apostila - fundamentos de sociologia do direito - 03

Fundamentos de Sociologia do

Direito

Fundamentos de Sociologia do Direito

2Sistemas Jurídicos e Legitimidade do Estado

Na passagem do sistema jurídico tradicional para o moderno, o direito legitima-se pela legalidade.

Posteriormente, esse modelo concebido como Estado de Direito é superado pelo Estado Social, que rompe

com o formalismo jurídico do modelo anterior. Percebe-se, nesse momento, o fenômeno denominado

politização do direito, com forte intervenção do poder executivo, instrumentalizando o direito de acordo

com as suas finalidades políticas. Com a superação desse modelo de Estado, pelo Estado Democrático

de Direito, o judiciário assume a função de controle da constitucionalidade das leis, fiscalizando os poderes

legislativo e executivo, caracterizando o que passa a ser conhecido como judicialização da política.

● Aprimoramento da reflexão crítica e análise textual.

● Aperfeiçoamento da argumentação escrita e oral.

● Capacidade de problematização das noções trabalhadas durante o curso.

● Conhecimento das noções fundamentais da Sociologia e do Pensamento sociológico aplicado ao Direito.

● Reflexão sobre noções sociológicas, políticas e históricas com questões contemporâneas da

Sociologia Jurídica.

● Sistemas jurídicos tradicionais e moderno;

● Crise do Direito Moderno.

Introdução

Objetivo

Tópicos Abordados



Legitimidade Tradicional e Moderna

Você conhecerá, agora, as características da legitimidade tradicional e moderna. Clique sobre as imagens

abaixo e confira a diferença entre elas:

Para refletir

Entretanto, até que ponto um direito político, modificável a bel-prazer, pode proporcionar uma autoridade

com caráter obrigatório, semelhante à do direito sagrado indisponível?

Será que o direito positivo conserva algum vestígio da obrigatoriedade, a partir do momento em que não

pode mais extrair seu modo de validade de um direito anterior situado acima dele, como era o caso do

direito burocrático do soberano no sistema jurídico tradicional ? (3)

(3) Ibid., 233

Observa-se nas estruturas jurídicas tradicionais, quer dizer, pré-modernas, uma formação na qual

se superpõem às normas provindas de uma tradição as normas que se manifestam a partir de

um elemento do poder político. Além dessas duas camadas normativas, uma terceira, justificada

na forma de tradições jurídicas sagradas, permite ao direito exercer a sua intenção legítima,

autônoma, ao acentuar o seu “caráter não-instrumental, isto é, indisponível, que o soberano tem

que respeitar em sua jurisdição” . (1)

(1) HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade II. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 1997. p.232.

Quando passamos à modernidade, essa visão religiosa ou metafísica de mundo se desintegra,

perdendo a sua força como elemento de coesão. Já a tradição cede o seu poder de autoridade,

reduzindo a força do direito consuetudinário e aumentando a do direito erudito. Observa-se, então,

uma das principais características, do período moderno, ou seja, a redução do direito “a uma

única dimensão, passando a ocupar apenas o lugar até então reservado ao direito burocrático

dos soberanos” (2) . Nesse momento, diante do risco de desaparecer, ao se reduzir apenas à sua

dimensão instrumental, logo, com a perda da sua identidade ou autonomia para a política, se faz

urgente repensar um novo momento de indisponibilidade ou validade para o direito.

(2)Ibid., 233



Em qualquer compreensão que se tenha do direito, seja ela a tradicional ou mesmo a moderna, é possível

se observar uma tensão interessante entre as duas intenções que o perpassam. Clique nos números em

destaque e confira!

Por um lado, o direito se aproveita de uma intenção prática, que o institucionaliza

como um conjunto de decisões do legislador, ou mesmo como um conjunto de

tradições do direito consuetudinário, tornando-o um meio ou instrumento eficiente

para o exercício do poder político.

No entanto, por outro lado, se soma a essa intenção uma outra, exigindo-lhe um

fundamento de legitimação, que o torne indisponível a qualquer decisão que o

tome como um meio da sua vontade, logo, uma intenção que o reconhece por

normas que merecem obediência jurídica.

A conciliação dessas duas intenções do direito, a que assegura a sua

executabilidade com a que assegura a sua legitimidade, extrapolando o

domínio da praticidade, torna-se o problema da legitimidade moderna, cuja

solução, por sua vez, não mais se justifica na busca de padrões suprapositivos,

como assim o fez o direito natural.



Esquema da Estrutura Tridimensional do Sistema Jurí-diconos Antigos Impérios

Você conhecerá, agora, as características da legitimidade tradicional e moderna.

Agora que você já conhe o sistema jurídico nos antigos impérios veja como é o sistema jurídico na Idade

Média Européia.

Direito Sagrado: Administrado exegeticamente por especialistas

teólogos e juristas.

Direito Burocrático: Seu núcleo era formado por um direito burocrático,

estabelecido pelo rei ou imperador, que era, ao mesmo tempo, o senhor

supremo do tribunal, em conformidade com tradições jurídicas sagradas.

Direito Consuetudinário: Via de regra não-escrito, e que provinha em

última instância de tradições jurídicas tribais.

Direito canônico da Igreja católica: Reprodução do direito

romano clássico.

Direito dos decretos imperiais e capitulares: Ligava-se à idéia de

império romano, mesmo antes da redescoberta do Corpus Justinianus.

Direito consuetudinário: Mistura de elementos da cultura jurídica

romana e da germânica, freqüente nas províncias romanas ocidentais,

tendo sido transmitido por escrito a partir do século XII.



Estado de Direito e Formalismo Jurídico

A alternativa moderna para uma legitimidade sem fundamentos suprapositivos foi o Estado de direito.

Nesse modelo, o Estado se legitima pelo princípio da legalidade, garantidor da proteção dos direitos

individuais e da renúncia em intervir no campo econômico e social. Esses princípios normativos presentes

em seu ordenamento jurídico, faz com que o Estado se postule, ao mesmo tempo, como a única fonte do

Direito e como a autoridade política que irá instrumentalizá-lo. O direito identifica-se plenamente com a

ordem política ou estatal.

No processo de decisão judicial, a legitimidade pela legalidade, ou o formalismo jurídico, tende a “acentuar

o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao contrário, o

elemento voluntarístico, discricional, da escolha” . (4)

(4) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999. p.32 e 33

Não passou em branco, para algumas escolas de pensamento, “A ilusão da idéia de que o juiz se encontra

na posição de declarar o direito de maneira não criativa com os instrumentos da lógica dedutiva, sem

envolver, assim, em tal declaração a sua valoração pessoal.” (5), como:

A jurisprudência sociológica e

o realismo legalista nos EUA.

A jurisprudência dos

interesses e a escola do

direito livre na Alemanha.

O método da livre pesquisa

científica de François Gény e de

seus seguidores em França.

(5) CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit. p.32 e 33



É notório que a modernidade procura estabelecer uma nova ordem para o mundo: uma ordem orientada

pela razão. Juridicamente, almeja-se a figura de um legislador racional, criador de uma nova ordem, a

despeito dos costumes e da tradição existentes.

Ao mesmo tempo, com a teoria da separação dos poderes, submete-se a atividade do juiz à vontade do

legislador e, como citado acima em tom de crítica, também se cerceia as suas decisões por uma lógica

dedutiva, denominada silogismo jurídico. Por essa lógica, a premissa maior seria a lei, a premissa menor,

o caso concreto, e a conclusão, a decisão. Dentro dessa estrutura de pensamento, o direito, tanto na sua

criação quanto na sua aplicação, estaria limitado ao processo legislativo, sob a autoridade e controle do

Estado; do Estado de Direito Liberal.



Estado Social e a Politização do Direito

Jornal do Direito

O modelo de Estado de Direito Liberal entra em crise, na passagem do século XIX para o século XX, com a

expansão das lutas sindicais. A sua derrocada final ocorre com a crise da bolsa de Nova Iorque, em 1929,

que assinalou as deficiências do sistema capitalista concorrencial e consequentemente da capacidade do

mercado se autogerir.

Em decorrência desses fatos, o Estado se transforma numa entidade reguladora, tornando-se, tipicamente,

um Estado social de direito; o Estado- providência.

O Executivo terminou exercendo um papel simultaneamente controlador, diretivo, coordenador, indutor

e planejador. Ou seja: de simples provedor de serviços básicos, no século XIX, ele passou até mesmo a

atuar como produtor direto de bens e serviços, chegando, na segunda metade do século XX, ao ponto de

se tornar árbitro dos conflitos nos quais também é parte. (6)

(6)FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São Paulo:

Malheiros Editores, 1998. p.7

Por sua vez o poder judiciário, com a crise desse referencial de ordem e segurança garantidos pelo

formalismo, abre espaço para o valor da justiça, garantido não mais pela ação formal contida na lógica

dedutiva, mas pela razoabilidade referente a cada caso concreto. (A razoabilidade, ou, a decisão do caso

concreto, é uma exigência do Welfare State, ou seja, do Estado Social).



Crise do Estado Social: Constitucionalismo Moderno e a Judicialização da Política

Na década de setenta, entra em crise o modelo de Estado Social, ao mesmo tempo em que se consolidam

os diferentes fenômenos responsáveis pela globalização econômica.

Condicionado assim por dois princípios conflitantes, o da legalidade (típico do Estado

liberalclássico), e o da eficiência das políticas públicas nos campos social e econômico (típico

do Estado-providência), o Estado contemporâneo, por meio de seu poder executivo, passa a agir

de modo paradoxal gerando, em nome da estabilização monetária, do equilíbrio das finanças

públicas, da retomada do crescimento e da abertura comercial e financeira, uma corrosiva inflação

jurídica. Disso decorre a “desvalorização” progressiva do direito positivo, impedindo-o de exercer

satisfatoriamente suas funções controladoras e reguladoras. (7)

(7) FARIA, op. cit. p. 9

Exemplo



Mas, em substituição à invasão do direito pela política, com a

passagem do Estado de direito ao Welfare State, seguese, com o

constitucionalismo moderno, a invasão da política pelo direito; a

denominada, judicialização da política. (8) Em decorrência desse

fato, o judiciário se fortalece, estendendose sobre a atividade

política legislativa através do controle de constitucionalidade.

Além do mais, apontam-se tendências de desneutralização

do judiciário, após o momento da positivação jurídica, levando

ao estabelecimento de uma nova relação ente os poderes do

Estado (o tema da limitação prevalece sobre o da separação).

Essa maior participação do judiciário, e a sua nova relação com

os poderes do Estado, principalmente com o legislativo, pode ser

comprovada em debates travados na esfera jurisdicional (STF).

(8) VIANNA, Luiz Werneck et all. “Poder judiciário: positivação do direito natural e história.” In: Corpo e

Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.

A interrupção da gravidez de fetos anencéfalos; a pesquisa com células-tronco embrionárias; a

lei da fidelidade partidária; a lei da Anistia, etc. Além desses temas, outros virão a ser debatidos,

visando não a criação de leis, mas a constitucionalidade do tema: aborto, eutanásia, adoção de

crianças por casais homoafetivos, união estável entre casais homoafetivos, etc.

Exemplo



Resumo Esquemático Sobre a Crise do Direito Moder-no e do Estado de Direito

Estado de Direito = Neutralização do judiciário (legislativo forte).

Welfare State = Politização do judiciário (executivo forte).

Constitucionalismo democrático = Judicialização do político (judiciário forte).



Avaliação a Distância

1 - É hora de fazer um exercício para fixar o que você aprendeu até o momento. Escolha dentre as

alternativas abaixo a que apresenta a questão correta.

2 - Qual das afirmativas abaixo caracteriza o Estado Social?

Respostas - 1 - D, 2 - B

I - Os sistemas jurídicos tradicionais legitimavam-se somente pela dimensão da legalidade, ou seja, o

direito confundia-se com o domínio político do Estado.

II - Os sistemas jurídicos modernos legitimam-se através da dimensão sagrada ou indisponível do

Direito, utilizado pelo Estado, mas não resultante do mesmo.

A - Somente a afirmação I é verdadeir.

C - é um Estado em que as leis são legitimadas por sua origem divina ou metafísica.

B - Somente a afirmação II é verdadeira.

D - é um Estado que se caracteriza pela prioridade do legislativo sobre os demais poderes.

C - As duas afirmações são verdadeiras.

A - é um Estado mínimo, em que o Executivo tem funções apenas de prover serviços básicos

D - Nenhuma afirmação é verdadeira.

B - é um Estado que passa a ter funções reguladoras, interferindo de maneira ativa nas

relações sociais



3 - É hora de fazer um exercício para fixar o que você aprendeu até o momento. Escolha dentre as

alternativas abaixo a que apresenta a questão correta.

I - No Estado Social, a atividade do juiz é restrita ao domínio da lei, ou seja, ele é um mero aplicador

da lei.

II - No Estado Social, de acordo com as suas atividades reguladoras, há um processo de criação

exagerada de leis, conhecido como processo inflacionário legislativo.

A - Somente a afirmação I é verdadeir.

B -Somente a afirmação II é verdadeira.

C - As duas afirmações são verdadeiras.

D - Nenhuma afirmação é verdadeira.

Respostas - 3 - B



Atividade Complementar

Leitura da obra e do site:

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999.

http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69091998000300011



Síntese

Comparação entre a legitimidade tradicional e a moderna. A substituição de critérios formais de legitimidade,

típicos do Estado de Direito, por critérios materiais ou sociais, defendidos pelo Estado Social, e a posterior

transformação desse modelo para o constitucionalismo moderno.

● CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Fabris Editores. 1999.

● FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São

Paulo: Malheiros Editores, 1998.

Bibliografia Recomendada

apostila - fundamentos de sociologia do direito - 03

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