art 150 ao 154

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 O crime de Violação de domicilio está assim previsto no Código Penal: Violação de domicílio  Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. § 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais  pessoas: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência. § 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compar timento não aberto ao públ ico, onde alguém exerce  profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospeda ria, est ala gem ou qual quer out ra habitaç ão col eti va, enquanto aberta, salvo a restrição do N.ºII do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. 1 – Objeto Jurídico: O CP vem tutelando mais um crime contra a liberdade individual, agora protegendo o lar da pessoa. Deriva do preceito constitucional que afirma ser a casa o asilo inviolável do individuo (art. 5º, XI, CF/88). A constituição e o CP visam proteger a tranqüilidade e a segurança das pessoas em sua s vid as pri vad as, impedindo que terc eir os ven ham-na a perturbar. É tutelada a tranqüilidade da pessoa em um determinado espaço privado, não cuida esse artigo de proteger posse ou propriedade. 2 – Elementos do Tipo

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O crime de Violação de domicilio está assim previsto no Código Penal:

Violação de domicílio

 Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa

alheia ou em suas dependências:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da penacorrespondente à violência.

§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por 

funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância dasformalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheiaou em suas dependências:

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, paraefetuar prisão ou outra diligência;

II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime estásendo ali praticado ou na iminência de o ser.

§ 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":

I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva,enquanto aberta, salvo a restrição do N.ºII do parágrafo anterior;

II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

1 – Objeto Jurídico:

O CP vem tutelando mais um crime contra a liberdade individual, agora protegendo olar da pessoa. Deriva do preceito constitucional que afirma ser a casa o asilo inviolável doindividuo (art. 5º, XI, CF/88). A constituição e o CP visam proteger a tranqüilidade e asegurança das pessoas em suas vidas privadas, impedindo que terceiros venham-na aperturbar. É tutelada a tranqüilidade da pessoa em um determinado espaço privado, não cuidaesse artigo de proteger posse ou propriedade.

2 – Elementos do Tipo

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2.1 – Ação nuclear 

É um crime de ação múltipla, sendo que a ação é baseada no entrar ou permanecer emresidência alheia ou em suas dependências, contra a vontade de quem a está ocupando.Entrar é ingressar por inteiro, efetivamente no domicílio, enquanto que permanecer, pressupõeque o agente já se encontrava no recinto e se recusa a sair.

O crime pode ser cometido através do emprego de diversos meios executórios. Casoseja praticado mediante violência ou arma, incidirá a qualificadora do §1º.

2.2 – Elementos normativos do tipo

Essa entrada ou permanência, segundo o artigo em estudo, pode ser:

a) Clandestina: quando é realizada as escondidas, sem que o morador perceba.

b) Astuciosa: quando o agente emprega algum artifício para induzir o morador em erro,e com isso, obtendo o consentimento para adentrar na residência.

c) Ostensiva: quando a entrada é realizada sem a anuência do morador. Nessahipótese, o agente pode ter usado de violência contra o morador.

Ressalta-se que a entrada ou permanência deve ser realizada contra a vontadeexpressa ou tácita do morador, ou de quem representa essa faculdade. Portanto a proteçãolegal é destinada àquele que ocupa o espaço, não sendo necessariamente o titular dapropriedade, pois o que é protegido é a tranqüilidade e a segurança no espaço doméstico, nãoo direito a posse ou propriedade.

A doutrina afirma que, em regra, em casa habitada por família, cabe aos conjugues emigualdade de condições exercerem o direito de admissão ou exclusão (art. 226, §5º, CF/88). Na

falta deles, cabe aos seus ascendentes, descendentes, primos, tios, sobrinhos, empregados ouqualquer um que os represente.

2.3 – Objeto material

A entrada ou permanência, segundo o referido artigo, deve-se dar em casa alheia ou em suas dependências. O §4º esclarece o termo casa:

a) Qualquer compartimento habitado (inc. I): é o apartamento, casa, casa decampo. Vale ressaltar que este inciso não compreende somente a coisa imóvel, esim também a móvel destinada a moradia, como trailers, barcos, etc. Asdependências da casa também são alvo da proteção, uma vez que são um

complemento da mesma, mesmo que não estejam unidos a ela, como os quintais, jardins, etc, porém há a necessidade que o morador demonstre que não deseja ver pessoas comuns se utilizando do local, devendo o mesmo estar cercando ou tendoalguma indicação de que é uma área residencial. Há a necessidade também queessas dependências formem um conjunto lógico com a residência, uma conexão deprincipal e acessório

b) Aposento ocupado por habitação coletiva (inc. II): é o espaço ocupado por variaspessoas. Só é considerado protegido pela lei, a para que é ocupada pelosmoradores de forma privativa, não se falando portanto na proteção para os lugaresde comum acesso.

c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ouatividade (inc. III): não se trata aqui de um espaço propriamente destinado ahabitação, mas onde se desenvolve uma atividade profissional. Vale ressaltar 

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novamente, que as partes que são destinadas ao acesso comum das pessoas, nãosão objetos da proteção deste artigo.

Segundo o §5º, não são considerados como casa:

a) Hospedaria, estalagem, ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta,

salvo a restrição do n.II do parágrafo anterior (inc. I): é o local que o acesso nãoesteja vedado ao público, ou onde qualquer um pode entrar.

b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero (inc. II): também estãoexcluídos da proteção legal os bares, restaurantes, etc. Todos os locais queestejam abertos ao publico e no seu horário de funcionamento.

2.4 – Sujeito Ativo

É um crime comum, então qualquer pessoa pode praticá-lo, inclusive o dono do imóvel,quando a posse estiver legitimamente com terceiro.

2.5 – Sujeito Passivo

A entrada ou permanência deve ser contra a vontade do morador, cabendo a ele admitir ou não determinada pessoa, dessa forma, o sujeito passivo será aquele a quem eraresponsável por admitir ou não alguém.

3 – Elemento Subjetivo

É o dolo, baseado na vontade livre e consciente de entrar ou permanecer em residênciaalheia, sem a permissão do morador. O agente deve saber quem está agindo contra a vontadedo morador, bem como se trata de residência alheia, uma vez que se ele ingressar achandoque é a sua, haverá erro de tipo.

O artigo não exige qualquer tipo de finalidade especial do agente. Se o crime for praticado como sendo o próprio fim da conduta, caracteriza-se como um delito autônomo, masse for praticado como meio para outro crime, é absorvido por ele.

4 – Momento consumativo

É um crime de mera conduta, não sendo necessário que ocorra o resultadonaturalístico, uma vez ser impossível de ocorrer.

Quando o agente entra, o crime é instantâneo. Quando sua conduta é de permanecer,o crime é permanente, uma vez que o momento consumativo perdura no tempo, sendo o bem

 jurídico agredido de forma continua. Nesse caso, no primeiro momento, houve a permissãopara que entrasse na residência, mas quando foi solicitado que se retirasse, o mesmo não saiu,ocorrendo nesse momento a consumação do delito. Vale ressaltar que essa permanência deveser de certo modo demorada, não bastando simplesmente que o agente hesite em deixar aresidência.

5 – Tentativa

Para a doutrina é admissível em tese, uma vez ser muito difícil a sua configuração, por ser um crime de mera conduta. No que se refere a conduta permanecer, alguns doutrinadoresentendem ser possível a tentativa no momento em que o agente quer permanecer naresidência mas por forças alheias a sua vontade, o mesmo não permanece o tempo suficiente

para que se consume o delito.

6 – Formas

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6.1 – Simples

É a forma dolosa prevista no caput do artigo em comento.

6.2 – Qualificada

É a prevista no §1º, sendo a pena de detenção de 6 meses a 2 anos, além dapena correspondente a violência, se o crime for cometido:

a) Durante a noite: é o período em que geralmente a defesa doindividuo é diminuída, pois o mesmo não está em estado de vigília, por issoo aumento de pena.

b) Ou em lugar ermo: é o popular lugar despovoado, deserto.

c) Com emprego de violência: tanto faz se foi contra a pessoa oucontra a coisa, uma vez que a lei não faz distinção.

d) Com emprego de arma: pode ser tanto a própria, como ex. arma defogo, etc., ou imprópria, como ex. faca, machado, etc.

e) Por duas ou mais pessoas: essas duas pessoas devem praticar aconduta de entrar ou permanecer em residência alheia. Sendo assim, nessecrime só de admite co-autoria e não participação.

6.3 – Causa de aumento de pena

Está prevista no §2º: Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidadesestabelecidas em lei, ou com abuso do poder. O termo abuso de poder é regulamentado pelo

art. §3º, b da lei 4.898/65. A lei do abuso de autoridade é uma lei especial em relação ao art.150, §2º, já que regula especificadamente, a responsabilização do agente público nas esferasadministrativa, civil e criminal. Dessa forma, o agente responde nos termos da respectiva lei enão nos do referido §2º do art. 150, em razão do princípio da especialidade.

6.4 – Causas de exclusão da ilicitude

Estão previstas no §3º, sendo o fato típico, mas não ilícito, em face da presença decausas excludentes de ilicitude, não havendo, portanto que se falar em crime de violação dedomicílio. Não constituindo crime, os casos em que o agente entra ou permanece no domicílioalheio para:

a) Durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão oudiligencia (inc. I): trata-se de hipótese de estrito cumprimento do dever legal, devendo ooficial estar munido do mandado judicial. Durante a noite, mesmo de posse demandado, o executor da ordem tem de ter a permissão do morador para que adentreem sua residência.

b) A qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ouna iminência de o ser (inc. II): trata-se de outro caso de estrito cumprimento do dever legal e está prevista também na CF, no art. 5º, XI. Na hipótese de o crime ter iminênciade ser praticado, a invasão de domicílio está acobertada pela exclusão da ilicitude,para prestar socorro, previsto no referido inciso da CF.

A CF., em seu artigo 5º, XI, também enumera outras causas excludentes não previstas doartigo do CP em estudo:

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a) Em caso de desastre: pode-se dar o ingresso na residência para prestar auxilio,trata-se de estado de necessidade.

b) Para prestar socorro: outro caso de estado de necessidade.

Vale ressaltar que essas causas de exclusão, não eliminam as causas gerais previstas o

art. 23 do Código Penal.

7 – Concurso de Crimes

O crime em estudo é evidentemente subsidiário, sempre que o mesmo servir comomeio para execução de outro crime, o crime-meio é absorvido pelo crime-fim. Porém se for utilizado para o cometimento de crime menos grave, como uma contravenção, o agenteresponderá pelo crime em estudo. Havendo dúvida quanto a vontade do agente em ingressar na residência alheia, deve o mesmo responder pelo crime residual de violação de domicílio.

8 – Ação Penal

É um crime de ação penal pública incondicionada, que independe de representação doofendido ou de seu representante legal.

Como se trata de infração de menor potencial ofensivo, incide a disposição da lei 9.099/95no caput (pena: detenção de 1 a 3 meses, ou multa) e no caput combinado com o §2º(aumento de 1/3) Por ser crime de menor potencial ofensivo, está submetido ao procedimentodos juizados especiais criminais, tanto das justiças estaduais como da federal.

-ART. 151 DO CÓDIGO PENAL

De acordo com a classificação doutrinária o crime contra a inviolabilidade decorrespondência é crime comum em relação ao sujeito ativo, bem quanto ao sujeito passivo;

doloso; de mera conduta; de forma livre; comissivo ou comissivo por omissão (desde que oagente se encontre na posição de garantidor); monossubjetivo; plurissubsistente; instantâneo,podendo ser de efeitos permanentes na hipótese de destruição; de dupla subjetividade passiva(pois tanto o remetente quanto o destinatário são considerados sujeitos passivos do delito).

Faz-se necessário evidenciar o que dispõe a nossa Constituição de 1988, em seuartigo 5o, XII:

"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicaçõestelegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na formaque a lei estabelecer para fins de investigação criminal ouinstrução processual penal".

O nosso Código Penal, em seu artigo 151, de modo claro e evidente, constitui comocrime a violação da correspondência:

"Devassar indevidamente o conteúdo de correspondênciafechada, dirigida a outrem:Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo 1o, na mesma pena incorre:I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia,embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega oudestrói."

Partindo destes fundamentos, apenas à exceção do Estado de Defesa e do Estado deSítio, artigos 136 e 139, a Constituição prevê esta situação.

Dra. Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, da Saraiva, aponta o verbeteInviolabilidade de Correspondência: "Direito constitucional e direito penal. Garantia pela qualse respeita o sigilo de correspondência, sob pena de detenção ou multa àquele que, semautorização, vier a devassar o conteúdo de carta ou telegrama".

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É, portanto, o violador de correspondência, o sujeito que responde pelo crimeconstitucional e passivo da penalidade que lhe imputa o nosso Código Penal.

Qualquer pessoa pode praticar o delito, à exceção, obviamente, do remetente e dopróprio destinatário, pois que não se pode, no caso do remetente, devassar o conteúdo que elepróprio consignou bem como o destinatário não o faz indevidamente, como exige o tipo penal,

uma vez que a correspondência é a ele dirigida.

Contudo, tanto o remetente quanto o destinatário são considerados sujeitos passivosdo delito, uma vez que ambos sofrem com a conduta levada a efeito pelo agente, quando estedevassa, indevidamente, conteúdo de correspondência fechada confeccionada por um(remetente) e dirigida ao outro (destinatário).

A doutrina diverge em relação ao sujeito ativo, sendo que, aqueles que entendem pelanão revogação dos parágrafos constantes do art. 151 do CP, na modalidade qualificada deviolação de correspondência, sujeito ativo será aquele que exercer função em serviço postal,telegráfico, radioelétrico ou telefônico, sendo, dessa forma, considerado delito próprio.

De outro lado, para aqueles que entendem pela revogação de todos os parágrafos doart. 151 do Código Penal, pois que seria impossível sua manutenção depois da revogação docaput do mencionado artigo, sendo cometido o delito tipificado no art. 40 da Lei n° 6.538/78(violação de correspondência) por pessoa que tenha se prevalecido do cargo, ou com abuso defunção, a pena deverá ser agravada nos termos do art. 43 da referida lei que dispôs sobre osserviços postais.

Basta que o agente tenha se apossado indevidamente de correspondência alheia,mesmo aberta, com o fim de sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte. Como se percebe,levando-se a efeito uma comparação entre os dois parágrafos, a nova redação dada, com ainclusão do chamado especial fim de agir, transformou o fato em delito de natureza formal.Assim, basta que o agente tenha se apossado indevidamente de correspondência alheia,mesmo não fechada, com o fim de sonegá-la ou destruí-la, para que a infração penal reste

caracterizada, não necessitando à sua configuração tenha ela sido efetivamente sonegada oudestruída.

O bem   juridicamente protegido é a liberdade individual e, mais especificamente, ainviolabilidade do sigilo da correspondência.

A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso XII, disse ser inviolável o sigilo dacorrespondência.

A correspondência é objeto material do delito, uma vez que a conduta do agente édirigida finalisticamente a devassá-la, ou seja, a tomar conhecimento total ou parcialmente doseu conteúdo.

Devassar = Invadir ou observar (aquilo que é defeso ou vedado).

Sonegar, no sentido empregado pela lei penal, deve ser entendido como fazer com quea correspondência não chegue ao conhecimento do destinatário; destruir deve ser compreendido como inutilizar, total ou parcialmente, a correspondência.

Incisos II e III do art. 151, CP.

“Impedir é interromper, obstar. Divulgar é dar conhecimento da comunicação aopúblico. Transmitir é narrá-la a uma terceira pessoa, determinada. Utilizar abusivamente é delase servir para qualquer fim indevido. Será sempre comissiva a conduta.

“Comunicação telegráfica é aquela feita através de sinalização elétrica ou radioelétricaa ser convertida, depois, em comunicação escrita que será entregue ao destinatário.”

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-ART. 151, CAPUT

O delito se consuma, quando, efetivamente, o agente tomar conhecimento doconteúdo, total ou parcialmente, de correspondência fechada dirigida a outrem. A tentativa éadmissível, quando, por exemplo, o agente é impedido de tomar conhecimento do conteúdo dacorrespondência fechada, quando já havia posicionado o estilete para abri-la.

-INCISO I §1° DO ART. 151

Basta que o agente tenha se apossado indevidamente de correspondência alheia,embora não fechada, com o fim de sonegá-la ou destruí-la. É suficiente, portanto, o ato de seapossar com o intuito de sonegar ou destruir a correspondência alheia. Pode haver tentativa,desde que, no caso concreto, se possa fracionar o iter criminis.

-INCISOS II E III §1° DO ART. 151

A consumação ocorre quando o agente, efetivamente, divulga, transmite a outrem,utiliza abusivamente ou impede a comunicação ou a conversação telefônica, telegráfica ou

radioelétrica. Também é admissível a tentativa, uma vez que se podem considerar todas ashipóteses catalogadas como delitos plurissubsistentes, cujos atos podem ser fracionados.

Controvérsia doutrinária: Revogação do § 3° do art. 151.

§ 2° do art. 151 – Causa de Aumento de Pena.

Elemento subjetivo = dolo.

-VIOLAÇÃO DE E-MAIL

É lugar comum entre os operadores do direito a constatação de que o excesso de leis é

prejudicial ao sistema jurídico, principalmente por violar princípios inscritos inclusive em nossaConstituição Federal, causando situações de perplexidade que nem mesmo a jurisprudênciapode dirimir facilmente. Demonstração maior disso é o que se fez em nossa legislação penal de1990 aos dias atuais, com a edição sucessiva de leis sem técnica, sem rigor científico e semmaiores indagações no que tange à sua integração ao sistema normativo como um todo, emface de princípios e outras normas pré-existentes, obras de um legislador mais preocupado ematender aos apelos da mídia sensacionalista, em nome de um Direito Penal cada vez maisrigoroso, como se residisse necessariamente aí a solução da grave questão da criminalidade.

Apesar disso, se de um lado o direito positivo é estático, a vida em sociedadesabidamente não é. E a jurisprudência, por mais que vivifique e humanize o direito,conformando e buscando conformar a letra fria da lei ao calor do drama humano que habita oscasos concretos, jamais poderá sobrepor-se à lei ou mesmo substituí-la, sob pena de manifestadesvirtuação das funções judicial e legiferante, fenômeno incompatível com o Estado de Direitoe com a independência e autonomia que deve haver entre os poderes do Estado, o que surgecomo garantia do próprio regime democrático.

E o homem, com sua capacidade inventiva infinita, chegou ao computador, um dosmais marcantes inventos de nosso século, que veio para ficar, como a escrita, a eletricidade ea telefonia, ocupando definitivamente seu lugar no trabalho, nas escolas, nos hospitais, noslares, nos aviões, automóveis, navios etc.

E é essa mesma capacidade inventiva que leva aqueles que são afeitos à ilicitudepenal a utilizar o computador como instrumento de crimes mais arrojados, protegidos peloanonimato que decorre da dificuldade maior - pelo menos até aqui -, de apuração da autoria dedeterminadas condutas e mesmo de sua comprovação material.

Indago, assim, se a violação da correspondência eletrônica, muito usada hoje em diapor sua praticidade, rapidez e baixo custo, constitui crime previsto em nosso ordenamento jurídico. Abro o Código Penal de 1940 (tempo em que ainda não se falava em computador,salvo em eventuais obras de ficção) e encontro o crime de violação de correspondência,

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previsto no art. 151 do Código Penal: devassar indevidamente o conteúdo de correspondênciafechada, dirigida a outrem.

A mensagem de correio eletrônico poderá ser equiparada à correspondência fechadaprevista no tipo penal? A resposta é negativa, pois o conceito de correspondência nos é dadopela Lei nº 6.538/78, em seu art. 47 (toda comunicação pessoa a pessoa, por meio de carta,através da via postal ou telegrama). Além disso, o Código Penal referiu-se à correspondência

fechada, envelopada ou embrulhada, lacrada, e não a uma mensagem transmitida por meio decomputadores ou, como se diria hoje, pela telemática (uso de telefonia + informática), meio deveiculação da internet entre nós.

Na Lei Federal 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamentou o disposto no incisoXII, parte final, do art. 5º, da Constituição Federal, temos no art. 10 o crime de interceptação decomunicações telefônicas, de informática ou telemática. Interceptar, contudo, não temnecessariamente o sentido de devassar, conhecer, violar o sigilo de, mas o sentido de impedir,deter, conter, cortar a passagem, interromper o curso.

Não existe crime por analogia e nem por integração analógica, sabendo-se que oDireito Penal só admite a analogia para beneficiar o agente, não para puni-lo ou agravar-lhe apunição. Assim, enquanto não houver norma legal específica, a violação pura e simples decorrespondência eletrônica, resvalará para a atipicidade penal. Evidente que a forma deutilização ou de divulgação do conteúdo obtido por meio da violação poderá constituir outros

crimes, inclusive contra a honra, sem prejuízo da responsabilidade civil.Desse modo, o Direito Penal não poderá ser deixado em paz por muito tempo diantedos novos comportamentos ilícitos que têm surgido e ainda surgirão com a utilização dessaferramenta cada vez mais presente chamada computador.

-ATUALIZAÇÃO DO CÓDIGO PENAL

Conforme se percebe na publicação abaixo, de 28/04/2008, a Comissão deConstituição e Justiça e de Cidadania aprovou projeto de lei que visa alterar o artigo 151 doCódigo Penal, adicionando a tipificação do crime de violação e divulgação de comunicaçãoeletrônica.

“CCJ DA CÂMARA TIPIFICA CRIME DE VIOLAÇÃO DE COMUNICAÇÃOELETRÔNICA

A CCJ aprovou a tipificação do crime de violação e divulgação de comunicaçãoeletrônica. A proposta visa dar 'maior clareza e precisão' ao Código Penal (clique aqui) quantoàs novas tecnologias, como e-mails, e sujeita o infrator à pena de detenção de um a seismeses ou multa.

O texto aprovado é o substitutivo do relator, deputado Colbert Martins (PMDB-BA), aoProjeto de Lei 1704/07 (v. abaixo), do deputado Rodovalho (DEM-DF). O substitutivoacrescentou o agravamento da pena para detenção de um a três anos, no caso de a violaçãode e-mails ocorrer por abuso de função de quem trabalha no provedor de serviço eletrônico.

Novos delinqüentes

Para Colbert Martins, o crescente desenvolvimento das novas tecnologias,principalmente a informática, "traz, junto às constantes inovações, o surgimento de uma novaclasse de delinqüência".

Ele assinala que as novas relações decorrentes da utilização intensiva dacorrespondência eletrônica estão provocando e exigindo alterações na ordem jurídica. "Dessaforma, é de bom alvitre que o Direito Penal ofereça proteção jurídica a este meio decomunicação, assim como o faz para as correspondências convencionais."

Já o autor do projeto lembra que atualmente a lei não prevê, de forma expressa, que o

ato de devassar indevidamente o conteúdo de correspondência eletrônica fechada seja crime.

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"Assim como não dispõe sobre a divulgação, transmissão a outros ou utilização abusiva, deforma indevida, da comunicação eletrônica", acrescenta.

Tramitação

O PL 1704/07 está pronto para ser votado pelo Plenário.

O Código Penal, no artigo 151, dispõe sobre o crime contra a inviolabilidade decorrespondência (artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal):

SEÇÃO III 

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA

Violação de correspondência

 Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Sonegação ou destruição de correspondência 

§ 1º - Na mesma pena incorre:

I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todoou em parte, a sonega ou destrói;

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica 

II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicaçãotelegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;

IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposiçãolegal.

§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico,radioelétrico ou telefônico:

Pena - detenção, de um a três anos.

§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º. 

Em razão de o Código Penal datar de 1940, não existia, à época, tecnologia como ainternet , impossibilitando a previsão de violação e divulgação de comunicação eletrônica.

O projeto de lei N.° 1.704, de 2007, de autoria do deputado Rodovalho, visa alterar osupracitado artigo, ao argumento de que "a lei não prevê, de forma expressa, que o ato dedevassar indevidamente o conteúdo de correspondência eletrônica fechada seja crime, assimcomo não dispõe sobre a divulgação, transmissão a outrem ou utilização abusiva, de forma

indevida, da comunicação eletrônica. Nesse contexto, este projeto de lei tem o condão deestender às correspondências e comunicações eletrônicas a mesma proteção legalmenteconferida à correspondência e à comunicação realizada por outros meios."

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O projeto de lei n.° 1.704, de 2007, apresenta a seguinte redação:

PROJETO DE LEI No, DE 2007 

(Do Sr. Rodovalho)

 Altera o art. 151 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

O Congresso Nacional decreta:

 Art. 1° Esta Lei altera o art. 151 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – CódigoPenal, com vistas a definir como crime também a violação de correspondências ecomunicações eletrônicas.

 Art. 2° O art. 151 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa avigorar com a seguinte redação:

“Art. 151. Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência real ou eletrônica fechada,dirigida a outrem: ....…………………………………………………………

§ 1°……………………………………………………… …………………

II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicaçãotelegráfica, radioelétrica ou eletrônica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

………………………………………………....... (NR)” 

 Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Entretanto, no dia 26 de março do corrente ano, a Comissão de Constituição e Justiça e deCidadania, apesar de ter opinado unanimemente pela constitucionalidade, juridicidade e técnicalegislativa, no mérito, sugeriu a aprovação, com substitutivo, do Projeto de Lei nº 1.704/2007,nos termos do parecer, com complementação, do relator, deputado Colbert Martins:

"Por ocasião da discussão da matéria, na reunião ordinária desta Comissão do último dia 26 demarço, resolvi acatar a sugestão do Deputado Gérson Peres, tendo em vista o aprimoramentoda modificação legislativa em exame.

Com efeito, se o projeto de lei altera o inciso II do § 1º do art. 151 do Código Penal, para incluir a comunicação eletrônica, nada mais oportuno do que se proceder, da mesma maneira, àalteração do § 3º do mesmo art. 151, para que nele também se faça referência ao abuso de

função em serviço eletrônico, para o fim de agravar a pena."

Neste diapasão, foi apresentado o substitutivo a ser encaminhado ao Plenário:

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 1.704, DE 2007 

 Altera o art. 151 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

O Congresso Nacional decreta:

 Art. 1º Esta lei altera o art. 151 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – CódigoPenal, com vistas a definir como crime também a violação de correspondências ecomunicações eletrônicas.

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 Art. 2º O art. 151 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa avigorar com a seguinte redação:

“Violação de correspondência

 Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência real ou eletrônica fechada,

dirigida a outrem: .............................................

§ 1º ...................................... Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica, eletrônica ou telefônica

II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicaçãotelegráfica, radioelétrica ou eletrônica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico,radioelétrico, eletrônico ou telefônico:

........................................ (NR).” 

 Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala da Comissão, em de de 2008.

Deputado Colbert Martins

Relator ”.

 

Fonte: Wiki-Iuspédia (Enciclopédia Colaborativa do Direito) - http://www.wiki-iuspedia.com.br/ 

-ART. 152 DO CÓDIGO PENAL

- Classificação:

Crime próprio quanto ao sujeito ativo, bem como quanto ao sujeito passivo (pois que otipo penal exige que o sujeito ativo seja sócio ou empregado de estabelecimento comercial ouindustrial, sendo este último sujeito passivo da infração penal); doloso; de forma livre; de açãomúltipla ou conteúdo variado (uma vez que o agente pode praticar as várias condutas previstasno tipo penal, somente respondendo, contudo, por uma única infração penal); comissivo ouomissivo impróprio (devendo o agente, neste caso, gozar do status de garantidor); instantâneo(podendo ser instantâneo de efeitos permanentes, como na hipótese de supressão decorrespondência); monossubjetivo; plurissubsistente.

-Bem protegido:

Da mesma forma que no delito de violação de correspondência, a inviolabilidade dacorrespondência é o bem juridicamente protegido. Aqui pode até o conteúdo ser conhecido,não se tratando, em muitas ocasiões, de proteger o sigilo da correspondência propriamentedito.

Objeto material é a correspondência contra a qual é dirigida a conduta do agente quetem por finalidade desviá-la, sonegá-la, subtraí-la, suprimi-la ou mesmo revelá-la a terceiro

estranho.

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-Sujeitos ativos:

Somente podem ser considerados sujeitos ativos da infração penal tipificada no art.152 o sócio ou o empregado de estabelecimento comercial ou industrial, uma vez que o delito épróprio.

-Consumação:

O delito se consuma com a prática dos comportamentos previstos pelo art. 152 do CP,quando o sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial desvia, sonega,subtrai, suprime ou ainda quando revela a estranho conteúdo de correspondência comercial.

Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente admissível, comona hipótese daquele que, almejando suprimir a correspondência comercial dirigida aoestabelecimento no qual era empregado, é impedido no momento em que jogaria fogo, a fim dequeimá-la.

-Elemento Subjetivo:

Os comportamentos previstos no art. 152 do CP somente podem ser realizadosdolosamente, seja dolo direto ou mesmo eventual.

Damásio ainda esclarece que, além do dolo,

“é necessário que o sujeito pratique o fato com um elementosubjetivo do tipo específico,contido na expressão ‘abusar’.Desta forma, é necessário que o agente, no momento darealização da conduta, tenha consciência de que estáabusando de sua condição de sócio ou de empregado deestabelecimento comercial ou industrial.” 

 

Não há possibilidade de responsabilização criminal se o agente houver praticadoculposamente quaisquer condutas previstas pelo mencionado tipo penal, como na hipótesedaquele que, negligentemente, permite que a brasa de seu cigarro caia sobre umacorrespondência importantíssima para o estabelecimento comercial no qual trabalhava, vindo adestruí-la completamente.

-O crime de Violação de segredo está assim previsto no Código Penal:

Divulgação de segredo

 Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatárioou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

§ 1º-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas deinformações ou banco de dados da Administração Pública:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º - Somente se procede mediante representação.

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§ 2º - Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.

1- Objeto Jurídico:

Mais uma vez o código penal vem tutelando a liberdade individual, dessa vez no que

diz respeito ao individuo poder resguardar, não deixar que outras pessoas tenham acessoa informações que são consideradas sigilosas por ela, seja em relação a sua vida pessoalou profissional.

2- Elementos do tipo:

2.1 - Ação Nuclear.

A ação principal do crime, ou seja, o núcleo do tipo, é a ação de divulgar , consideradacomo, espalhar, contar, narrar, para uma ou mais pessoas, sobre o fato sigiloso, podendo essadivulgação ser através de pessoas, o chamado “boca-a-boca” ou por algum outro meio eficazpara propagar o segredo. No que diz respeito ao número de pessoas que precisam tomar 

conhecimento do fato, a doutrina entende haverem duas posições: a) basta que se conte osegredo para somente uma pessoa; b) é necessário que o segredo seja divulgado para mais deuma pessoa; posição majoritária da doutrina.

2.2 - Objeto Material

O objeto do crime pode ser: a) um documento particular, que segundo a doutrina é umescrito que resulte prova de fato juridicamente relevante, tenha ou não o caráter econômico”.Esse documento necessariamente tem de ser particular, uma vez que documentos públicossão resguardados por outros tipos penais; b) Ou o conteúdo de correspondência confidencial.Correspondência é “toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da viapostal ou por telegrama” (art. 47, lei 6.538/78). Tanto o conteúdo do documento como o da

carta, deve ser sigiloso, ou seja, algo que não deve ser revelado, caráter esse que acabasendo originado na vontade de alguém, expressa ou tácita, de não querer que aquilo sejadivulgado.

2.3 – Elemento Normativo

O elemento normativo do tipo é que a divulgação do segredo, presente nos meiosacima mencionados, deve se dar sem justa causa, ou seja, contrariando o ordenamento jurídico. A doutrina exemplifica os casos em que essa divulgação ocorre com justa causa, oque torna o fato atípico: a) na hipótese de delatio criminis (CPP, art. 5º, §3º); b) na hipótesedesse segredo ser revelado em juízo, nesse caso tem-se o estrito cumprimento do dever legal(CPP, art. 206); c) quando o agente apresenta o documento ou a correspondência para fazer prova de sua inocência em processo judicial, sendo hipótese de exercício regular do direito; d)

quando ocorre apreensão de cartas destinadas ao acusado, havendo suspeita de que oconhecimento do conteúdo pode ser útil para esclarecer o fato (CPP, art. 240, §1º, f.), sendohipótese de estrito cumprimento do dever legal; e) no caso em que haja consentimento doofendido para que se divulgue o segredo.

2.4 - Sujeito Ativo

O sujeito ativo vai se aquela pessoa que estava destinada a receber o documento ou acorrespondência, sendo que o destinatário não pode divulgar o conteúdo daquilo que recebesem o consentimento do remetente. Também é sujeito ativo deste crime, aquele que de algumaforma conhece o segredo e divulga seu conteúdo. Nesse caso, o mesmo só responderá pelocrime de divulgação do segredo, não se falando em concurso desse crime com o de violação

de correspondência.

2.5 – Sujeito Passivo

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Segundo a doutrina, eles podem ser: a) o remetente ou autor dodocumento/correspondência; b) destinatário, quando outra pessoa for a detentora dodocumento/correspondência; c) outra pessoa que possa vir a sofrer algum dano em virtude dadivulgação do segredo, ainda que não seja o remetente ou autor dodocumento/correspondência. A doutrina também faz uma ressalva de que não se deveconfundir o sujeito passivo com quem é prejudicado. O sujeito passivo é aquele que é o titular 

do bem jurídico protegido, e é quem é lesado. O prejudicado é aquele que em razão do crime,sofre algum tipo de prejuízo. O sujeito passivo é quem é responsável pela representação contrao sujeito ativo, é o titular do direito e tem o direito de reparação ex delito, enquanto que oprejudicado, só resta postular a reparação pelos danos sofridos.

3 – Elemento subjetivo

Para esse crime é o dolo, com base na vontade de divulgar o segredo sem haver justacausa para isso. O agente deve ter conhecimento de que o conteúdo dodocumento/correspondência é sigiloso e que pode causar prejuízo a outras pessoas. Não háprevisão da modalidade culposa.

4 – Momento consumativo

É um crime formal, onde a consumação ocorre quando há a divulgação do segredo adiversas pessoas, independentemente de se produzir ou não danos a outras pessoas, basta opotencial lesivo.

5 – Tentativa

Segundo a doutrina é admissível, pois pode acontecer de que o agente sejainterrompido por um terceiro no momento em que está prestes a revelar o segredo, em umlocal de grande movimento.

6 – Ação Penal

É um crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou do seurepresentante legal. Quando essa divulgação acarreta prejuízo para a administração pública, aação penal será incondicionada (§2º acrescentado pela lei 9.983/2000).

8 – Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (Lei 9.983/2000)

Quando o agente, sem justa causa, divulgar segredo ou informações sigilosas queestejam previstas em lei, contidas ou não nos bancos de dados da Adm. Pública, ficará sujeitoa pena de detenção de 1 a 4 anos, e multa. Para a doutrina, é um crime comum, podendo osujeito ativo ser qualquer pessoa, funcionária pública ou não. O sujeito passivo é sempre oEstado. O tipo incriminador é norma penal em branco, estando o sigilo previsto pela lei8.159/91, art. 23.

-O crime de Violação do segredo Profissional está assim previsto no Código Penal:

Violação do segredo profissional 

 Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que temciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cujarevelação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

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1- Objeto Jurídico

Este é outro crime que visa proteger a liberdade individual, dessa vez tutelando ainviolabilidade dos segredos profissionais.

Todas as pessoas têm o direito de procurar ajuda de profissionais para resolver seus

problemas particulares, sejam advogados, médicos, etc. Chamados de confidentesnecessários. É imprescindível que os fatos da vida revelados a esses profissionais sejamresguardados, mantidos em segredo, pois se isso não ocorresse, poucas pessoas teriamestimulo para procurar o auxilio desses profissionais.

2 – Elementos do Tipo

  2.2 – Ação nuclear 

A principal ação do crime é revelar, transmitir o segredo de que se tem ciência, emrazão da sua atividade exercida, para outras pessoas e que possa causa algum dano a quemteve de revelar o fato. A comunicação do segredo pode-se dar de diversas formas, seja pela

comunicação direta, mediante documentos, etc. Para que ocorra o crime, basta que o segredoseja revelado a uma pessoa só.

2.3 – Objeto material

É o segredo, o que deve ser mantido em sigilo. Para a doutrina, é considerado como ofato da vida intima de alguém, em que se há o interesse de que não seja revelado a outraspessoas. Mesmo que o segredo se refira a fato criminoso, deve ser guardado, como nos casosem que alguém confessa a seu advogado que cometeu um crime. É necessário que arevelação do segredo possa causar dano a outrem, não se exigindo a efetiva produção dodano, somente a possibilidade dele ocorrer.

2.4 – Elemento normativo

É o revelar o segredo sem justa causa. É fato típico quando o agente revela o segredosem ter um motivo que o justifique. Quando é que ocorre a justa causa? Esse sigilo, não éabsoluto, devendo ceder quando interesses jurídicos maiores, portanto, sempre que um outrobem jurídico, de maior relevância que o segredo, necessitar ser protegido, deve-se “deixar delado” o segredo profissional. Para a doutrina, os casos onde estão presentes a justa causa são:a) quando houver consentimento do titular do segredo, o que ocorre quando o mesmo permiteque um profissional revele o segredo em depoimento em juízo (CPP, art. 207); b) quando anorma legal impuser a revelação do segredo, por ex. o art. 269 do CP, onde prevê que omédico deve comunicar a autoridade competente a ocorrência de moléstia contagiosa, sendohipótese de estrito cumprimento do dever legal.

2.5 – Sujeito Ativo

É um crime próprio, assim, o sujeito ativo é quem tiver o conhecimento do segredo emrazão do exercício de função, ministério, ofício ou profissão; sendo função definida peladoutrina como o encargo que alguém recebe, em virtude de lei, decisão judicial ou contrato;ministério é um encargo subordinado a um estado ou condição social; oficio vem a ser uma artemecânica ou manual; e profissão o exercício de ocupação de natureza intelectual eindependente, necessitando de habilitação do estado.

Para a doutrina, é necessário que o segredo seja descoberto em razão do exercício daatividade profissional, sendo que esse conhecimento pode-se dar de qualquer forma. Valeressaltar que os auxiliares desses profissionais também estão sujeitos a terem de guardar sigilo

dos segredos que venham a tomar conhecimento.

2.6 – Sujeito Passivo

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É o individuo que pode vir a sofrer dano com a divulgação da informação, ou seja, otitular do segredo, que nem sempre vai ser aquele que o revela.

3 – Elemento subjetivo

É o dolo, baseado na vontade do agente em revelar o segredo sem que a haja uma

causa justa para isso. O mesmo deve ter conhecimento que o fato é secreto e que não existemotivo para que seja revelado. Não há previsão da modalidade culposa para esse crime.

4 - Momento consumativo

É um crime formal, portanto, consuma-se com a revelação do segredo a uma únicapessoa, independentemente de ocorrer ou não o dano. Pelo art. 154, basta que a revelaçãotenha o potencial e causar um dano a outrem.

5 – Tentativa

A doutrina entende ser possível quando a comunicação do fato se der por meio escrito.

Inadmissível quando for comunicada oralmente.

6 – Sigilo profissional. Depoimento testemunhal

Pelo art. 207 do CPP, são proibidas de depor as pessoas que razão de função,ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, somente se, desobrigadas pela parte,quiserem dar seu testemunho. Dessa forma, essas pessoas, se forem chamadas para depor sobre fatos que tenham conhecimento em razão de função, ministério, ofício ou profissão, nãopoderão fazê-lo, somente se autorizadas pelo titular do segredo.

No que se refere ao sigilo médico, a jurisprudência tem dito que o segredo profissionalsó poderá ser dispensado para fornecimento de informes ou elementos para a instrução de

processos-crime que visem a investigação relacionadas com a prestação de socorro médico oudoença contagiosa, pois nesses casos, a uma justa causa para a revelação do segredo.

Também os deputados e senadores não são obrigados a testemunhar sobreinformações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoasque lhes confiaram ou deles receberam informações, conforme o artigo 53, §5º da C.F./88.

7 – Ação Penal

É crime de ação penal publica condicionada a representação do ofendido, constituindocrime de menor potencial ofensivo de acordo com a lei 9.099/95.

-CONFLITO APARENTE DE NORMAS

O ser humano deve se agregar a determinadas regras de conduta a fim de que possaconviver harmoniosamente em sociedade. O Estado Democrático de Direito, cujos princípiosbasilares se voltam para a soberania popular e a distribuição eqüitativa do poder, confere aosindivíduos o dever de atuar sempre conforme os ditames legais.

A sociedade organizada, assim, estabeleceu suas bases em um ordenamento jurídico,criado a partir dos conceitos axiológicos evidenciados nas relações entre as pessoas ecomunidades. Portanto, diante dos fatos e valores manifestados pela sociedade, as normaspassaram a ser positivadas e, com isso, tornadas efetivas e garantidoras do equilíbrio entre asrelações humanas.

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Com efeito, o surgimento do direito positivo deu azo a um sistema de normas, voltadoespecialmente à proteção das relações políticas, contratuais, criminais, enfim, de toda equalquer matéria ligada ao melhor disciplinamento do comportamento humano.

- A Questão da Antinomia e Anomia Jurídicas

Diante das mais diversas condutas humanas o legislador se viu na obrigação deintroduzir no ordenamento jurídico imposições legais hábeis a suprimir toda e qualquer atitudemalferidora das relações pacíficas de convivência. Nesse sentido, as normas penais surgirame, mediante a aplicação de sanções, passaram a combater procedimentos nocivos ao meiosocial.

Entretanto, tendo em vista o vasto rol de relações humanas, a constante aprovação deleis passou a fazer com que o mesmo comportamento fosse regido por mais de uma disposiçãolegal, o que vinha tornando o trabalho do aplicador do direito sobremaneira espinhoso.

Foi a partir disso que surgiu o conceito de antinomia jurídica, a qual foi denominada,segundo as brilhantes lições de Noberto Bobbio (1982, p. 88), como "a situação que se verifica

entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo omesmo âmbito de validade." 

Ante a concepção traçada, tem-se que o conceito de antinomia jurídica surgiu  justamente com o fim de revelar a intensa dificuldade sentida pelo intérprete quando datentativa de subsunção das situações fáticas às normas colidentes. Em vista disso é que váriospreceitos foram propostos.

Nesse particular, Bobbio (1982, p. 88), no afã de solucionar tais conflitos, encetou nomundo jurídico os seguintes critérios:

1) critério cronológico;

2) critério hierárquico;

3) critério da especialidade.

De acordo com o critério cronológico, a norma editada em data posterior passaria a ter validade, em face da revogação da mais antiga.

Diante do critério hierárquico, cuja aplicabilidade se dá de acordo com o sistemapiramidal de normas, as disposições constitucionais ficariam situadas no cume da pirâmide,enquanto que as demais (por exemplo, leis ordinárias) deveriam ser relegadas quando emconflito com aquelas.

No entanto, tais critérios não serviam de subsídio para sanar os conflitoseventualmente existentes entre duas ou mais normas penais editadas concomitantemente epossuidoras de mesma hierarquia. Foi instituído, então, como terceiro critério, o princípio daespecialidade, por meio do qual a norma que regesse a conduta de maneira mais específicapassaria a ser aplicada em detrimento da norma de caráter geral.

Portanto, como se vê, os critérios dispostos foram tão úteis aos aplicadores do direito,que, atualmente é nesse parâmetro que os conflitos existentes entre as normas vêm sendodirimidos.

Assim como a antinomia, existe também o que se chama de anomia jurídica, queconsiste na ausência de norma acerca de determinada conduta, ou então, a existência de duasou mais normas relativamente ao mesmo comportamento humano. Geralmente, a anomia éutilizada para definir a ausência de leis ou a situação em que, mesmo havendo normas a

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respeito de determinada matéria, as pessoas permanecem agindo como se elas fosseminexistentes.

De acordo com o conceito de anomia, verifica-se que no Direito Penal existem regrasde conduta que são relegadas pela sociedade e, em face dessa repulsa, passa-se a observar um grave enfraquecimento do poder coercitivo do comando normativo.

Nesse sentido é o escólio de René Ariel Dotti (2001, p. 37-38):

"(...) a primeira das propostas fundamentais para reverter essequadro de anomia que envolve o sistema criminal consiste nanecessidade de se levar à frente um amplo movimento dedescriminalização e despenalização. Somente por essecaminho será possível resgatar o prestígio do magistério penal que ficou profundamente abalado nas últimas décadas dianteda massificação dos processos de incriminação e daconseqüente ineficácia das reações penais contra o delito." 

Portanto, a despeito de algumas normas permanecerem com sua validade formal,percebe-se que, em face da anomia legal, não são cumpridas devido à grande resistência queencontram por parte da sociedade.

Tanto o conceito de antinomia quanto o de anomia é importante para uma melhor compreensão dos problemas acerca dos conflitos normativos, especialmente no que tange aoscomandos penais, posto que é por meio destes que o Estado faz valer seu poder-dever depunir.

1) Conflito Aparente de Normas Penais

Inicialmente, importa ressaltar que a colisão existente entre as normas penais é tratada

erroneamente por alguns juristas, quando mencionam que os preceitos normativos penaisconcorrentes entre si consubstanciam um "conflito de normas". Não é nada disso. O que existe,em verdade, é um conflito "aparente" entre duas ou mais normas penais, e não um confrontoreal entre elas.

Nesse particular, para que o conflito aparente de normas seja reconhecido, deve-separtir de alguns elementos essenciais, sem os quais tal embate normativo inexiste:

1) a unidade do fato;

2) pluralidade de normas;

3) aparente aplicação de todas as normas;

4) efetiva aplicação de apenas uma delas.

A unidade de fato significa que a conduta do agente tenha implicado em apenas umainfração penal. No tocante à pluralidade de normas, como se depreende da própria expressão,é imprescindível que exista mais de um dispositivo legal tipificando a mesma conduta. Por derradeiro, a incidência de todas as normas a uma conduta deve ser apenas aparente,porquanto só uma delas é que será efetivamente aplicada.

Na verdade, o legislador, quando introduz no ordenamento jurídico determinado tipopenal, o faz direcionada a uma conduta específica. Então mesmo que esta norma venha acolidir com outra mais antiga, ou mais genérica, com ela nunca se confundirá, justamente emrazão da existência de princípios, que, em sendo aplicados ao caso concreto, suprimirão por 

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completo qualquer dúvida quando do enquadramento da norma ao fato. São eles os seguintesprincípios:

1) princípio da especialidade

2) princípio da alternatividade

3) princípio da subsidiariedade

4) princípio da consunção

1.1) Princípio da Especialidade

De acordo com o brocardo jurídico lex specialis derrogat generali (1), a lei de naturezageral, por abranger ou compreender um todo, é aplicada tão-somente quando uma norma decaráter mais específico sobre determinada matéria não se verificar no ordenamento jurídico.Em outras palavras, a lei de índole específica sempre será aplicada em prejuízo daquela quefoi editada para reger condutas de ordem geral.

Rogério Greco (2003, p. 30-31), explanando sobre o assunto, aduz que:

"Em determinados tipos penais incriminadores há elementosque os tornam especiais em relação a outros, fazendo comque, havendo uma comparação entre eles, a regra contida notipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto,afastando, desta forma, a aplicação da norma geral." 

Assim, a norma penal especial (Cf. Bitencourt, 1999, p. 166) se evidencia a partir dacombinação entre os elementos da lei geral e novos elementos, estes, por sua vez, chamadosde especializantes. Além disso, é interessante lembrar que o princípio da especialidade afasta

a incidência de dois tipos a uma mesma conduta, ou seja, impede que ocorra o bis in idem e,por conseqüência, evita que a punição seja duplamente aplicada em face de um mesmo delito.

Ademais, pertinente mencionar que o princípio da especialidade está expressamenteprevisto no art. 12 do Código Penal, cujo texto legal se encontra assim redigido:

 Art. 12 . As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatosincriminados por lei especial, se esta não dispuser de mododiverso.

As normas de caráter especial podem ser evidenciadas das mais diversas formas. Aprimeira delas ocorre quanto às qualificadoras ou às causas de privilégio, tendo em vista que

são consideradas disposições especiais em relação aos tipos fundamentais, geralmentedescritos nos caputs dos dispositivos. Exemplo de norma especial da espécie descrita é aquelatipificada como lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1.º, CP), cujo preceito informa um plus em relação ao tipo penal básico descrito no caput  do mesmo artigo (lesão corporal denatureza leve).

Tem-se, ainda, como especiais aquelas normas que apresentam alguma elementar amais do que o tipo geral. Como exemplo, pode-se citar o crime de infanticídio (art. 123, CP) emrelação ao de homicídio (art. 121, CP), cujo tipo exige que a conduta de matar o recém-nascidoparta da própria mãe, quando se encontrar sob a influência de estado puerperal.

O legislador criou, ainda, a figura das leis penais especiais, cujo teor regedeterminadas condutas, seja em razão de sua maior gravidade, seja pela menor intensidade dofato, mas, desde que mereçam um tratamento diferenciado. É o caso, por exemplo, da Lei de

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Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90), que dispõe acerca de certos delitos que, por suanatureza, devem ser cuidados de forma mais severa.

Pode-se falar, também, do tráfico de entorpecentes, na modalidade "importar" (art. 12,Lei n.º 6.368/76), em relação ao contrabando (art. 334, CP). O tipo do art. 12 é especial emrelação ao contrabando, tendo em vista que, além de descrever alguns elementos gerais, tais

como "importar mercadoria proibida", possui o elemento "substância entorpecente". Assim, aconduta de alguém que importa lança-perfume para o Brasil, subsumir-se-á ao tipo relacionadopelo art. 12 da Lei n.º 6.368/76, ficando, assim, o contrabando absorvido.

Assim, desde que todos os requisitos do tipo geral estejam presentes no tipo especial,e que ambas as leis estejam vigendo naquele momento da aplicação, estará o intérprete aptopara empregar a lei especial à conduta do agente.

1.2) Princípio da Alternatividade

Pelo princípio da alternatividade também são resolvidos alguns dos conflitos aparentesentre as normas penais. Muitos doutrinadores, a exemplo de Damásio Evangelista de Jesus

(1998, p. 117), ainda relutam em aceitar o princípio da alternatividade como uma opção para aresolução dos conflitos normativos, pois, ao ver do citado jurista e professor, "não se pode falar em concurso ou conflito aparente de normas, uma vez que as condutas descritas pelos váriosnúcleos se encontram num só preceito primário" .

Em que pese o posicionamento acima mencionado, sabe-se que o princípio daalternatividade hodiernamente se encontra elencado nos manuais de direito penal como umdos preceitos hábeis a solver os problemas atinentes ao concurso aparente entre as normaspenais.

Nesse pórtico, entende-se pelo princípio da alternatividade aquele que se volta àsolução de conflitos surgidos em face de crimes de ação múltipla, que são aqueles em que otipo penal expõe vários núcleos, correspondendo cada um desses núcleos a uma conduta.

É exemplo de crime de ação múltipla (ou plurinucleares) o de receptação, relacionadono art. 180, caput , do Código Penal da seguinte maneira, verbis:

"  Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar,em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto decrime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, recebaou oculte." 

A despeito das várias modalidades de condutas praticadas no crime acima transcrito, éimprescindível que exista nexo de causalidade entre elas e que sejam praticadas no mesmocontexto fático. Nesse caso, o agente será punido apenas por uma das modalidades descritas

no tipo. Caso contrário, haverá tantos crimes quantas forem as condutas praticadas.

1.3) Princípio da Subsidiariedade

Por meio do princípio da subsidiariedade, depreende-se que alguns dispositivos penaisprevêem o seu emprego apenas no caso de outra norma, de caráter primário, não poder ser aplicada ao mesmo fato.

O princípio da subsidiariedade subdivide-se em duas espécies: subsidiariedade tácita esubsidiariedade expressa.

Ocorre a subsidiariedade expressa, quando a própria norma reconhecer seu caráter 

subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado o fato de maior gravidade.

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Como exemplo, compete citar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (art.132, CP):

"  Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto eiminente:

Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave".

Como se retira do preceito secundário do artigo transcrito, somente "se o fato nãoconstituir crime mais grave" é que a pena relativa ao delito descrito no art. 132 será aplicada aoagente.

No caso da subsidiariedade tácita, a norma nada diz, mas, diante do caso concreto,verifica-se seu caráter secundário. Exemplo claro é o do crime de roubo, em que a vítima,mediante emprego de violência, é constrangida a entregar a sua bolsa ao agente.Aparentemente, incidem o tipo definidor do roubo (norma primária) e o do constrangimentoilegal (norma subsidiária), sendo que o constrangimento ilegal, no caso, foi apenas uma fase do

roubo, além do fato de este ser mais grave.

Na prática, no entanto, o princípio da subsidiariedade não surte muito efeito, porquantoqualquer conflito da natureza dos delitos apresentados tende a ser solucionado com base noprincípio da especialidade.

1.4) Princípio da Consunção

O princípio da consunção é aquele segundo o qual a conduta mais ampla engloba, istoé, absorve outras condutas menos amplas e, geralmente, menos graves, os quais funcionamcomo meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime, ou noscasos de antefato e pós-fato impuníveis (Cf. Greco, 2003, p. 33).

Vale salientar que a comparação é estabelecida apenas entre condutas e não entrenormas, ou seja, o fato mais completo prevalece sobre a parte, de modo que só sobrará umanorma a regulá-lo.

Sabe-se que os delitos são praticados com o objetivo de alcançar alguma finalidade.Muitos deles, contudo, são cometidos como um meio necessário para se preparar ou executar outro crime. É o exemplo do crime de lesão corporal em relação ao crime de homicídio.Analisando-se o resultado advindo da prática do homicídio, que é a morte da vítima, éimpossível não se concluir que antes do resultado morte, o autor do fato não tenha gerado navítima lesões corporais.

O fato anterior não punível (antefato impunível) também corresponde a uma hipótesedo princípio da consunção. Praticando uma conduta criminosa como o caminho necessáriopara a obtenção do resultado de outra conduta, também criminosa e, em geral, mais grave, oagente não é punido por aquela, mas apenas por esta, haja vista tê-la englobado.

Já o fato posterior não punível (pós-fato impunível), o exaurimento do crime maisgrave, que também constitui conduta ilícita, é absorvida e não é levada em conta no momentoda aplicação da pena. É o caso da venda do produto do roubo. Ora, se todos sabem queaquele que rouba intenta lograr uma vantagem patrimonial, logicamente que não seria coerentepunir-se a venda do objeto roubado se esta é um mero exaurimento do delito.

Convém destacar que o ante fato e pós-fato impuníveis são espécies da progressãocriminosa (pluralidade de desígnios e pluralidade de condutas) e, como tais, isentam o agente

da responsabilidade pelos atos anteriores ou posteriores que tenham eventualmente integradoo intento delituoso.

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Já nos crimes progressivos (unidade de desígnios e unidade de conduta), que sãoaqueles que ocorrem quando o agente objetiva produzir o resultado mais grave, e pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem juridicamente protegido, o último atopraticado, que é o causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anterioresque acarretaram as violações em menor grau.

Quanto aos crimes complexos, o princípio da consunção atua no sentido de o fatocomplexo absorver os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante dareunião daquele.

Portanto, o princípio da consunção, dispondo de um vasto rol de recursos aptos aresolver problemas concernentes ao concurso aparente de normas penais, volta-se para aabsorção de condutas que, muitas vezes, servem apenas como um caminho natural para aprática do intento criminoso.

Conclui-se, então, diante da abordagem sobre os meios adequados à solução dosconflitos aparentes entre as normas penais, que o Direito Penal já se encontra devidamenteaparelhado para resolver toda e qualquer colisão eventualmente verificada em sede normativa,

quando defronte de vários comandos legais e apenas um bem jurídico a ser tutelado.

Logo, com fundamento nos subsídios elencados, os operadores do Direito já têm condições decompreender a real finalidade das normas penais e, desse modo, aplicar adequadamente osseus ditames ao caso concreto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – parte geral . São Paulo: Revista dosTribunais, 1999.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral . Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – parte geral . São Paulo: Saraiva, 1998.

BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1982.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – parte geral . Rio de Janeiro: Forense, 2001.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Especial - Vol. 2  - 7ª Ed. 2007. São Paulo.Saraiva.