropeccedilam no valor da seguranccedila juriacutedica em que quebram a harmonia entre esse existencialismo e o Direito

Segundo Nader( 2003 p 237) A composiccedilatildeo entre ambos natildeo se opera por trecircs razotildees a) a incapacidade de o Direito captar a verdade existencial que se desenrola na consciecircncia individual b) a caracteriacutesticas de generalidade dos preceitos juriacutedicos c)a subordinaccedilatildeo dos juizes a esquemas normativos fechados

O direito positivo para ser modelado na influecircncia do existencialismo tem de ter mais liberdade em que a seguranccedila juriacutedica possa dar uma adaptaccedilatildeo mais livre nas decisotildees a cada caso concreto ou seja as decisotildees judiciais devam aplicar os criteacuterios de equidade

O que natildeo se cogita com isso eacute a aplicaccedilatildeo de um Direito livre enquanto o existencialismo preconiza a liberdade dos juiacutezes na busca da soluccedilatildeo justa compartilhamos do pensamento de Paulo Nader que afirma () na ampliaccedilatildeo das hipoacuteteses de franquia ao Judiciaacuterio na adaptaccedilatildeo das regras e princiacutepios juriacutedicos agraves exigecircncias de justiccedila do caso concreto (NADER 2003 p 237)

De qualquer forma eacute possiacutevel afirmar que o existencialismo juriacutedico soacute pode ser a filosofia que aponta para a liberdade

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exercida juridicamente em seu sentido mais amplo liberdade de criar liberdade de fazer liberdade de deixar de fazer liberdade de existir liberdade de escolha liberdade de ir e vir liberdade de expressar liberdade de professar liberdade de exercer No entanto liberdade eacute sempre exercida do lado do outro com o outro para o outro E no encontro com outro que se revela discutir a questatildeo da liberdade pois ante o imperativo do tudo poder encontra-se o imperativo da liberdade do outro (BITTAR amp ALMEIDA 2005 p372)

O que devemos buscar na aacuterea juriacutedica eacute a liberdade relativa natildeo a absoluta do existencialismo como acontecimento no mundo entre pessoas E o direito como relaccedilatildeo juriacutedica eacute a criaccedilatildeo coletiva que deriva da autoconsciecircncia do homem com projeccedilatildeo de ser para com o outro eacute uma defesa da interaccedilatildeo humana na convivecircncia social

Em si podemos vislumbrar no homem a construccedilatildeo do homem em si mesmo como ser social autor do seu destino ou seja o ordenamento juriacutedico eacute a projeccedilatildeo do homem para com o homem que na busca de uma forma de convivecircncia equilibrada e no uso de sua liberdade pactuaram a sua livre convivecircncia social

Aparentemente eacute conflitante a relaccedilatildeo do Direito com o existencialismo no entanto

os mecanismos as foacutermulas e as instituiccedilotildees juriacutedicas constituem projeccedilotildees de si projeccedilotildees de um sujeito de si para consigo e projeccedilotildees de um sujeito inserido em relaccedilotildees em que comunga espaccedilos prazeres dores esperanccedilas desafios com a alteridade (direito de grupos comunidades coletividades categorias) O existencialismo eacute a um soacute tempo filosofia do sujeito para si (indiviacuteduo) e do sujeito para o outro (coletividade) (BITTAR amp ALMEIDA 2005 p373)

Atividades 1)Para o pensamento existencialista o que eacute vida autecircntica e vida inautecircntica Em qual categoria foi classificada o Direito

2)Como o existencialismo e o direito se relacionam RREEFFEERREcircEcircNNCCIIAASS BBIIBBLLIIOOGGRRAacuteAacuteFFIICCAASS ARANHA Maria Helena Pires amp MARTINS Maria Lucia de Arruda Filosofando Introduccedilatildeo agrave Filosofia 2ordm Ediccedilatildeo Revista e atualizada Satildeo Paulo 1996 BITTAR CB ALMEIDA Guilherme Curso de Filosofia do Direito 4ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Atlas 2005 NADER Paulo Filosofia do Direito 14ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 2003

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DIREITO COMO NORMA HISTOacuteRICA E FILOSOacuteFICA DE VALORES MORAIS E EacuteTICOS A PARTIR DO SECULO XIX

Objetivo Conhecer a concepccedilatildeo de valor enquanto moral e eacutetica a

evoluccedilatildeo histoacuterica e filosoacutefica desses conceitos e sua integraccedilatildeo com a norma juriacutedica pela Teoria Tridimensional

Introduccedilatildeo

Os valores morais e eacuteticos embora muito parecidos satildeo muitas

vezes usados como sinocircnimos Poreacutem em sentido amplo a moral eacute o conjunto das regras de condutas admitidas em determinada eacutepoca e por um conjunto de homens eacute a medida de conduta de um grupo enquanto a eacutetica eacute uma reflexatildeo dos valores que fundamenta a vida moral (ARANHA e MARTINS 1993 p 274)

Entatildeo a Moral eacute um conjunto de regras de interdiccedilatildeo feita do grupo

de homens para os seus membros sobre as quais eacute constituiacutedo o mundo humano a moral eacute uma concepccedilatildeo simboacutelica e impeditiva de valores A instauraccedilatildeo da moral do homem exige dele uma consciecircncia criacutetica chamada de consciecircncia moral eacute essa consciecircncia que discerne os valores morais dos nossos atos Entatildeo os atos morais podem ser constituiacutedos de dois aspectos os normativos e o factual

No seacuteculo XIX Marx tem uma nova concepccedilatildeo do homem e da

moral identificando a moral como inconstante e o reflexo da relaccedilatildeo do homem no seu momento de vivecircncia social Eacute nessa concepccedilatildeo que Marx estabelece um paracircmetro define onde a sociedade eacute dividida com interesses antagocircnicos a moral eacute imposta pela classe dominante Conclui que somente em uma sociedade fraterna sem estado sem propriedade privada sem exploraccedilatildeo de uma classe por outra a moral seraacute autecircntica

TEMA 16

Diante de pessoas e coisas estamos sempre fazendo juiacutezo de valores Mas o que eacute valor

Valor Podemos conceituaacute-lo de forma bem simples dizendo que o valor seria a concepccedilatildeo de uma reflexatildeo da sociedade para com o ser humano e desse para com a sociedade que determina de forma reciacuteproca o equiliacutebro do bem viver comum

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Para Marx mesmo que a moral diga respeito agrave esfera pessoal natildeo haacute como viver moralmente em um mundo que ainda natildeo tenha instaurado a ordem da justiccedila social (ARANHA e MARTINS 1993 p 286)

O conviacutevio social eacute fator importantiacutessimo de evoluccedilatildeo das proacuteprias ideacuteias humanas E de certo modo o Direito natildeo pode ser compreendido apenas como ciacuterculo do comportamento preenchido de valores Como fenocircmeno cultural o ordenamento juriacutedico eacute sempre um fato referente a um valor

Dentro das escolas fenomenoloacutegicas Max Scheler e N Hartman autores do ldquoO Formalismo na eacutetica e a eacutetica material dos valoresrdquo 1916 afirmam que os valores satildeo ideacuteias natildeo subjetivos mas objetivos jaacute que valem independente das coisas e das nossas maneiras de estimar

A Teoria Tridimensional de Miguel Reale Fato Valor e Norma

A Teoria Tridimensional do Direito formulada por Miguel

Reale define que o Direito deve ser analisado sobre trecircs aspectos quais sejam o axioloacutegico (que envolve o valor de justiccedila) o faacutetico (que trata da efetividade social e histoacuterica) e o normativo (que compreende o ordenamento o dever-ser) E aglutinando esses trecircs elementos no estudo do ordenamento juriacutedico temos o tridimensionalismo da norma A teoria realiana define que ldquoo Direito eacute uma integraccedilatildeo normativa de fatos segundo valoresrdquo

Na interpretaccedilatildeo do jurista o fato o valor e a norma natildeo devem ser definidos em separados na sua absoluta autonomia assim como definiram os naturalistas os idealistas e os positivistas organizados de forma a se integrarem em que a definiccedilatildeo de um corresponda em uma vinculaccedilatildeo a definiccedilatildeo dos outros termos dentro do ordenamento juriacutedico

ldquoO fato vem a ser o acontecimento social a ser descrito

pelo direito objetivo ao passo que o valor eacute o elemento moral do Direito enquanto a norma vem a ser o comportamento social

padratildeo que o Estado impotildee as pessoasrdquo (OLIVEIRA 2004 p 20)

Miguel Reale advogado jurista professor filoacutesofo ensaiacutesta poeta e

memorialista nasceu em Satildeo Bento da

Sapucaiacute SP em 6 de novembro de 1910 A

bibliografia fundamental de Miguel

Reale compreende obras de Filosofia Filosofia Juriacutedica

Teoria Geral do Direito Teoria Geral do Estado aleacutem de

monografias e estudos em quase todos os

ramos do Direito Puacuteblico e Privado

Direito e Moral Normas Juriacutedicas e normas morais O fato e a moral se caracterizam por uma seacuterie de dados que satildeo

a espontaneidade consciecircncia unilateralidade conduta interior entre outras O que o torna distinta do Direito eacute atributivo da conduta humana com caracteriacutesticas de coercibilidade bilateralidade heterocircnoma atributividade entre outros No mesmo ponto que se igualam se diferem na suas caracteriacutesticas primordiais

O Direito pode caminhar de acordo com os preceitos da moral de uma sociedade assim chamamos de direito moral ou ainda pode tambeacutem andar em dissonacircncia com a moral que eacute o chamado Direito imoral E esse eacute tatildeo vaacutelido quanto aquele por ser exigiacutevel e coercitivo No entanto aquele tem um fator positivo a mais por ser o direito moral base de consentimento popular

Como podemos observar satildeo distintas as duas noccedilotildees Embora a moral inspire frequentemente o direito nem por isso cabe a este realizaacute-la

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Podemos dizer que o direito deve representar o miacutenimo de moral exigiacutevel pela coerccedilatildeo Georg Jellinek por exemplo

defende o direito como o miacutenimo de eacutetica inspirando-se no pensamento de que todo e qualquer meio social admite determinados preceitos de ordem moral totalmente indispensaacutevel a sua proacutepria conservaccedilatildeo de progressordquo ( PAUPERIO1998 p 55)

O direito pode ser assim admitido como uma moral social retirando dessa os princiacutepios que norteiam suas regras fundamentais

Atividade 1)No sentido da expressatildeo o direito se iguala e se diferencia da moral Quais satildeo as caracteriacutesticas de ambos Podemos afirmar que existe direito sem moral Comente REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS ARANHA MHPMARTINS Maria Lucia de Arruda Filosofando Introduccedilatildeo agrave Filosofia 2ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Revista e atualizada 1996 BITTAR CB ALMEIDA Guilherme Curso de Filosofia do Direito 4ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Atlas 2005 OLIVEIRA Joseacute Messias Curso de Poacutes-Graduaccedilatildeo (lato sensu) em Inspeccedilatildeo Escolar Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito Palmas 2004 PAUPERIO Artur machado Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito 3ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1998 REALE Miguel Teoria Tridimensional do Direito Satildeo Paulo Saraiva 1968

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TEMA 17

DIREITO E JUSTICcedilA Objetivo Conhecer as exigecircncias da justiccedila e seus fundamentos filosoacuteficos

no decorrer da histoacuteria e sua incontestaacutevel ligaccedilatildeo com o direito A filosofia e a noccedilatildeo de justiccedila Na antiguidade grega a noccedilatildeo de justiccedila e direito foi amplamente

divulgada mas natildeo havia uma organizaccedilatildeo sistemaacutetica das leis Mas de acordo com a cultura da eacutepoca as leis foram abstraiacutedas das palavras dos oradores dos poetas a respeito do que podia vir a ser justo ou injusto obtendo-se uma certeza apenas relativa quanto ao seu conteuacutedo Porque foi desenvolvida sua existecircncia de forma oral mas natildeo a forma concreta de sua essecircncia

A ideacuteia de justiccedila por ser de cunho complexo e de difiacutecil

contextualizaccedilatildeo pode ser detectada no curso da histoacuteria atraveacutes de inuacutemeras correntes Entre outras podemos apontar as teorias Socraacutetica platocircnica aristoteacutelica ou ateacute mesmo dos juristas romanos

Soacutecrates define que ldquoA Justiccedila consiste em fazer cada um o que

lhe compete e natildeo fazer o que for de alccedilada do outrordquo (SOacuteCRATES apud BITTAR e ALMEIDA 2005 p 66)

Platatildeo define a justiccedila como suprema que a missatildeo do homem justo eacute fazer o bem (BITTAR e ALMEIDA 2005 p 445)

Aristoacuteteles a justiccedila agrave igualdade agrave proporcionalidade Eacute uma virtude humana Diz ldquoVemos que todos os homens entendem por justiccedila agravequela disposiccedilatildeo de caraacuteter que torna as pessoas propensas a fazer o que eacute justo que os faz agir justamente e desejar o que eacute justordquo (ARISTOacuteTELES apud NUNES 2004 p 342)

O filoacutesofo assume que o excesso deve ser evitado nessa accedilatildeo atributiva e distributiva do que eacute justo surgindo a justiccedila como equiliacutebrio Na tentativa de definir o que eacute justo Aristoacuteteles distingue duas formas do que eacute justo que pode ser o justo legal aquele que se predispotildee a vontade do legislador da polis e o justo natural que eacute um conjunto de regras de aplicaccedilatildeo validade forccedila e aceitaccedilatildeo universal

Em Roma Os juristas romanos definem a justiccedila como sendo a vontade de dar a cada um o que eacute seu

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Justiccedila e finalidade do Direito O Direito enquanto norma visa a seguranccedila da sociedade e tem

uma finalidade triacuteplice o bem comum a justiccedila e a seguranccedila Tratando do conceito do direito podemos dizer que ele corresponde agrave ideacuteia de justiccedila Mas o que eacute a justiccedila

Ela pode ser definida segundo Aristoacuteteles como legal ou natural ldquoA justiccedila natural eacute o princiacutepio e causa de todo movimento realizado pela justiccedila legal o justo legal deve ser construiacutedo com base no justo naturalrdquo (BITTAR e ALMEIDA 2005 p 113)

Como podemos definir a justiccedila

Eis aiacute uma questatildeo formulada desde Soacutecrates ateacute os nossos dias

sem resposta concreta ainda Desde Kant diz-se natildeo ser possiacutevel conceituaacute-la por ser ela a razatildeo cega para os valores Uma coisa eacute certa a injusticcedila causa revolta por ser ela reconhecida no fato no ato ou na conduta injusta

Entatildeo passemos esclarecer natildeo o que eacute a justiccedila mas o que exige

a justiccedila A justiccedila tem sua base de sustentaccedilatildeo na igualdade e essa

igualdade deve ser determinada natildeo na sua forma igualitaacuteria do termo mas no seu trabalho social em que o primeiro ponto de igualdade eacute tratar os iguais como iguais e os desiguais na medida de sua desigualdade esse ponto da igualdade eacute a que chamamos de ldquoigualdade equilibradardquo

Muitos juristas na tentativa de definir o que seja justiccedila deram-na a definiccedilatildeo de equiliacutebrio social entre pretensotildees e obrigaccedilotildees e entre accedilotildees e reaccedilotildees a igualdade de oportunidade proporcionalidade reciprocidade respeito e deveres morais eacute o que a justiccedila exige por ser ela um valor moral

E como valor moral a justiccedila eacute inconfundiacutevel com a ordem normativa Essa ordem normativa pode ser justa ou injusta pois como lei eacute vigente e eficaz sua validade independe da correspondecircncia com a justiccedila A ideacuteia de direito norteado pela justiccedila provoca questotildees de reaccedilatildeo quando nos deparamos com as leis injustas reaccedilatildeo essa que chamamos de ldquodesobediecircncia civilrdquo

Rousseau quando fala do pacto social discute a respeito da formaccedilatildeo das leis que realmente satildeo formadas pelo legislador mas o poder de ditar as leis remonta agrave ideacuteia de pacto em que o uacutenico soberano eacute o povo Explica que falsear a justiccedila e implantar a injusticcedila eacute abrir espaccedilo para a vontade dos particulares e consequumlentemente o fortalecimento desses representa um enfraquecimento do puacuteblico do Estado A lei soacute pode ser identificada como ordem normativa agrave medida que eacute ela a orientaccedilatildeo racional de todos para todos expressando a vontade geral assim eacute onde se concretiza o pacto social

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Aleacutem do que jaacute dissemos a respeito do que eacute justo e do que eacute injusto e o que a justiccedila exige devemos buscar definir a relaccedilatildeo existente entre justiccedila e a finalidade do direito

Mas antes de nos reportamos ao tema gostariacuteamos de tentar definir o que eacute o direito e o que Aristoacuteteles quis dizer com o que seja a justiccedila legal e a justiccedila natural

Na definiccedilatildeo de Emmanuel Kant direito eacute o conjunto de condiccedilotildees pelas quais o aacuterbitro de um pode conciliar-se com o aacuterbitro do outro segundo uma lei geral de liberdade (KANT apud PENHA 2005)

Hans Kelsen define o direito como O direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma loacutegica interna de validade que legitima a partir de uma norma fundamental todas as outras normas que se integram (KELSEN apud PENHA 2005)

Em um sentido subjetivo ldquopode-se entender por direito a faculdade que a norma de direito amparardquo diz ainda em um sentido idealista direito pode se entender por direito a ideacuteia de justiccedila

A vinculaccedilatildeo da justiccedila com a finalidade do direito estaacute tatildeo intimamente ligada agrave procura do homem em conseguir alcanccedilar o equiliacutebrio social que ambos os preceitos em muitas vezes satildeo entrelaccedilados sem conseguirmos diferenciaacute-los Pois o que o homem procura natildeo eacute o direito injusto que massacra o proacuteprio homem e sim o direito justo que traccedila os laccedilos de perfeita convivecircncia humana

A justiccedila portanto deve surgir como um fenocircmeno que abarque simultaneamente a garantia da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana e a realizaccedilatildeo dessa pessoa como sujeito social cujos direitos satildeo concretamente assegurados Atividades 1) O direito enquanto norma visa a seguranccedila da sociedade e tem trecircs finalidades relevantes De acordo com o texto estudado quais satildeo as finalidades primordiais do direito a)Equiliacutebrio Igualdade e Justiccedila b)O bem comum a Justiccedila e a seguranccedila c)A proporcionalidade a seguranccedila e a Justiccedila d)A legitimidade a legalidade e a Justiccedila 2) De acordo com o texto qual eacute a base de sustentaccedilatildeo da justiccedila e qual a vinculaccedilatildeo da justiccedila com o direito a)A justiccedila tem como base de sustentaccedilatildeo a igualdade e sua vinculaccedilatildeo com o direito estaacute ligado agrave procura do homem em conseguir alcanccedilar o equiliacutebrio social b)A justiccedila tem como base de sustentaccedilatildeo o poder fazer tudo aquilo que a lei proiacutebe e sua vinculaccedilatildeo com o direito esta na coercitividade da lei

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c)A justiccedila tem como virtude e base a medida da competecircncia do saber de cada um e se vincula com o direito na medida que esse permiti fazer cada um o que lhe compete fazer que natildeo for de alccedilada do outro d)A justiccedila se entrelaccedila com o direito pois eacute o principio maior da sua legitimidade e a justiccedila tem como base de sustentaccedilatildeo a ignoracircncia do saber justo e do saber injusto da justiccedila cega 3)A nossa Constituiccedilatildeo Federal de 1988 dispotildee em seu artigo 5ordm caput que ldquotodos satildeo iguais perante a lei sem distinccedilatildeo de qualquer natureza ()rdquo Como podemos entender o termo igualdade definida nesse texto constitucional relacionando-o com a justiccedila REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS BITTAR CB ALMEIDA Guilherme Curso de Filosofia do Direito 4ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Atlas 2005 GUSMAtildeO Paulo Dourado Filosofia do Direito Rio de Janeiro Forense 1998 MACEDO Silvio de Historia do Pensamento Juriacutedico 2ordm Ediccedilatildeo Porto Alegre Sergiu Antonio Fabris editor 1997 NADER Paulo Filosofia do Direito 5ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense1999 NUNES Rizzatto Manual de Filosofia do Direito Satildeo Paulo Saraiva 2004 PENHA Aacutelvaro Mariano da Texto Conceito do direito e a tridimensionalidade juriacutedica retirado do site wwwjuscombrdoutrinatexto 2005

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TEMA 18

PODER E DIREITO Objetivo Definir e compreender o Direito e o poder fazendo uma

conceitualizaccedilatildeo dos temas mostrando sua interligaccedilatildeo a partir das teorias histoacutericas e filosoacuteficas

Apresentaremos nesta aula dando sequumlecircncia ao assunto

anterior o que eacute ser o direito como forma de poder e o que vem a ser o direito sem sustentaccedilatildeo do poder Investigaremos o viacutenculo que une esse dois conceitos na tentativa de juntos podermos formar nossas proacuteprias conclusotildees a respeito dessa uniatildeo de dependecircncia do direito com o poder que eacute a forccedila coercitiva e sancionadora daquele e do poder com o direito em que este eacute o limite de imposiccedilatildeo daquele

Interpretaccedilotildees filosoacuteficas do Poder

O que eacute o poder Vaacuterias definiccedilotildees foram formuladas para a palavra poder muitas

vezes conceituado como forccedila como poliacutetica e ateacute confundido com o Estado

Podemos conceituar poder como sendo ldquoa capacidade ou possibilidade de agir de produzir efeitos desejados sobre indiviacuteduos ou grupos humanosrdquo (ARANHA E MARTINS 1996 p 180)

Dessa definiccedilatildeo podemos concluir que o poder estaacute dentro de dois poacutelos o poder de quem o exerce e o poder sobre quem eacute exercidoO poder e a forccedila satildeo inuacutemeras vezes confundidos como sinocircnimos no entanto este eacute o instrumento para o exerciacutecio daquele Mas quando falamos em forccedila devemos entendecirc-la natildeo soacute no sentido de forccedila fiacutesica de violecircncia mas tambeacutem no sentido de persuasatildeo no comportamento de outras pessoas

Como forccedila poliacutetica de poder normativo que eacute o que nos interessa nesse presente trabalho as formas de poder podem ser identificadas da seguinte maneira

O Estado e o poder como estacircncia de poder poliacutetico o Estado desde os tempos modernos passa a ter a posse e o comando do seu territoacuterio e sobre os habitantes dele atraveacutes da aplicaccedilatildeo das leis de recolher os impostos e de ter seu exeacutercito Com a monopolizaccedilatildeo dos

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serviccedilos essenciais passa o Estado a garantir sua ordem interna e externa com uma burocratizaccedilatildeo controladora (ARANHA E MARTINS 1996 p 180)

O poder legiacutetimo para o funcionamento da ordem na sociedade o Estado precisa sustentar natildeo soacute sua forccedila fiacutesica mas por uma forccedila legiacutetima que eacute o consentimento daqueles subordinados a que lhe eacute imposto podendo o Estado assim exercer sua manutenccedilatildeo Daqui proveacutem o poder legiacutetimo do Estado que atraveacutes do consentimento dos habitantes do seu territoacuterio manteacutem de forma pacifica suas decisotildees acerca da ordem (ARANHA E MARTINS 1996 p 180)

No desenvolvimento da histoacuteria o princiacutepio de legitimidade de

poder foi adotado de diversas formas vejamos algumas

Nos Estados teocraacuteticos o poder considerado legiacutetimo vem da vontade de Deus Nos Governos aristocraacuteticos apenas os melhores podem ter funccedilatildeo de mando os mais ricos os mais fortes ou os de linguagem nobre ou ateacute a elite do saber Na democracia o poder vem do consenso da vontade do povo Nos governos natildeo democraacuteticos em que o poder eacute exercido por uma pessoa que se apossa dele como dono absoluto o poder eacute chamado de personalizado natildeo eacute legitimo pois os subordinados a esse poder pelo menos em sua grande maioria satildeo usurpados de tal consentimento (ARANHA E MARTINS 1996 p 181)

As teorias normativistas do poder partem de um dever ser ou seja o poder deve ser obedecido tanto na sua imposiccedilatildeo coercitiva como na sua finalidade A partir dessa direccedilatildeo buscamos a causa da obediecircncia em que podemos constatar as teorias das soberanias seja ela divina ou popular

A teoria da soberania explica e justifica a obediecircncia definida com o poder por causa da eficiecircncia Na tradiccedilatildeo ocidental as teorias vecircem na obediecircncia um dever e na soberania um direito

Direito normatizaccedilatildeo e poder Fortes satildeo os viacutenculos que unem poder e direito pois sem a

garantia do poder organizado o direito transformar-se-ia em deveres de consciecircncia mera norma moral O poder deve ser regulado disciplinado submetido ao direito O direito depende do poder para ser criado mantido garantido e aplicado mas deve mantecirc-lo acorrentado para que natildeo se transforme em instrumento de opressatildeo

O direito aparece como exerciacutecio do poder sem poder natildeo haacute norma juriacutedica e sim normas morais Todo direito possui em seu bojo aleacutem de forccedila e de poder tambeacutem valores justiccedila racionalidade objetividade Sem esses elementos natildeo haacute Direito pois o Direito soacute existe com base na agregaccedilatildeo desses elementos

Pensar no poder como acessoacuterio ao direito eacute em princiacutepio reconhecer o primado do direito enquanto considerar o direito instrumento de poder eacute admitir o primado da forccedila Mas o poder por ser condiccedilatildeo de eficaacutecia do direito eacute acessoacuterio a esse pertence ao Direito como atributo assim sendo podemos constatar

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1deg- O Direito precipuamente pretende alcanccedilar a ordem social e a justiccedila de forma paciacutefica e harmocircnica natildeo conseguindo por esses meios exerce a forccedila para a realizaccedilatildeo de seus objetivos

2deg- Se o direito for cumprido natildeo existe sanccedilatildeo pois a sanccedilatildeo acontece com o descumprimento da ordem juriacutedica que a exige e se faz cumprir pela coercibilidade

3deg- Poreacutem indispensaacutevel sem o poder o direito torna-se ordem natildeo coercitiva nesse caso confundindo-se com a proacutepria norma moral

Eacute indiscutiacutevel que a sanccedilatildeo eacute o que mais marcadamente distingue

a norma juriacutedica da norma moral apesar de natildeo ser o uacutenico criteacuterio de distinccedilatildeo entre as duas formas de direito Atividades 1) A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 dispotildee em seu artigo 5ordm inciso II que ldquoningueacutem seraacute obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senatildeo em virtude de leirdquo Relacione com base no texto constitucional apresentado poder e direito e como o poder pode ser definido como acessoacuterio ao direito 2)Sendo o poder a forccedila coercitiva e sancionadora do direito leia o texto e comente a relaccedilatildeo de dependecircncia entre a balanccedila e a espada para a concretizaccedilatildeo do direito

A luta pelo direito Fragmento do texto de Rudof Von Ihering

O direito natildeo eacute simples ideacuteia eacute uma forccedila viva Por isso a justiccedila sustenta numa das matildeos a balanccedila com que pesa o direito enquanto na outra segura a espada por meio do qual o defende A espada sem a balanccedila eacute a forccedila bruta a balanccedila sem a espada a impotecircncia do direito Uma completa a outra e o verdadeiro estado de direito soacute pode existir quando a justiccedila sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balanccedila (IHERING traduccedilatildeo por Pietro Nassetti 2004 p27) imagem retirada do site httpgeocitiesyahoocombrtamis_brdeuseshtm REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS ARANHA MHPMARTINS Maria Lucia de Arruda Filosofando Introduccedilatildeo agrave Filosofia 2ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Revista e atualizada 1996 BITTAR CB ALMEIDA Guilherme Curso de Filosofia do Direito 4ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Atlas 2005 FERRAZ JUNIOR Tercio Sampaio Estudo de filosofia de Direito Satildeo Paulo Atlas 2002 GUSMAtildeO Paulo Dourado Filosofia do Direito 4ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1998

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TEMA 19

A EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA E FILOSOacuteFICA DO DIREITO LUSO-BRASILEIRO

Objetivo Compreender o desenvolvimento do Direito luso-brasileiro atraveacutes

de diversos autores Introduccedilatildeo Nesta aula abordaremos os aspectos histoacutericos e sociais do

Direito no Brasil que no seu desenrolar foi influenciado pela cultura europeacuteia A historia do Brasil eacute marcada por indiscutiacuteveis imposiccedilotildees e exploraccedilotildees de Portugal que ateacute a nossa independecircncia em 1822 freou sua colocircnia de exploraccedilatildeo do desenvolvimento iluminista de significativa importacircncia aos pilares do Direito

Primeiramente analisaremos o processo de formaccedilatildeo de nossas

instituiccedilotildees juriacutedicas e de seus fatores sociais verificando a heranccedila colonial de exploraccedilatildeo as influecircncias marcantes da Europa e em especial de Portugal

Buscaremos mostrar o Brasil desde a Colocircnia Impeacuterio e Repuacuteblica dando ecircnfase sempre agrave ordem juriacutedica social e cultural de cada periacuteodo Ressaltando em um toacutepico especial o nascimento e desenvolvimento da filosofia do direito no Brasil

Como era o direito na eacutepoca do Brasil colonial Nos primeiros seacuteculos apoacutes o descobrimento do Brasil colonizado

a partir da inspiraccedilatildeo doutrinaacuteria do mercantilismo e integrante do Impeacuterio portuguecircs os interesse econocircmicos refletiam em funccedilatildeo das Metroacutepoles Para Portugal o Brasil deveria servir a seus interesses O Brasil existia para Portugal e em funccedilatildeo dele a forma de colonizaccedilatildeo foi identificada pelo processo de exploraccedilatildeo Nessa eacutepoca o Brasil Colocircnia soacute poderia gerar produtos que pudessem ser comercializados entre a metroacutepole e o mercado europeu A gestatildeo da colocircnia se fazia atraveacutes da Metroacutepole por um sistema de monopoacutelio do comeacutercio exercido opressivamente

A formaccedilatildeo social do periacuteodo colonial foi marcada por imensos

latifuacutendios e a massa de matildeo-de-obra escrava Dessa forma a organizaccedilatildeo

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social define-se por um lado pela elite que satildeo os proprietaacuterios dos latifuacutendios e de outro lado pelos mendigos iacutendios e negros

No que se refere agrave sua estrutura poliacutetica poderiacuteamos identificaacute-la como sendo uma alianccedila do poder aristocraacutetico da Coroa com as elites agraacuterias locais Tal alianccedila permitiu que se construiacutesse um modelo de Estado voltado apenas para o interesse de tais classes Naturalmente a criaccedilatildeo desse Estado foi mais uma imposiccedilatildeo da vontade da coroa do que um amadurecimento histoacutericondashpoliacutetico de uma Naccedilatildeo

No campo das ideacuteias segundo Wolkmer (2002) dos valores e das formas de pensamento do colonizador que eram condicionados pelo mercantilismo econocircmico e pela administraccedilatildeo centralizadora burocraacutetica emergiu uma mentalidade calcada na racionalidade escolaacutesticondashtomista e nas teses do absolutismo elitista portuguecircs Herda-se de Portugal a cultura senhoril escolaacutestica jesuiacutetica catoacutelica absolutista autoritaacuteria Alberto Venacircncio Filho reconhece que ldquoa cultura portuguesa nos seacuteculos XVI e XVII e na primeira metade dos seacuteculos XVIII conservar-se-ia impermeaacutevel agraves transformaccedilotildees que se processavam no continente europeu apoacutes o Renascimento com a expansatildeo dos estudos cientiacuteficos e a disseminaccedilatildeo do meacutetodo experimental (VENAcircNCIO apud WOLKMER 2002 p44)

A reconciliaccedilatildeo de Portugal com a Europa se efetivaria com os precursores ensinamentos Iluministas e com a implementaccedilatildeo das draacutesticas reformas do Marques de Pombal

Certamente o movimento do iluminismo pombaliano segundo Wolkmer (2002) centrada na abertura aos avanccedilos cientiacutefico-culturais na reforma do ensino e da maacutequina administrativa e na desestruturaccedilatildeo das forccedilas jesuiacutetas foi um impulso ao liberalismo portuguecircs e por consequumlecircncia tambeacutem ao Brasil

Marques de Pombal(1699-1782) Chamado de Sebastiatildeo Joseacute de Carvalho e Melo 1ordm conde de Oeiras Ceacutelebre ministro do rei D Joseacute I foi o mais notaacutevel estadista do seu tempo natildeo soacute de Portugal como de toda a Europa (httpwwwarqnetptdicionariopombal1mhtml)imagem (httpimagesgooglecombrimagesmarquesdepombal)

Analisando pelo ponto de vista de Wolkmer (2002) das raiacutezes

culturais da legislaccedilatildeo brasileira podemos constatar que o processo evolutivo natildeo se deu de forma graduada de experiecircncias e constataccedilotildees como ocorreu com a legislaccedilatildeo dos povos mais antigos A cultura das leis foi imposta pela Metroacutepole De fato o direito vigente no Brasil Colocircnia foi transferecircncia da legislaccedilatildeo portuguesa contida nas compilaccedilotildees de leis e costumes conhecidos como Ordenaccedilotildees Reais

No seacuteculo XVIII com a reforma pombaliana a grande mudanccedila em mateacuteria legislativa foi a ldquoLei da Boa Razatildeordquo que definia regras de interpretaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo das leis

Instituiccedilotildees e cultura na primeira Repuacuteblica Uma das mais significativas e primordiais atitudes foi a separaccedilatildeo

do Estado e da Igreja criando um regime poliacutetico laico A instituiccedilatildeo

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legislativa da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica traz em seu bojo somente questotildees sobre soberania nacional separaccedilatildeo dos poderes sistema representativo e liberdade civil em termos dos direitos fundamentais que antes era expressa pela Constituiccedilatildeo do Impeacuterio essa Constituiccedilatildeo Republicana silencia-se O triunfo do liberalismo na Repuacuteblica dentro da ordem juriacutedica eacute inquestionaacutevel

A cultura juriacutedica brasileira nesse periacuteodo inspirou-se no modelo norte-americano com inspiraccedilotildees tambeacutem nos jurisconsul argentinos aleacutem das influecircncias europeacuteias (Franccedila e Alemanha) e do romano-canocircnico europeu

A Filosofia do Direito no Brasil A nossa filosofia do Direito buscou um processo de engajamento

agraves escolas europeacuteias mas foi pelos principais integrantes das Escolas de Recife que ganham relevante originalidade

No Brasil colocircnia Tomaacutes Antonio Ganzaga autor do ldquoTratado de Direito Naturalrdquo

professa o jusnaturalismo com exaltaccedilatildeo a religiosidade vislumbrou dois preceitos naturalistas na concepccedilatildeo de sua obra que eacute o ldquode serrdquo e ldquode conhecerrdquo O primeiro eacute a vontade divina relevante ao comportamento humano e o segundo eacute o conhecimento do direito natural o que deveria ser ldquocerto claro e adequadordquo (GANZAGA apud NADER 2003 p 249)

No estudo que se encetou sobre as leis o filoacutesofo discorreu sobre o respeito de seus requisitos quais sejam

1ordm- ser honesto como a finalidade da lei eacute fazer com que o homem seja bom define o autor que Deus natildeo dera poder para o homem para agir diferente

2ordm- natildeo ofender a utilidade puacuteblica 3ordm- deve ser possiacutevel 4ordm- deve ser perpeacutetuo 5ordm- deve emanar do sumo poder eacute a referecircncia que faz ao poder

temporal 6ordm- deve ser promulgada no sentido de divulgar seu teor 7ordm- deve apresentar palavras claras e proacuteprias para que natildeo

induza a erros 8ordm- deve dispor para o futuro justificando que as accedilotildees do

passado natildeo podem ser reguladas (GANZAGA apud NADER 2003 p 250)

No Brasil do seacuteculo XIX Joseacute de Maria de Avelar Brotero De acordo com as orientaccedilotildees regulamentares vigentes publicou

em 1829 um compecircndio da mateacuteria destinada a seus alunos sobre princiacutepios de direito natural no qual em face as repercussotildees negativas amargou suspeitas de ressentimento Tambeacutem foi autor de diversas outras obras tais como Princiacutepios de Direito Puacuteblico universal (1837) Filosofia do Direito Constitucional (1868) (NADER 2003 p 252)

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Joseacute Maria Correcirca de Saacute e Benevides foi autor de Elementos de Philosophia do direito privado (1884) Tinha um estilo de escrever bastante claro e preciso com traccedilos dogmaacuteticos Era adepto do jusnaturalismo de cunho teoloacutegico posicionou-se contra a filosofia socialista que afrontava as leis naturais

A transiccedilatildeo dos seacuteculos e as Escolas do Recife Tobias Barreto foi filoacutesofo poeta e jurista eacute considerado o

principal nome brasileiro na Filosofia do direito no seacuteculo passado Na aacuterea juriacutedica destacam as seguintes produccedilotildees cientificas Sobre sua nova intuiccedilatildeo do direito (1881) Ideacuteia do direito e Introduccedilatildeo ao estudo do direito (18878) Barreto conceituava o direito como sendo ldquoconjunto das condiccedilotildees existenciais e evolucionais da sociedade coativamente asseguradosrdquo Adepto da corrente positivista rejeitava a noccedilatildeo de direito natural chegando a afirmar que ldquoo direito natildeo eacute filho do ceacuteu eacute simplesmente fenocircmeno histoacuterico um produto cultural da humanidaderdquo (TOBIAS apud NADER 2003 p 256)

Satildeo Paulo e seus filoacutesofos no seacuteculo XX Miguel Reale foi filoacutesofo jurista cientista poliacutetico autor de

numerosas obras Jurista teoacuterico e praacutetico possuiacutea uma visatildeo completa do fenocircmeno histoacuterico o que o habilitava a transitar com liberdade desde a anaacutelise de princiacutepios e valores ateacute a criacutetica do sistema A experiecircncia intelectual do filoacutesofo inicia-se com o estudo e reflexatildeo sobre os problemas sociais e poliacuteticos abordados em ldquoO Estado Modernordquo (1934) Como decorrecircncia concebeu o tridimensionalismo do direito em foacutermula proacutepria em que os elementos fato valor e norma se interdependem na formaccedilatildeo do Direito (NADER 2003 p 269)

A filosofia do Direito atual em outros centros brasileiros Roberto Lyra Filho professor seguidor da filosofia marxista

entende que o princiacutepio fundamental do Direito remonta a Marx e a Engels ldquoO livre desenvolvimento de cada um eacute condiccedilatildeo para o livre desenvolvimento de todosrdquo (LYRA apud NADER 2003 p 294)

Joatildeo Baptista Herkenhof com experiecircncias em diversas esferas do direito une o saber teoacuterico ao praacutetico o que lhe permite uma visatildeo equilibrada da realidade O autor reconhece que o Direito constitui uma imposiccedilatildeo das classes dominantes na sociedade e pode servir a maioria ou a minoria dependendo de quem estiver no poder (NADER 2003 p 295)

Conclusatildeo Entender o direito como produto histoacuterico filosoacutefico e participante

da dinacircmica social eacute entender o direito como um processo de movimentaccedilatildeo e estruturaccedilatildeo das normas juriacutedicas elaboradas por um grupo de homens com o intuito de atuar sobre a sociedade Como tambeacutem eacute entender a

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adequaccedilatildeo desses pensamentos no desenrolar da contextualizaccedilatildeo histoacuterica

Atividade 1)Na eacutepoca do Brasil colocircnia como era a organizaccedilatildeo social desse periacuteodo a)( )A formaccedilatildeo social desse periacuteodo foi marcado por imensos latifuacutendios e pela massa de matildeo de obra escrava Definindo de um lado a elite que era os proprietaacuterios dos latifuacutendios e de outro lado pelos mendigos iacutendios e negros b)( )A formaccedilatildeo colonial do Brasil foi marcado por inuacutemeros investimentos da Metroacutepole por ser uma colocircnia de povoamento o sistema de era de investimento e natildeo de monopoacutelio c)( )A formaccedilatildeo colonial do Brasil foi marcado por inuacutemeros investimentos da Metroacutepole Inglaterra por ser uma colocircnia de exploraccedilatildeo o sistema era monopoacutelio opressor d)( )A formaccedilatildeo social desse periacuteodo foi marcada por trabalhos sociais voltada ao proletariado da eacutepoca a grande massa de matildeo de obra trabalhadora 2)Como foi o desenrolar da legislaccedilatildeo brasileira a)( )Foi imposta pelo romanos na sua integridade b)( )Foi imposta pela Metroacutepole Italiana que transferiu sua legislaccedilatildeo ao Brasil c)( )Foi imposta pela Metroacutepole portuguesa o direito vigente no Brasil colocircnia foi transferecircncia da legislaccedilatildeo italiana contida nas compilaccedilotildees de leis e costumes conhecidos como Ordenaccedilatildeo do Papa d)( )Foi imposta pela Metroacutepole portuguesa o direito vigente no Brasil colocircnia foi transferecircncia da legislaccedilatildeo portuguesas contida nas compilaccedilotildees de leis e costumes conhecidos como Ordenaccedilatildeo reais REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS LOPES Joseacute Reinaldo de Lima O Direito na Histoacuteria Satildeo Paulo Max Limonad 2000 NADER Paulo Filosofia do Direito 5ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1997 WOLKMER Antocircnio Carlos Histoacuteria do Direito no Brasil 3ordm Ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 2002

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PODER POLIacuteTICO LEGITIMIDADE E ESTADO

DEMOCRAacuteTICO Objetivos Refletir sobre o poder poliacutetico e de que forma ele eacute amparado por

uma legitimidade de normas e aceitaccedilotildees dos subordinados existentes em um estado democraacutetico de direito

No tema 18 vimos que o poder natildeo quer dizer somente

dominaccedilatildeo de forccedila fiacutesica mas tambeacutem forccedila persuasiva podendo ela ser ameaccediladora ou natildeo Nesta aula estudaremos como a forma de poder poliacutetico se ampara dentro do Estado democraacutetico de direito

O Estado e o poder O Estado tem o monopoacutelio da forccedila legiacutetima do poder E em

outras palavras podemos afirmar que com base nessa legitimidade o Estado se impotildee atraveacutes da coaccedilatildeo A forccedila (poder) eacute o meio especiacutefico de formaccedilatildeo do Estado porque este sem o poder seria uma desordem total Entatildeo a forccedila eacute condiccedilatildeo necessaacuteria agrave existecircncia do Estado No entanto o poder sozinho natildeo eacute a uacutenica condiccedilatildeo para manter a forccedila do Estado esse poder tem que ser legiacutetimo e eacute nessa legitimidade que o Estado encontra forccedilas para impor suas vontades

Afirma Rousseau na formulaccedilatildeo do ldquoContrato Socialrdquo ldquoConvenhamos pois que a forccedila natildeo traz direito e que natildeo se eacute obrigado a obedecer senatildeo a autoridade legiacutetimardquo (ROUSSEAU apud BITTAR e ALMEIDA 2005 p240)

A legitimidade Tendo em vista a estreita relaccedilatildeo entre poder poliacutetico e Direito

torna-se essencial que a ordem legal que organiza e justifica o exerciacutecio do poder de uma sociedade deve ser moralmente compartilhada pelos membros da sociedade

Legitimidade incide na esfera da consensualidade dos ideais dos fundamentos das crenccedilas dos valores e dos princiacutepios ideoloacutegicos A concretizaccedilatildeo da legitimidade supotildee a transposiccedilatildeo da simples detenccedilatildeo do poder a conformidade com as acepccedilotildees do justo advogado pela coletividade

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Podemos entatildeo afirmar que legitimidade eacute o consenso a respeito de um fato-valor em que se daacute validade e regularidade a algo seja ela norma moral ou juriacutedica Natildeo pode ser confundido com legalidade por ser essa uma sequumlecircncia de atos ordenados advindos de uma autoridade competente na formaccedilatildeo de norma legal Enquanto legitimidade seria atribuir competecircncia a essa autoridade consentindo e dando validade na formaccedilatildeo dessa lei Por isso uma lei pode ser legiacutetima poreacutem ilegal

Direito e Estado Democraacutetico de Direito Destacamos que o presente tema natildeo estaacute voltado na intenccedilatildeo

de discutirmos os aspectos relacionados agrave forma de governo mas sim o modo de governar Quando algueacutem nos fala que temos direito e somos livres porque vivemos em um Estado democraacutetico de direito o que pensamos disso

Eacute uma questatildeo de resposta simples Sim noacutes somos livres temos direito a essa liberdade mas essa ldquotal liberdaderdquo eacute relativa porque abrimos matildeo de uma parcela individual em funccedilatildeo do social eacute o contrato social que existe entre os seres humanos

O Estado eacute a forccedila do todo que tem primazia em relaccedilatildeo ao ser individual ateacute porque o Estado democraacutetico de direito eacute a forccedila ordenada e coordenada pelo povo atraveacutes de representaccedilatildeo

Quanto ao modo de governar qual eacute o melhor governo o

das leis ou o dos homens Do ponto de vista daqueles que acreditam ser o melhor governo

o dos saacutebios justificam que a lei por ser geneacuterica natildeo pode prever todos os casos possiacuteveis acreditando que nesses casos deve intervir um saacutebio para que possa com sua sabedoria resolver o caso dando a cada um o que lhe eacute devido

Jaacute para aqueles que acreditam nas leis como melhor modo de governar afirmam que ela eacute geneacuterica exatamente como meio mais eficaz conceituam que as leis devem ser seguidas a fim de que se fosse do governante o poder de decisatildeo poderia pocircr o cidadatildeo nas matildeos desse Pois a lei natildeo tem paixotildees mas o ser humano sim

Podemos entatildeo expor que o preceito de que existe uma diferenccedila entre Estado de Direito e Estado democraacutetico de Direito eacute que no ldquoEstado de Direitordquo o poder do Estado estaacute subordinado ao Direito O governo estaacute sujeito a agir de acordo com a lei processando suas formas de governar de modo legal e legiacutetimo porque eacute essa legitimidadelegalidade que lhe fornece o poder de governar

E o Estado Democraacutetico de Direito natildeo estaacute subordinado apenas agraves leis mas agrave vontade popular O ideal democraacutetico eacute a busca do aperfeiccediloamento poliacutetico do governo das leis mediante homens que representam a vontade do povo

Eacute no exerciacutecio da democracia que estaacute o meio pelo qual os homens livres escolhem pela soberania popular os representantes que iratildeo reger a sociedade Esses devem agir conforme a lei e primar na sua formaccedilatildeo pelos anseios sociais eacute nessa base que por excelecircncia estaacute o governo de boas leis pois decorre do exerciacutecio da democracia

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Na definiccedilatildeo de Estado como poder poliacutetico se faz necessaacuterio dois elementos fundamentais forccedila e legitimidade Eacute preciso que ambos os elementos estejam correlacionados ateacute porque o poder poliacutetico sem legitimidade pode gerar a chamada ldquodesobediecircncia civilrdquo

Na busca de uma melhor forma de se governar entre governo de homens e governo de leis o Estado democraacutetico de direito eacute por excelecircncia um governo de leis Pois eacute na democracia que o povo escolhe quem os representa e eacute nessa representaccedilatildeo que se aperfeiccediloa a soberania popular pelo menos em tese Atividades 1)O Estado detentor do poder poliacutetico para ser sustentado depende da legitimidade Explique e relacione poder legitimidade e legalidade 2) Com base no desenvolvimento do texto qual eacute o melhor governo o governo das leis ou o governo dos homens 3)No Estado Democraacutetico de Direito natildeo haacute somente mera submissatildeo agraves leis mas tambeacutem a vontade popular e os fins propostos pelo cidadatildeo essa eacute a finalidade da democracia Mas em um Estado Democraacutetico de Direito essas leis podem ser manipuladas E a sua circulaccedilatildeo duradoura pode legitimaacute-las uma vez que o consenso popular eacute por excelecircncia mais taacutecito que expresso REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS BITTAR CB ALMEIDA Guilherme de Assis Curso de Filosofia do Direito 4ordf ediccedilatildeo Satildeo Paulo Atlas 2005 FERRAZ JUNIOR Tercio Sampaio Estudos de filosofia do direito reflexotildees sobre o poder a liberdade a justiccedila e o direito Satildeo Paulo Atlas 2002 NUNES Rizzatto Manual de Filosofia do Direito Satildeo Paulo Saraiva 2004 WOLKMER Antonio Carlos Ideologia Estado e Direito 2ordm Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Revistas dos Tribunais 1995

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O material que vocecirc estaacute recebendo eacute a continuaccedilatildeo da primeira parte do caderno de estudos e atividades E tem como objetivo orientar suas leituras quanto agrave relaccedilatildeo entre Filosofia Histoacuteria e Direito

Assim vocecirc teraacute a possibilidade de analisar conceitos como justiccedila

leis normas eacutetica moral poder Estado a partir de diferentes autores e correntes de pensamento tendo sempre como referecircncia a intriacutenseca relaccedilatildeo entre o tripeacute Filosofia Histoacuteria e Direito Os textos e leituras possibilitaratildeo vocecirc no exerciacutecio da praacutetica reflexiva da aprendizagem

Desejamos-lhe uma oacutetima reflexatildeo e bons estudos

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aspectos histÓricos e filosÓficos do direito051003150007]aspectos... · grécia, roma, direito...

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