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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I

ESTADO DE MATO GROSSO

SECRETARIA DE ESTADO DE CINCIA, TECNOLOGIA E EDUCAO SUPERIOR

FUNDAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO

CAMPUS UNIVERSITRIO DE ALTA FLORESTA

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

DISCIPLINA: TEORIA DO DIREITO IPLANO DE CURSO

1. IDENTIFICAO

Curso de Bacharelado em Direito

Disciplina: Teoria do Direito I

rea: Direito

Carga horria: 60 horas

Crditos: 4.0.0.0.0

Perodo: 2015/1

Semestre: 1oProfessor: Nilton de Souza Arantes

2. EMENTA

Direito e moral. Conceito de Direito. Relacionamento do direito com as demais formas de conhecimento. Direito Objetivo e direito subjetivo. Fontes do Direito. Direito pblico e direito privado: perspectivas crticas. Direito e Lei: tcnica legislativa. As fontes do Direito nos sistemas romanistas e na Common Law. Enfoques tericos: zettica e dogmtica. Teoria da deciso. Jurisprudncia. Direito e Justia. Direito e Segurana Jurdica. Escolas jurdicas

3. OBJETIVO GERAL

A disciplina visa fornecer ao aluno o conhecimento terico e crtico necessrio para entender as Noes Gerais do Direito e sua importncia para o curso.

4. OBJETIVOS ESPECFICOS

situar o Direito no universo do conhecimento e estabelecer uma relao entre ele e as cincias afins, refletindo criticamente esses conhecimentos;

ter percebido a grandeza e a importncia dos estudos jurdicos, e consciente de sua beleza, encar-los com diretrizes e com gosto;

ter noes da evoluo da temtica do direito e conhecer sua estrutura organizacional bsica;

numa perspectiva crtica, conhecer do carter polmico que a definio da origem, dos conceitos, objetivos e mtodos do direito, situando-se na realidade atual e suas exigncias tico-jurdicas.

5. CONTEDO PROGRAMTICO

1 Direito e moral

Conceito de Direito

Definio e elementos.

Direito Natural e Direito Positivo.

Direito, Equidade e Justia.

Direito, Sociedade e Cultura.

2- Relacionamento do Direito com as demais formas de conhecimento.3 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo Direito Pblico e Direito Privado.

Conceitos

Princpios

Distino

4 Direito Pblico e Direito Privado: perspectivas crticas.

5 Direito e Lei: Tcnica Legislativa

Leis / Conceitos

Processo Legislativo

Validade da Lei no tempo e no espao

Interpretao, classificao

Integrao da Norma ao Ordenamento Jurdico

6 As Fontes do Direito nos sistemas romanistas e na Common Law.

Fontes Diretas e Indiretas

Princpios Gerais do Direito

Norma Jurdica

Fontes de explicao ou de integrao

7 Enfoques Tericos: zettica e dogmtica.

8- Teoria da deciso.

9- Jurisprudncia.

10 Direito e Justia.

11 Direito e Segurana Jurdica.

12 Escolas Jurdicas.

6. MTODOS

Aulas expositivas, instigando a participao e o desenvolvimento do esprito crtico nos bacharelandos;

Pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais;

Aulas com vdeo e Datashow.

Trabalhos em Grupo;

7. AVALIAO

Avaliaes escritas no decorrer dos estudos, sendo (03) trs provas escritas; com questes objetivas e subjetivas.

MS = A1+A2+A3

3

Onde,

MS 70,00 APROVADO.

50,00 MS < 70,00 - PROVA FINAL.

MS < 50,00 - REPROVADO POR MDIA.

8. BIBLIOGRAFIA

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: RT.

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas

LIMA, Hermes. Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos

NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense

REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva.

9. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Saraiva

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Editora Armnio Amado.

LUIZ, Valter Corra. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense.

MONTORO, Andr Franco. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais.

PIRAGIBE, Roberto Fonseca Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

SOARES, Orlando Estevo da C. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense.

Alta Floresta, MT, 26 de fevereiro de 2.015.

______________________________

Prof. Esp. Nilton de Souza Arantes TEORIA DO DIREITO I PARTE II - Noo de Direito: definio e elementosOrigem do vocbulo:

Droit (francs);

Diritto (italiano);

Derecho (espanhol),

Recht (alemo);

Drepto (romano);

Dirictum ou Rectum (Direito ou reto - latim).

Ao lado destas palavras, existe outro conjunto que se liga noo do vocbulo direito; como por exemplo, jurdico, jurisconsulto, jurisprudncia, judicial e judicirio.

Definio nominal: A definio nominal etimolgica de Direito qualidade daquilo que regra. (Palavras Similares lei, norma, conveno, etc.)

Definio real: consiste em dizer o que algo, ou a realidade do que . (Manuteno do significado).II - O desenvolvimento do direito na Sociedade Grega: A Antiguidade: Polis (cidade) e Oikia (casa).

A Antiguidade distinguia entre a polis e a oikia, enquanto a oikia era reconhecida como governo de um s, a polis era composta de muitos governantes.

Por isso, Aristteles dizia que todo cidado pertencia a duas ordens de existncia: a da esfera privada e a da esfera pblica.

Na esfera privada, o homem agia apenas para suprir suas necessidades, produzindo os alimentos necessrios para a sua subsistncia, com tarefas ligadas sua condio animal: alimentao, repouso, procriao etc. Tem-se, portanto, a idia de animal laborans. O lugar do labor era a casa e as relaes eram baseadas na diferena, ou seja, relao de comando, de obedincia, de ascendncia do pater familias sobre sua mulher, seus filhos e seus escravos.

J na polis, o cidado exercia plenamente sua liberdade, pois estava entre iguais.

Seu terreno a era o de homens livres que se governavam e, portanto, agiam conjuntamente, politicamente.

O homem que age, digna e livremente, o politikon zoon (animal poltico).

O centro poltico, estabelecido com a polis, um dado importante para o direito, como local em que se estabelecem as normas e busca-se o equilbrio social. Mas, como apenas os cidados compunham a polis, v-se que h um estabelecimento de poder com base na hierarquia, no prestgio social etc. O direito, portanto, passa a ligar-se aos homens enquanto ordem.III - O Direito Romano

Na Antiguidade clssica, o direito (jus) era um fenmeno de ordem sagrada. Em Roma, surgiu com a sua fundao e foi fundamental na expanso do Imprio, e na difuso da cultura romana aos povos colonizados.

Em Roma, o direito consistia no exerccio de uma atividade tica, de prudncia, virtude, moral do equilbrio e da ponderao nos atos de julgar. Nesse quadro, a prudncia ganhou uma relevncia especial, recebendo a qualificao particular de Jurisprudentia.

A jurisprudncia, portanto, era o exerccio do direito (Regulamentos Gerais) de forma prudente, realizada pelos jurisconsultos.

Diante de determinado problema, levado aos jurisconsultos, estes editavam os responsa; ou seja, ordens de soluo que deveriam ser utilizados em determinados casos concretos.

As decises judiciais eram tomadas com base na arte da dialtica, ou seja, confronto entre a tese e a anttese, que se permitia chegar a uma sntese.O uso da tcnica dialtica no desenvolvimento do pensamento prudencial conduziu os romanos a um saber considerado de natureza prtica. No desenvolvimento desse saber, os romanos, sem dvida, produziram definies duradouras e critrios distintivos para as diferentes situaes, em que se manifestavam os conflitos jurdicos de sua prxis. Da, o aparecimento de tcnicas dicotmicas de construo de conceitos, quase sempre introduzidas sob a forma de pares, como, por exemplo, actio in rem e actio in personam/ jus publicum e jus privatum (Ao relativa aos direitos reais e aes sobre direitos pessoais direito pblico e direito privado).A HISTRIA ROMANA DA LARANJA

Duas mulheres brigavam em Roma pela propriedade de algumas laranjas. No havendo soluo para o conflito, levaram o caso para o juiz romano decidir. Na presena do juiz, a primeira mulher disse:

- Essas laranjas me pertencem, pois eu as avistei primeiro no alto da laranjeira!

E a segunda mulher, por sua vez, se pronunciou:

- No! Essas laranjas so minhas, pois eu escalei primeiro a rvore para apanh-las!

Ento o Juiz perguntou a cada uma delas para que gostariam de ter as laranjas, e a primeira respondeu:

- Para fazer um bolo de cascas de laranja para o meu esposo!

E, ao indagar segunda, esta disse:

- Para fazer um suco para meus filhos!

Ento, o Juiz resolveu o conflito entregando as cascas para uma e a

polpa das frutas para a outra, pacificando ambas as partes.

(Essa histria representa dialtica e o senso prtico que possuam os romanos para resolver seus conflitos).

IV Direito: Noo e papel na vida social:A palavra direito no usada em sentido nico. Pelo contrrio, comumente empregada em vrios sentidos.O vocbulo deriva-se do latim directum, encontrando-se a mesma raiz em rex, regnum, regere, regula. O Direito representaria, assim, a conformidade com a regra, ou, por outra, com a retido, com a linha reta do dever.

Entre os vrios sentidos tomados pelo vocbulo direito, so os principais:

1- Sentido objetivo. Por direito, pode-se entender a norma ou conjunto de regras em vigor num determinado pas: de Direito Constitucional, de Direito Civil, de Direito do Trabalho. Nesse sentido, denomina-se direito tambm como Direito Positivo, ao qual se ope o chamado direito natural.

2- Sentido subjetivo. Por direito, pode-se entender tambm a possibilidade de amparo a quem a norma de direito protege. O direito do credor com relao ao devedor, o direito do lesado com relao ao causador do dano, etc. Nesse sentido, o direito o interesse juridicamente protegido. Tal direito no pode existir se o outro, objetivo, tambm no existe.

3- Sentido idealista. Por direito, pode-se entender ainda a idia de justia, verdadeira aspirao moral, orientada para o direito natural.

Neste sentido, pode-se falar em sentimento de direito.Nota-se ainda que, diversas foram s tentativas dos filsofos, jurisconsultos e estudiosos do direito para que se pudesse definir direito enquanto vocbulo e aplicao na sociedade; como descritas a seguir:

a) Definio antiga: Celso direito a arte do bom e do justo.

Resume-se o direito em algo simples, sem enumerar o sentido de bom e de justia. Quando se diz bom, no significa ser melhor; e, quando se tem o termo justo d o carter de correto e muitas vezes o justo no direito. Exemplos: salrio mnimo, salrio do parlamentar, salrio do professor.

b) Definio moderna: Geny direito o conjunto de regras s quais est submetida conduta exterior do homem ou suas recprocas relaes, e que, sob a inspirao da idia natural da justia, em um estado dado da conscincia coletiva da humanidade suscetvel de uma sano social, coercitivamente.

No se estipula nesta definio que tipo de regras a que se submetem os homens; bem como o que significa a idia natural da justia. Por ltimo, o estado da conscincia coletiva da humanidade muito amplo; pois, pode existir conscincia individual e vontade coletiva. Exemplos: torcida de futebol, manifestaes atuais nas cidades.

c) Definio sociolgica: Gurvitch direito a tentativa para realizar a justia em um meio social.

_______ - direito representa a tentativa de realizar a idia de justia em um meio social dado - isto , uma reconciliao prvia e essencialmente varivel dos valores espirituais em conflitos integrados em uma estrutura social mediante a regulao multilateral imperativa/atributiva, baseada em uma determinada unio entre pretenses e deveres, que deriva uma validez dos fatos normativos, que tm em si uma garantia social de sua eficcia e podem em certos casos executar seus preceitos mediante a coao concreta e externa, porm sem a pressupor necessariamente.

Ambas as definies no define ou conceitua o termo direito, apenas expe uma provvel definio de direito, ilimitada quanto enumerao de valores de ordem social e espiritual, quanto busca do ideal. Que valores? Que ordem social? Que ordem espiritual?

d) Definio culturalista: Miguel Reale direito a ordenao heternoma, coercvel e bilateral/atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos e valores. Direitos/deveres e obrigaes.

Na definio de Miguel Reale, o direito se institui como ordem impositiva de convivncia social.

e) Definio formal: Kant - direito o conjunto das condies segundo as quais o arbtrio de cada um pode coexistir com o arbtrio de outros, segundo uma lei geral de liberdade.

Para Kant no existe um contedo lgico; ou seja, encontra-se desprovido de contedo do que seja direito e sim do que possa ser.

V PLURALIDADE DE SIGNIFICAES:

a) O direito no permite o duelo significa norma, a lei, a regra social obrigatria;

b) O Estado tem o direito de legislar - significa faculdade, o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis;

c) A educao direito da criana significa o que devido pela justia;

d) Cabe ao direito estudar a criminalidade significa a cincia.

e) O direito constitui um setor da vida social significa fenmeno da vida coletiva, ao lado de fatos econmicos, artsticos, esportivos, culturais, o direito um fato social.

VI ACEPES FUNDAMENTAIS: (Sentidos Fundamentais)1 - Direito norma, direito objetivo ou norma agendi: Direito objetivo no somente a lei; uma regra social obrigatria (Clvis Bevilacqua 1859/1944 - Brasil); ou ainda, conjunto de normas, coativamente garantido pelo Poder Pblico (Rudolf Von Ihering 1818/1892 - Alemanha).

Sendo assim, constitudo pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteo da fora social (direito positivo); ou, constitudo pelos princpios que servem de mandamentos ou de fundamentos ao direito positivo (direito natural). E os ndios?Exemplo: deve-se fazer o bem; dar a cada um o que devido; vida social deve ser conservada; os contratos devem ser respeitados.

2 Direito faculdade, direito subjetivo ou facultas agendi: Direito interesse e direito funo - a faculdade do indivduo de acionar a prestao jurisdicional do Estado; ou de promover o seu interesse, aplicando-se geralmente as normas jurdicas elaboradas pelo Estado. A lei no atende quem dormeExemplos: direito interesse - o direito de usar um imvel, ou de reivindicar uma propriedade; direito vida, integridade fsica ou a liberdade.

direito funo - ptrio poder que conferido aos pais no interesse do filho; direito de julgar ou legislar pertence ao juiz ou legislador em benefcio da coletividade.

3 Direito justia, devido por justia ou conforme a justia: O direito na acepo de justo designa o bem devido. Para Santo Toms de Aquino (Padre Dominicano 1225/1274 Itlia) o direito o que devido a outro, segundo uma igualdade; e, para Ulpiano justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o seu direito.

Exemplos:

O salrio direito do trabalhador, significando aquilo que devido por justia;

No direito condenar um anormal.

Deve-se assegurar vagas em concurso pblico para deficientes fsicos, por direito.

4 Direito cincia: Para Albert Hermann Post (1839/1895 - Alemanha) se traduz como sendo a exposio sistematizada de todos os fenmenos da vida jurdica e a determinao de suas causas.

Exemplos:

A venda de armas implica num aumento de homicdios.

A Lei de Responsabilidade Fiscal diminuiu os crimes contra a Administrao Pblica.

5 Direito Fato Social: Dentro da sociologia jurdica empregado o termo direito como fato social, podendo ser este fato de carter religioso, econmico ou cultural, independente de norma, faculdade, cincia ou justia.

Exemplos:

Movimento de Reforma Agrria

Comisses de Investigaes de desvios de recursos do Estado.VII - SOCIEDADE E DIREITO

Coube a escola sociolgica francesa o mrito de ter, desde o seu fundador, mile Durkheim (1858/1917), aprofundado a dependncia do direito da realidade social. Antes dela, Montesquieu, no sculo XVIII, j havia sustentado tal dependncia, principalmente do meio geogrfico, chegando a encontrar na natureza das coisas a fonte ltima de direito. E assim por ser o Direito uma criao do homem, e o homem no pode ser compreendido seno em sociedade, como as formigas, as abelhas. O comportamento social do homem varia de acordo com as pocas e sociedades.

Da a variabilidade do direito, destinado a controlar o homem. Da natureza do agrupamento social depende a natureza do direito, que a reflete e a rege. Do tipo de sociedade depende a sua ordem jurdica, destinada a satisfazer as suas necessidades, dirimir possveis conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, atingir as suas metas e garantir a paz social.

Ubi societa ibi jus: onde h sociedade h direito.

A correspondncia estreita entre direito e sociedade foram reconhecidas pela escola do direito livre alem. Paul Ehrlich (1854/1915) admitiu o papel secundrio desempenhado pelo direito estatal na disciplina da vida social, por admitir encontrarse na sociedade, e no no Estado, o centro da gravidade do direito, enquanto George Gurvitch (1894/1965 Russia), o defensor da teoria do direito social, disse corresponder a cada tipo de sociabilidade um tipo de direito: Haveria sim direito correspondente s relaes de aproximao, como, por exemplo, o de famlia ou das sociedades, outro correspondente as de afastamento, como o de propriedade, alm do correspondente as relaes mistas (aproximao afastamento), como os dos contratos. Essas idias, algumas sustentadas no limiar do sculo XX, enquanto outras, entre as duas guerras mundiais (1914/1918 1939/1945), tinham um mtodo de estabelecer a vinculao do direito realidade social e fazer depender do tipo de sociedade o contedo do direito.

Finalmente, a sociedade pode ser reduzida a um complexo e normas, podendo ser por isso considerada como ordem social estabelecida por normas sociais. Tal tipo de organizao, especfica a sociedade humana, necessrio, em virtude da liberdade que caracteriza o homem, que pode inobservar o padro de conduta estabelecido por tais normas. Eis a razo porque as normas sociais so acompanhadas de sanes. Destinam-se a exercer o controle social, sendo, no dizer de Karl Mannheim (1893/1947 Hungria), consagradas a influenciar o comportamento humano, tendo em vista determinada ordem, alm de serem responsveis pela ordem e pela estabilidade social. Tais sanes vo da advertncia at a pena de morte. O homem, desde o seu nascimento at a sua morte, independentemente de sua vontade, e os grupos sociais, independentemente de seu poder, so controlados por normas sociais.

Duas so as espcies de normas que formam a ordem social; as sancionadas ou reconhecidas e garantidas pelo poder pblico e as que no tm como apoio o poder pblico. As primeiras so as do direito (normas jurdicas), enquanto as segundas, as estabelecidas pelo costume. As primeiras tm rgos ou aparelhos destinados a aplic-las, como os tribunais, as autoridades administrativas ou a polcia. Exemplos: Condenao, multas, fiscalizao e priso.

As normas sociais, quando tem finalidade e objeto comum, constituem sistemas normativos. Muitas dessas unidades do origem s instituies sociais. Uma grande parte escrita; como as do direito, que podem ser codificadas, enquanto as demais no so escritas, formando os costumes sociais (Direito Consuetudinrio).

VIII O DIREITO, FATO SOCIAL:

O Direito tem todos os caracteres exteriores e interiores do fato social.

Caracteriza o fato social em sua exterioridade, no dizer de Durkheim, por ser geral, comum aos membros da sociedade, e por exercer presso sobre todos em virtude de ser coercitvel, sendo por isso acompanhando de sanes. Exemplo: dvidaOra, o direito exerce constrangimento social, exerce presso sobre os seus destinatrios e, quando transgredido, pune o infrator com sano organizada (institucionalizada). Exemplo: ao ou omissoMas o fato social no se caracteriza s por ser geral, coercitvel e sancionado, mas por ser tambm carregado de sentido, como notou Max Weber (1864/1920 Alemanha), em funo do qual pode ser compreendido sendo por isso significativo. Assim, as relaes sexuais constituem fenmeno social na medida em que tem sentido o valor de casamento, com concubinato, prostituio, estupro, desfloramento, etc; quando adquirem um valor ou significao sobreposto sua natureza biofsica, que as transforma em uma interao dotada de sentido.

O direito tambm carregado de sentido ou significao, cristalizando uma significao. A norma d sentido a condutas (lcitas ou ilcitas) e ela prpria carregada de sentido, que deve ser objeto de interpretao, seja o sentido dado por valores, podendo ser nesse caso consideradas justas ou injustas, seja da vontade do legislador ou correspondente as reais necessidades sociais ou ainda vontade do povo.

IX - DIREITO E RELAES SOCIAIS:

Pode se dizer ser a vida social constituda de uma rede de relaes sociais, que, grosso modo podem ser caracterizadas como sendo de aproximao, de afastamento (oposio) e mistas (aproximao oposio). Casamento, famlia e contrato de sociedade, por exemplo, so constitudas de relaes do tipo aproximaes, enquanto os conflitos entre os indivduos ou grupos e o direito de propriedade, de relaes de oposio ou afastamento; o direito do contrato, salvo o de sociedade civil, ou comercial, disciplina relaes mistas (aproximao afastamento). Relaes inicialmente de aproximao, como as oriundas de casamento, podem, se transformar em relaes de afastamento ou oposies, gerando conflitos conduzindo a separao do casal. Por outro lado, relaes do tipo de oposies ou afastamento, como as mantidas entre os desquitados ou divorciados, decorrentes, de penso, guarda de filhos menores, visitas aos mesmos, bem do casal, etc; podem se transformar em relaes de aproximao, caso haja reconciliao. Mas, quando tal no ocorrer, o tempo pode conduzir as acomodaes da partes em litgio atravs de acordos, muitas vezes judiciais, que, pondo fim ao litgio, estabelecem relaes das quais nascem s obrigaes e direito espontaneamente assumidos. No caso de conflitos entre grupos, como, a guerra encerrada, a pura denominao, como ocorreu na ocupao, pelos Aliados (EEUU, Reino Unido, URSS), da Alemanha, em que os direitos dos vencidos no foram reconhecidos; depois, com o tempo ocorre a acomodao dos grupos inimigos, com ou sem a reconquista da soberania do vencido, e, posteriormente, assimilao progressiva dos vencidos pelos vencedores ou a aculturao, pela qual o vencido absorve parte da cultura do vencedor ou este a daquele, como, a aculturao dos germanos (Sculo IV) ao terem contato direto com a cultura dos romanos vencidos, que os colocou sob a influncia do cristianismo, e que conduziu a romanizao do direito germnico, bem como a dos macednicos, ou dos prprios romanos ao serem helenizados pelos filsofos ou artistas gregos escravizados.

X DIREITO E MORALA diferenciao entre o Direito e a Moral nem sempre fcil de estabelecer-se, sendo um dos equvocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, Ihering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, escolha perigosa contra o quais muitos sistemas j naufragaram. Observao: Cabo Horn localiza-se no sul do Chile conhecido como fim do mundoTanto Direito quanto a Moral tem uma base tica comum e uma origem idntica, que a conscincia coletiva da sociedade. Ambos so normas de comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivduo e da coletividade.Miguel Reale distingue o Direito da Moral sob os seguintes aspectos:

DIREITOMORAL

1 Quanto valorao do atoa) bilateral (imperativo/atributivo)b) visa exteriorizao do ato, partindo da inteno. (vida exterior)a) unilateral (dever)b) visa inteno, partindo da exteriorizao do ato. (vida interior)

2 Quanto formaa) pode vir de fora da vontade das partes (heternomo).

b) coercvela) autnomo, proveniente da vontade das partes.

b) no h coao

3 Quanto ao objeto ou contedoa) visa ao bem social ou aos valores de convivncia.a) visa ao bem individual ou aos valores da pessoa.

XI EQUIDADE (justia particular ou justia de caso concreto).

Aristteles (Grego 384/322 a.C) v a equidade como o meio de corrigir a lei, aplicando-a com justia; j Maggiore a entende como situada em zona limtrofe entre a Moral e o Direito, como o processo capaz de retornar o Direito e Bernhard Windscheid (Alemanha 1817/1892) afirma que ela a adaptao do Direito ao fato.

Atravs da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a severidade da lei.

Contudo, o Juiz s pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente autorizar. No pode o julgador motu prprio (por iniciativa prpria, espontaneamente) servir-se da inspirao social da equidade. Todavia, a equidade est nsita nos artigos 4 e 5 da LINDB e, segundo Agostinho Alvim, divide-se em: Eqidade Legal - que a contida no texto da norma, que prev vrias possibilidades de solues.

Exemplo: art. 1.584 do CC/2002.

Art. 1.584 - Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.OBS: Alterado pela lei 11.698 de 13/06/2008, artigos 1583 e seguintes; Art. 8 da CLT. Eqidade Judicial aquela em que o legislador, explcita ou implicitamente,

incumbe ao magistrado a deciso por eqidade do caso concreto.

Exemplo: o Juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. (art. 127 e art. 335 Cd. Processo Civil).SINOPSE DA DIVISO DO DIREITO:

Direito Natural

Diviso do Direito

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Direito Positivo

Direito Pblico e Direito Privado

1 - Direito Natural e Direito Positivo:

1.1 - Direito Natural o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma ordem de justia, no criao do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gnese do Direito, por refletir exigncias sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus desdobramentos lgicos. O Direito Natural revelado pela conjugao da experincia e razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter universal, eterno e imutvel, conforme Paulo Nader, in Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 77.

1.2 - Direito Positivo o Direito institucionalizado pelo Estado, nas suas diversas formas, seja ela escrita ou costumeira, e efetivamente observado em uma comunidade, ou seja, o Direito criado pelo homem como um dos normalizadores do processo de adaptao social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado.

2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo

2.1 - Direito Objetivo o Direito como regra obrigatria ou como um conjunto de regras obrigatrias que a todos se dirige e a todos vincula, ou seja, a norma de comportamento a que o indivduo deve se submeter (norma de ao ou de conduta). O

Direito Objetivo que designa o Direito enquanto regra jus est norma agendi.

2.2 - Direito Subjetivo a faculdade, derivada do Direito Objetivo; ou seja, o poder reconhecido ao titular do direito de exigir de uma pessoa uma prestao capaz de satisfazer a um interesse legtimo jus est facultas agendi.

3 - Direito Pblico e Direito Privado A mais antiga diviso do Direito Positivo representada pela classe do Direito Pblico e do Direito Privado. Tal distino de origem romana e foi criada por Ulpiano:

Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaeddam privatum. (Direito Pblico era aquele concernente ao estado dos negcios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares). 3.1 - Direito Pblico - o ramo do Direito em que predomina o interesse pblico, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da ordem e da paz social. Nele, o Estado parte obrigatria apresentando-se em posio de superioridade revestida de Imperium, como autoridade pblica.

Obs: Direito de subordinao, irrenuncivel, independente da vontade das partes e no qual prevalece o interesse geral.

Exemplo: Direito Constitucional Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito Financeiro, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito Processual, etc.

3.2 - Direito Privado - o ramo do Direito em que predomina o interesse privado; e, em que as partes se apresentam em condies de igualdade. Direito dos particulares, dominado pelos princpios da liberdade e da igualdade.

Obs: Direito de Coordenao, Renuncivel, de Interesse Particular e relevante a Vontade das partes.

Exemplo: Direito Civil, Direito Empresarial, etc.

Obs. Importante: Modernamente os trialistas sustentam a existncia de um tertium genus, denominado Direito Misto, ou seja, ramo do Direito em que sem haver predominncia, h confuso de interesse pblico ou social com o interesse privado.

Exemplo: Direito Martimo, Direito Aeronutico, Direito do Trabalho, Direito Sindical, Direito Profissional, etc.XII - LEIS

1 - So fontes formais diretas; e, no direito positivo brasileiro, o processo legislativo compreende a elaborao de:

Emendas constitucionais;

Leis complementares;

Leis ordinrias;

Leis delegadas;

Medidas provisrias;

Decretos legislativos e

Resolues artigos 59 a 69, CF/88.

- Meios de integrao da lei:

2 - Os meios de integrao da norma jurdica so:

Os costumes; a analogia; os princpios gerais do direito; a jurisprudncia e a eqidade.3 - Procedimento Legislativo: Consiste no caminho percorrido pelo projeto de lei e os trmites deste, junto ao Poder Legislativo e compreende os seguintes momentos:

Iniciativa;

Discusso, votao e aprovao;

Sano ou veto;

Promulgao e

Publicao.

- Competncia Legislativa: Consiste na capacidade para criar lei. O que se aplica :

Unio;

Aos Estados;

Aos Municpios e;

Ao Distrito Federal.

- Classificao da competncia.

Privativa da Unio art. 22, CF/88.

Concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal art. 24, CF/88.

Residual dos Estados art. 25, 1, CF/88.

Suplementar dos Municpios art. 30, I e II, CF/88.

4 - Hierarquia das leis:H trs teorias:

A primeira considera que o processo de elaborao das leis, assim como exposto na Constituio Federal, traduz tambm a hierarquia normativa interna.

A segunda corrente doutrinria afirma que a hierarquia das leis deve ser estabelecida de acordo com a distribuio das unidades poltico-administrativas da federao.

A terceira considera que nos sistemas escalonados de leis, a norma constitucional determina a hierarquia das leis infraconstitucionais. Essa a predominante. 5 - VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAO:

A - Vigncia da Lei a lei passa a existir com a promulgao, mais a sua obrigatoriedade no se inicia no dia de sua publicao, salvo se ela assim o determinar. O incio da vigncia competncia arbitrria do legislador, que estabelecer, segundo o interesse pblico e a importncia da norma, a data exata de sua publicao. O intervalo entre a data de publicao e a entrada da lei em vigor chama-se vacatio legis (intervalo iscrono ou simultneo de 45 dias aps a publicao, no Territrio Brasileiro, e trs (3) meses no estrangeiro).

Art. 1. da LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Pela lei N. 12.376/ 2010 o nome mudou para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).

Art. 1 - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

1 - Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada.

2 - A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar.

3 - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao.

4 - As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.

B - Revogao da Lei

Na maioria das vezes, a lei no contm termo fixo de durao (vigncia temporria), sendo feita para ter vigncia por tempo indeterminado, e s perde sua eficcia se outra lei posterior a modificar ou revogar.

Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolrio importante. que a lei s se revoga por outra lei (hierarquia das normas). No pode, por conseguinte, um Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei.

(art. 2 da LINDB - contedo: do tempo de obrigatoriedade da lei)

Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.

1 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.

2 - A lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.

3 - Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

C - Tipos e Modos de Revogao

- Tipos de revogao:

a) Ab-rogao - Supresso total de uma lei anterior por uma posterior;

b) Derrogao - Supresso parcial de uma lei anterior por uma posterior, que derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatvel com ela.

c.1- Modos de revogao:

a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a ab-rogao ou a derrogao da lei anterior;

Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei n 1.164, de 1 de abril de 1971.

A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare... (Art. 2 1 primeira parte, da LINDB).

b) Tcito (implcito) - Revogao tcita a que ocorre quando o preceito da nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatvel;b) quando regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.

..., quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2, 1, ltima parte, do LINDB).

OBSERVAO:a) princpio de hermenutica jurdica que a lei posterior revoga a anterior (lex posterior derogat priorem) e, tambm, que a lei geral no revoga a lei de carter especial;

b) quando uma lei revogadora perde a sua vigncia, a lei anterior, por ela revogada, No recupera a sua validade;

Salvo disposio em contrrio, lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia (Art. 2, 3 do LINDB).

O fenmeno de retorno vigncia de uma lei revogada, tecnicamente, designado por Repristinao, condenado do ponto de vista doutrinrio e por nosso sistema jurdico;

c) a Constituio nova revoga totalmente a antiga.

D - Obrigatoriedade da Lei A lei, ao entrar em vigor, obrigatria para todos os seus destinatrios, no podendo o juiz negar-se a aplic-la ao caso sub judice, ou seja, publicada a lei, transcorrida a vacatio legis, deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for arguida sua ignorncia. Portanto, depois da publicao ou decorrida a

vacatio legis, a lei torna-se obrigatria, no podendo ser alegada a sua ignorncia.

(art. 3 da LINDB - contedo: da garantia da eficcia global da ordem jurdica, no admitindo a ignorncia da lei vigente, que a comprometeria)

Art. 3 - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.

E - Do Conhecimento da Lei - Publicada a lei e transcorrido o perodo de vacatio legis, ela vincula a todos, ou seja, prende a todos, ningum pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando sua existncia. O legislador presume, de maneira irrefragvel que todas as pessoas conhecem a lei.

Este preceito que provm do Direito Romano - memo jus ignorare censetur - uma imposio de ordem jurdica para garantir a vida em sociedade.

O espao de tempo compreendido entre a publicao da lei e a data fixada para a sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis (a vacncia da lei).

Aplicabilidade: O conceito de vigncia no se confunde com o conceito de aplicabilidade.

A vigncia da lei compreende o esgotamento das etapas para a sua existncia, inclusive publicao e transcurso de eventual prazo de vacatio legis.

A aplicabilidade, por sua vez, refere-se possibilidade de aplicao da lei vigente a um caso concreto.

Decorre da que a lei, s vezes, embora em vigor, no pode ser aplicada.

Um exemplo a regra que impede o poder pblico de cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 150, III, b).

Trata-se do princpio de anterioridade, segundo o qual a lei que cria ou aumenta tributos, embora em vigor, s pode ser aplicada a partir do dia 1 de janeiro do ano seguinte ao de sua publicao, salvo algumas excees.

Outro exemplo; a noventena das contribuies para a seguridade social, que s podem ser cobradas 90 dias depois da publicao da lei que as instituiu ou modificou (CF, art. 195, 6).

Lei vigente = lei pronta e acabada

Lei aplicvel = lei que, alm de estar em vigor, no tem impedimento para ser aplicada ao caso concreto.

De acordo com o princpio da irretroatividade, as leis no se aplicam a fatos do passado, mas apenas aos fatos presentes e futuros.

A lei s pode retroagir quando for meramente interpretativa, ou cominar pena menos severa, ou for mais benfica, de algum modo (CTN, art. 106).

A lei nova ter de respeitar sempre o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI). Direito adquirido, a situao definitivamente constituda no regime da lei anterior. Ato jurdico perfeito o j consumado segundo lei anterior. Coisa julgada a qualidade que a deciso judicial adquire de ser imutvel depois que dela no couber mais recurso.

Com os requisitos da: Validade, Vigncia, Eficcia e Revogao da lei.

6 EFICCIA E CONFLITO DE LEIS NO ESPAO:A - Eficcia e Conflito de leis no Espao ocorre nos casos em que pode ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras, ou por ser s uma delas ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no estrangeiro). Na aplicao Lei (Direito), em regra, aplicvel o Direito nacional, ou seja, o do pas do juiz, em virtude do princpio de territorialidade das leis.

Obs.: Este tipo de conflito dirimido pelo Direito Internacional Privado.

(ART. 7 a 17 da LINDB - Contedo do Direito Internacional Privado Brasileiro)

B - Princpios Bsicos do Direito Internacional Privado:

a) Princpio da Territorialidade segundo o qual o Direito de um pas somente aplicvel dentro das suas fronteiras.

b) Princpio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) fundado sobre a nacionalidade da pessoa. Segundo esse princpio, o indivduo regido, mesmo se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional.

C - Princpios Bsicos (Modernos) do Direito Internacional Privado

Partindo do pressuposto que o princpio da territorialidade e os da personalidade das leis no podia ser admitido em sua forma absoluta que modernamente foram criadas as seguintes teorias:

a) Teoria do Domiclio formulada por Savigny, estabelece que os chamados direitos pessoais sejam rgidos pelo princpio da sede da relao jurdica, ou seja, pela lei do pas em que a pessoa domiciliada;

b) Teoria da Nacionalidade ou Princpio da Nacionalidade Este princpio, em oposio ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana de Direito Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicvel a uma pessoa a de seu pas de origem.

OBSERVAO:

1 - O princpio da sede da relao jurdica, ou seja, da Teoria do Domiclio est ligado ao jus soli (o direito de cidadania por haver nascido naquele territrio), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao jus saguinis (direito de cidadania por pertencer ao sangue);

2 - Princpios acrescentados pela doutrina: locus regit actum (o lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); lex rei sitae (o lugar em que a coisa se encontra determina a lei a ela aplicvel);

3 - Os princpios acima e as regras deles resultantes so aplicados nos conflitos de Direito Privado. No Direito Pblico, prevalece o Princpio da Territorialidade;

4 - Segundo a maioria das legislaes, a lei estrangeira ser sempre inaplicvel quando for contrria Ordem Pblica e aos Bons Costumes;

5 - O estudo dessa matria requer, entre outros documentos, a consulta ao Cdigo de Bustamante, Conveno Interamericana sobre o Trfico Internacional de Menores, Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional, alm da Conveno Interamericana sobre Conflito de Leis em Matria de Adoo de Menores,etc.

6 - em resumo, podemos afirmar que o Direito de Famlia e o Estatuto Pessoal tenham como critrio o fundado na lex domicilii (lei do domiclio); o casamento se sujeita lex loci celebrationis (lei do lugar da celebrao), no tocante a celebrao e a lex domicilii quanto capacidade matrimonial.

7 - INTERPRETAO E CLASSIFICAO DAS LEIS

Miguel Reale: Interpretar uma lei importa previamente, em conhec-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um dos seus dispositivos.

Hermes Lima: As leis necessitam de interpretao para que suas disposies possam abranger os diversos e variados casos que a complexidade da vida social apresenta.

A interpretao jurdica alm de buscar o conhecimento da norma; tambm, o instrumento lgico que permite identificar s frmulas necessrias e possveis soluo e suspenso dos conflitos normativos; bem como, os parmetros utilizveis ao preenchimento de lacunas da ordem jurdica.

Interpretar explicar, esclarecer, dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir em outras palavras um pensamento exteriorizado, mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair da frase, sentena ou norma (lei) tudo que na mesma contm. (Carlos Maximiliano).

Uma lei para ser vlida no pode em hiptese alguma contrariar a Constituio.

Hans Kelsen: classifica a interpretao em:

1 - Autntica e no autntica.

A interpretao autntica quando realizada por rgo aplicador do Direito.

A interpretao no autntica quando realizada pelos construtores da Cincia do Direito.

A interpretao no autntica aquela que procura conhecer o Direito, identificar o sentido da lei; ou vontade do legislador, atravs de recursos lgicos, histricos ou at sociolgicos, conforme modernamente se admite.

A interpretao doutrinria, como denomina Machado Neto realizada pelos juristas em suas obras e pareceres, e no de carter pblico, como a interpretao autntica que emana dos rgos especficos e que provoca a dinmica do direito: o Legislativo e o Judicirio.

PROBLEMA

Petio/Contestao Sentena (Juiz) (caso)

Impugnao/Instruo/Recursos Acrdo (Turma)

Lei Jurisprudncia Doutrina

2 Interpretao gramatical ou filosfica:

Domina os nossos tribunais, como tcnica do conhecimento da lei. O juiz busca o significado da palavra, e no sua origem histrica ou sociolgica.

Miguel Reale: literal ou gramatical e lgico ou sistemtico.

O primeiro dever do intrprete analisar o dispositivo legal, para captar o seu valor expressional.

A lei uma declarao de vontade do legislador; e, portanto deve ser reproduzida com exatido e fidelidade.

3 Interpretao lgica:

Na interpretao lgica possvel de provocar decises contra legem (lei).

Sempre deve prevalecer o direito justo, quer na falta de previso, quer contra a prpria lei.

Nas decises contra a lei, Hermes Lima considera trs tipos de interpretaes que so reconhecidas pelos tribunais:

a) Interpretao lgico-analtica;

b) Interpretao lgico-sistemtica;

c) Interpretao lgico-jurdica.

- A primeira procura analisar, perscultar, compreender a mens legem (mensagem legal), ou que o legislador pretendia alcanar quando elaborou ou props o texto legal.

Objeto: identificar o pensamento do legislador.

- A segunda est intimamente ligada verificao do contedo substantivo da lei. A lei no deve estar isolada de seu contexto geral. Exemplo: Se uma determinada lei protege a propriedade ou a vida, h de se presumir que ela expressa esta preocupao com a preocupao de toda ordem jurdica.

uma discusso sobre a validez da lei, da norma.

Nas aes de inconstitucionalidade de leis, em geral, o mais comum a autoridade judiciria para decidi-las, se utilizam de processos sistemticos de interpretao, definindo os desvios das leis inconstitucionais dos parmetros da constitucionalidade.

- A terceira interpretao sempre conveniente verificar trs elementos normativos essenciais:

a) ratio legis (razo da lei)

b) vis legis (virtude da lei)

c) occacio legis (ocasio da lei)

- A ratio legis: toda lei tem razo. Nenhuma lei promulgada sem que haja ou existam razes explcitas. Exemplo: Lei n 6.515 de 26/12/77 (Lei do Divrcio).- A vis legis: a virtude, ou seja, as vantagens daquele documento cessaram porque mudaram s circunstncias. A lei de determinado tempo nem sempre servem para outros tempos. Exemplo: Da o porqu do Decreto-Lei 477/69 e os artigos referentes ao desquite, e inclusive os artigos que inviabilizavam a atividade comercial da mulher.

A occacio legis: o que se torna mais visvel no conhecimento da lei e os seus vnculos de temporalidade, as circunstncias histricas do preceito legal. A nossa prtica judicial aplic-la at a revogao ou a modificao da lei.

O efeito restritivo: quando o intrprete desconhece qualquer mbito de abrangncia da norma que no seja aquele visualizvel.

Exemplo: Art. 7, inciso XVIII da CF O direito de licena gestante sem prejuzo do emprego e do salrio com durao de 120 dias.

Se estendesse gestante estagiria, o intrprete faria uma interpretao declarativa, com efeitos extensivos.LEI N 11.770, DE 9 DE SETEMBRO DE 2008 - DOU 10.09.2008

Cria o Programa Empresa Cidad, destinado prorrogao da licena-maternidade mediante concesso de incentivo fiscal, e altera a Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.

O PRESIDENTE DA REPBLICA

Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1. - institudo o Programa Empresa Cidad, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a durao da licena-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal.

1 - A prorrogao ser garantida empregada da pessoa jurdica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira at o final do primeiro ms aps o parto, e concedida imediatamente aps a fruio da licena-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal.

2 - A prorrogao ser garantida, na mesma proporo, tambm empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana.

Interpretao extensiva: acrescer algo de novo quilo que, a rigor a lei deveria enunciar, vista das novas circunstncias.

Neste caso surgiriam os efeitos de revogao da lei ou decreto, normalmente feita por outra lei ou outro decreto.

Existem fundamentalmente dois tipos de efeitos revogatrios: a derrogao da lei e a ab-rogao da lei.

8 - FONTES DE EXPLICAO OU DE INTEGRAO:Integrao da Norma ao Ordenamento Jurdico

Mtodos de Integrao a integrao um processo de preenchimento de lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a prpria legislao oferece ou por princpios jurdicos, mediante operao lgica e juzo de valor:

a) - Mtodo de Auto-Integrao opera-se pelo aproveitamento de elementos do prprio ordenamento, ou seja, pelos prprios princpios do Direito (nega a existncia de

lacuna e sustenta ser completo o sistema jurdico);

b) - Mtodo de Hetero-Integrao opera-se com a aplicao de elementos estranhos ao sistema jurdico (equidade, natureza das coisas, justia etc).

Portanto, no silncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4 da LINDB, lanar mo do processo de auto-integrao ou de expanso do ordenamento jurdico, atravs da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito, para no deixar sem soluo o caso por ele considerado.XIII - PODERES DO ESTADO

Consideraes gerais:

A - Poder legislativo: Funo Legislativa A funo principal do Poder Legislativo a elaborao de leis (funo legislativa), Municipal: Composto pela Cmara dos Vereadores, proporcional populao dos municpios.

Estadual: Assemblia Legislativa, proporcional representao do Estado na Cmara dos Deputados.

Federal: Cmara dos Deputados, representao proporcional populao.

Senado: Representao por Estados. (Art. 44 da CF/88)Prerrogativas Parlamentares:

Imunidade Parlamentar: Poder Legislativo Federal e Estadual. (Art. 53 da CF/88) Imunidade de Jurisdio: Poder Legislativo Municipal.

B - Poder Executivo: Funo principal do Poder Executivo a execuo das leis (funo administrativa),

Municipal: Exercido pelo Prefeito, auxiliado pelos Secretrios Municipais.

Estadual: Exercido pelo Governador do Estado, auxiliado pelos Secretrios Estaduais.

Federal: Exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros.

C - Poder Judicirio: Funo jurisdicional pela qual aplica a lei ao fato concreto, Ingresso por concurso pblico na condio de juiz substituto. (funo judicial). (Art. 92 da CF/88)

ORGANOGRAMA

Poder Judicirio Brasileiro

Prerrogativas: Vitaliciedade; Inamovibilidade e Irredutibilidade de vencimentos. (Art. 95, I, II, III da CF/88)D - Ministrio Pblico. (Art. 127 da CF/88)

Organizao:

Ministrio Pblico da Unio;

Ministrio Pblico do Trabalho;

Ministrio Pblico Militar;

Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos territrios e

Ministrio Pblico dos Estados.

Princpios Constitucionais da:

Unidade; Indivisibilidade e Autonomia Funcional. (Art. 127 1 da CF/88)Prerrogativas: Vitaliciedade; Inamovibilidade; Irredutibilidade de vencimentos. (Art. 127 5, I da CF/88) Funes: defesa

Ordem Jurdica; Regime Democrtico Dos interesses sociais e individuais indisponveis.E Tribunal de Contas da Unio: (Art. 235, III; art. 73, 1 a 4 e art. 49, XIII da CF/88) Composio: Nove Ministros, sendo que:

1/3 escolhido pelo Presidente da Repblica,

2/3 escolhido pelo Congresso Nacional.

Atribuio: Auxiliar o Congresso Nacional no controle externo da fiscalizao contbil, financeira e oramentria da administrao Publica direta e indireta no que diz respeito Legalidade, Legitimidade, Economicidade, Aplicao das subvenes e renncias de receitas.

Prerrogativas:

Vitaliciedade; Inamovibilidade e Irredutibilidade de vencimentos. (Art. 95, I, II e III da CF/88).XIV FONTES DO DIREITO:1 Conceito de Fontes - O termo Fonte uma metfora tradicionalmente usada na Cincia do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que d origem ao Direito, ou seja, a forma que o pr-jurdico toma no momento em que se torna jurdico.

2 Diviso das Fontes:

a) Fontes Materiais so os fatores sociais, ou seja, o complexo de fatores econmicos, polticos, religiosos, morais, tcnicos, histricos, geogrficos e ideais (ideologia direciona o Direito) que influem na elaborao e aplicao do Direito.

b) Fontes Formais so os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou ento, os meios pelos quais o direito positivo pode ser conhecido.

Principais Fontes Formais: legislao, costumes, jurisprudncia, doutrina, os princpios gerais do Direito, analogia, eqidade, convenes coletivas do trabalho, decises normativas da Justia do Trabalho, convenes internacionais, costumes internacional, Direito Comparado, atos-regras, etc.

O art. 4 da LINDB permite fixar as fontes do Direito em: Imediatas, tambm ditas diretas e mediatas ou secundrias.

A lei a regra geral, sendo ela omissa, aplicar-se-o o costume, a jurisprudncia, a doutrina, os princpios gerais do Direito, a analogia e equidade, que so as fontes mediatas ou secundrias.

2.1 - Costume.

Costume o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatrio. Ele provm de uma prtica reiterada e uniforme de certo procedimento, a qual vai gerar no esprito da sociedade a persuaso de sua necessidade e de sua obrigatoriedade.

O costume no Direito antigo desfrutava de larga projeo, devido escassa funo legislativa e ao nmero limitado de leis escritas. No Direito moderno, ele foi perdendo sua importncia, mas continua a brotar da conscincia jurdica popular, como

inicial manifestao do Direito.

Com relao lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes categorias:

praeter legem completa a lei (de cunho supletivo, s intervm na ausncia ou omisso da lei); secundum legem- se conforma lei (preceito no contido na norma reconhecido e admitido com eficcia obrigatria); contra legem se contrape lei (surge como norma contrria lei).

Conforme se v no prprio art. 4 do LINDB, o Juiz s deve recorrer ao costume na hiptese de omisso da lei. O que vale dizer que o legislador, admitindo o costume

praeter legem, repeliu a idia do costume revogador da lei contra legem.

Em nosso Direito Civil, exgua a atuao de costumes. J no Direito Empresarial, ele abre ensejo s mais amplas aplicaes e as suas validades so provadas por certides da Junta Comercial.

2.2 - Jurisprudncia

Jurisprudncia (do Latim: iuris prudentia) um termo jurdico que significa conjunto das decises e interpretaes das leis, ou seja, o conjunto uniforme e constante de decises judiciais superiores, ou seja, de solues dadas pelas decises dos Tribunais sobre determinadas matrias. Assim, "jurisprudncia" pode se referir "lei baseada em casos", ou s decises legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos na aplicao de leis em situaes de fato.

Em razo das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequncia da nova mentalidade de oferecimento de servios eficientes a populao, adotou-se no Brasil uma maior vinculao dos juzes s decises de rgos jurisdicionais - tribunais - superiores.

Como podemos observar com a criao de smulas vinculantes - art.103 A da Constituio (so as jurisprudncias que, quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem fora de lei), bem como do procedimento de repercusso geral. Assumindo assim, o direito brasileiro, caractersticas que antigamente referenciavam apenas os pases da Common Law.

2.3 - Analogia

Analogia o processo de aplicao de um princpio jurdico estatudo para determinado caso a outro que, apesar de no ser igual, semelhante ao previsto pelo legislador.

Obs:- Paradigma - hiptese prevista pelo legislador. Exemplo: Art. 499 CC compra e venda entre companheiros (Relao homoafetiva) - Princpio Lgico - ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet

(onde h a mesma razo, deve-se aplicar a mesma disposio legal). - Modalidade de Analogia - existem duas modalidades de analogia: a legal (analogia legis) tirada da prpria lei, quando a norma extrada de outra disposio legislativa ou de um complexo de disposies legislativas; a jurdica (analogia juris) extrada filosoficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado instituto jurdico.

Exemplo: Art. 121 5 Homicdio Culposo no prev o crime de trnsito art. 302 do CTB (perdo judicial)Requisitos para a aplicao da analogia

Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil ensina que, para aplicar-se a analogia, necessria a concorrncia dos trs seguintes requisitos:

1) preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo legislador;

2) este, no entanto, regula situao que apresenta ponto de contato, relao de coincidncia ou algo idntico ou semelhante;

3) finalmente, requer-se esse ponto comum s suas situaes (a prevista e a no prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantao da regra concernente situao considerada pelo julgador.

Limitaes analogia:

Nas leis penais - s quando beneficia a defesa (no cabendo analogia, principalmente, na tipificao do crime e no quantum da pena);

Nas leis excepcionais - os casos no previstos pelas normas de exceo so disciplinados pelas normas de carter geral;

Nas leis fiscais o emprego da analogia, segundo o CTN, no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei, pois violaria o princpio da legalidade tributria (nulhum tributum sine previa lege nenhum tributo sem prvia lei).

2.4 - Princpios Gerais do Direito

No h nada mais tormentoso para o intrprete do que saber o que o legislador,

no especificando, quis dizer com Princpios Gerais do Direito. Pois para uns, so eles constitudos pelo Direito Comum do Sculo Passado, para outros, o Direito Romano Puro, ou ainda o Direito Natural, a equidade etc.

Clvis Bevilqua (Brasil 1859/1944) afirmava que eles so os elementos fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias. Acreditamos que os Princpios Gerais do Direito so formados pelo conjunto da essncia jurdica concordante que se encontra nos ordenamentos jurdicos e servem de fundamentos aos legisladores.

Jaime Mans Puigarnau (Espanhol), com o objetivo de clarear o entendimento da expresso, submeteu-a a interpretao semntica, destacando como notas dominantes a principialidade, a generalidade e a juridicidade:

Princpios - idia de fundamento, origem, comeo, razo, condio e causa;

Gerais - a idia de distino entre o gnero e a espcie e, a posio entre pluralidade e a singularidade;

Direito - carter de juridicidade, a que est conforme a reta; o que d a cada um a que lhe pertence.

Dentre outros, podemos mencionar como Princpios Gerais do Direito, a Justia, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistncia Opresso e, mais positivamente, os seguintes princpios:

-ningum pode transferir mais direitos do que tem;

-ningum deve ser condenado sem ser ouvido;

-ningum pode invocar a prpria malcia;

-quem exercita o prprio direito no prejudica a ningum;

-pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente s clusulas dos contratos celebrados);

-quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere (o que vicioso (nulo) de princpio no pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a nulidade no prescreve).

2.5 - Doutrina

O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princpios que servem de base a um sistema religioso, poltico, filosfico ou cientfico. Em Direito, podemos entend-la como os ensinamentos e descries explicativas do Direito posto, elaboradas pelos mestres e pelos juristas especializados.

Conceito: o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao. C.G.Mynez;

Ensina Ferrara sobre a autoridade cientfica do doutrinador:

"O jurisconsulto necessita de um poder de concepo e de abstrao, da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe de vista seguro e da percepo ntida dos princpios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurdica. A mais disto deve ter o senso jurdico, que como o ouvido musical para o msico, ou seja, uma pronta intuio espontnea que o guia para a soluo justa."

2.6 - Interpretao do Direito (Exegese Jurdica)A Interpretao das Normas tratada pela Hermenutica Jurdica, teoria cientfica que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para

determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. A Hermenutica abrange a interpretao e a integrao e, qui, a prpria aplicao, que a finalidade ltima de toda interpretao e integrao.

A necessidade de interpretao surge a todo o momento no mundo jurdico, pois, muitas vezes, o texto legal ambguo e no fixa o verdadeiro significado que o legislador quis estatuir.

Ensina Savigny que a interpretao a reconstituio do pensamento contido na Lei. Interpretar a Lei ser, pois, reconstruir a mens legis, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas.

(art. 5 da LINDB - contedo: dos critrios de hermenutica jurdica)

Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

a) Fins sociais e Bem Comum so expresses metafsicas e de difcil compreenso. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expresso fins sociais, estava se referindo s resultantes mestras do ordenamento poltico, visando o bem-estar, a prosperidade dos indivduos e da sociedade, bem como a atualizao do entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao que atenda ao momento histrico da sociedade.

Quanto ao bem comum, sabemos que o conjunto de condies concretas, que permitem a todos os homens, um nvel de vida a altura da dignidade de pessoa humana. o bem comum que impele os homens para o ideal de justia, aumentando-lhe a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento. NORMA JURDICA Conceito: A Norma Jurdica a regulamentao da conduta que o indivduo deve ter dentro da sociedade em que vive, garantido pelo Poder Pblico, pois a Norma Jurdica objetiva atingir certo propsito que visa buscar a Paz Social, implantando uma ordem na vida social. Portanto as normas jurdicas esto para o Direito da sociedade (mantendo a paz social) assim como o mar, rios e lagoas esto para os peixes. Observao: Quando e como agir Bilateralidade: Significa que a Norma Jurdica tem dois lados: um lado representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever jurdico, ou seja: h um agente que busca ferramentas no direito subjetivo para fazer valer a norma prevista (direito objetivo); mas desrespeitada pelo outro agente, esse segundo agente depois de observada sua culpa recebe a sano jurdica (o dever jurdico). Generalidade e abstrao: A generalidade da norma jurdica consiste em que ela obriga todos os membros da sociedade que se ache em igual situao jurdica. A Norma Jurdica abstrata porque visa atingir o maior nmero possvel de situaes.

Imperatividade: um mnimo de exigncia que o direito apresenta com a misso de disciplinar a convivncia no meio social, com o intuito de garantir a ordem social, j que o indivduo se apresenta sociedade atravs de normas imperativas. A norma jurdica imperativa porque ela determina com preciso as condutas devidas e proibidas dentro da sociedade em que ela tem influncia.

Coercibilidade: a possibilidade de uso da coao monopolizada pelo Estado. E a coercibilidade possui dois elementos a serem considerados: a) o elemento material a fora propriamente dita, que acionada quando o destinatrio da regra no a cumpre espontaneamente; e, b) o elemento psicolgico exercido atravs das penalidades prevista caso haja uma violao da Norma Jurdica.

Sano Jurdica: a obrigatoriedade prevista na Norma Jurdica, do agente transgressor da Norma Jurdica de reparar o dano causado ilicitamente ao outro agente, imposto pelo Estado.

Destinatrio da Norma: So destinatrios da Norma Jurdica todos os agentes submetidos Norma Jurdica em quem se deve aplicar, portanto podemos distinguir dois grupos distintos de destinatrios: a) o destinatrio imediato so todas as pessoas (capazes e incapazes) destinatrios da Norma Jurdica; e, b) o destinatrio mediato, que so os rgos estatais e internacionais, somente quando provocados por petio ou por ao judicial ou quando a Norma Jurdica transgredida.

Classificao: Existem muitas classificaes defendidas por vrios autores da Norma Jurdica, como a classificao efetuada pelo Dr. Paulo Nader que :

A) Quanto ao sistema que pertence: A norma jurdica pode ser nacional (aplicada somente dentro de um determinado Estado); estrangeira (aplicada fora de um determinado Estado e dentro de outro Estado) e de Direito uniforme (quando dois ou mais Estados se propem praticar uma mesma norma jurdica);

B) Quanto fonte: De acordo com o sistema jurdico a que pertence, ela varia sua fonte; ou seja: ela pode ser legislativa, consuetudinria ou jurisprudencial;

C) Quanto aos diversos mbitos de validez: Os mbitos de validez podem ser espacial, temporal, material e pessoal.

D) Quanto hierarquia: A norma jurdica quanto hierarquia se divide em: constitucionais, ordinrias, regulamentares e individualizadas;

E) Quanto sano: Dividem-se, quanto sano, em leges perfectae, leges plus quam perfectae, leges minus quam perfectae, leges imperfectae. Diz-se que uma norma perfeita do ponto de vista da sano, quando prev a nulidade do ato, na hiptese de sua violao. A norma mais do que perfeita se, alm de nulidade, estipular pena para os casos de violao. Menos do que perfeita a norma que determina apenas penalidade, quando descumprida. Finalmente, a norma imperfeita sob o aspecto da sano, quando no considera nulo ou anulvel o ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores. Exemplos desta ltima espcie so as disposies constantes na Lei Complementar n 95, de 26/02/1998, relativamente s tcnicas de elaborao, redao e alterao das leis, como prev o seu artigo 18.

Lei complementar n 95 de 26/02/1998: Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona:

Art. 18 - Eventual inexatido formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular no constitui escusa vlida para o seu descumprimento.

F) Quanto qualidade: Sob o aspecto da qualidade, as normas podem ser positivas (ou permissivas) e negativas (ou proibitivas). De acordo com a classificao de Garcia Mynes, positivas so as normas que permitem a ao ou omisso. Negativas, as que probem a ao ou omisso.G) Quanto s relaes de complementao: Classificam-se as normas jurdicas, quanto s relaes de complementao, em primrias e secundrias. Denominam-se primrias as normas jurdicas cujo sentido complementado por outras que recebem o nome de secundrias. Estas so as seguintes espcies: a) de iniciao, durao e extino da vigncia; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d) interpretativas; e) sancionadoras.H) Quanto s relaes com a vontade dos particulares: Quanto a este aspecto, dividem-se em taxativas e dispositivas. As normas jurdicas taxativas ou cogentes, por resguardarem os interesses fundamentais da sociedade, obrigam independentemente da vontade das partes. As dispositivas, que dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a no adoo de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes interessadas.- Embora a amplitude da taxinomia das normas jurdicas elaboradas por Garcia Mynez, a doutrina assinala outros critrios de classificao e que se revelam teis compreenso do fenmeno jurdico, a seguir expostos.I) Quanto flexibilidade ou arbtrio do juiz: Normas rgidas ou cerradas (no deixam margem para o juiz decidir) e elsticas ou abertas (discricionariedade);J) Quanto ao modo de presena no ordenamento: normas implcitas (presumida) e explcitas (escritas);K) Quanto inteligibilidade: normas de percepo imediata (no precisa de esforo intelectual); normas de percepo reflexiva (mtodo dedutivo intuitivo) e normas de percepo complexas (juristas).PAGE 3CURSO DE BACHARELADO EM DIREITOPerimetral Rogrio Silva, s/n - Residencial Flamboyant - Caixa Postal 324

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