EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROVISÓRIA TRABALHISTA – LIMITES DA CLT,

AVANÇOS DO CPC E SUA NECESSÁRIA APLICAÇÃO AO PROCESSO DE EXECUÇÃO

TRABALHISTA

Marcos Neves Fava

Juiz do trabalho titular da 89ª vara de São Paulo,

mestre em direito do trabalho pela USP, professor da

Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares

Penteado – FAAP.

Sumário. 1. Introdução. 2. Correção: execução de sentença

provisória, não execução provisória de sentença. 3.

Superioridade dos créditos trabalhistas. 4. Inovações do

processo executivo civil comum. 5. Aplicabilidade genérica do

novo sistema de cumprimento da sentença ao processo do

trabalho. 6. Mudanças do regime de cumprimento definitivo de

sentença provisória no código de processo civil reformado. 7.

Conclusão: paradoxo de inversão dos valores constitucionais. 8.

Conclusões. 8. Bibliografia mencionada.

Palavras-chaves: execução, fase provisória, avanços da

legislação comum, aplicação do novo processo executório civil à

execução trabalhista.

1. Introdução.

O tempo assombra o processo.

Assim como o poeta constatou que “lutar com

palavras é a luta mais vã”1, mas insiste em com elas batalhar, “mal

rompe a manhã”, o processo trava sangrenta guerra contra o tempo,

que, em regra, viola, dilacera e prejudica o direito.

1 Carlos Drummond de Andrade, “O lutador”.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO2 ensina, estribado em

CHIOVENDA, que apto é o processo que consiga dar a quem tem

direito, tudo o que lhe for devido “onde for possível produzir

precisamente a mesma situação que existiria se a lei não fosse

descumprida, que sejam proferidas decisões nesse sentido e não

outras meramente paliativas”.

Como lembra BARBOSA MOREIRA3, para atestar que

a crise invasora do processo contemporâneo guarda íntima ligação

com a perda de sua eficácia:

“a preocupação de tornar mais efetivo o

processo vem sendo ultimamente em nosso País e

no estrangeiro, nota constante na produção

doutrinária no pensamento de quantos

participam da atividade forense”.

VINCENZO VIGORITTI4 identifica duas dimensões

para o tempo, em sua relação com o processo:

“em um nível estrutural, se distingue entre

tempo de espera e tempo técnico. Os tempos de

espera são aqueles necessários para que a causa

ritualmente introduzida seja tomada em

consideração, e os tempos técnicos são aqueles

necessários à decisão”

Não se trata, apenas, de solucionar-se a crise

estrutural pela qual atravessa o Judiciário, há décadas, sendas

2 A instrumentalidade do processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 297/8 3 “Efetividade do processo e técnica processual”. in Revista da Procuradoria Geral do

Estado de São Paulo. São Paulo: Imprensa Oficial, dezembro de 1994, página 151. 4 “Notas sobre o custo e a duração do processo civil na Itália”. in Revista de Processo.

São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 11, número 43, julho-setembro de 1996, p. 145.

estreitas e sem visão de um horizonte aprazível, como adverte

MONIZ ARAGÃO5, que o aumento do número de juízes “não é solução

para o crescimento do volume de litígios”. É da extensão do tempo

técnico, que abalroa a ordenação do próprio processo, em seus

ritos, prazos e, sobretudo, na leitura judicial que for realizada

desses mesmos tropeços.

KAZUO WATANABE alerta que a busca da ordem

jurídica justa6, deve preponderar sobre o mero 'acesso ao

judiciário', marcando como importantes, para efetividade de tal

princípio, (a) a criação de instrumentos processuais capazes da

útil, justa e tempestiva prestação jurisdicional; (b) a

proporcionalidade entre a estrutura da organização judiciária e o

volume dos serviços judiciários; (c) o recrutamento adequado de

servidores e magistrados; (d) a remoção de óbices ao acesso à

justiça; e (e) a pesquisa sobre causas dos litígios e sobre os

meios de sua solução judicial ou não.

Os muitos instrumentos de mudança do processo,

havidos e evoluídos nas últimas décadas, acenam para a melhora do

cenário, na 'luta vã' que trava a justiça com o tempo, sempre

perdida, ao cabo, porque a delonga não prejudica quem não tem

direitos tuteláveis e sempre menoscaba quem os tenha.

A presente reflexão centra-se num dos aspectos

da abreviação do processo, identificado com a execução provisória

de sentença, a partir da ótica comparativa dos sistemas

executórios trabalhista e civil comum, com vistas a propor a

5 “As tendências do processo civil contemporâneo”. In Revista Gênesis de Direito

Processual Civil, v. 11, jan-março de 1999, p. 155. 6 “Tutela antecipatória e tutela específica nas obrigações de fazer” in TEIXEIRA, Sálvio

de Figueiredo. Reforma do CPC . São Paulo: Saraiva, 1996, p. 20.

incidência do último sobre o primeiro, galgando-se, neste, maior

efetividade.

2. Correção: execução de sentença provisória,

não execução provisória de sentença.

A consagrada expressão, no uso corrente do

estudo do processo, “execução provisória de sentença”, merece uma

ressalva inicial, vez que os atos são definitivos, pendendo com

caráter provisório a ordem de que emanam, isto é, a própria

sentença. Da ensinança de MARINONI e ARENHART7 colhe-se que “os

atos executivos alteram a realidade física, e, portanto, não podem

ser classificados como provisórios e definitivos”. Tais autores

indicam no artigo 64, § 2º da lei 8245/91, expressivo exemplo do

viés definitivo dos atos da execução, o qual permite, no caso de a

execução provisória do despejo restar revista em apelação, à parte

despejada apenas a indenização, não o retorno ao imóvel. Em nada

se confundem os conceitos de imutabilidade dos efeitos da sentença

e condição de sua eficácia. A pronta execução de sentença pendente

de recurso é eficaz, embora ainda não cristalizada pelos efeitos

imutáveis que lhe atribuirá, afinal, o trânsito em julgado. Tanto

a provisória, quanto a sentença definitiva NÃO se distinguem, no

que toca ao plano da efetividade, como lecionam MARINONI e

ARENHART8, com apoio em LIEBMAN:

“É um grande equívoco imaginar que a execução

não pode atingir seu fim apenas porque é

fundada em sentença provisória. A

7 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Execução – 2ª ed. revista atualizada. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2008, p. 367. 8 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Execução – 2ª ed. revista atualizada. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2008, 371.

provisoriedade da sentença se liga à sua

imutabilidade e não à sua eficácia. Uma

sentença pode ser provisória ou mutável e levar

à realização do direito do autor”

Se a execução será definitiva, ainda que de

comando sentencial provisório, mais correto é falar-se em execução

de sentença provisória, em lugar de execução provisória da

sentença. O caráter definitivo da execução sobrepuja o traço

provisório do provimento em que se funda.

3. Superioridade dos créditos trabalhistas.

Dizer super-privilegiados, os créditos

trabalhistas, é dizer o óbvio.

Desde a definição do direito social, em que se

inserem os direitos trabalhistas, tem-se apreendido o caráter

elevado deste objeto de tutela.

CESARINO JÚNIOR9, ao sustentar a adequação da

nomenclatura “direito social” para a cadeira recém instalada de

direito do trabalho na Faculdade de Direito da USP, assim

desenhava o direito social:

“direito social é a ciência dos princípios e

leis geralmente imperativas, cujo objetivo

imediato é, tendo em vista o bem comum,

auxiliar as pessoas físicas, dependentes do

produto de seu trabalho para subsistência

própria e de suas famílias, a satisfazerem

convenientemente suas necessidades vitais e a

9 Direito social. São Paulo: LTR/EDUSP, 1980, pp 48 e 49.

ter acesso à propriedade privada”

MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA e JORGE LUIZ

SOUTO MAIOR10 lecionam, cotejando direito social e direito liberal:

“O fato é que, como se pode ver, o Direito

Social não se restringe às normas de Direito do

Trabalho e do Direito da Seguridade Social.

Trata-se, isto sim, de uma regra de caráter

transcendental, que impõe valores à sociedade

e, conseqüentemente, a todo ordenamento

jurídico. E que valores são estes? Os valores

são: a solidariedade (como responsabilidade

social de caráter obrigacional), a justiça

social (como conseqüência da necessária

política de distribuição dos recursos

econômicos e culturais produzidos pelo

sistema), e a proteção da dignidade humana

(como forma de impedir que os interesses

econômicos suplantem a necessária

respeitabilidade à condição humana)”

Ministra MARIO GARMENDIA ARIGÓN11 a necessidade

de centralizar-se o homem, na incidência do ordenamento jurídico,

sem prescindir, para isto, da prevalência do encurtamento do tempo

na satisfação de seus direitos:

“A presença da pessoa humana como eixo

fundamental do sistema determina o envolvimento

10 “O que é direito social”, in CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (org.). Curso de direito

do trabalho. Volume 1 – teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2007, p. 26.

11 Ordem pública e direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2003, p. 78.

de uma série de valores profundos que exigem e

merecem tratamento privilegiado da parte do

ordenamento jurídico, pois fazem parte do que

habitualmente costuma chamar-se consciência

jurídica coletiva ou patrimônio jurídico da

humanidade”.

Para modificar, transformar, revolucionar, o

direito social impõe-se a partir de resistência12 plena, não

parcial, nem transversal, assumindo característica de elemento da

ordem pública, não como a concebem os liberais – a ordem de

organização do Estado e seus conseqüentes –, mas como revolução

desse mesmo conceito, inovadoramente, como acentua MARIO GARMENDIA

ARIGÓN:

“A grande contribuição que dá o direito do

trabalho para a evolução do pensamento jurídico

é precisamente a de questionar o sentido e os

conteúdos que a escola liberal havia atribuído

à noção de ordem pública e postular sua

redefinição a partir de premissas e finalidades

substancialmente distintas das anteriores. É o

surgimento do que haveria de se denominar a

ordem pública social”

Para concluir:

“Uma vez mais, o Direito do Trabalho contradiz

os ideais de práticas do liberalismo, ao

defender que a única forma de garantir uma 12 Conceito desenvolvido com completude por VIANA, Márcio Túlio. Direito de resistência:

possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador. São Paulo: LTR, 1996.

verdadeira igualdade é regulamentar, limitar e

conduzir o âmbito reservado á autonomia da

vontade. O novo Direito adverte que não é

precisamente o valor liberdade que se tutela

quando se habilita o trabalhador para

manifestar “livre” e “eficazmente” sua vontade

para se obrigar a realizar longas jornadas de

trabalho em troca de salários deploráveis e

tampouco de amparar esse valor essencial quando

a esse mesmo trabalho se reconhece a

discricionariedade para dispor do esforço

laboral de seu filhos menores”13.

O artigo 100, da Constituição da República,

regula os precatórios, excluindo deles as prestações alimentícias

e se expressa, quanto a estas, no parágrafo:

“§ 1º-A. Os débitos de natureza alimentícia

compreendem aqueles decorrentes de salários,

vencimentos, proventos, pensões e suas

complementações, benefícios previdenciários e

indenizações por morte ou invalidez, fundadas

na responsabilidade civil, em virtude de

sentença transitada em julgado”

Alimentares, os direitos trabalhistas gozam de

superioridade inquestionável no plano constitucional, a começar

pela abertura da Carta, em que se preconiza, como fundamento do

estado, o respeito à dignidade do homem e ao 'valor social do 13 AGIRÓN, Mario Garmendia. Ordem pública e direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2003,

pp. 73 e 72.

trabalho', pedra de toque, depois, da ordenação da economia

nacional, no artigo 170.

De direitos especiais, cuida, pois, a execução

trabalhista, a dela exigir presteza, efetividade e abreviação.

4. Inovações do processo executivo civil comum.

Desde a década de noventa, o processo civil

comum transforma-se, por meio de leis esparsas que alteram o corpo

geral do código de processo civil, em direção do aprimoramento da

prestação jurisdicional nesta seara. Em muitos aspectos, estas

modificações transmudaram o rito comum em algo parecido com o

processo ordinário do trabalho, de que são exemplos a citação por

correio e a audiência prévia de conciliação, sem contar a fiel

cópia do sistema trabalhista levada a cabo pela lei dos juizados

especiais (9.099).

Num particular, no entanto, avançou o código de

processo civil reformado em relação do processo judiciário do

trabalho, e tal aspecto relaciona-se com o procedimento

executório. Com efeito, as leis transformadoras do processo

comum,11.187, 11.232, 11.276, 11.277 e 11.280, todas de 2006,

criaram novíssimos critérios procedimentais para esta 'fase',

mostrando-se mais avançadas, superiores em eficácia e úteis ao

deslinde acelerado do litígio.

Enxergam-se quatro colunas, nas modificações

legislativas:

(1) a reunião dos qualificativos da sentença

aos elementos constituintes do antigo 'processo de execução', no

que se convencionou chamar de 'sentença sincrética', contentora de

força de exigibilidade;

(2) a simplificação da passagem de uma fase a

outra do processo – do conhecimento à execução – por mera

intimação do executado, por meio de publicação na imprensa

oficial, em nome de seu advogado;

(3) o aprofundamento dos atos executórios no

cumprimento de sentenças provisórias; e

(4) a melhora nos meios de expropriação,

abrindo-se novas alternativas à vetusta hasta pública.

No primeiro plano, em nada se modificou a

compreensão trabalhista do tema, já que, nesta seara, sempre a

execução foi tomada como mero desdobramento da sentença da fase de

conhecimento, ao revés do que antes preceituava o direito

processual comum. A inadequada expressão 'citação', contida no

artigo 880 da Consolidação das Leis do Trabalho, não

obstaculizava, desde sempre, a fixação doutrinária de que, no

procedimento trabalhista, esta nova fase seguia-se, num só corpo,

à anterior, de conhecimento. Inegável, no entanto, que o avanço na

intimação da parte por meio de seu advogado, represente efetivo

ganho na superação dos obstáculos que o tempo impõe à tramitação

do procedimento. Os atos físicos de expedição, assinatura,

encaminhamento, distribuição ao oficial de justiça, localização do

réu, intimação, ciência do ato, retorno para penhora, intimação da

penhora, redação da certidão e devolução à origem implicam, não

raro, dias, semanas ou meses de demora. Uma publicação, hoje

enviada eletronicamente à imprensa oficial, resolve-se em poucos

segundos e gera efeitos a partir de 48 horas, intervalo usual

entre a requisição e a publicação.

A melhoria nos atos expropriatórios, decorrente

da criação de mecanismos alternativos à hasta pública, como a

adjudicação imediata pelo credor, ou por sua indicação, a nomeação

de corretor e o usufruto14, concede ao processo abreviação

considerável, tendo-se em vista que a licitação exige formalidades

minudentes – edital, descrição do bem, intimação de todos os

relacionados com a posse ou a propriedade, realização de ato

público, designado com antecedência etc –, indica-o a prática,

mitiga o preço dos bens e atrai poucos interessados. Importantes

modificações que guardam aplicação ao processo do trabalho, mas

cuja análise, para os limites deste artigo, não se apropria.

A modificação que tem que tomar foco nasce com

o aprofundamento das regras da execução provisória, retius,

execução de sentença provisória.

Significativa é a regra de abertura, lançada no

artigo 475-O: “a execução provisória da sentença far-se-á, no que

couber, do mesmo modo que a definitiva”. Em seção própria,

analisam-se as modificações daí emergentes e seus impactos no

processo do trabalho. Mister enfrentar, antes, a possibilidade de

incidência das regras novas ao processo especializado.

5. Aplicabilidade genérica do novo sistema de

cumprimento da sentença ao processo do trabalho.

Para aplicação de quaisquer normas processuais

comuns ao processo do trabalho, a regra central de supletoriedade

14 Medidas previstas no artigo 647 do código de processo civil, que tem aplicação sobre o

cumprimento da sentença, embora se localize no capítulo da execução de título extrajudicial, por força do artigo 475-R do mesmo código.

emerge do texto do artigo 769 da Consolidação das Leis do

Trabalho, que exige dupla condição: afinidade principiológica e

omissão legislativa específica. Não é preciso empregar mais do que

uma linha para concluir que um procedimento mais célere e eficaz

guarda relação de 'afinidade principiológica' com o processo do

trabalho.

Já a investigação sobre a existência de omissão

no texto consolidado exige maiores cuidados.

Pondere-se, inicialmente, que a regra em

comento encetou-se para proteger o sistema processual, então muito

mais avançado do que o civil comum, de ritualizações indevidas.

Uma regra de blindagem do sistema especializado, para que ele não

se contaminasse com os retrocessos do outro ordenamento. Apenas um

de tantos exemplos desta proteção pode ser identificado na

concepção, já mencionada, de que 'execução' fosse, no processo do

trabalho, fase do feito de conhecimento, enquanto o código de

processo civil apregoava a necessidade de uma 'nova ação de

execução', para cumprimento da sentença.

Veio, assim, para proteger, não para isolar sem

quaisquer fundamentos, o método trabalhista contra investidas

retrógradas do sistema comum. Ora, se veio a proteger, esta

conclusão não pode ser perdida de vista, quando se examina a

hipótese de desnecesidade de proteção. Com efeito, se uma regra

processual comum apresenta-se mais benéfica aos fins do próprio

processo do trabalho, mister que se enxergue, aí, a

'desnecesisdade de proteção' do último dos modelos, para acolhê-

la.

O artigo 461 do código de processo civil,

alterado na década de noventa, foi acolhido com exaltação pelos

doutrinadores, em que pese já existir, então há anos, um sistema

de execução, que abrangia as obrigações de fazer, tipicamente

trabalhista. MANUEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO15, processualista que,

hodiernamente, resiste à acolhida do processo comum no processo do

trabalho, esteve entre os que festejaram a aplicação do novel

sistema de cumprimento das obrigações de fazer, em franca

contradição com os argumentos destes dias, atestando que “no

processo do trabalho, essa faculdade do juiz poderá ter aplicação

ampla”.

Em que pese a inexistência de omissão

legislativa material – porque vigora, ainda, o decreto-lei 779/69,

específico de aplicação à Justiça do Trabalho – as modificações do

artigo 475 do código de processo civil, para limitar as hipóteses

de remessa voluntária, restaram acolhidas pelo sistema processual

especializado, com consagração até mesmo de súmula do Tribunal

Superior do Trabalho:

“Nº 303 - FAZENDA PÚBLICA. DUPLO GRAU DE

JURISDIÇÃO. I - Em dissídio individual, está

sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na

vigência da CF/1988, decisão contrária à

Fazenda Pública, salvo: a) quando a condenação

não ultrapassar o valor correspondente a 60

(sessenta) salários mínimos; b) quando a

15 As alterações no CPC e suas repercussões no processo do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTR, 1995.p.93.

decisão estiver em consonância com decisão

plenária do Supremo Tribunal Federal ou com

súmula ou orientação jurisprudencial do

Tribunal Superior do Trabalho”.

Estes dois exemplos indiciam a possibilidade de

reconhecimento de que há omissões que não se traduzem por

inexistência de lei vigente, as chamadas omissões materiais ou

objetivas.

A evolução da idéia de lacuna no direito, vem

bem apreendida por MARIA HELENA DINIZ16:

“Assim sendo, o problema teórico da lacuna

jurídica aparece no século XIX, marcado pelo

fenômeno da positivação representada pela

crescente importância da lei e caracterizado

pela libertação que sofre o direito de

parâmetros imutáveis. De fato, com a

positivação cresce a disponibilidade temporal

do direito, pois sua validade se torna

maleável, podendo ser limitada no tempo,

adaptada a prováveis necessidades de futuras

revisões, institucionalizando a mudança e a

adaptação através de procedimentos cambiáveis,

conforme as diferentes situações,

possibilitando com isso um alto grau de

pormenorização dos comportamentos como

16 DINIZ, Maria Helena. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2002. pp. 17-18.

jurisdificáveis, não dependendo mais o caráter

jurídico das situações de algo que sempre tenha

sido direito. O direito torna-se um instrumento

da modificação planificada da realidade,

abarcando-a nos seus mínimos aspectos”.

A concepção de ordenamento jurídico, com

requisitos de unidade, completude e coerência, inaugura-se nessa

fase da construção do direito. E BOBBIO17 demonstra que a

característica mais importante da teoria do ordenamento encontra-

se no erigir da idéia de completude, pois “representa o ponto

central, o coração do coração (se é lícita uma tal expressão) do

positivismo jurídico”.

O surgimento de uma sociedade mais complexa – e

cada vez mais complexa – trouxe um impeditivo claro à validade da

teoria inicial sobre a idéia de completude do ordenamento

jurídico, porque a velocidade de transformação da vida em grupo

(civilizada) não é acompanhada pela atualização das normas

positivas. Daí porque surgiram modelos teóricos alternativos que

visam a combater o dogma da completude, com destaque para a Escola

de Direito Livre, desenvolvida especialmente na Alemanha e na

França, cujos defensores sustentavam que para preenchimento das

lacunas, de que está cheio o direito, “é necessário confiar

principalmente no poder criativo do juiz” 18

Lacunas que devem corresponder à tríade que se

estabelece em qualquer ato jurídico, resultante da reunião das

17 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo:

Ícone, 1995, p. 207. 18 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Brasília: Editora da

Universidade de Brasília, 1999, p. 123.

idéias de norma-valor-fato, como expôs com maior clareza MIGUEL

REALE19 em sua teoria tridimensional do direito.

Se o fenômeno jurídico resulta da soma norma-

valor-fato, a ausência de um dos elementos enseja o reconhecimento

de lacuna. Noutras palavras, mesmo presente a norma (objetiva,

material), com o requisito da vigência, esvaziar-se-á sua

validade, ou se perderá sua eficácia, se não mais estiverem

aprumados e vigentes os fatores 'valor' e 'fato'. Surgem, no

ideário teórico, os conceitos de lacuna axiológica e lacuna

ontológica, para corresponder à ausência de fundamento do ato

jurídico, respectivamente, por superação dos valores em que se

fundou sua inauguração e de existência de novidades no mundo

fenomenológico que não mais justificam a coleta de validade à

norma positiva.

Sintetize-se: ainda que haja regra normativa

escrita vigente, a hipótese incidirá em lacuna, se os fatos novos

tiverem superado as razões de aplicação da lei ou se os valores

sociais houverem avançado para rumos que não se vislumbravam por

ocasião da positivação do texto. Um exemplo, para concretização do

argumento, simples e intransponível: a outorga uxória, autorização

da mulher casada, concedida pelo marido para que ela trabalhasse

fora, vigorou, como texto positivo, até a reforma da lei civil

comum, em 2002 – vigência a partir de janeiro de 2003 – e, ainda

assim, nenhum empregador, ao menos a partir da segunda metade do

século XX, exigia das empregadas tal autorização, porque os

valores sociais não mais admitiam eficácia à norma positiva.

19 Teoria Tridimensional do Direito, 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003

Possível, pois, encontrar-se lacuna, quando da

existência material de norma expressa, qualificada como

formalmente vigente.

É o que se dá, no plano ontológico – alteração

dos fatos – com a execução trabalhista. Vige, mas não pode colher

efetividade, ante à existência, concomitante, de fato novo

(sistema processual civil mais avançado e que melhor atende às

finalidades do próprio processo).

6. Mudanças do regime de cumprimento definitivo

de sentença provisória no código de processo civil reformado.

O regime processual20 instituído pela

Consolidação das Leis do Trabalho indica, ao tratar do efeito

geral dos recursos trabalhistas, a execução, na pendência de

recurso, deve prosseguir até a penhora21, impedindo, com isto, atos

característicos da expropriação, como a liberação de valores ou a

alienação dos bens apresados. Já foi apresentada, no capítulo III,

a fundamentação teórica que sustenta a inaplicabilidade destes

regramentos, após a inovação do processo civil comum, razão pela

qual não se a repetirá nesta altura, sendo bastante a citação da

síntese esperançosa de LUCIANO ATHAYDE CHAVES22:

“Na Justiça do Trabalho, onde a legislação

admite a execução provisória somente até a

penhora, as normas do Códio, que deverão ser

adotadas por supletividade, dão um alento à

20 Esta seção, com algumas modificações formais, foi escrita pelo autor em sua tese de

doutoramento perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 21 Artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho: “os recursos serão interpostos por

simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora”.

22 A recente reforma no processo comum – reflexos no direito judiciário do trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 48.

jurisdição executiva, que poderá avançar um

pouco mais”

Em que pese a crítica formulada por alguns23, a

reforma instituída pela lei 11.232/05 reveste-se de importante

novidade, porque desconstrói o incorreto paralelismo entre

sentença provisória-execução incompleta x sentença transitada em

julgado-execução completa. Em clássico magistério, LIEBMAN24

delineava a importância da distinção:

“o resultado do processo de conhecimento, a

declaração da verdade e do direito, como todas

as suas conseqüências, são assim deslocados do

momento da coisa julgada formal, que é o efeito

mecânico da omissão de um ato da parte, de

tempestivo ataque à sentença, ao ato do juiz

que instruiu e julgou a lide. O verdadeiro ato

jurisdicional, em que a lei encontra sua

atuação, reside na sentença, obra do juiz, ato

culminante do processo, e não na omissão da

impugnação e no decurso de prazo”.

Com efeito, o artigo 475-O estabelece que (a)

não há diferença entre o processamento da execução provisória (de

23 Como, por exemplo, lê-se em HERTEL, Daniel Roberto. Execução cível – estudos em

homenagem a Humberto Teodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 731: “penso que o legislador foi tímido ao reformar a execução provisória. (...) Perdeu, de fato, excelente oportunidade para estabelecer, por exemplo, como regra geral, o recebimento da apelação no efeito somente devolutivo, invertendo-se a regra prevista no artigo 520 do CPC”.

24 Eficácia e autoridade da sentença – e outros escritos sobre a coisa julgada (com aditamentos relativos ao direito brasileiro), 2ª edição. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires – Tradução dos textos posteriores À edição de 1945 e notas relativas do direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 283.

sentença provisória, retius) e a definitiva (caput25), (b) a

execução incompleta faz-se por iniciativa, conta e risco do credor

(inciso I), (c) suspende-se, imediatamente, com a reforma da

decisão exeqüenda (inciso II), mediante (d) a liquidação de

eventuais prejuízos causados ao devedor nos mesmos autos.

A referência à 'iniciativa da parte' pode ser

mitigada no processo do trabalho, ante a regra geral de

disponibilidade dos atos executórios pelo juiz, contida no artigo

878 da Consolidação das Leis do Trabalho, eis que, não havendo

qualquer diferença ontológica entre a execução de sentença

incompleta e a daquela que já transitou em julgado, detendo o

magistrado do trabalho autorização para iniciar e conduzir ex

officio a segunda, tanto assim poderá fazê-lo. Tal conclusão

encontra resistências veementes26, mas, até de quem a abone27, colhe

restrição de prudência:

“em conclusão à questão posta, afirma-se que a

princípio a Consolidação das Leis do Trabalho

admite que a execução provisória decorra da

iniciativa do Juiz, de ofício. Porém, esta

iniciativa não se mostra recomendável (...)”

A iniciativa do juiz, quanto aos atos

executivos em sede de cumprimento de sentença incompleta,

possibilita criar dúvida, quanto ao dever do credor de indenizar a

parte contrária dos prejuízos por esta enfrentados, em razão dos

25 Artigo 475-O, caput: “A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do

mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas” 26 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no processo do trabalho. São Paulo: Ltr, 2004, p. 205-06. 27 MORI, Amaury Haruo. “Execução provisória”, in SANTOS, José Aparecido dos (coord) Execução

trabalhistas – homenagem aos 30 anos da AMATRA IX, São Paulo: LTR, p. 701.

mesmos atos, o que torna mais prudente a conclusão de que a

autorização do artigo 878 limita-se às sentenças completas, as já

transitadas em julgado.

O restante do dispositivo aplica-se sem

tergiversações ao processo do trabalho, retirando-se a pronta

suspensão da execução provisória, da reforma ou anulação do

julgado exeqüendo, tanto como resolvendo-se nos mesmos autos os

prejuízos advindos da cobrança antecipada.

A execução de sentença provisória poderá

comportar, nos termos da lei em comento, atos expropriatórios,

como a liberação de depósitos em dinheiro e a alienação de bens,

como se lê no inciso III28 do artigo 475-O, mediante o oferecimento

de caução suficiente e idônea, nos próprios autos29. Tal caução

converte a execução provisória em definitiva30. Registre-se que em

cumprimento de sentenças contentoras de obrigação de fazer – como,

tipicamente, a de reintegrar empregado – os prejuízos não se

apreendem ordinários, porque os pagamentos que se realizam

correspondem ao serviço que o reintegrado desempenhará na

pendência da confirmação definitiva da decisão. A garantia exige-

28 “III - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem

alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos”.

29 O que já foi reconhecido em algumas, raras, decisões trabalhistas: “AÇÃO CAUTELAR – CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE PETIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – Não se justifica a concessão de efeito suspensivo a agravo de petição na presente hipótese, haja vista que a decisão impugnada, que possibilitou a liberação de valores aos exeqüentes, ainda que em sede de execução provisória, está autorizada pelo art. 475-O, III, do CPC”. (TRT 8ª R. – AC 00354-2008-000-08-00-6 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Marcus Augusto Losada Maia – DJe 18.08.2008)

30 “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA – LEVANTAMENTO DE QUANTIA PENHORADA – OFERECIMENTO DE CAUÇÃO – PREENCHIDOS REQUISITOS DO INCISO III DO ARTIGO 475-O DO CPC – RECURSO PROVIDO – Nos termos do artigo 475-O do CPC, é admitido, mediante a execução provisória, e desde que atendidos os requisitos legais, o levantamento de valores em dinheiro e a prática de atos de alienação, desde que não resulte em dano grave ao executado, fazendo-se regra o oferecimento de caução idônea como garantia da parte adversa (artigo 475-O do CPC)”. (TJMS – AG 2008.013078-5/0000-00 – Campo Grande – Rel. Des. Hamilton Carli – J. 21.07.2008)

se na hipótese de execução de obrigação de pagar.

A lei nova, no entanto, vai além e permite, em

duas situações, que a caução seja dispensada pelo magistrado31.

A primeira delas diz respeito ao exeqüente que

demonstre situação de necessidade, titular de crédito de natureza

alimentar ou decorrente de indenização por ato ilícito, até o

limite de sessenta vezes o salário mínimo. A demonstração do

'estado de necessidade' já se fez presente no ordenamento

brasileiro, na longínqua década de cinqüenta, quando promulgada a

lei 106032, que tratava da justiça gratuita. Naquela época, a lei

determinava que o interessado provasse seu estado de necessidade,

mencionando os encargos próprios e os da família, informando seus

vencimentos e acostado 'atestado' de que conste “conste ser o

requerente necessitado”. A evolução de tal diploma legislativo

acabou por extirpar a exigência da 'demonstração' do estado de

necessidade, bastando, desde 1986, que simples alegação da parte33.

Não há motivo para retrocesso e as hipóteses aproximam-se por

analogia, impondo-se a conclusão de que a mera alegação do

31 Que se encontram no parágrafo segundo do artigo 475-O: “§ 2º A caução a que se refere

o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II - nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação”.

32 Eis o texto, hoje revogado, do artigo 4º e seu parágrafo: “A parte, que pretender gozar os benefícios da assistência judiciária, requererá ao Juiz competente lhes conceda, mencionando, na petição, o rendimento ou vencimento que percebe e os encargos próprios e os da família. § 1º A petição será instruída por um atestado de que conste ser o requerente necessitado, não podendo pagar as despesas do processo. Este documento será expedido, isento de selos e emolumentos, pela autoridade policial ou pelo Prefeito Municipal, sendo dispensado à vista de contrato de trabalho comprobatório de que o mesmo percebe salários igual ou inferior ao dobro do mínimo legal regional”.

33 A declaração faz presunção relativa, podendo ser o interessado, em caso de demonstração em sentido contrário, apenado com até dez vezes as custas de que ficou dispensado, como se lê na atual redação do parágrafo primeiro do artigo 4º: § 1º. “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”.

interessado34 pode autorizar a dispensa da caução.

Cediço o caráter alimentar das prestações

trabalhistas, inclusive porque com este epíteto as trata a

Constituição da República, no já mencionado artigo 100, parágrafo

1º-A35. Ao lado destes, que compõem a maciça maioria dos títulos

executivos tramitantes na Justiça do Trabalho, aditem-se os que

decorrem de indenização por ato ilícito, que passam a surgir com

maior freqüência no processo do trabalho, ante a explicitação de

sua competência para julgar as lides oriundas em acidentes de

trabalho (artigo 114, VI). Em ambas as hipóteses, declarado o

estado de necessidade, até o limite equivalente a sessenta vezes o

salário mínimo, a execução torna-se definitiva, levantando-se

numerário, empreendendo-se praça ou leilão ou realizando-se carta

de fiança36.

A segunda hipótese, prevista pelo inciso II37

do artigo 475-O, não oferece qualquer limite (sessenta salários),

não identifica estado de necessidade do credor, tampouco indica o

objeto da sentença exeqüenda. Com efeito, o regramento que se põe

em estudo singelamente autoriza a conversão da execução provisória

em definitiva, isto é, o empreendimento de atos expropriatórios,

quando pender, apenas, agravo de instrumento em trâmite no Supremo

34 Daí a importância da cautela de intimar a parte contrária, para ciência e, no prazo

assinalado, comprovar a inexatidão do estado declarado pelo exeqüente. 35 “Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,

vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado”.

36 Caso a execução seja superior, quando a carta de fiança será do importe total, a ordem judicial será de depósito, em Juízo, pelo fiador, do importe total da execução, liberando-se 60 salários mínimos e se mantendo o restante em conta vinculada ao processo.

37 II - nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça. A aplicação do

dispositivo ao processo do trabalho, proveitosa, há de observar

“que o agravo de instrumento deverá ser aquele em trâmite no

Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal Superior do Trabalho, este

último que é o equivalente ao Superior Tribunal de Justiça para os

feitos que tramitam pelo processo comum”38.

A evolução legislativa toma em conta ser

reduzido o número de agravos de instrumentos que são conhecidos e,

ainda mais diminuto o dos que são providos, presumindo-se que, se

a sentença não foi alterada em instâncias ordinárias e, ainda, o

juízo de admissibilidade inicial não deu acolhimento aos recursos

extraordinários – o próprio, o especial e o de revista –,

dificilmente haverá alteração de rumos a essa altura.

Importa destacar que a expropriação não será

deferida, quando dela resultar risco de grave dano ou de difícil

ou incerta reparação. No processo do trabalho, a prática indica, a

liberação de valores ao reclamante, que em regra necessita deles

para sobrevivência e não dispõe de patrimônio a garantir qualquer

dívida, a incidência do dispositivo ocorrerá com ponderação, que

se tomará com base no conteúdo dos recursos interpostos. O risco

não se encontra na dificuldade de reparação da dívida, apenas, mas

será desencadeado, mais diretamente, pela probabilidade de revisão

do julgado, com o provimento das medidas recursais.

Superam-se, com isto, dois impeditivos

correntes no processo do trabalho, um de origem legal, outro,

38 CHAVES, Luciano Athayde. A recente reforma no processo comum – reflexos no direito judiciário do trabalho. São

Paulo: LTr, 2006, p. 47..

jurisprudencial. No plano da lei, o artigo 89939 da Consolidação

das Leis do Trabalho impede que se avance, em execução

'provisória', para além da penhora, ato que, realizado, paralisa o

feito, até o trânsito em julgado do comando sentencial. Já a

jurisprudência impõe uma inexplicável barreira à penhora em

dinheiro, bem preferencial, segundo o artigo 655 do código de

processo civil, durante a fase provisória de execução da sentença,

como se lê na súmula 417, III do Tribunal Superior do Trabalho.

Duas singelas medidas, que se traduzem em eficácia contumaz.

7. Conclusão: paradoxo de inversão dos valores

constitucionais.

A Constituição da República tutela, com ampla

força, o valor social do trabalho, reconhecido no Texto como

fundamento do Estado de Direito e como esteio da organização da

economia nacional – artigos 1º, IV e 170.

Desta perspectiva, os bens e valores

circundantes ao 'valor trabalho' merecem tratamento positivamente

diferenciado de todo o ordenamento. Aplicar-se ao processo comum,

que veicula dívidas patrimoniais disponíveis, em regra, medidas

procedimentais mais céleres do que as que incidem sobre a cobrança

dos haveres trabalhistas significa inverter a lógica

constitucional, em menoscabo à normatividade que se extrai, na

hermenêutica hodierna, do Texto Maior.

Suponha-se que o empregador deva, ao lado de

títulos rescisórios a seus empregados, alugueres vencidos.

39 Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo,

salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

Submeter-se-á, na cobrança judicial dos últimos, a uma execução

muito mais eficaz, do que aquela que, feita a penhora do bem – e,

em execução de sentença provisória, nunca em pecúnia – estacam-se

os atos procedimentais. Diante de tal circunstância, dando ouvidos

ao que o próprio ordenamento sugere, pagará, com prioridade, os

alugueres, encostando-se confortável no barranco da mítica

'execução provisória', até que sobrevenha o trânsito em julgado, o

que pode custar alguns anos.

Nem a lei ordinária, nem sua interpretação,

podem resultar e mitigação dos comandos constitucionais, o que se

revela incidente, quando o método de exigibilidade de créditos não

alimentares cumpre-se com maior efetividade do que os direitos

trabalhistas.

A imperatividade de aplicação das noveis regras

do processo comum ao processo do trabalho opera-se, não no plano

da opção interpretativa infraconstitucional, mas na esfera do

poder normativo da Constituição. Negar sua incidência é, pois,

militar em inconstitucionalidade.

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