apostila dpc ii 2012 - 2º semestre (1)

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II APOSTILA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL II Profa. Évelyn Cintra Araújo 0

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Page 1: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

APOSTILA DE DIREITO

PROCESSUAL CIVIL II

Profa. Évelyn Cintra Araújo

DISCIPLINA: Direito Processual Civil II

PROFESSORA: Ms. Évelyn Cintra Araújo ([email protected])

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO (versão resumida)

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

1 FORMAÇÃO DO PROCESSO

2 PROPOSITURA DA AÇÃO EM PROCEDIMENTO ORDINÁRIO2.1 Fases do Procedimento2.1.1 Postulação da Pretensão e da Defesa

3 PEDIDO3.1 Finalidade3.2 Conceito3.3 Requisitos3.4 Espécies3.5 Pedido Único e Pedidos Cumulados3.6 Pedido Liquido e Pedido Ilíquido3.7 Pedido Cominatório3.8 Pedido de Prestação Periódica3.9 Pedido de Prestação Indivisível3.10 Cumulação de Pedidos3.11 Interpretação do Pedido3.12 Modificação do Pedido3.13 Adiantamento do Pedido3.14 Fundamentação do Pedido3.15 Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela

4 RESPOSTA DO RÉU4.1 Noções Introdutórias4.2 Formas de Defesa no Código de Processo Civil4.2.1 Contestação4.2.2 Exceções Instrumentais4.2.3 Reconvenção4.2.5 Ação Declaratória Incidental4.2.6 Impugnação ao Valor da Causa

5 CONTESTAÇÃO E OBJEÇÃO

6 EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS E IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

7 RECONVENÇÃO E AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

8 CONTUMÁCIA DO RÉU E RECONHECIMENTO DO PEDIDO

9 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 9.1 – Providências Preliminares9.1.1 – Noções Preliminares9.1.2 – Providências Quando não Houver Contestação9.1.3 – Providências Quando Houver Contestação9.1.3.1 – Oportunidade para Ação Declaratória Incidental9.1.3.2 – Prazo para Réplica à Objeção9.1.3.3 – Prazo para Réplica à Argüição de Preliminares9.1.3.4 – Saneamento de Nulidades9.1.3.5 – Outras Providências9.2 – Do Julgamento Conforme o Estado do Processo9.2.1 – Noções Preliminares9.2.2 – Extinção do Processo sem Julgamento do Mérito9.2.3 – Causas de Julgamento Antecipado da Lide9.3 – Da Audiência Preliminar9.3.7.2 – Declaração de Saneamento do Processo

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

10 TEORIA GERAL DAS PROVAS10.1 – Noções Introdutórias10.2 – Prova Judiciária10.3 – Classificação10.4 – Ônus Probatório10.5 – Do Objeto de Prova10.6 – Da Valoração da Prova10.6.1 – Sistema Positivo ou Legal10.6.2 – Sistema da Livre Convicção10.6.3 – Sistema da Persuasão Racional10.9 Outras Questões Sobre a Prova10.10 – Momentos da Prova

11 – PROCEDIMENTOS PROBATÓRIOS EM ESPÉCIE11.1 – Depoimento Pessoal e Interrogatório das Partes11.2 – Da prova Testemunhal11.3 – Da Confissão11.4 – Da Exibição de Documentos ou Coisa11.5 – Da Prova Documental11.6 – Da Prova Pericial11.7 – Inspeção Judicial ou Vistoria

12 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

13 SENTENÇA 13.1 – Noções Introdutórias13.2 – Conceito e Natureza Jurídica13.3 – Classificação da Sentença13.4 – Efeitos da Sentença13.5 – A Elaboração da Sentença

14 COISA JULGADA14.1 – Noções Preliminares14.2 – Coisa Julgada e Trânsito em Julgado14.3 – Coisa Julgada e Preclusão14.4 – Espécies de Preclusão14.5 – Espécies de Coisa Julgada14.6 – Limites Objetivos da Coisa Julgada14.7 – Limites Subjetivos da Coisa Julgada14.8 – Coisa Julgada em Causas Sujeitas ao Duplo Grau Obrigatório14.9 – Questões Finais Sobre a Coisa Julgada

15 PROCEDIMENTO SUMÁRIO15.1 – Noções Preliminares15.2 – Procedimento Sumário e Procedimento Sumaríssimo15.3 – Procedimento Sumário e Procedimento do Juizado Especial15.4 – Característica do Procedimento Sumário15.5 – Causa de Procedimento Sumário15.6 – Desenvolvimento do Procedimento Sumário15.7 – Das Respostas do Réu no Procedimento Sumário15.8 – Providências Finais a Cargo do Juiz

Referência bibliográfica básica

Código de Processo Civil

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. v. 1.DONIZETE, Elpidio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas.GONÇALVES, Marcus Vinicius. Novo Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. v. 1 e 2.

Referência bibliográfica complementar

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. v.1. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil (teoria geral do direito processual civil). São Paulo: Saraiva. v.1.DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. Salvador: Editora Jus Podivm. v.1 e 2.GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21.ed. São Paulo: Saraiva. v.1. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. v. 2.MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil (teoria geral do processo e processo de conhecimento). São Paulo: Atlas. v.1.NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação Processual Civil em vigor. São Paulo: Saraiva.NERY Júnior, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil em vigor. 3.ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais.SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. v. 2 e 3.SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva.THEODORO JR. , Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense.WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil (processo de conhecimento e recursos). São Paulo: Revista dos Tribunais.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

1 INTRODUÇÃO – Revisão da Estrutura do Direito Processual Civil

4

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Demanda Petição inicial

Exceções, Contestação, Reconvenção

Petição

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Se pudéssemos conceituar Direito diríamos que é “o conjunto das normas

gerais e positivas que regulam a vida social”.

Portanto, o principal objetivo do Direito é harmonizar as relações sociais

intersubjetivas; é tornar possível a vida em sociedade, conferindo-lhe ordem

(ubi jus ibi societas – não há direito sem sociedade) através de regras de

conduta dotadas de coercibilidade.

Estabelecido o direito objetivo, faz nascer, por outro lado, a prerrogativa

ou a faculdade individual de exigir o cumprimento dos preceitos que lhe diga

respeito. Portanto, se a norma diz que “todos são iguais”, surge para cada um

o direito de ser tratado sem discriminação. Fala-se, então, em direito subjetivo.

A facultas e a norma são os dois lados de um mesmo fenômeno: um é o

aspecto individual, o outro o aspecto social. Qualquer direito pode ser

apreciado pelo lado do indivíduo, que dele extrai uma segurança jurídica ou

uma função, como pelo lado do agrupamento social, que institui uma regra de

conduta.

O direito subjetivo manifesta-se através de uma relação jurídica, a qual

pressupõe um sujeito, que é o ser a quem a ordem jurídica assegura um poder

ou um dever de agir; um objeto, que é o bem ou a vantagem sobre a qual o

sujeito exerce tal poder ou dever; e um vínculo, que é o liame que une ambos

os sujeitos ou partes entre si e estes com o objeto, formando a relação jurídica.

A vida em sociedade produz uma série de relações, que, quando

protegidas pela ordem jurídica, transformam-se em relações jurídicas, como o

casamento, o emprego, o aluguel de um imóvel etc. Todas elas são motivadas

pelo desejo de satisfazer um direito subjetivo1, ou seja, uma necessidade, um

interesse (formar uma família, ganhar dinheiro, ter um lugar para morar etc).

Quando isso ocorre fala-se em relação jurídica material.

Mas pode acontecer que, numa relação jurídica material entre A e B, os

interesses sejam opostos; por exemplo, A quer manter o casamento, mas B

1 Para Ihering, direito subjetivo é o “o interesse juridicamente protegido”.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

não. Surge, então, um conflito de interesses, ou seja, um “choque de duas ou

mais vontades sobre o mesmo objeto”.

Nesse momento, se A insiste em manter a sua posição, exigindo que B

subordine ao seu interesse, surge o que chamamos de pretensão. Pretensão,

portanto, é “a exigência de subordinação de um interesse alheio ao próprio.”

Se B ceder, o conflito é resolvido pela satisfação da pretensão de A.

Porém, se B resiste, nasce uma lide, que, no conceito brilhante de

Carnellutti, nada mais é que “um conflito de interesses qualificado por uma

pretensão resistida ” .

Nesse momento ENCERRA O PLANO MATERIAL....

Acontece que, quando o Estado se estruturou e passou a dotar-se de

maior poder (período do cognitio extra ordinem do direito romano: processo

extraordinário, quando volta a concentrar o processo nas mãos de um único

juiz), passou a trazer para si a responsabilidade de ditar a solução para os

conflitos de interesses, proibindo qualquer espécie de justiça privada

(atualmente, excepcionalmente, admite-se a autotutela, como o desforço

imediato, a legítima defesa e a greve).

O Estado assume, assim, o monopólio da jurisdição. Como conseqüência,

diante da proibição da autotutela, ofertou-se àquele, que não podia mais

realizar o seu interesse através da própria força, o direito de recorrer à justiça,

ou seja, o direito de ação.

A AÇÃO é, portanto, o direito pelo qual a jurisdição é provocada, pois que

ela é inerte. Mas qual é a natureza jurídica da ação?

É um direito subjetivo, público, autônomo e abstrato.

É direito subjetivo, pois quando o direito objetivo previu o Judiciário como

sendo o único dotado de poder para solucionar os conflitos, em contrapartida,

deu ao indivíduo a prerrogativa de chamar o Estado para tal responsabilidade

toda vez em que estivesse envolvido em algum litígio.

É direito público exatamente porque provoca um dos poderes do Estado –

o Judiciário.

É direito autônomo porque ele é exercido independentemente da

existência do direito material. Exatamente o contrário que preconizavam os

romanos, como Celso e Ulpiano, e depois sedimentada na chamada teoria

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

civilista ou imanentista, cujo precursor foi Savigny. Para eles, a ação estava

atrelada, imanente ao direito material, só havendo ação se houvesse direito.

Esqueceram-se, pois, de que o autor poderia lançar mão do direito de ação

para buscar, por exemplo, justamente a declaração de inexistência de uma

relação jurídica (ação declaratória negativa – art. 4º, I, CPC). Esqueceram-se

também de que o juiz poderia julgar improcedente o pedido, negando a

existência do direito; ou, ainda, simplesmente decretar a prescrição (perda da

pretensão).

Vê-se a fragilidade da teoria, que não vingou, embora ainda hoje, na

prática, muitos profissionais insistem em nomear a ação de acordo com o bem

pretendido (v.g. ação de despejo, de cobrança, de indenização etc).

Ora, a ação não é o direito material ou substancial em movimento, como

queria Savigny; é o direito à solução do conflito pelo Estado,

independentemente se ao autor assiste ou não razão. Como bem ensinou os

alemães Windscheid e Müther, é “direito à tutela jurisdicional”, que pode ser o

reconhecimento, a certificação de um direito (ação de conhecimento); a

satisfação, a concreção, a realização de um direito já reconhecido ou

certificado num título (ação de execução); ou a salvaguarda ou a conservação

de um bem ou pessoa a fim de garantir o resultado da demanda (ação

cautelar).

Por isso mesmo que a ação é dirigida CONTRA o Estado, pois só ele pode

oferecer tais tutelas, e não o sujeito passivo da relação jurídica material, que

virá a ser o réu do processo.

Por fim, o direito de ação é um direito abstrato, e não concreto, como

afirmaram Oskar Von Bulow e Adolf Wach. Estes reconheciam a distinção entre

o plano material e o processual, porém condicionaram a EXISTÊNCIA do direito

de ação ao preenchimento de certos requisitos de direito material. Exemplo: a

“ação de cobrança” tinha que ser dirigida em face de quem, concretamente,

devia, sob pena de o autor não ter direito à ação.

Portanto, apesar de propugnarem pela autonomia do direito de ação,

acabaram por condicioná-lo ou limita-lo à uma sentença favorável ao autor,

novamente associando-o ao direito material.

Mas prevaleceu o entendimento defendido por Degenkolb e Plósz,

segundo os quais o direito de ação não estava em absoluto e concreto

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

condicionamento ao direito material, bastando apenas que o autor aludisse a

um interesse abstratamente previsto no ordenamento jurídico, em face de

alguém que abstratamente fosse o sujeito passivo, etc, para que o Estado

prestasse a tutela jurisdicional. Surgem as chamadas condições da ação, que

condicionam o EXERCÍCIO (e não a existência) do direito de ação ao

preenchimento, ainda que hipotético e abstrato, de algumas condições ou

circunstâncias, dando direito ao autor tão somente a análise do mérito da

causa. Portanto, agir não significava necessariamente ganho de causa

(sentença favorável).

Sendo assim, vimos que o direito de ação é um direito. Mas, como ele é

exercido?

O direito de ação é exercido através de um ato processual chamado

demanda. Portanto, demanda é o ato processual pelo qual o autor exercita o

direito de ação. Este ato materializa-se através de um instrumento

denominado petição inicial.

Exercido o direito de ação através da demanda, provocada estará a

JURISDIÇÃO, que, etimologicamente, significa dizer o direito. É, portanto, “a

função pela qual o Direito é aplicável ao caso concreto”.

A jurisdição caracteriza-se pela:

Substitutividade;

Definitividade ou imutabilidade;

Inércia;

Instrumentalidade;

Presença da lide.

A jurisdição é também informada por alguns princípios, dentre os quais

se destacam:

Investidura;

Aderência ao território ou territorialidade;

Indelegabilidade;

Inevitabilidade;

Indeclinabilidade;

Improrrogabilidade.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

São poderes da jurisdição: conhecer (cognitio); convocar (vocatio); coagir

(coertio); julgar (juditio); executar2 (executio); e poder geral de cautela.

Por fim, calha lembrar que a jurisdição pode ser voluntária, cujo

procedimento está previsto nos arts. 1.103 a 1,120, CPC; ou contenciosa.

Pode-se resumir as suas diferenças através do seguinte paralelo:

Mas, assim como se assegura ao autor o direito à tutela jurisdicional, o

qual é exercido por meio do direito de ação, ao réu é garantido direito

correlato, dando-lhe a chance de também integrar, de participar da relação

jurídica processual e de receber a prestação jurisdicional (direito à análise do

mérito). A este direito dá-se o nome de direito à defesa, previsto

constitucionalmente no art. 5º, LV.

Portanto, defesa “é o direito pelo qual o réu integra a relação jurídica

processual”, se opondo ao Estado e ao autor.

Vimos que o direito de ação é exercido através de um ato processual

chamado demanda, que, por sua vez, se materializa através da petição inicial.

O mesmo ocorre com o direito de defesa, que é exercido através de um ato, ou

melhor, de alguns atos, quais sejam, a contestação, a reconvenção e as

exceções, os quais se materializam também através de uma petição, que, por

não mais ser inicial, é chamada genericamente de petição interlocutória.

Contestação (assim como os demais atos da defesa) não é, portanto, a

petição da contestação, mas sim o ato processual pelo qual o réu exerce o

direito de defesa, se opondo, formal e/ou materialmente, à pretensão do autor.

2 A melhor e mais moderna doutrina tem lembrado também do chamado poder geral de efetivação do juiz, que poderá, de ofício, determinar medidas coercitivas (astreintes, por exemplo) em nome do princípio da efetividade processual.

CONTENCIOSA VOLUNTÁRIA

Lide Interesses comuns

Ação Requerimento

Partes Interessados

Contraditório Sem contraditório

Processo Procedimento

Sentença Decisão homologatória

Coisa julgada Sem Coisa julgada

Atividade Jurisdicional Atividade administrativa

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Oportunizado ao réu o direito de defesa, ou seja, tendo sido observado o

contraditório com a citação válida do réu, independentemente se ele o tenha

exercido ou não através de quaisquer daqueles atos, tem-se por formado o

PROCESSO completamente.

2 FORMAÇÃO DO PROCESSO

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

O processo poder ser entendido como sendo a relação jurídica de direito

público que une autor, juiz e réu, que se exterioriza e se desenvolve pela

seqüência ordenada de atos com vistas a um fim, qual seja, a sentença.

Convém esclarecer que não prosperou o entendimento segundo o qual a

relação jurídica processual seria estabelecida somente entre as partes,

figurando o juiz como um estranho a ela, conforma a teoria linear. Muito menos

que todas as obrigações, ônus e atividades das partes convergiriam para o juiz,

formando uma relação meramente angular. Esta relação jurídica é, na verdade,

de natureza triangular, pois ao mesmo tempo em que há vínculo entre as

partes e o juiz, há também pontos de contato direto entre as partes (v.g.,

quando entram em acordo para a suspender o processo; ou quando se

conciliam etc).

O processo caracteriza-se por ser instrumental e dinâmico.

É instrumental, pois é através do processo que a jurisdição compõe os

litígios. Dessa forma, a princípio, poderia dizer que o objeto do processo é a

composição da lide, com ensina Carnelutti.

Porém, como demonstrou Liebman, com apoio da maioria da doutrina, o

conflito de interesses existente entre duas pessoas pode não ser trazido em

juízo em sua integralidade. Assim, o objeto do processo seria, na verdade, não

a composição da lide, mas o pedido formulado pelo autor na petição inicial,

pois é sobre este que repousará a análise do juiz. Tanto é verdade que o juiz,

conforme o princípio da congruência, não poderá decidir para menos (citra

petita), para mais (ultra petita) ou para fora do pedido (extra petita) - arts. 128

e 460, CPC.

O processo é também dinâmico ou progressivo, porque está sempre em

movimento. A sua instauração ou formação depende, em regra, de iniciativa da

parte, segundo o princípio do dispositivo. Mas, uma vez instaurada a relação

processual, não pode ficar pendente indefinidamente, cabendo ao juiz seu

impulso. Outra não é a dicção do art. 262, CPC.

Entretanto, apesar de o processo se instaurar com a iniciativa da parte, é

com a citação válida do réu que a sua formação se completa, sem a qual a

relação processual, apesar de existente, ainda é incompleta ou anômala.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

A iniciativa do autor dá-se através da propositura da ação. Mas qual é o

MOMENTO em que se considera proposta a ação: o da protocolização? Não!!!

Segundo o art. 263, na comarca que houver mais de uma Vara

competente para a causa, considera-se proposta a ação no momento de sua

distribuição. Do contrário, se na comarca só houver uma Vara competente,

então será considerada proposta no momento em que a petição for

simplesmente despachada, pois não há que se falar em distribuição.

2.1 Estabilização objetiva e subjetiva do processo

Apesar de o processo ser dinâmico e estar sempre em movimento, ele

tende a estabilizar-se objetivamente (causa de pedir e pedido – art. 264, 1ª

parte e parágrafo único) e subjetivamente (partes – art. 264, 2ª parte).

Assim, proposta a ação, até se realize a citação, o autor pode livremente

modificar o pedido ou a causa de pedir, aumentando-as, suprimindo-as ou

substituindo-as por outras. Já após a citação só poderá o autor modificar o

pedido ou a causa de pedir se o réu consentir. Todavia, após o saneamento do

processo, nenhuma modificação é permitida, ainda que réu consinta, SALVO se

for para reduzir ou suprimir o pedido (sg. Arruda Alvim, trata-se de desistência

parcial do pedido). Esta é a regra esculpida na 1ª parte, caput e parágrafo

único art. 264, CPC.

Quanto às partes, estas devem manter-se sempre as mesmas, SALVO as

substituições permitidas por lei, como na sucessão processual causa mortis

(onde há, na verdade, extinção do processo sem resolução do mérito com

relação ao morto) ou inter vivos (quando o objeto litigioso é alienado ou

cedido, podendo o adquirente substituir o alienante se a outra parte concordar;

do contrário, ele figurará com seu assistente litisconsorcial – art. 42, caputi e

§§1º e 2º).

O fundamento da estabilização do processo, seja ela objetiva ou

subjetiva, está no interesse público da boa administração da justiça, que deve

responder de maneira certa e definitiva à provocação do autor.

2.2 Procedimento – conceito e espécies

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Vimos até agora que o processo é uma relação jurídica entre autor, juiz e

réu, que se exterioriza e se desenvolve pela seqüência ordenada de atos com

vistas à sentença.

Portanto, o processo apresenta 2 aspectos: um interior e um exterior.

Sob o ponto de vista intrínseco, o processo é a relação jurídica que se instaura

e se desenvolve entre autor, juiz e réu. Na exteriorização, o processo se revela

como sucessão ordenada de atos dentro dos modelos previstos pela lei, que é

o PROCEDIMENTO.

Assim, procedimento é “o encadeamento e a exteriorização dos atos

processuais”.

Para cada tipo de processo, há uma variedade de procedimentos. No

processo de conhecimento, o procedimento pode ser: comum (ordinário e

sumário) e especial.

O procedimento ordinário é o mais comum, ou seja, aquele adotado

quando não há previsão de procedimento especial ou não se enquadra nas

hipóteses do procedimento sumário, previstas nos arts. 275, CPC. O critério,

portanto, é residual (art. 271).

A lei utiliza dois critérios para definir o procedimento sumário: o do valor

da causa no momento da propositura da ação (até 60 salários mínimos); e o da

natureza da causa, independentemente de seu valor (Ex: cobrança de taxa de

condomínio; indenização em acidente de veículo terrestre; cobrança de

honorários advocatícios etc.)

Caracteriza-se por ser mais concentrado e, portanto, mais célere, não

comportando alguns atos normalmente praticados no rito ordinário, como ação

declaratória incidental, reconvenção, intervenção de terceiros (exceto

assistência, recurso de terceiro prejudicado e intervenção fundada em contrato

de seguro). A contestação é apresentada na própria audiência, caso fique

frustrada a conciliação, dentre tantas outras diferenças.

Além dos procedimentos comum ordinário e sumário, o Código prevê

também os procedimentos especiais, de jurisdição contenciosa (consignação

em pagamento, depósito, monitória, etc, que, normalmente, após algumas

providências próprias específicas, cai-se no procedimento ordinário) ou de

jurisdição voluntária (separação consensual, pedido de tutela e curatela;

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

arrecadação dos bens do ausente etc) – arts. 890 a 1.102 e 1.103 a 1.120,

respectivamente.

Leis especiais também regulam determinados processos e respectivos

procedimentos, como o mandado de segurança, o despejo etc.

3 PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

Vamos deter o nosso estudo, agora, no procedimento ordinário, previsto

a partir do art. 282, do CPC, que trata da petição inicial.

Porém, antes, convém identificarmos as fases do procedimento ordinário,

as quais podemos apontar cinco:

Fase postulatória => há postulação das pares, consistentes na propositura

da demanda através da petição inicial; o oferecimento da resposta do réu, por

meio de exceções, reconvenção ou contestação; e até, se for o caso, o

oferecimento de réplica (impugnação do autor), tréplica, e ação declaratória

incidental.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Fase de saneamento => é o momento que o juiz, após verificar que não é

caso de extinção anômala do processo (com ou sem resolução de mérito), nem

de julgamento antecipado da lide, nem de conciliação (em audiência

preliminar), decidirá questões processuais pendentes, fixará os pontos

controvertidos sobre os quais incidirão as provas, deferirá ou não as provas

que serão produzidas e designará a audiência de instrução e julgamento. Isso

ele o fará através do chamado despacho saneador.

Fase instrutória => é o momento para se realizar a produção de provas

orais, se fizerem necessárias, na audiência de instrução, finda a qual o juiz

poderá também decidir se assim se sentir habilitado.

Fase decisória => poderá dar-se na audiência de instrução (por isso, a

expressão audiência de instrução e julgamento) ou fora dela, em gabinete,

quando então o juiz deverá decidir em 10 dias.

Fase executória => quando a sentença for condenatória de obrigação de

dar quantia. Inicia-se uma nova fase denominada “cumprimento de sentença”.

Obs:. a fase recursal pode ocorrer ou não depois da fase decisória a depender

do sucumbente, que poderá manejar recursos. O processo, nesse caso,

continuará sua marcha, porém em nível de tribunal (2º grau).

3.1 FASE POSTULATÓRIA

3.1.1 PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial é o instrumento da demanda, que é o primeiro ato

praticado no processo. Como todo ato jurídico, ele depende de uma forma para

ser válido. Esta forma está estabelecida nos arts. 282 e 283 do CPC, que

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

enumeram os requisitos essenciais e gerais para a elaboração de qualquer

petição inicial.

Segundo o art. 282, a petição inicial indicará:

I – o juiz ou o tribunal, a que é dirigida;

Primeiramente, é preciso que o autor identifique qual é órgão

jurisdicional competente para julgar a causa.

Mas, a depender da causa, ou seja, do litígio em que esteja envolvido,

fala-se em uma “justiça” competente. Assim, a Constituição Federal definiu a

Justiça do Trabalho responsável pela solução dos litígios trabalhistas; a Justiça

Eleitoral, pelos eleitorais; a Justiça Militar, pelos militares; e a Justiça Comum,

por exclusão, pelos litígios que não sejam trabalhistas, eleitoral ou militar.

Dentro da chamada Justiça Comum, também por critério de exclusão, o

que não for da competência da Justiça Federal (art. 109, CF) é da competência

da Justiça Estadual.

As denominadas “justiças” possuem vários órgãos jurisdicionais, cuja

competência é identificada através de critérios, que, segundo o nosso CPC, em

consonância com a corrente dominante no direito comparado, são de 3 ordens,

a saber: objetivo, funcional e territorial.

O critério objetivo tem em vista as características da causa a ser

examinada. Desdobra-se, portanto, em dois aspectos, pois que abrange a

análise do valor da causa e da natureza da demanda proposta, ou seja, da

matéria.

Assim, a depender do valor, a causa será de competência de um ou de

outro órgão jurisdicional. Vale lembrar dos Juizados Especiais Cíveis, cuja

alçada é de, no máximo, 40 salários mínimos (apesar de que, com a previsão

dos Juizados Federais pela Lei n. 10.259/01, o art. 3º, I, da Lei n. 9.099/95 foi

derrogado, elevando-se tal patamar a 60 salários mínimos). Acima deste valor,

a causa deverá se processar necessariamente na Justiça Comum, estadual ou

federal.

No que respeita à natureza da causa, tem-se em conta a qualidade da

relação jurídica material, como ocorre com as questões de família, relativas à

Fazenda Pública, criminais, comerciais etc.

Bom, mas enquanto o critério objetivo examina as particularidades da

causa proposta, o critério funcional interessa-se pelas funções desempenhadas

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

pelo órgão jurisdicional no processo, repartindo-se essa competência em

competência de 1º grau, competência recursal, competência para execução

etc.

De acordo com o que prevê o art. 93 do CPC, “regem a competência dos

tribunais as normas da Constituição da Republica e de organização judiciária. A

competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste

Código”.

Por fim, o critério territorial, também chamado de competência de foro,

as causas são distribuídas entre os juízos com sede em áreas distintas,

segundo a comodidade das partes ou a facilidade do processo. Assim, a

natureza da matéria litigiosa e dos litigantes, o domicílio das partes ou o lugar

do cumprimento de certa prestação determinam o local em que certo grupo de

causas deve ser processado e julgado. O CPC detém-se largamente na

disciplina do critério territorial, regendo-o entre os seus arts. 94 a 100.

São critérios de competência absoluta o material e o funcional, pois são

determinados no interesse público, não podendo as partes dispor em contrário.

Caso seja a ação proposta em juízo absolutamente incompetente, poderá

a parte interessada argüir a incompetência em qualquer momento do

processo, em preliminar na contestação ou na primeira oportunidade em que

lhe couber falar nos autos, e em qualquer grau de jurisdição ordinária (o que

exclui as instâncias que atuam em grau extraordinário, onde se discute não

mais o direito subjetivo das partes, mas o direito objetivo, ou seja, a violação

da lei quando de seu julgamento – STF e STJ). A incompetência absoluta trata-

se de defeito tão insanável e incorrigível que pode ser argüido, inclusive, de

ofício pelo juiz.

Quanto aos outros dois critérios, o territorial3 e valor da causa, são

considerados modalidades de competência relativa, ou seja, podem as partes

dispor sobre esses critérios, alterando o regime legal através da chamada

cláusula de eleição de foro.

Caso a demanda seja proposta em juízo relativamente incompetente, a

incompetência deverá ser argüida somente pela parte interessada em

3 Todavia, nem sempre se considera o critério territorial como sendo de competência relativa, pois, segundo o art. 95 do CPC, se o litígio recair sobre direitos reais, a competência será absoluta, devendo a demanda ser proposta sempre no foro da situação da coisa. O mesmo ocorre havendo cláusula de eleição de for posta em contratos de adesão: segundo o STJ e o art. 112, pu, CPC, se o magistrado reconhecer de ofício a nulidade da referida cláusula, deverá, conseqüentemente, declinar da competência para o juízo competente, em arrepio à Súmula 33 daquela Corte.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

momento exclusivo, que é o da sua defesa (através da exceção de

incompetência relativa), sob pena de preclusão. Diante do silêncio do réu,

presume-se aceito o foro onde a ação foi proposta, prorrogando-se a

competência do juiz incompetente, que se converte em competente para a

causa.

II – as partes e a sua qualificação;

Definida a competência com a indicação do juiz ou do tribunal a que se

dirige a petição inicial, cabe, agora, ao autor definir e qualificar as partes.

Quando se fala em partes, fala-se nas pessoas que estão envolvidas no

litígio. E só se envolvem em conflitos, em litígios, pessoas, ou seja, aqueles

que são dotados de personalidade jurídica. Nesse sentido, fala-se em

capacidade de ser parte, que corresponde exatamente à personalidade civil

(arts. 1º e 2º do Código Civil). Portanto, podem ser partes autora e ré:

a pessoa natural: seja criança, doente mental ou adulto normal etc;

a pessoa jurídica: de direito privado (empresa, associações, fundações,

sociedades de economia mista e empresas públicas) ou de direito público

(União, Estados, DF, Municípios, Territórios, e suas respectivas autarquias

e fundações públicas).

Na prática, muitos profissionais incorrem no erro de figurar como parte

órgãos governamentais ou departamentos, como Secretarias da Saúde, da

Educação, Polícia Militar etc, que, na verdade, não são dotados de

personalidade jurídica. Nesse caso, a parte deverá ser a pessoa jurídica a qual

o respectivo órgão se vincula, ou seja, o Município, o Estado etc. Por se tratar

de uma ficção, ou seja, de uma abstração, deverá ser representada legalmente

(art. 12).

os entes derpersonalizados: como a massa falida, a herança jacente, o

espólio, o condomínio etc., que a própria lei (art. 12, CPC) excetuou,

permitindo que figurem como partes.

Mas, não basta a capacidade de ser parte. É necessário ter a capacidade

de estar em juízo ou processual, o que não é privilégio para todos que se

envolvem em litígios. A capacidade de estar em juízo corresponde à

capacidade civil, prevista no art. 5º do CC/02. Portanto, apenas aqueles que

são habilitados à prática de todos os atos da vida civil é que podem estar em

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

juízo (art. 7º, CPC), Do contrário, é preciso que a parte esteja representada,

quando se tratar de absolutamente incapaz; ou assistida, quando

relativamente incapaz (art. 8º, CPC).

É por isso que que lê, por exemplo, nas petições de ação de

conhecimento com pedido de investigação de paternidade, ou de alimentos, o

seguinte: “FULANINHO DE TAL, neste ato representado por sua genitora,

FULANA DE TAL....”.

Mas, para litigar em juízo, mesmo dotado de ambas as capacidades, a

parte deverá estar representada por um advogado. A isso denomina

capacidade postulatória, a qual é exercida exclusivamente por advogado,

devidamente inscrito nos quadros da OAB, salvo exceções (como no primeiro

grau dos Juizados e na Justiça do Trabalho).

Todavia, as partes não são definidas apenas pelas capacidades de ser

parte, processual e postulatória.

Segundo o CPC, em seu art. 3º, “para propor ou contestar ação é

necessário ter interesse e legitimidade”. Trata-se de uma das condições da

ação: a legitimidade ad causam, ou legitimidade para a causa, seja ativa ou

passiva.

Legitimidade é diferente de capacidade. Nem toda pessoa capaz pode

estar legitimada para a prática de determinado ato jurídico. A legitimação

traduz numa capacidade específica para determinados atos da vida civil. O

tutor, por exemplo, embora maior e capaz, não poderá adquirir bens móveis ou

imóveis do tutelado, sendo ilegítimo para tanto. Dois irmãos, da mesma forma,

maiores e capazes, não poderão se casar entre si. Falta-lhes legitimidade ou

capacidade específica para o ato.

A mesma avaliação pode ser feita com relação às partes de um processo.

Só serão capazes especificamente para travarem uma relação jurídica

processual aqueles que hipoteticamente figuraram também na relação jurídica

material. É, nos dizeres de Carnelutti, “a pertinência subjetiva da ação”, ou

seja, a pertinência entre as partes processuais e as da lide.

Portanto, numa ação de despejo, serão autor e réu o locador e o

locatário, respectivamente. Aquele que tiver fora da relação de locação, como,

por exemplo, o sublocatário, será considerado terceiro interessado, e não parte

legítima.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

A esta correspondência entre as partes da relação processual e as partes

da relação material dá-se o nome de legitimidade ordinária.

Porém, se não houver tal correspondência, de modo que quem figura na

relação processual não é o mesmo da relação material, ocorre o que

denominamos de legitimidade extraordinária, ou substituição processual,

prevista no art. 6º, CPC, que diz: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio,

direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

A legitimidade extraordinária, portanto, só é admitida excepcionalmente,

quando houver previsão legal.

Segundo uma doutrina mais moderna, porém ainda minoritária, a

legitimidade extraordinária seria o gênero, das quais são espécies a

substituição processual, nos moldes do referido art. 6º, e a chamada

legitimidade autônoma.

A legitimidade autônoma ocorreria quando alguém pleiteia, em nome

próprio, direito próprio (leg. ordinária) e também direito alheio (leg.

extraordinária).

Isso ocorre quando se trata de direito transindividual, ou seja, ele ao

mesmo tempo pertence a todos, mas não pertence a ninguém individualmente.

Por pertencer a todos, inclusive ao autor, este pleiteia direito próprio.

Por não pertencer a ninguém individualmente, mas a uma coletividade,

que é um terceiro diferente do autor, este pleiteia direito alheio.

É o caso da legitimação da associação, do MP e do cidadão na ação

popular. Portanto, a legitimação autônoma está associada à tutela coletiva.

Pois bem! Mas, definidas as partes, cumpre qualifica-las de modo a

individualizá-las, facilitando a efetivação dos atos de comunicação.

Obviamente, que se forem muitos os litisconsortes (multitudinário), não haverá

a necessidade de qualificar todos, desde que assim estejam na procuração.

III – causa de pedir;

Exige, ainda, o art. 282 os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, ou

seja, a sua causa de pedir. Percebe-se que o Código coloca como requisito para

a petição inicial outro elemento da ação, além das partes. Isso porque já

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

sabemos que a petição inicial é o instrumento da demanda, que, por sua vez, é

o ato pelo qual se exerce o direito de ação.

Assim, o autor apresenta na petição inicial uma causa que deve justificar

o pedido, que é dirigido ao órgão jurisdicional. Tratam-se das razões fáticas e

jurídicas que justificam o pedido.

Segundo a doutrina, a causa de pedir pode ser de duas espécies: remota

ou próxima.

A remota diz respeito aos fatos, que podem ser constitutivos (que dão

vida à vontade da lei, ou seja, fazem nascer o direito a que se alega – ex:

empréstimo, ato ilícito); extintivos (fazem cessar uma vontade da lei,

extinguindo um direito – ex: pagamento, remissão de dívida); modificativos

(tendem a alterar a constituição de um direito – ex: alegação de parcelamento

de dívida); ou impeditivos (circunstância que impede a constituição de um

direito – ex: incapacidade, simulação, erro etc.).

É importante a diferenciação dos fatos, pois que, segundo o art. 333 do

CPC, o autor tem o ônus de provar apenas os fatos constitutivos, e o réu os

demais, mesmo porque, obviamente, só a ele interessa alegar extinção,

modificação ou impedimento à direito. Normalmente, o autor justifica a

declaração, a constituição ou a condenação à prestação de um direito seu,

através dos fatos que o constituem.

Já a causa de pedir próxima diz respeito aos fundamentos jurídicos que

embasam opedido. Não se quer dizer aqui o fundamento legal, o dispositivo da

lei, pois não há necessidade de indicar ao juiz a norma violada. Segundo a

velha máxima romana, “juria novit cúria”, o juiz conhece o direito. Por

conseguinte, os fundamentos jurídicos são as conseqüências jurídicas que

extraem dos fatos. Por exemplo, se o locatário não paga o aluguel, a

conseqüência jurídica é o seu despejo.

No processo civil, adota-se a teoria da substanciação, que exige do autor,

na petição inicial, a indicação dos fatos (causa remota) e dos fundamentos

jurídicos (causa próxima), conforme o inciso III do art. 282. Opõe-se a esta a

teoria da individuação, segundo a qual basta ao autor indicar apenas os

fundamentos jurídicos.

Em razão disso, curiosamente conclui-se que, para a petição trabalhista,

não se adotou nenhuma das duas teorias, já que o art. 840, §1º da CLT fala

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

APENAS em “breve exposição dos fatos que resulte o dissídio ”, isso por força

do princípio jus postulandi que vige no Processo do Trabalho.

IV – o pedido com suas especificações;

Já vimos que o pedido é formulado com dois aspectos: o imediato e o

mediato.

O pedido imediato é o tipo de providência jurisdicional pretendida, que

pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar. Já nos termos da natureza

das sentenças de conhecimento, pode ser condenatória, constitutiva,

declaratória, mandamental ou executiva lato sensu.

O pedido mediato é o bem jurídico de direito material que se pretende

seja tutelado pela sentença (o despejo, o pagamento, a nulidade do contrato

etc).

Diferem-se na medida em que o primeiro tem conteúdo processual, e o

segundo, material.

Segundo o art. 286, o pedido deve ser certo ou determinado. Todavia,

apesar da redação, não se deve entender como sendo alternativa tais

qualidades do pedido, pois que ambas se fazem necessárias.

CERTO quer dizer expresso, explícito e devidamente delimitado, o que se

contrapõe à idéia de implícito, tácito ou genérico.

Apesar disso, a própria lei ressalva os casos de pedido de prestações

vencidas em obrigações periódicas (art. 290), juros legais (art. 293), despesas

processuais e honorários advocatícios relativos à sucumbência (art. 20), que

não precisam ser expressos para que o juiz deles conheça e julgue.

Mas, fora tias casos excepcionais, se o autor se omitir, só por ação

distinta lhe será lícito formulá-lo.

O pedido deve ser também DETERMINADO. Isto é, definido quanto à

qualidade e quantidade. Na segunda parte do art. 286, entretanto, o CPC

admite o pedido genérico:

em ações universais, se não puder o autor individuar, na petição, os bens

demandados: ações universais são aquelas cujo bem material demandado é

uma universalidade de bens, por exemplo, o estabelecimento comercial, o

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

espólio, Numa ação de herança, por exemplo, o pedido é genériuco, porque

se refere a todos os bens que couberem no quinhão.

quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências

do ato ou do fato ilícito: pode ocorrer de o autor não ter possibilidade de

fixar o quantum porque não tem elementos para isso ou porque a situação

ainda não se consolidou. Ex. alguém foi vítima de atropelamento e não tem

como determinar desde logo a extensão dos danos. É possível, portanto,

formular pedido ilíquido para que o valor seja fixado na sentença ou até

posteriormente em liquidação de sentença. Discute-se se na ação de

indenização por danos morais deve haver a indicação do quantum na inicial.

Entendendo que sim, manifestam-se Nelson Nery e Scarpinella. O STJ vem

reiterando manifestação no sentido de que o valor indicado é meramente

estimativo.

quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva

ser praticado pelo réu: a doutrina aponta como exemplo clássico a ação de

prestação de contas, em que há pedido de pagamento de saldo devedor,

caso se apure saldo a pagar. Na verdade, o pedido será certo e determinado

quanto ao gênero, faltando-lhe apenas fixar o valor.

Portanto, deve também ser o pedido formulado com clareza e precisão,

pois sobre ele é que vai incidir a coisa julgada. Lembre-se: o pedido que define

o objeto do processo.

O pedido pode ser também:

a) simples ou cumulativo propriamente dito => os pedidos são independentes,

de forma que o acolhimento ou a rejeição de um não interfere na análise do

outro. Ex: indenização por dano material e moral.

Trata-se de cumulação objetiva, que se distingue da cumulação

subjetiva, que é das partes (litisconsórcio). Ocorre quando o autor formula mais

de um pedido contra o mesmo réu, ainda que entre os pedidos não haja

conexão.

São requisitos da cumulação objetiva:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

- que os pedidos sejam compatíveis entre si, sob pena de a petição inicial ser

considerada inepta;

- que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

- que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento (se para

cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a

cumulação se o autor empregar o procedimento ordinário) – art. 292, §§2º e 3º.

A cumulação de pedidos de natureza processual (condenação em custas

e honorários advocatícios etc) e de natureza substancial é uma cumulação

aparente.

b) alternativo (art.288) => quando, pela natureza da obrigação, o devedor

puder cumprir a prestação de mais de um modo. O autor não pede duas

prestações cumulativamente, mas apenas uma delas alternativamente. Ex:

resolução do contrato, ou abatimento do preço, no caso de bem com vício

redibitório; ou obrigação de entregar coisa ou seu equivalente em dinheiro.

Se a escolha couber ao credor, deverá na inicial optar por um dos

pedidos. Se couber ao réu, a sentença condenará também alternativamente,

independentemente de pedido expresso do autor, fazendo o réu a escolha na

ocasião da execução.

c) subsidiário (art. 289) => apesar de o CPC falar em pedido sucessivo, trata-

se, na verdade, de pedido subsidiário, pois que o autor pede ao juiz que

conheça do pedido posterior, em não podendo acolher o anterior. O pedido

posterior é, portanto, subsidiário do pedido anterior, que é o principal, cujo

acolhimento se tornou impossível. Ex:. reintegração no emprego ou, se este

não for possível, indenização correspondente.

d) sucessivo => entende-se, porém, como sucessivo o pedido que é feito

cumulativamente com um primeiro, e que só pode ser concedido se este o for.

Há uma relação de prejudicialidade entre os pedidos. Ex: pedido de

investigação de paternidade cumulado com de alimentos.

V – o valor da causa;

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Todas as causas devem ter um valor, a ser fixado segundo os arts. 259 e

260. Esse requisito define certas conseqüências processuais e não só o

pagamento de custas. Ele determina o procedimento; limita a admissibilidade

de recursos; define a competência; e, em certos casos, é levado em

consideração na fixação de honorários de advogado.

Para as referidas conseqüências, é levado em conta o valor atribuído no

momento da propositura da ação.

Em princípio, o valor da causa é o valor do pedido, mas nas causas em

que o pedido não tem conteúdo econômico imediato, o valor será atribuído

apenas para fins de incidência de despesas por estimativa.

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos

fatos alegados;

A o autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito; assim,

deve desde logo indicar os meios de prova que pretende produzir. Salvo os

documento que deverão ser juntados com a inicial, basta a indicação da

natureza da prova (testemunhal, pericial etc). A indicação, porém, não deve

ser tão genérica, a ponto de obrigar o juiz a mandar especificá-la

posteriormente.

VII – o requerimento para a citação do réu.

A citação é ato essencial para o chamamento do réu e deve ser

expressamente pedida para que a constituição da relação processual se

complete. Se o autor não se referir a outra modalidade citatória, será ela

realizada via postal, salvo as exceções legais.

De outro giro, o art. 283 exige que a petição inicial seja instruída com os

documentos indispensáveis à propositura da ação. Por eles entendem-se os

documentos que são realmente fonte de prova da relação material, os que

revelam a própria essência do direito pleiteado (contrato de locação, na ação

de despejo; certidão de casamento, na ação de separação ou divórcio); o que

prova a capacidade postulatória do autor (procuração) etc.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.1.1.1 Modificação ou aditamento da petição inicial

A mudança do pedido não se confunde com o aditamento deste. Aquela

corresponde à substituição, à alteração do pedido inicialmente deduzido. Já o

aditamento significa acrescentar outro pedido ao original.

Tanto a modificação quanto o aditamento do pedido são livres antes da

citação (art. 294). Mas o limite para tanto está previsto no art. 264, ou seja, o

autor só poderá modificar ou aditar o pedido depois da citação e antes do

saneamento se o réu consentir.

3.1.1.2 Indeferimento da petição inicial

Se o juiz verificar que a petição inicial não está completa ou que

apresenta defeitos ou irregularidades SANÁVEIS, pelo princípio da economia

processual e da instrumentalidade das formas, não poderá ele indeferi-la de

plano.

Antes, determinará que o autor a emende ou complete no prazo de 10

dias. Caso ele não cumpra com a diligência, aí sim o juiz indeferirá a inicial.

Esta é a regra esculpida no art. 284, parágrafo único, CPC.

São considerados sanáveis os vícios previstos nos incisos V e VI do art.

295, do CPC, in verbis:

V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à

natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se

puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

VI – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,

primeira parte (advogado não declarar na inicial o seu endereço para receber

intimação e não suprir a omissão no prazo de 48 hs, determinado pelo juiz) e

284 (não emendar a inicial no prazo de 10 dias).

Nas demais hipóteses previstas no art. 295, por se tratarem de vícios

INSANÁVEIS, ou seja, incorrigíveis, o juiz deverá indeferir a petição inicial

de pronto, liminarmente. São elas:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

I – quando for inepta => segundo o parágrafo único deste mesmo artigo (art.

295), considera-se inepta a petição inicial quando:

1. lhe faltar pedido ou causa de pedir;

2. da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão (o pedido

deve ser concludente);

3. o pedido for juridicamente impossível (a maioria da doutrina entende que

o pedido é juridicamente possível quando ele não estiver expressamente

proibido no ordenamento jurídico; isso significa que não precisa que o

pedido esteja necessariamente previsto).

4. quando contiver pedidos incompatíveis entre si.

II – quando a parte for manifestamente ilegítima;

III – quando o autor carecer de interesse processual;

IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição

(ATENÇÃO: com a modificação do art. 219, §5º, do CPC, e com a conseqüente

revogação do art. 194 do CC pela Lei n. 11.280/06, o juiz poderá de ofício

conhecer não só a decadência (exceto a convencional) como também a

prescrição, independentemente se trata de direitos patrimoniais ou não);

Se a inicial for indeferida, poderá o autor, conforme o art. 296, interpor

recurso de apelação. Todavia, é facultado ao juiz, no prazo de 48 horas,

retratar-se e reformar a sua decisão. Caso não reforme, mantendo a sentença,

deverá o juiz remeter os autos imediatamente ao tribunal (parágrafo único, art.

296).

Por outro lado, se não for o caso de indeferimento, estando em termos a

petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu para responder

(art. 285).

3.1.2 ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

a) Evolução histórica

no mandado de segurança (Lei 1.533/51, revogada pela Lei 12.016/09, art.

6º, III);

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

nas ações possessórias (art. 928, CPC/73);

na ação civil pública (art. 12, Lei 7347/85);

na ação de despejo (art. 59, §1º, I a V, Lei 8245/91);

nas tutelas específicas de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa

(§§3os dos arts. 461 e 461-A, inseridos no CPC, respectivamente, em 1994 e

2002).

Diante da indiscutível eficácia do instituto da tutela antecipada como

mecanismo moderno na busca de um processo mais adequado e justo,

consagrando o princípio fundamental do devido processo legal (art. 5º, LIV,

CF/88), é que o legislador o previu em artigo próprio do CPC, a saber, art. 273,

ampliando a sua aplicação para todas as ações de conhecimento.

Todavia, apesar de não ser um instituto novo, pois que já era previsto em

casos especiais desde a década de 50, somente depois de 1994, quando foi

inserido ao CPC o art. 273, é que se passou a visualizar, com maior nitidez, a

distinção entre a “tutela antecipada” e a tutela cautelar, destinando esta

última às hipóteses que realmente lhe são própria.

b)Diferenças entre “tutela antecipada” e tutela cautelar

“Tutela antecipada” e tutela cautelar NÃO SE CONFUNDEM.

A tutela cautelar se presta, através de ação própria (ação cautelar) e

processo distinto (processo cautelar), APENAS garantir o resultado da

demanda, pendente ou futura, evitando o perecimento do bem litigioso,

através da adoção de medidas meramente acautelatórias.

Portanto, a regra é que a tutela cautelar não tem caráter satisfativo,

pois que não realiza o direito material, apenas o resguarda (salvo exceções,

como na busca e apreensão).

Já a “tutela antecipada” tem objetivos muito mais complexos, pois com

ela busca-se a concessão prévia, no bojo do processo de conhecimento, dos

efeitos da tutela pretendida.

É, portanto, tutela satisfativa, pois satisfaz o próprio direito do autor,

de forma antecipada e provisória.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

É por isso que os requisitos para a concessão da “tutela antecipada” são

mais robustos e consistentes que os da tutela cautelar, exigindo mais que uma

mera aparência do direito, mas uma evidência do direito.

São diferentes também, pois que a tutela cautelar, por visar apenas o

resguardo do processo principal, tem natureza publicista, o que autoriza a

sua concessão até de ofício; já a “tutela antecipada”, por objetivar o

resguardo de interesse material privado da parte, tem natureza privada, só

podendo ser concedida mediante provocação.

Mas, apesar das diferenças, ambas assemelham-se pelo fim último de

evitar o perecimento do direito pelas delongas naturais do processo e também

pela provisoriedade de suas decisões. Justamente por essas razões é que a

doutrina as enquadra como espécies do gênero maior “tutelas de urgência”:

tanto a tutela cautelar como a “tutela antecipada” são provisórias e precárias,

podendo ser revistas e cassadas a qualquer tempo, pois que se fundam numa

cognição meramente sumária ou superficial.

E, em virtude de tais semelhanças das tutelas de urgência, que o

legislador tratou de inserir, no ano de 2002, ao art. 273 o §7º, autorizando a

fungibilidade entre a “tutela antecipada” e a tutela cautelar.

Isso significa dizer que se, no processo de conhecimento, o autor pedir

antecipação dos efeitos da tutela, tendo o seu pedido, na verdade, natureza e

requisitos de tutela cautelar, poderá o juiz conceder esta última sem a

necessidade de um processo cautelar autônomo. Esta fungibilidade é chamada

regressiva, porque há troca de uma tutela maior para outra menor.

Mas a doutrina, em interpretação mais acurada deste parágrafo,

entendeu ser possível a fungibilidade inversa ou progressiva, permitindo a

substituição da tutela cautelar (que é menor) pela “tutela antecipada” (que é

maior), desde que o requerente tenha satisfeito os requisitos desta última, que

são muito mais exigentes.

Outra questão que merece esclarecimento é a relativa à LIMINAR. Esta

expressão é e sempre foi utilizada indiscriminadamente para se referir a

qualquer provimento ou decisão judicial, seja de natureza cautelar ou

antecipatória de tutela, o que contribuiu para agravar ainda mais a confusão

que já se fazia entre estes dois institutos tão distintos.

29

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Liminar, na verdade, não é uma decisão, mas apenas o momento em

que esta decisão foi dada, qual seja, in limine – no início, antes da citação

do réu, o que, obviamente, pode acontecer tanto na tutela cautelar quanto na

“tutela antecipada”.

Portanto, fica fácil de concluir que NEM TODA LIMINAR É ANTECIPAÇÃO

DE TUTELA, como também NEM TODA LIMINAR É TUTELA CAUTELAR!!!

TUTELA CAUTELAR “TUTELA ANTECIPADA”

depende de ação própria e

processo autônomo;

concedida, incidentalmente, no

bojo do processo de conhecimento;

protege para depois executar; executa/realiza para ter proteção;

não é tutela satisfativa de direitos; é tutela satisfativa de direitos;

protege processo (natureza

pública) – a requerimento ou de

ofício;

protege o interesse material do

autor (natureza privada) – só a

requerimento;

mera aparência do direito (fumus

boni iuris).

evidência do direito.

SEMELHANÇAS: periculum in mora (tutelas de urgência); precariedade e

provisoriedade.

c) Diferença entre “tutela antecipada” e julgamento antecipado da

lide

Primeiramente, deve-se ficar claro que, na “tutela antecipada”, o que se

antecipa, na verdade, não é a tutela, como o nome parece indicar, mas os

efeitos que a concessão desta tutela, ao final, poderia produzir, qual seja,

declaração, constituição, condenação, ordem (mandamento) ou execução lato

sensu.

Por exemplo:

Numa ação de despejo, a tutela é uma execução lato sensu, e o seu

efeito é o despejo, a desocupação.

Numa ADI (ação direta de inconstitucionalidade), a tutela é a declaração

de inconstitucionalidade, e o seu efeito é a ineficácia da lei ou do ato

normativo contrário à Constituição.

30

Page 32: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Numa indenização por danos materiais, a tutela é a condenação a uma

prestação de dar quantia, e o efeito é o pagamento do valor necessário a

reparar o dano etc.

Portanto, é totalmente incorreto falar em TUTELA ANTECIPADA, pois não

é a tutela, o mérito que se antecipa, mas os efeitos que decorreriam de sua

eventual concessão. Assim, mais correto é dizer antecipação dos efeitos da

tutela, conforme a doutrina dominante e com a própria dicção do CPC, no art.

273, que diz “antecipar , total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida”.

É exatamente nisso que se diferenciam a “tutela antecipada” do

chamado “julgamento antecipado da lide”. Este último é instituto previsto no

art. 330, que, em face da presença de alguns requisitos, autoriza o juiz julgar o

mérito da causa ou a lide, concedendo a própria tutela (e não os seus efeitos)

de forma definitiva (e não provisória).

Nesse caso, há extinção do processo com resolução do mérito, sendo o

ato do juiz uma sentença, passível, portanto, de recurso de apelação. Já na

antecipação dos efeitos da tutela, o ato do juiz é uma mera decisão

interlocutória, a qual desafia recurso de agravo, pois que continua o processo

em sua marcha normalmente.

d) Cabimento

A “tutela antecipada” tem cabimento em qualquer rito do processo de

conhecimento, seja comum, especial, nos Juizados etc.

É antecipável também qualquer efeito da sentença de conhecimento,

seja ela declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva

lato sensu.

Muito já se discutiu na doutrina acerca de seu não cabimento nas ações

de conhecimento cuja sentença opera efeitos meramente declaratórios ou

constitutivos, sob o fundamento de que nestas não há produção de efeitos

executivos.

Porém, a doutrina firmou o entendimento segundo o qual, nos feitos

declaratórios e constitutivos, o que se antecipa são apenas os efeitos

executivos reflexos da tutela pretendida. Assim, por exemplo, a ADI é uma

ação declaratória, cujo efeito reflexo desta declaração, qual seja, ineficácia da

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Page 33: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

lei ou do ato normativo, é executável, realizável. A ação rescisória, por outro

lado, é uma ação desconstitutiva, cujo efeito reflexo também é executável,

qual seja, a suspensão dos efeitos da sentença rescindenda. Portanto, todos

estes efeitos são antecipáveis.

Também prepondera o entendimento de que antecipação dos efeitos da

tutela é cabível contra qualquer pessoa, inclusive as de direito público,

desde que a pretensão não vise, ordinariamente, ao pagamento (obrigação de

dar quantia), uma vez que deve ser observado o art. 100 da CF/88, que exige

como forma de pagamento o precatório , e como pressuposto para a sua

expedição, a existência de sentença transitada em julgado.

Mas há autores que entendem que não caberia tutela antecipada em

nenhuma hipótese contra a Fazenda Pública, pois que a Lei n. 9494/97, que

disciplina a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, proíbe a concessão

de liminar nos casos indicados por ela (art. 1º), bem como dever-se-ia observar

o duplo grau obrigatório (reexame necessário), por se tratar de decisão

contrária à Fazenda Pública.

Todavia, tal tese não merece acolhida, porque, primeiro, a vedação legal

só ocorre em alguns casos (v.g. condenação ao pagamento de quantia),

sendo permitida a antecipação de tutela nos demais, como condenação à

prestação de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa (diversa de

dinheiro). Segundo, porque o duplo grau obrigatório, também conhecido como

reexame necessário, só tem aplicação, nos termos do art. 475 do CPC, contra

sentenças, sendo que a antecipação de tutela é concedida, normalmente,

através de decisão interlocutória.

e) Momento

Segundo a maioria da doutrina e a jurisprudência do STJ, desde que

preenchidos os requisitos do art. 273, a “tutela antecipada” pode ser pedida e

concedida em qualquer momento do processo. Portanto:

antes de ouvir o réu => ou seja, liminarmente, sem se possa falar em

ofensa ao princípio do contraditório, pois que a antecipação é fundada numa

cognição sumária ou superficial, garantindo-se um contraditório diferido ou

postergado. Mas exatamente por isso, a concessão liminar é admitida em

casos ou situações urgentíssimas.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

depois de ouvir o réu => obviamente, que antes de proferir a sentença, já

que, como vimos, sua concessão se funda numa cognição superficial.

na sentença => ocorre quando já se antevê que contra a mesma é cabível

recurso que opera efeito suspensivo, ou seja, que suspende, até o seu

julgamento, a produção dos efeitos da sentença. Assim, diante da

possibilidade de perecimento do direito, face à demora do julgamento do

recurso com efeito suspensivo, é que se pode, na ocasião da sentença,

requerer a antecipação dos efeitos que ela, desde então, produzirá.

em grau de recurso => o relator poderá conceder a antecipação da tutela

recursal, ou seja, reformar ou anular a decisão recorrida, quando o

recorrente provar que o fundamento do recurso é relevante (fumus boni

iuris) e que há perigo de dano irreparável ou de difícil reparação do seu

direito caso tenha que esperar o julgamento final do recurso (periculum in

mora).

O exemplo clássico de antecipação de tutela recursal ocorre quando o

juiz indefere uma prova, cuja decisão é atacável pelo recurso de agravo. Este,

por sua vez, pode ser recebido no efeito suspensivo se a parte o requerer.

Todavia, tal suspensão apenas impede que o efeito do indeferimento da prova

se produza, não significando, pois, o seu deferimento. O deferimento só poderá

alcançado pela reforma da decisão com o julgamento do mérito recursal. Para

evitar danos em razão da demora desse julgamento, é possível à parte

requerer a antecipação do efeito da tutela recursal, que, nesse caso, é a

reforma da decisão.

f) Legitimidade

Segundo a dicção do caput do art. 273, “o juiz poderá, a requerimento

da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida...”

Assim, vê-se que não é possível a antecipação dos efeitos da tutela ex

oficio, mas apenas mediante requerimento, que pode ser feito:

pelo autor ;

pelo réu => quando este formula pedido (em reconvenção, ações dúplices

ou pedido contraposto). Há quem diga ser possível também ao réu requere-

la na contestação, desde que a antecipação seja dos efeitos da

improcedência do pedido (tutela negativa).

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Page 35: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

pelo assistente simples do autor => desde que este concorde, já que,

consoante o art. 52 do CPC, “o assistente exerce os mesmos poderes e

sujeita aos mesmos ônus que o assistido”.

pelo assistente litisconsorcial do autor => independentemente do seu

consentimento, pois são considerados litigantes distintos e autônomos,

conforme art. 48 do CPC, que reza: “os atos ou omissões de um não

prejudicarão ou beneficiarão os outros”.

pelo Ministério Público => como autor ou fiscal da lei (custos legis).

g) Requisitos para a concessão da “tutela antecipada”

O juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida, desde que

observe os seguintes requisitos constantes no art. 273, CPC:

1º ) Caput => existência de prova inequívoca de forma a demonstrar a

verossimilhança da alegação.

Prova inequívoca é a prova amplamente robusta, que tem o condão de

fundar um juízo de certeza. Assim, ela conduz à certeza da alegação, e não à

verossimilhança do alegado, como diz o artigo.

Por outro lado, verossimilhança é uma mera aparência da verdade (vero

= verdade; similhança = semelhante, parecido, aparente).

Diante a da contradição entre as expressões, a doutrina dominante fixou

um ponto médio entre a certeza e a aparência do direito: a sua

probabilidade.

A probabilidade seria uma situação em que os motivos embasadores da

aceitação da alegação preponderam sobre os motivos divergentes. Ela é mais

que o fumus boni iuris (aparência), requisito este para a concessão da tutela

cautelar, e menos que a certeza do direito, já que haverá antecipação não da

tutela, mas tão-somente de seus efeitos. Trata-se, portanto, de uma evidência

do direito, ou seja, uma aparência muito mais forte.

2º) SÃO ALTERNATIVOS:

- inciso I => existência de fundado receio de dano irreparável ou de

difícil reparação (antecipação de tutela assecuratória).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Traduz no receio, na apreensão de um dano iminente e irreparável ou de

difícil reparação, em virtude da demora da decisão definitiva. É o chamado

periculum in mora, caracterizado pelo fundado receio de dano.

Exatamente por ter esta natureza assecuratória, de evitar dano, é que a

tutela antecipada se coloca como espécie do gênero tutela de urgência, ao

lado da tutela cautelar (como já vimos, a diferença entre elas está na forma, na

providência que se toma para evitar o dano: na antecipação “de tutela” se dá

através de execução, de satisfação; na tutela cautelar, mediante garantia,

conservação do direito).

<OU>

- inciso II => fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório do réu (antecipação de tutela punitiva ou

sancionatória).

Nesse caso, busca-se evitar as demoras advindas não do processo, mas

do procedimento desleal do demandado na sua resposta.

Por defesa abusiva entende-se a defesa flagrantemente inconsistente.

Já o manifesto propósito protelatário é evidenciado pela intenção clara do

demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do

provimento final.

Luiz Fux entende que o nítido propósito protelatório se encontra inserido

no abuso do direito de defesa. Já para Fredie Didier tudo se resume à litigância

de má-fé (art. 17, CPC).

Não se trata, aqui, de uma tutela de urgência, assecuratória,

dispensando o periculum in mora. Objetiva, na verdade, punir o réu, sendo

conhecida, assim, como tutela antecipada punitiva ou sancionatória.

Como pressupõe que o réu já tenha se defendido, não cabe a sua

concessão liminarmente. Entretanto, Nelson Nery entende ser possível a sua

concessão liminar quando se provar que o abuso se deu extrajudicialmente.

3º) parágrafo 2º => ausência de perigo de irreversibilidade do

“provimento” antecipado

Trata-se de um pressuposto negativo para a antecipação, já que o CPC só

autoriza a antecipação de tutela quando NÃO houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado.

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Page 37: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Segundo a maioria da doutrina, irreversível não é o provimento, já que

este é passível de modificação mediante recursos, mas, sim, as conseqüências

fáticas que advém do provimento. Ex: concessão de ordem de amputação de

membro.

A irreversibilidade deve ser entendida da maneira mais ampla possível,

como a impossibilidade não só da reposição do estado das coisas tal qual

existiam antes da providência, mas também na impossibilidade de haver

indenização equivalente a tal reposição (indenização esta, que se cabível, será

fundada numa responsabilidade objetiva – aplicação do art. 475-O, inciso I,

CPC).

Tal requisito tem gerado muitas negativas de concessão de antecipação.

Por outro lado, o indeferimento do pedido de antecipação por conta da

irreversibilidade do provimento pode gerar prejuízos ainda maiores e mais

irreversíveis.

Em virtude disso, tem a doutrina interpretado o §2º à luz do princípio da

proporcionalidade. Isso significa dizer que a antecipação pode ser concedida

mesmo quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, desde que se

faça uma ponderação entre os interesses em conflito, definindo-se pelo mais

relevante.

Exemplo:

O que vale mais: a integridade física, não amputando o membro da

pessoa, ou a sua vida?

Por outro lado: será que a vida só seria conservada se amputasse o

membro da pessoa ou haveria outro modo de salvá-la do risco de morte?

Resposta: Na ponderação destes interesses, em concreto, adotando um

juízo de razoabilidade e de proporcionalidade, é que o juiz definirá o

cabimento da antecipação, mesmo diante da irreversibilidade do

provimento.

h) Natureza jurídica da decisão que concede ou indefere a tutela

antecipada

no curso do processo (liminarmente ou não) => decisão interlocutória

(passível de recurso de agravo);

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Page 38: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

na sentença => a decisão antecipatória fará parte integrante da sentença

(passível de recurso de apelação; nesse caso, operando apenas efeito

devolutivo, e não o suspensivo, a fim de que seja conservada a sua eficácia

– art. 520, VII, CPC).

Outra grande característica da decisão antecipatória é a sua

provisoriedade e precariedade, bem descritas no §4º do art. 273, que diz “a

tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em

decisão fundamentada”. Isso se dá em razão de a antecipação de tutela se

fundar numa cognição superficial, sumária.

A revogação se dá automaticamente quando do indeferimento do pedido

do autor. Já a cassação se dá no curso do processo quando o juiz se convencer

que os requisitos para a sua concessão não são mais existentes. Por fim, a

modificação, a rigor, ao contrário do que possa induzir o referido parágrafo, só

se dá quando do julgamento de recurso que tenha reformado a decisão

antecipatória.

A doutrina se divide quanto à possibilidade de revogação ou

“modificação” (leia-se: cassação) de ofício pelo juiz, havendo quem sustente

(v.g. Carreira Alvim, Ernane Fidélis) que é impossível já que se há exigência,

para a sua concessão, da provocação da parte, então deverá também partir

desta a iniciativa para a revogação ou cassação da medida.

De outro giro, uma minoria, representada por Luiz Fux, Athos de Gusmão

Carneiro e a 3ª Turma do STJ, tem sufragado o entendimento de que é

possível, sim, a revogação ou cassação da medida antecipatória de ofício pelo

juiz.

i) Efetivação da tutela antecipada (§3º)

O legislador fala em efetivação, e não execução da tutela antecipada,

pois que ela se dá no mesmo processo em que é concedida. Não precisa

instaurar processo novo.

Efetiva-se a decisão antecipatória da mesma forma que se efetivaria ou

se executaria a decisão final definitiva. Esta, por sua vez, efetiva-se se:

a sentença for meramente declaratória ou constitutiva => dispensa-se

execução;

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

a sentença for condenatória:

- para prestar uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa (diversa de

dinheiro) => adoção, na própria sentença, que tem natureza mandamental ou

executiva lato sensu, de medidas coercitivas de efetivação (como multa por

atraso – astreintes; remoção de pessoas ou coisas; busca e apreensão etc). É a

chamada tutela específica (arts. 461, §5º e 461-A, CPC);

- para prestar uma obrigação de dar (dinheiro) => cumprimento de sentença

(art. 475-I a 475-R, CPC), muito semelhante à antiga execução forçada

autônoma, que se dá nos mesmos autos do processo de conhecimento donde

originou o título (sentença), numa última fase após o trânsito em julgado da

sentença. Todavia, isso se dá se a sentença tiver transitado em julgado; caso

contrário, o credor deve providenciar uma execução provisória, prevista no art.

588, o qual foi revogado pelo art. 475-O, introduzido pela Lei n. 11.232/05.

Seguindo este raciocínio, qual seja, que a efetivação da decisão

antecipatória segue os mesmos padrões para a efetivação da decisão

definitiva, que o parágrafo 3º do art. 273, previu “a efetivação da tutela

antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas

previstas nos arts. 588, 461 e 461-A”.

Portanto, se tratar de antecipação de obrigação de fazer ou não fazer,

aplica-se o art. 461, especificamente os parágrafos 4º e 5º, os quais autorizam,

respectivamente, o juiz conceder a ordem de cumprimento da obrigação de

fazer ou não fazer, sob pena de multa diária ao réu (mandamental); OU adotar

medidas sub-rogatórias, como busca e apreensão, remoção de pessoas ou

coisas etc, a fim de garantir um resultado prático equivalente (executiva lato

sensu).

Por outro lado, se tratar de antecipação de obrigação de entrega de

coisa, aplica-se o disposto no art. 461-A, que, por sua vez, remete à leitura do

art. 461, como já foi analisado acima.

Por fim, se for caso de antecipação de obrigação de pagar quantia, então

deverá ser aplicado o art. 588, CPC, revogado pelo art. 475-O, que trata de

execução provisória. Conforme o disposto no referido artigo, a execução

provisória far-se-á da mesma forma que a definitiva, havendo, inclusive

alienação dos bens penhorados.

Entretanto, tal alienação far-se-á mediante prestação caução idônea (inc

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

III) pelo exeqüente (nota promissória, cheque, imóvel que garanta o prejuízo

etc), arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos, que será dispensada se

o crédito for de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito de até 60

salários mínimos (parágrafo 2º) e se tratar de hipossuficiente (demonstrar

situação de necessidade).

A execução perde seu efeito se a decisão for modificada, restituindo-se

as partes ao estado anterior (inc. II) e respondendo o exequente pelos

prejuízos que venha o executado a sofrer (inc. I – esta responsabilidade é

objetiva).

j) Antecipação dos efeitos da tutela de pedidos incontroversos (art.

273, parágrafo 6º)

Reza o parágrafo 6º do art. 273 que:

“A tutela antecipada também poderá ser concedida quando

um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,

mostrar-se incontroverso”.

Dá-se a sua aplicação no seguinte exemplo:

Pede-se A e B, e o réu reconhece o pedido B. Nesse caso, parte da

demanda está incontroversa, o que, segundo o parágrafo 6º, autoriza a

antecipação da tutela nesta parte.

Todavia, parte da doutrina entende se tratar, na verdade, de

JULGAMENTO de parte do litígio, e não de antecipação, pois que o parágrafo 6º

não faz referência aos requisitos do caput e incisos do art. 273. Nesse sentido,

a decisão será definitiva, decidindo parcialmente o mérito. Porém, como o

processo terá prosseguimento, tal decisão será, curiosamente, uma decisão

interlocutória, passível, portanto, de recurso de agravo.

De outra banda, há quem sustente, como Cândido Rangel Dinamarco, ser

caso de antecipação embora estejam dispensados os seus requisitos.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.1.3 JULGAMENTO LIMINAR DO MÉRITO (ART. 285-A)

Vimos até então que o processo se forma com a iniciativa da parte

através da petição inicial. Nesta, ela formula pedidos, entre os quais lhe é

facultado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, caso tenha preenchido

os requisitos do art. 273.

O próximo passo é o DESPACHO do juiz, recebendo ou não a inicial.

Verificando que a petição padece de um vício sanável, o juiz abrirá um

prazo de 10 dias para que o autor a emende, sob pena de indeferimento.

Por outro turno, se verificar que se trata de vício insanável, o

indeferimento será imediato, ou seja, liminar, podendo o juiz se retratar desta

decisão num prazo de 48 horas caso o autor apele.

Mas, estando a petição em termos, ou seja, satisfeitos todos os requisitos

dos arts. 282 e 283, o juiz a receberá, mandando citar o réu para apresentar

defesa no prazo legal, sob pena de sofrer os efeitos da revelia, e, assim, o

processo terá continuidade em sua marcha.

Acontece que, em se tratando da situação prevista no art. 285-A,

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

acrescentado no CPC por força da Lei n. 11.277, de 08.02.06, o juiz poderá, ao

receber a inicial, DISPENSAR A CITAÇÃO do réu e proferir, desde já,

liminarmente, a sentença de MÉRITO.

Perceba que aqui a situação é totalmente inusitada e desconhecida por

nós: não se trata de antecipação de efeitos da tutela e muito menos de

julgamento antecipado da lide, que ocorre sempre depois da citação do réu e

antes de qualquer audiência.

Trata-se de um “julgamento liminar do mérito” (há quem denomine

de “julgamento imediato de processos repetidos”; outros de “julgamento das

ações repetidas”.

Para entender seu cabimento, vamos conhecer o respectivo dispositivo:

Art. 285-A Quando a matéria controvertida for unicamente

de direito s e no juízo já houver sido proferida sentença

de total improcedência em outros casos idênticos

poderá ser dispensada a citação e proferida sentença,

reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Parágrafo primeiro – Se o autor apelar, é facultado ao juiz

decidir, no prazo de 5 dias, não manter a sentença e

determinar o prosseguimento da ação.

Parágrafo segundo – Caso seja mantida a sentença, será

ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Os pressupostos para a sua aplicação deverão fazer-se presentes,

simultaneamente, quais sejam:

a) tratar-se de matéria unicamente de direito => entende-se por matéria

unicamente de direito justamente aquela cuja decisão depende, apenas, de

aplicação e interpretação de normas jurídicas. Portanto, não há provas a

serem produzidas.

b) no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros

casos idênticos => juízo, aqui, deve ser entendido como o órgão

jurisdicional, ou seja, a Vara, e não a pessoa do magistrado.

Mas uma questão aqui se coloca: numa Vara pode oficiar mais de um juiz

(o juiz 1 e o juiz 2). Conclui-se, então, que cada um deles, pelo princípio da

livre convicção motivada do juiz, pode adotar uma tese diferente da do outro

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

para casos semelhantes.

Pois bem. Assim sendo, suponhamos que, para uma determinada

questão de direito, o juiz 1 adote uma interpretação que leve sempre a

procedência da ação, e o juiz 2, ao contrário, adote outra interpretação,

diametralmente oposta, que leve sempre a improcedência da ação.

Qual das sentenças servirá de parâmetro para a aplicação do dispositivo

em referência? A do juiz em for distribuída a petição, daquele a quem couber

decidir a causa. Se o autor tiver a sorte de cair com um juiz que julga em linha

com seu pedido, bem. Se não, a questão de direito será enfrentada, adotando

o juiz a mesma tese outrora adotada em caso idêntico.

Portanto, nesses casos a expressão juízo deve ser entendida como

sendo juiz.

Outra questão: tal julgamento liminar, ou seja, o proferimento de

sentença de mérito antes de ouvir o réu, extinguindo o processo com resolução

do mérito, contraria o princípio do contraditório?

Não, porque não poderia haver provimento jurisdicional mais benéfico ao

réu do que o da improcedência total da ação. Ademais, é dada oportunidade

para se defender na ocasião do recurso (contraditório diferido).

O legislador, na verdade, ao acrescentar tal dispositivo no CPC prestigiou

mais uma vez os princípios da economia e celeridade processuais, uma vez

que o processo se abreviará antes da citação do réu, e, conseqüentemente, o

poupará de gastos com advogado, preparação de defesa, locomoção, sem

contar com o gasto emocional decorrente de estar sendo acionado.

Bom. Aplicando o disposto no art. 285-A, o autor será prejudicado com a

sentença de improcedência, surgindo-lhe interesse de interpor apelação.

Caso o autor interponha o recurso de apelação, prevê o parágrafo do 1º

do mencionado dispositivo legal ser “facultado ao juiz decidir, no prazo de 5

dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação”.

Este parágrafo se assemelha ao disposto no art. 296 do CPC, que prevê o

cabimento da apelação contra a sentença que indefere liminarmente a petição

inicial, bem como a possibilidade de retratação do juiz no prazo de 48 horas.

No entanto, diferentemente do art. 285-A, o parágrafo único do art. 296

estabelece que não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente

encaminhados ao tribunal competente, significando a ausência de citação do

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

réu, mesmo não havendo a interposição, o processamento e o julgamento do

recurso de apelação.

Já o novo parágrafo 2º do art. 285-A estabelece que, caso seja mantida a

sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Não há qualquer restrição ilegítima a direitos das partes, nem mesmo às

garantias do contraditório e da ampla defesa, pois a matéria é só de direito e

as alegações e argumentação do autor e do réu podem ser feitas,

respectivamente, nas razões e nas contra-razões da apelação.

A citação não é realizada para apresentar defesa, mas sim com a

finalidade de responder ao recurso, momento em que, certamente, o réu

poderá fazer suas alegações defensivas.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.1.4 DEFESA DO RÉU

Vimos que o juiz, ao receber a inicial, se não for o caso de aplicar o art.

285-A, manda citar o réu para que este, dentro do prazo legal, ofereça a sua

resposta, completando, assim, a relação jurídica processual.

Oportunizando ao réu tal participação no processo, satisfaz-se o

contraditório, não sendo, portanto, a resposta um dever ou uma obrigação,

mas um mero ônus processual.

Assim sendo, ao ser citado, poderá o réu adotar 3 posturas diferentes:

apresentar resposta; reconhecer o pedido; ou manter-se inerte.

Vamos analisar a primeira hipótese: apresentação de resposta/defesa.

I – Resposta/Defesa

O direito de defesa, corolário ao direito de ação, pode ser exercido por 3

atos distintos: por meio da contestação, da exceção, ou da reconvenção.

Portanto, a expressão “resposta” é muito mais ampla.

Segundo o art. 297, CPC, o réu poderá oferecer a sua resposta no prazo

de 15 dias, em petição escrita, não obstante no procedimento sumário e nos

Juizados poderá ser feito oralmente, dirigida ao juiz da causa, posto que já

prevento (competência já fixada pela distribuição ou despacho).

Existem pessoas que gozam de prazo privilegiado na resposta. Segundo

o art. 188 do CPC, em se tratando de Ministério Público ou Fazenda Pública4,

inclusive autarquias e fundações públicas, o prazo é em quádruplo. Cuidado

com a redação do artigo que fala em “quádruplo para contestar”, sendo que o

privilégio, na verdade, se estende a todas as modalidades de resposta.

Por força do art. 5º, parágrafo 5º, da Lei n. 1.060/50, o Defensor Público

conta com o prazo em dobro para a prática de todos os atos, inclusive para a

defesa.

4 Tendo-se, por exemplo, como litisconsortes passivos a Fazenda Pública e uma autarquia, ambas as regras (art. 191 e188) deverão combinar-se, não se podendo admitir a prevalência de uma sobre a outra, resultando-se, então, em prazo de resposta 8 vezes maior que o normal (ou seja, o dobro – art. 191, do quádruplo – art. 188).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

O mesmo raciocínio se faz para os processos que tenham litisconsortes

com advogados distintos, que terão o dobro para oferecer a resposta,

conforme o art. 191 do diploma processual.

A contrario sensu, se os vários réus estiverem representados pelo mesmo

advogado, a regra legal que fixa o prazo de quinze dias não se altera, como

bem ensina o art. 298 (“quando forem citados para a ação vários réus, o prazo

para responder ser-lhe-á comum, salvo o disposto no art. 191”).

Caso o autor desista da ação com relação a algum dos réus, antes da

citação deles, orienta o parágrafo único do art. 298, que o prazo da resposta

correrá da intimação do despacho do juiz que deferir a desistência.

Feitas estas primeiras considerações, vamos iniciar o estudo do primeiro

ato defensivo: a contestação.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.1.5CONTESTAÇÃO

A contestação, como um dos atos pelos quais se exerce o direito de

defesa, está disciplinada os arts. 300 a 303, do CPC.

A contestação é o ato básico de defesa a ser utilizado pelo réu, pois é,

através dela, que ele vai buscar a tutela jurisdicional negativa, ou seja, o fim

do processo instaurado pelo autor. Por ela, o réu se opõe, formal e/ou

substancialmente, à pretensão do autor.

Para tanto, preleciona o art. 300 que, nela, deverá o réu alegar TODA a

matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o

pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir.

Dessa forma, guardando as devidas proporções, ao réu incumbe, assim

como ao autor em sua petição inicial, observar todos os requisitos dos arts.

282 e 283 do CPC, exceto, por razões óbvias, o pedido, o valor da causa e o

requerimento de citação do réu (salvo se houver denunciação à lide de terceiro

pelo réu na contestação).

Nesse sentido, o art. 300 adotou o denominado princípio da

eventualidade, também conhecido como princípio da concentração da defesa,

segundo o qual cabe ao réu alegar, na oportunidade da contestação, toda a

matéria de defesa, sob pena de preclusão consumativa (perda da faculdade de

praticar novamente um ato processual por já tê-lo praticado anteriormente,

reputando-o, portanto, consumado).

Apesar de tal exigência, a contestação há de guardar certa coerência e

compatibilidade. Certamente, não terá como o réu sustentar, sob o primado da

eventualidade, a inexistência de dívida e também o seu pagamento. Vê-se,

nesse caso, uma contradição de fundamentos da defesa.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Por outro lado, obviamente se excluem de tal regra, podendo ser alegado

pelo réu após a contestação (art. 303):

direito superveniente => isso tem a ver com direito intertemporal (ex: uma

lei que antes obrigava o réu ao pagamento de determinada penalidade

tributária, e que sofreu revogação por outra lei que tenha excluído a sua

cobrança).

Ora, se o tema apenas surge posteriormente à fase da defesa, seria

inviável exigir do réu o apontamento da questão na ocasião da contestação. O

mesmo se pode dizer a respeito do surgimento de fato novo ocorrido

posteriormente à oportunidade da defesa.

matérias conhecíveis de ofício => ou seja, matéria de ordem pública, como

carência da ação; inépcia da inicial, prescrição etc.

alegáveis em qualquer tempo e grau de jurisdição (parágrafo único, art.

245) => exemplo, inexistência ou nulidade de citação.

Mas, além de o réu ter que deduzir toda a matéria de defesa em

momento oportuno, sob pena de preclusão, a lei processual impõe-lhe, ainda,

mais um encargo.

O art. 302 declara que, na contestação, deverá o réu manifestar-se

precisamente sobre TODOS os pontos de fato indicados pelo autor na causa de

pedir, impugnando-os um a um. Caso contrário, serão tais fatos reputados

como verdadeiros, incidindo sobre eles uma presunção legal sobre a sua

indiscutibilidade e incontrovérsia no processo.

Excetua-se da referida presunção:

os fatos que não admitem confissão ou presunção de veracidade =>

direitos indisponíveis (alimentos, por exemplo);

quando a petição inicial estiver desacompanhada de instrumento público

que a lei considere como da substância do ato => exemplo, escritura

pública na ação reivindicatória;

os fatos não impugnados que estiverem em contradição com o conjunto da

defesa => Ex: aquele caso da inexistência da dívida e o seu pagamento.

Trata-se, aqui, do princípio do ônus da impugnação específica de todos

os fatos apontados pelo autor em sua petição inicial, constante no art. 302.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

A regra é não admitir a contestação por negativa geral. Tal atitude só é

permitida ao advogado dativo, ao curador especial e ao Ministério Público, pois

que o parágrafo único do art. 302 os exclui da aplicação do ônus da

impugnação específica. Quanto à Fazenda Pública, aplica-se o referido

princípio.

A contestação engloba a chamada defesa processual e a defesa material.

A defesa processual não visa insurgir diretamente contra o direito

material alegado, mas busca impedir ou dilatar a sua apreciação pela presença

ou ausência de alguma situação processualmente importante.

Assim, o ataque não será contra o mérito (relação jurídica material), mas

contra o processo (relação jurídica processual). Ex: má formação do processo

pela ausência ou nulidade da citação; incompetência absoluta do juízo;

coexistência de relação jurídica processual idêntica (litispendência) etc.

A defesa processual, por sua vez, poderá ser:

peremptória ou própria => se acolhida, aniquila o processo, ou seja, gera

a sua extinção precoce;

dilatória ou imprópria => se acolhida, não aniquila o processo, mas

retarda, dilata, posterga a apreciação do mérito.

Portanto, o momento da defesa processual será sempre antes da

discussão do mérito, pois que a sua análise o antecede. Por isso que ela

também é conhecida por defesa preliminar ou, simplesmente, preliminares.

As preliminares, que informam a chamada defesa processual, estão

previstas no art. 301, o qual traz um rol meramente exemplificativo. Assim,

outras objeções de ordem processual poderão ser alegadas pelo réu em sua

contestação, como, por exemplo, a intervenção de terceiros (v.g. denunciação

da lide).

Segundo o art. 301, compete ao réu, antes de discutir o mérito, ALEGAR:

I – inexistência ou nulidade da citação => esta preliminar deve ser entendida

em conjunto com a regra do art. 214, §1º, que diz “o comparecimento

espontâneo do réu supre a falta de citação”.

Ora, quando o réu contesta conclui-se que o mesmo espontaneamente

compareceu em juízo, suprindo, assim, a eventual falta ou nulidade da citação.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

A alegação da presente preliminar é, portanto, totalmente incompatível e

incoerente com o ato de contestar. Como o réu contesta se não foi citado?

Caso assim o réu proceda, operará para o mesmo preclusão lógica, sendo

impossível o acolhimento de tal preliminar pelo juiz.

Dessa forma, se ele quiser alegar a falta ou nulidade de sua citação,

orienta o §2º do art. 214 o seguinte: “comparecendo o réu apenas para argüir a

nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em

que ele ou seu advogado for intimado da decisão”.

Esta argüição deverá ser feita em uma petição simples, que deverá ser

protocolizada no prazo da contestação. Caso seja acolhida, o prazo para

contestar será reaberto, tendo como conseqüência processual o retardamento

da análise do mérito. Trata-se, portanto, de uma defesa processual dilatória.

II – incompetência absoluta => é aquela fundada nos critérios funcional,

material ou pessoal. É matéria de ordem pública, podendo ser conhecida,

inclusive, de ofício (art. 113, caput).

Ao réu é oportunizada a sua alegação no primeiro momento que lhe

couber falar nos autos, sendo este, obviamente, o momento da defesa.

Todavia, nada obsta que o faça em outra ocasião, até mesmo em grau de

recurso, respondendo, porém, pelas custas de retardamento (art. 113, §1º;

combinado com 3º do art. 267).

Caso seja acolhida, o réu terá o benefício de ver todos os atos decisórios,

até então praticados, declarados nulos e os autos deslocados para o juízo

competente, evitando a análise imediata do mérito (§2º do art. 113). Trata-se,

assim, de mais uma defesa dilatória.

III – inépcia da petição inicial => segundo o parágrafo único do art. 295, será

considerada inepta a inicial:

1. que faltar pedido ou causa de pedir;

2. cuja narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido;

3. cujo pedido seja juridicamente impossível;

4. quando nela contiver pedidos incompatíveis entre si.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Pode acontecer de o juiz, ao despachar a inicial, não perceber que ela

estava inepta, caso em que o réu terá a chance de alegar tal vício com vistas à

extinção do processo. Estamos diante, portanto, de uma defesa peremptória.

IV – perempção => é a impossibilidade de o autor intentar nova ação quando

ele já deu, em outras 3 oportunidades, motivo à extinção do processo sem

resolução do mérito por ter abandonado a causa por mais de 30 dias, por não

ter promovido os atos e diligências que lhe competia (parágrafo único do art.

268).

Caso o autor proponha a mesma ação pela 4ª vez, poderá o réu argüir a

perempção, que, se acolhida pelo juiz, ensejará também a extinção prematura

do processo. É também uma defesa peremptória.

V – litispendência => ocorre quando duas ações possuem os mesmos

elementos, ou seja, as mesmas partes, pedido e causa de pedir (§3º, 1ª parte,

do art. 301). É com a citação válida do réu na 2ª ação que se verifica a

litispendência (art. 219).

O nosso sistema não admite a coexistência de duas ações idênticas,

pois afronta o princípio do juiz natural. Caso contrário, o autor ajuizaria quantas

ações fossem até conseguir a sua distribuição em juízo que lhe favorecesse.

Desta forma, caso o réu suscite a litispendência, deverá o juiz extinguir

o 2º processo, sem resolver o mérito, haja vista que o juízo do 1º processo já

se encontrava prevento. Trata-se de mais uma defesa peremptória.

VI – coisa julgada => é a mesma identidade de ações, sendo que a anterior já

transitou em julgado (§3º , 2ª parte, do art. 301). A propositura de nova ação

idêntica é um desrespeito à obrigatoriedade das decisões, à inevitabilidade da

jurisdição. Os impérios da coisa julgada devem ser respeitados, sob pena de

insegurança jurídica.

Assim sendo, caso seja acolhida, a alegação de inexistência de coisa

julgada, deverá o juiz extinguir o 2º processo sem resolver o mérito. É uma

defesa peremptória.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

VII – conexão => reputam-se conexas quando 2 ou mais ações tiverem o

mesmo pedido OU mesma causa de pedir (art. 103, CPC). Nesse caso, por uma

questão de economia processual e para se evitar decisões contraditórias, a lei

processual autoriza a modificação da competência, se for relativa, para o juízo

que já estava prevento.

Portanto, a conseqüência do seu acolhimento será a remessa dos autos

ao juízo prevento, qual seja, aquele que despachou em primeiro lugar (se na

comarca só havia uma vara competente – art. 106) ou naquele que a citação

foi validamente efetuada (se na comarca há mais de uma vara competente –

art. 219)5. É uma defesa dilatória.

VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização

=> diz respeito à capacidade de estar em juízo ou processual, a qual se

identifica com a capacidade civil; bem como aos casos de representação, o que

inclui a assistência, daqueles que não têm tal capacidade.

Se for acolhida esta alegação, o juiz suspenderá o feito e marcará prazo

razoável para ser sanado o vício, sob pena de extinção do processo sem

resolução do mérito. Trata-se, portanto, de defesa dilatória.

IX – convenção de arbitragem => a Lei n. 9.307/96 estabelece que as partes

podem submeter os seus eventuais litígios à apreciação de um árbitro, desde

que elas firmem convenção de arbitragem através da cláusula compromissória.

O réu pode alegar, em preliminar de mérito, que a demanda não pode

ser submetida ao juízo estatal diante da pré-existência de uma convenção de

arbitragem. A conseqüência jurídica do seu acolhimento é a extinção do feito

sem resolução do mérito. Trata-se, assim, de uma defesa peremptória.

Convém esclarecer, por oportuno, que não se trata de matéria de

ordem pública, ao contrário de todas as outras preliminares, desautorizando,

assim, o seu acolhimento de ofício pelo juiz (§4º do art. 301). Caso o réu não a

argua na contestação, ocorrerá preclusão.

X – carência da ação => é a falta de uma das condições da ação, quais sejam,

legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

5 Não confundir, porém, com as regras referentes à fixação do momento da propositura da ação (art. 263).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Curioso notar que a impossibilidade jurídica do pedido torna também a

petição inepta, que, já vimos, se trata também de uma preliminar de mérito

alegável pelo réu.

De qualquer fora, acolhendo o juiz a carência da ação, extinguirá o

processo sem resolução do mérito, o que a torna uma defesa peremptória.

XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar =>

a lei pode estabelecer caução em determinadas situações. É o caso do art. 835

do CPC que prevê: “o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil

ou dele se ausentar na pendência de demanda, prestará, nas ações que

intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte

contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o

pagamento”.

Proposta a ação nestas circunstâncias, sem devida caução, o réu pode

alegar, em sede de preliminar, a falta de caução, ensejando a intimação do

autor para que a preste, sob pena de extinção do processo sem resolução do

mérito. É, portanto, uma defesa dilatória.

Já defesa material ou de mérito, que objetiva justamente insurgir

contra o próprio direito alegado pelo autor, provocando a extinção do processo

COM resolução do mérito, pode ser também:

indireta => o réu ACEITA OS FATOS do autor, porém opõe outro fato

modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. É realizada através

do que chamamos de prejudiciais de mérito, pois se for acolhido quaisquer

destes fatos, prejudicada ficará a futura análise do mérito propriamente

dito.

São fatos:

1. modificativos => os que podem alterar o direito do autor tal como ele

validamente constituiu. Ex: o autor cobra dívida, e o réu alega que ela foi

parcelada.

2. extintivos => os que tenham produzido a cessação do direito do autor,

depois de validamente formado. Ex: pagamento, novação, compensação,

transação, prescrição, decadência etc.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3. impeditivos => fatos suscetíveis de obstar, impedir que o direito do

autor validamente se constitua. Ex: exceção do contrato não cumprido –

impede o credor, que também está inadimplente quanto à prestação que

lhe cabe, de exigir o cumprimento da obrigação do réu-devedor. Outros

exemplos que podem ser citados são: incapacidade, erro, dolo (defeitos

do negócio jurídico, os quais impedem a formação válida do mesmo) etc.

Importante destacar que o art. 333 do CPC impõe ao autor o ônus da

prova quanto aos fatos constitutivos; mas o inverte contra o réu quanto aos

demais fatos, quais sejam, os modificativos, os extintivos e os impeditivos,

mesmo porque cabe, por lógica, apenas a ele alegá-los.

direta => o réu NEGA completamente OS FATOS e/ou as suas

conseqüências jurídicas. Ele se insurge contrariamente a toda causa de

pedir do autor, seja a remota, quanto a próxima, dando nova versão aos

fatos, os quais ele não terá o ônus de provar.

3.1.6 RECONVENÇÃO

a) Conceito

Vamos estudar, agora, a segunda modalidade ou espécie de resposta do

réu.

O réu, além de contestar, atacando o processo e o mérito, poderá

formular pedidos contra o autor. Isso ele o faz através de um ato denominado

reconvenção.

O verbo reconvir é derivado do verbo vir, pois enquanto o autor vem

contra o réu; o réu reconvém contra o autor.

Portanto, reconvenção é uma ação do réu em face do autor, proposta

dentro do mesmo processo em que está sendo demandado.

Ora, se a demanda é o ato pelo qual se exerce o direito de ação. E se a

reconvenção é uma ação do réu contra o autor, conclui-se ser possível, no

mesmo processo, a coexistência de duas demandas. Há, assim, uma ampliação

no objeto do processo (pedido), assemelhando-se a uma cumulação objetiva.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Todavia, trata-se de duas demandas completamente distintas e

autônomas. Assim, apesar de se tratar de espécie de resposta do réu, segundo

o art. 317 do CPC, a desistência ou a extinção da ação não impede o

prosseguimento da reconvenção.

Por outro lado, a decisão que indefere liminarmente a petição da

reconvenção não extingue o processo, que continuará com relação à demanda

primitiva. Dessa forma, tal decisão tem natureza interlocutória, sendo,

portanto, agravável.

Cuidado com relação à decisão que julga a reconvenção. É que a

reconvenção e a ação, nos termos do art. 318, serão julgadas na MESMA

SENTENÇA, cabendo, portanto, apelação.

Por fim, a reconvenção é uma mera faculdade, e não um ônus como a

contestação. Se não oferecida, não gerará qualquer prejuízo para o réu, que

poderá ajuizar ação paralela perante o mesmo juízo, ainda que após decurso

do prazo de reconvenção.

b)Requisitos

Sendo verdadeira ação, a reconvenção está sujeita aos mesmos

elementos e condições da ação, como partes, pedido, causa de pedir; bem

como legitimidade de partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do

pedido.

Mas, além destes, se sujeita aos seguintes requisitos específicos:

a) conexão com a ação primitiva => o art. 315 fala que a reconvenção deve

ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos da defesa, ou seja,

deve haver uma ligação/identidade com o objeto discutido na demanda

original. Ex: autor cobra obrigação inadimplida; o réu contesta alegando

nulidade do contrato, e reconvém pedindo perdas e danos pela cobrança

indevida.

b) mesmo juízo (competência) => como a reconvenção e a ação serão

julgadas na mesma sentença, o juízo será o mesmo para ambas, o que

pressupõe a exigência de ser o mesmo competente também para julgar a

reconvenção. Ex: o réu não pode, em causa cível, reconvir exigindo

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

pagamento de verbas trabalhistas. O juízo, nesse caso, será materialmente

incompetente.

c) mesmo procedimento => tem que haver compatibilidade de rito da

reconvenção com o da ação principal.

Se o procedimento da ação principal for ordinário e o da reconvenção for

outro, prevalece o ordinário. Por outro lado, se o procedimento da ação

principal for sumário, sumaríssimo (Juizados) ou especial (salvo monitória e

rescisória), não caberá reconvenção, pela incompatibilidade desse instituto

com tais ritos. Nestes casos, cabe apenas o chamado pedido contraposto, que

é uma reconvenção muito mais simples e restrita, não tendo natureza de ação.

Aliás, no novo CPC, cujo projeto já tramita no Congresso Nacional, se

realmente a reconvenção for extinta, haverá previsão para o réu formular

pedidos através do pedido contraposto, que é feito na própria contestação.

d) mesmas partes => as partes da reconvenção serão as mesmas da

demanda original, apenas invertendo os pólos. Sendo assim, o autor da

reconvenção, também conhecido como reconvinte, é o réu da demanda

original. Por outro lado, o réu da reconvenção, ou simplesmente reconvindo,

é o autor da demanda original.

Obs:. 1)Litisconsórcio necessário passivo na ação principal: pode

apenas um dos réus reconvir?

- Theodoro Jr => não.

- Wambier => sim.

- Dinamarco/STJ => sim, inclusive podem também reconvir contra

terceiros estranhos ao processo, desde que estes

ingressem no feito como litisconsortes do autor (ação

principal).

2) Autor da ação principal, que é dotado de legitimação

extraordinária, pode figurar como réu na reconvenção?

- Segundo o art. 315, parágrafo único, a resposta é não, SALVO se ele tiver

legitimidade extraordinária passiva também, ou seja, se ele puder, em

nome próprio defender direito alheio. Por óbvio, é necessário que o réu

formule pedidos, na reconvenção, contra o substituído para que o

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

substituto possa defende-lo. Portanto, a reconvenção é contra o

substituto, mas com pedido contra o substituído.

3) E o terceiro interveniente, pode reconvir?

- Ovídio Baptista entende que, como o sistema processual considera o

denunciado parte ré, é perfeitamente possível que aquele proponha

reconvenção em face do denunciante, mas não em face da parte

adversária deste na ação principal (que pode ser tanto o autor, se a

denunciação foi feita pelo réu; quanto o réu, se foi feita pelo autor)6.

e) forma => são os mesmos requisitos para a ação previstos nos arts. 282 e

283, salvo o contido no inciso VII, pois o autor será intimado na pessoa do seu

advogado para contesta-la (art. 316).

Curiosidade: pode o autor, ao responder a reconvenção, oferecer

reconvenção? Ou seja, cabe reconvenção de reconvenção?

R=> A doutrina se divide: há quem diga que não cabe, pois eternizaria o

processo, além de o art. 316 dizer textualmente em apenas “contestar”.

Mas a maioria pugna pela sua admissão, posto que não há qualquer

vedação na lei neste sentido (Fux, Calmom de Passos, Dinamarco).

Ademais, de acordo com Pontes de Miranda, a expressão “contestar” deve

ser interpretada extensivamente.

Por ser tratar de outra demanda, deve-se atribuir valor da causa; porém,

não precisa recolher custas nem demais despesas processuais, pois se trata de

uma ação incidental.

O CPC determina que a reconvenção deva ser feita em peça apartada da

contestação (art. 299). O STJ, porém, tem suavizado o rigor da dualidade

formal, encarando tal desrespeito como mera irregularidade se não causar

prejuízo para o autor (ou seja, desde que na peça fiquem bem separados os

fundamentos de cada ato da defesa).

6 O nomeado à autoria (verdadeiro proprietário ou possuidor da coisa demandada contra o detentor-nomeante), caso reconheça tal qualidade, seguirá no processo como réu. Portanto, poderá na sua defesa reconvir normalmente. O mesmo pode se dizer do chamado ao processo, pois que integrará o pólo passivo juntamente com os demais devedores solidários ou fiadores. Já o opoente figura, na verdade, como autor contra os demandantes da ação principal.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

f) prazo => deve ser ajuizado no prazo da contestação (15 dias). O prazo

privilegiado a ela se aplica também (MP, Fazenda Pública, defensor público e

litisconsortes com advogados distintos).

A grande discussão é se ela deve ou não ser oferecida

concomitantemente à contestação. Ex: contesta no 10º dia, restando ainda 5

dias para reconvir: é possível? A resposta é não, pois a lei (art. 299, CPC)

impõe a interposição simultânea da contestação e da reconvenção, sob pena

de preclusão consumativa.

3.1.7 EXCEÇÃO

a) Terminologia (sentido amplo: qualquer defesa ou resposta).

O termo “exceção” é utilizado, em sentido amplo, a abranger toda e

qualquer defesa, seja ela processual ou material. Daí se dizer em exceções

processuais e materiais.

b)Natureza jurídica (sentido estrito: espécie de resposta; defesa processual;

dilatória e instrumental).

Em sentido estrito, é espécie do gênero resposta, apesar de poder ser

manejada também pelo autor, quando for para atacar a suspeição ou o

impedimento do juiz, mesmo porque o art. 304 legitima qualquer das partes a

argüir as exceções. É bom que se diga que, apesar de tal previsão, o autor

não poderá oferecer exceção de incompetência relativa, já que é ele quem

opta pelo juízo onde propõe a demanda.

É uma defesa processual, dirigida contra o processo, pois visa argüir

a incompetência relativa do juízo, o impedimento e a suspeição do juiz,

questões estas atinentes aos pressupostos processuais subjetivos relativos ao

juiz, dizendo respeito à sua imparcialidade e competência.

Tem natureza dilatória, pois não visa extinguir a relação processual,

podendo, se acolhida, tão somente alargar o processo, dilatando-o no tempo e

submetendo a causa a exame por outro órgão jurisdicional.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Diferentemente da contestação e da reconvenção, a exceção é

processada em separado dos autos principais, provocando a suspensão do

processo até que se ultime o seu julgamento, conforme os ditames do art.

306, CPC. Isso porque se trata de um incidente processual cuja deliberação é

pressuposto necessário para a continuação do exame da controvérsia pelo

juízo.

Em virtude de se exigir um processamento em instrumento distinto,

normalmente é denominada de exceção instrumental.

c) Espécies (exceção de incompetência relativa; de impedimento e de

suspeição).

c.1) exceção de incompetência relativa – incompetência relativa é aquela

fundada nos critérios territorial e do valor da causa, os quais não encerram

interesse público.

Em razão disso, não pode ser declarada de ofício (Súm. 33, STJ), mas

apenas mediante provocações das partes, as quais têm momento próprio para

tanto, sob pena de preclusão.

Esse momento é o da defesa, e o ato apropriado não é a contestação,

onde, na verdade, via de preliminar, se alega incompetência absoluta não

correndo qualquer preclusão para o réu.

O ato correto para a sua alegação é o da exceção de incompetência.

Art. 112 – Argüi-se, por meio de exceção, a incompetência

relativa.

Art. 113 – A incompetência absoluta de ser declarada de

oficio e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de

jurisdição, independentemente de exceção.

c.2) exceção de impedimento – é um meio de questionamento da

capacidade do juiz (e não do juízo) em conduzir e julgar o feito com isenção e

imparcialidade, levando em consideração as circunstâncias do processo.

As suas causas, portanto, são de ordem objetiva e estão previstas nos

arts. 134 (se for parte no processo; se já oficiou como membro do MP ou como

testemunha; se conheceu a causa em primeiro grau de jurisdição, proferindo

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

decisão etc) e 136 (um juiz impede que outro, parente seu, participe do

julgamento da causa no tribunal).

É mais grave que a suspeição, pois que se toma por certa a

parcialidade do julgador. A presunção de parcialidade é absoluta, não cabendo

prova em contrário.

c.3) exceção de suspeição – busca atacar a capacidade subjetiva de o juiz

se manter isento e imparcial no processo.

As causas de suspeição, que são de ordem subjetiva, estão previstas

no art. 135 (ser amigo íntimo ou inimigo capital da parte; receber dádivas

antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar a parte acerca do objeto do

processo etc).

d) Momento

Segundo art. 305, o oferecimento das exceções deve se dar no prazo de

15 dias a contar o fato que ocasionou o vício.

Este artigo requer a seguinte interpretação:

1º) Se se tratar de Faz Pública e MP, o prazo é em quádruplo; e se tratar de

defensor público ou de litisconsortes com advogados distintos, o prazo é em

dobro.

2º) Será 15 dias após a citação válida? E se o réu tomou conhecimento que o

fato só ocorreu após a sua defesa? Como se conta tal prazo?

a) Se o motivo que gera a incompetência relativa, a suspeição ou o

impedimento existe no momento da propositura da ação, terá o réu o prazo

de 15 dias para argüi-la, contados da citação, para oferecer a exceção, sob

pena de preclusão. Portanto, será no momento da resposta.

b) Se, de outro lado, o fato que gera o vício ocorrer posteriormente à sua

citação, então terá o réu o prazo de 15 dias contados da ciência desse fato.

Portanto, poderá ser depois da resposta, inclusive em grau de recurso. Por

isso, o artigo diz em qualquer momento ou grau de jurisdição.

59

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Obs:. tal hipótese exclui a incompetência relativa, já que esta se opera desde

o momento da propositura da ação7. É irrelevante a existência de questões

supervenientes, não tornado um juízo, antes competente, em incompetente

no curso do processo – principio do perpetuatio jurisdicionis – art. 87, CPC.

Portanto, o momento para argüição da exceção de incompetência é sempre

na resposta do réu, e não em qualquer momento do processo como sugere o

art. 305.

Conclui-se, assim, ser possível a exceção depois da defesa apenas nos

casos de impedimento e suspeição, num prazo de 15 dias contados a partir da

ciência do fato gerador do vício.

Pois bem.

Mas a doutrina tem entendido que, no caso de exceção de

impedimento, por se tratar de vício bem mais grave, podendo, inclusive ser

motivo para a futura ação rescisória, poderá ele ser alegado mesmo após

expirado o prazo de 15 dias, sofrendo a parte apenas o ônus de ter de arcar

com as custas do processo, relativas ao alongamento do processo (art. 267.

83º).

Já no que se refere à suspeição, constitui ela defeito mais sutil, de

ordem subjetiva do juiz, em que a parcialidade do julgador não é tão evidente.

A presunção de parcialidade é relativa, admitindo-se prova em contrário.

Sendo assim, compete à parte alegar o seu vício no prazo fixado em lei,

sob pena de preclusão, apesar de não excluir a possibilidade de o juiz declará-

la de ofício. Como cabe ao juiz velar pela boa tramitação da causa, para que

ela seja decidida com a maior isenção possível, ocorre preclusão apenas para

a parte, e não para o juiz.

e) Forma e Procedimento

e.1) exceção de incompetência

Em se tratando de exceção de incompetência, deverá ela ser oferecida

mediante petição escrita, dirigida ao juízo da causa ou ao do domicílio do réu,

7 A alteração do valor da causa no curso do processo não altera o procedimento nem a competência do juízo, que são fixados pelo valor da propositura da ação.

60

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

com requerimento de imediata remessa ao juiz que determinou a citação (art.

305, parágrafo único, acrescentado pela Lei n. 11.280/06) – tal regra visa

facilitar o exercício do direito de defesa pelo réu.

Perceba que quem julga a exceção de incompetência é o próprio juiz

apontado como incompetente, adotando, assim, o CPC o princípio da

competência sobre a competência (no alemão kompetenz-kompetenz).

Na petição, deverá a parte (chamada de excipiente, enquanto o réu é

chamado de excepto) indicar os motivos pelos quais entende seja o juízo

incompetente para o feito, apontando aquele que, em seu entender, seja o

competente para prosseguir na causa.

Esta petição deverá vir instruída dos documentos indispensáveis à

comprovação das alegações, podendo, ainda, o excipiente requerer a

produção de prova testemunhal, se for o caso (art. 309).

Poderá o juiz, se entender que a exceção é manifestamente

improcedente, ou incabível, ou extemporânea, indeferi-la liminarmente, caso

em que não se operará a suspensão do processo.

Mas, recebida a exceção, e determinando a suspensão do feito, com a

autuação em apartado da exceção, ouvirá o juiz o excepto (que é a outra

parte da demanda – o autor, p. ex), no prazo de 10 dias.

O excepto poderá, dentro deste prazo, impugnar o incidente, fazendo

também juntar documentos e requerendo outras provas que suponha

cabíveis.

Com ou sem impugnação, o juiz examinará a necessidade ou não de

realização de provas orais, caso em que designará ou não audiência de

instrução e julgamento.

Se não houver tal necessidade, findo o prazo da defesa, deverá o juiz

pronunciar-se sobre a questão em até 10 dias (art. 308).

Rejeitando a exceção, retoma o processo seu curso regular, voltando a

correr os prazos, que estavam suspensos, a partir da decisão que julgar o

incidente, inclusive para o oferecimento das demais modalidades de resposta.

Acolhendo os fundamentos da exceção, o juiz deverá remeter o feito

ao juízo considerado competente, passando o processo a ter sua marcha

regular.

61

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Em qualquer caso, julgada procedente ou não a exceção, poderá o

interessado insurgir-se contra a decisão através do recurso de agravo.

e.2) exceção de impedimento e de suspeição

As exceções de impedimento e suspeição deverão ser oferecidas

também em petições escritas, dirigidas ao juiz da causa ou ao relator, caso o

feito já esteja em grau de recurso.

Deverá ser indicado o motivo da recusa do julgador, ou seja, o motivo

ensejador do vício, instruindo a petição com os documentos pertinentes à

prova das alegações ali contidas (art. 312), podendo também apresentar rol

de testemunhas.

Ao contrário da exceção de incompetência, o juiz não poderá indeferi-

la liminarmente. Recebida a petição, será determinada sua autuação em

apartado e efetivada a suspensão do processo, podendo ele reconhecer ou se

opor à argüição.

Se reconhecer seu impedimento ou suspeição, determinará a imediata

remessa dos autos ao seu substituto legal, concluindo, com isso, a exceção.

Se, porém, se opor à exceção, no prazo de 10 dias dará as razões

pelas quais discorda da alegação, fazendo acompanhar das provas

documentais e do rol de testemunhas, remetendo os autos ao tribunal

competente para o exame da questão.

Note-se que não há espaço para ouvir a parte contrária ao excipiente,

mesmo porque, nas exceções de impedimento e suspeição, a parte adversa

do incidente, ou seja, o excepto é o próprio magistrado.

Caso haja julgamento pelo tribunal, a este tocará a instrução do

incidente. Se o Tribunal entender por rejeitar a argüição, arquivará a exceção,

determinando o retorno dos autos para o prosseguimento do feito.

Acolhendo, remeterá os autos ao substituto legal do juiz considerado

parcial, condenando este último no pagamento das custas (art. 314).

Obs: Não há nas exceções condenação em honorários advocatícios, pois se

trata de mero incidente processual, julgado através de decisão interlocutória.

62

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.1.8 REVELIA

a) Conceito

Revelia, etimologicamente, vem da expressão rebeldia. Revel é aquele

que foi chamado pelo juiz e não compareceu. Como a recusa de uma das

partes representa uma séria ameaça aos objetivos da jurisdição estatal na

solução dos litígios, o instituto da revelia se revela como uma forma de

punição ao réu.

Normalmente, a revelia é colocada como sinônimo de contumácia. Mas

contumácia tem significado mais amplo. É uma inatividade processual

qualquer, seja do réu seja do autor. Este, por exemplo, pode ser contumaz

quando não emenda a petição inicial ao ser intimado pelo juiz.

Portanto, revelia é uma espécie de contumácia, de inatividade do réu

frente à pretensão do autor. Caso não a enfrente, e, normalmente, isso é feito

através da contestação, configurado fica o seu desprezo pela atividade

estatal, comprometendo a boa elucidação dos fatos.

Vê-se, portanto, que revelia é o fato de não apresentar a contestação no

prazo legal. Réu que só apresenta reconvenção ou exceção, no momento de

sua resposta, é considerado revel.

Por outro lado, pode acontecer de o réu ser revel porque deixou de

oferecer contestação no processo, mas ainda assim, não sofrer nenhum

prejuízo em função dessa situação, ou seja, não sofrer nenhum efeito

decorrente da revelia.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Portanto, revelia é a omissão do réu quanto ao oferecimento da

contestação, podendo gerar os seus efeitos ou não. Mas que efeitos são estes?

b) Efeitos da revelia

Verificada a ocorrência da revelia, prevê a lei conseqüências para o réu,

que podem ser de ordem material, quando se destinem a influenciar a solução

de mérito da causa, como é o caso da presunção de veracidade dos fatos

alegados pelo autor; ou de ordem processual, quando apenas atinge a

situação da relação jurídica processual, como a autorização para que o juiz

julgue antecipadamente a lide etc.

A primeira sanção está prevista na regra do art. 319, que define a

revelia:

1ª SANÇÃO – “Se o réu não contestar a ação, REPUTAR-SE-ÃO

VERDADEIROS OS FATOS AFIRMADOS PELO AUTOR.”

Trata-se de uma confissão ficta do réu, em virtude de se presumir

como sendo verdadeiros os fatos alegados pelo autor ante a ausência de

contestação.

Tal presunção é relativa devendo o magistrado avaliar caso a caso,

fazendo sempre a realidade preponderar sobre a ficção.

Imagine, por exemplo, que o autor, instruindo a petição em que pede

cobrança de uma dívida, faz juntar documento totalmente contrário ao seu

interesse e que demonstra o pagamento da dívida pelo réu. Ainda que o réu

seja revel, o juiz certamente há de considerar a presença do comprovante de

pagamento e, com isso, afastar a incidência da presunção legal, sendo

absurdo que se imagine em sentido contrário.

Note-se também que a revelia pode gerar a presunção das afirmações

de FATO feitas pelo autor, mas jamais irá operar esse efeito em relação às

afirmações de direito. Quanto a essas, incumbe ao magistrado valorar

concretamente qual a regra incidente no caso.

Exatamente por isso que a revelia não importará necessariamente na

procedência do pedido do autor.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Por fim, o próprio CPC enumera situações em que se exclui a aplicação

da presunção de veracidade, em seu art. 320, a saber:

a) quando, em litisconsórcio passivo, um dos litisconsortes tenha contestado a

ação;

Apesar de serem considerados, em face da parte adversa, litigantes

distintos, não beneficiando ou prejudicando uns aos outros os seus atos ou

omissões (art. 48), se os fatos forem a eles comuns, não teria cabimento

isentar de tal efeito apenas aquele que apresentou contestação.

Obviamente que esta exceção terá aplicação não apenas em

litisconsórcio unitário, que deve ser julgado de maneira uniforme para todos

os litisconsortes, mas sempre houver fato que seja comum ao litisconsorte

revel e àquele que ofereceu contestação. Ex: ação de cobrança em face do

devedor principal e dos devedores solidários.

b) litígios que versem sobre direitos indisponíveis:

Ou seja, aqueles de que o titular não pode dispor. Ex: direitos da

personalidade, como vida, integridade física, liberdade etc; ou direitos que

dizem respeito ao estado da pessoa, como relação de parentesco,

naturalidade etc; direitos que pertencem a uma coletividade, como a

propriedade dos bens públicos etc.

Ora, se não pode deles dispor fora do processo, quanto o mais dentro,

ainda que de forma indireta pela inércia de seu titular em se defender.

c) a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei

considere indispensável à prova do ato

Trata-se de ato solene, cuja ocorrência só é possível ser demonstrada

por um meio de prova, não operando, portanto, qualquer presunção. Nem

mesmo a presunção decorrente da revelia pode importar, diante da falta

deste documento, que constitui a forma específica do ato, no reconhecimento

da sua existência.

Mas não são estas as únicas hipóteses em que será elidido o efeito

material da revelia. Outras regras podem afastar a incidência desse efeito,

como:

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Page 67: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

d) o caso da participação no processo de curador especial, nas hipóteses do

art 9º. I e II (ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses

deste colidirem com os daquele; e ao réu preso, bem como ao revel citado por

edital ou com hora certa). Como o curador tem o dever de oferecer defesa,

não haverá aplicação do efeito material da revelia.

e) apresentação de outro tipo de resposta que, tomada em seu conjunto,

apresenta-se incompatível com a presunção de veracidade (analogia ao art.

320, III): apesar de concluir ser lógica a aplicação dos efeitos da revelia

apenas quando não há oferecimento de contestação, o efeito da presunção de

veracidade das alegações do autor pode ser mitigado quando o réu, numa

ação de indenização, por exemplo, reconvém dizendo que o responsável pelo

ilícito é o autor, que, assim, é quem deve indenizar.

Aqui, embora não tenha havido contestação, é certo que sua

reconvenção configura, ainda que indiretamente, resistência ao pedido do

autor, motivo pelo qual a aplicação do efeito material da revelia significaria

atitude ilógica, incompatível com a conformação da lide no processo.

2ª SANÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (art. 330):

Consiste na dispensa da fase instrutória, passando o magistrado, logo

após verificada a revelia, a proferir sentença, examinando o pedido do autor,

ou seja, o mérito.

Trata-se de um efeito processual da revelia, já que se destina a operar

exclusivamente em fase relação processual, abreviando o procedimento.

Também essa conseqüência pode deixar de operar diante de certas

circunstâncias da causa, por exemplo:

a) o réu deixa de contestar o pedido do autor, mas oferece algum tipo de

resposta (reconvenção ou exceção): não poderá o magistrado antecipar o

julgamento da lide, já que terá primeiramente, de apreciar outra manifestação

trazida pelo réu.

b) no litisconsórcio passivo: desde que unitário, ou seja, a decisão definitiva

tiver de ser dada em face de todos os réus uniformemente. Ora, mesmo se

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

apenas um deles tenha oferecido contestação, sendo, portanto, os demais

considerados revéis, ainda assim não haverá espaço para o julgamento

antecipado contra estes últimos, já que a decisão tem que ser dada de modo

unitário.

c) embora revel, tenha-lhe sido nomeado curador especial: pois este tem o

dever de oferecer defesa em nome do revel, elidindo esse efeito da revelia.

d) contestação apresentada pelo assistente simples do réu revel: pois,

conforme o art. 52, CPC, o ato do assistente aproveita, beneficia o assistido.

3ª SANÇÃO – DISPENSA DE INTIMAÇÃO AO RÉU DOS ATOS

PROCESSUAIS (art, 322):

Uma vez verificado o não comparecimento do réu e o seu desinteresse

em participar do processo, este seguirá sua marcha natural, mas agora sem a

necessidade de intimá-lo dos atos processuais a serem praticados, correndo

os prazos independentemente de sua prévia ciência, a partir da publicação de

cada ato decisório.

Novamente, também este efeito deixa de operar diante de certas

circunstâncias, por exemplo:

a) oferecimento de outra espécie de resposta

b) tenha constituído advogado nos autos: isso através da juntada aos autos de

instrumento de mandato – procuração, o que indicaria a sua vontade de

participar do processo, não obstante não queira oferecer qualquer resposta.

Esta é uma inovação dada pela Lei 11.280/06 ao art. 322.

Apesar disso, não fica o réu excluído ou impedido de participar do

processo. Poderá ele, a qualquer tempo, ingressar no feito em andamento,

retomando sua posição de requerido e fazendo parte da relação até

julgamento final, podendo, inclusive, produzir provas.

Nesse caso, porém, o ingresso tardio no feito não tem o condão de

fazer retornar para o réu os poderes de praticar atos para os quais já se

operou preclusão temporal. O réu que intervém posteriormente no feito

recebe este no estado em se que se encontrar (art. 322, parágrafo único, de

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

acordo com a redação dada pela Lei 11.280/06), não podendo mais realizar

atos de fases já superadas.

Observações finais:

a) o autor não pode alterar o pedido sem citar novamente o réu revel (art.

321), quando então lhe reabre o prazo para o oferecimento da resposta.

b) a revelia decorrente de citação por edital ou com hora certa impõe

nomeação de curador especial. Portando, quando a nomeação não se dá pelo

juiz, a revelia não produz efeitos.

c) art. 52: não obstante a revelia do assistido, o assistente pode praticar atos

em seu lugar (gestor de negócios), inclusive formular defesa.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.1.9 PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES (art. 323 a 328)

Vimos que, depois de citado, abre-se ao réu o prazo para o

oferecimento de resposta. Caso assim o faça, poderá ele contestar, reconvir

ou opor exceção. Do contrário, será ele considerado revel, podendo ou não

sofrer os seus respectivos efeitos.

Orienta o art. 323 que, findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão

fará os autos conclusos ao juiz, que, no prazo de 10 dias, determinará,

conforme o caso, as providências preliminares.

Trata-se, portanto, do conjunto de atitudes possíveis do juiz após o

encerramento do prazo para a resposta do réu.

Ou seja, a depender da atitude do réu, várias alternativas podem

surgir para o desenvolvimento procedimental. E o juiz deve adotar aquela que

for mais adequada e rápida para a solução final do processo.

Assim, se o réu NÃO CONTESTAR, poderá o juiz:

a) Aplicar os efeitos da revelia consistentes na presunção de veracidade dos

fatos alegados pelo autor, julgando antecipadamente a lide; OU

b) Não aplicar os efeitos da revelia, por se tratar de uma situação que os

excluem, devendo o processo prosseguir com a intimação do autor para

que especifique as provas que pretende produzir em audiência

(testemunhal, pericial etc).

Neste último caso, há que se admitir que, se não forem presumidos

verdadeiros os fatos alegados pelo autor, então significa que deverão ser

provados, fazendo necessária uma audiência de instrução e julgamento.

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Page 71: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Para tanto, o juiz determinará que apenas o autor especifique as

provas com as quais pretende demonstrar os fatos constitutivos alegados na

inicial, num prazo determinado (se o juiz não fixar prazo, este será de 5 dias –

art. 185), e não o réu, pois, não obstante esteja afastado o primeiro efeito da

revelia, qual seja, a confissão ficta, o terceiro efeito, consistente na

desnecessidade de sua intimação, está presente.

Todavia, caso o revel intervenha no processo antes da audiência,

poderá ele especificar as provas, porque terá o direito de participar da

atividade probatória. Todavia, ficará restrito a produzir apenas a contraprova

dos fatos articulados na petição inicial, bem como aqueles referentes à

matéria que o juiz pode conhecer de oficio, como litispendência, coisa julgada

etc.

Agora, se o réu CONTESTAR:

a) e simplesmente negar os fatos ou o direito em que se funda o pedido do

autor, ou seja, se adotar uma defesa direta contra o mérito => não há

providências preliminares a serem adotadas, passando-se para a fase

seguinte, que em breve estudaremos; OU

b) alegar alguma das matérias elencadas no art. 301 como preliminar, ou seja,

adotar uma defesa processual; OU AINDA

c) alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,

adotando uma defesa indireta contra o mérito => é dada ao autor a

oportunidade de se manifestar a respeito de tais alegações através do que

doutrina chama de réplica ou impugnação à contestação no prazo de 10

dias, permitindo-lhe produzir provas documentais (arts. 326 e 327).

Convém lembrar nessa ocasião que se o autor, ao impugnar a

contestação, apresentar novos documentos, deverá o réu ser intimado a ser

manifestar em 5 dias (art. 398) por meio da “tréplica”.

Após isso, verificando o juiz a existência de irregularidades ou de

nulidades sanáveis, o mesmo mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

superior a 30 dias. O processo não deve adentrar na fase instrutória contendo

irregularidades que podem e devem ser sanadas desde logo.

c) independente da espécie de defesa adotada na contestação, se o réu juntar

documentos, deverá o autor ser intimando para se manifestar em 5 dias.

Segundo o art. 398, sempre que uma das partes trouxer documentos nos

autos, é obrigatória a vista à parte contrária. Mas, nesse caso, não se trata de

réplica, ou seja, a manifestação do autor deve se restringir a aceitar ou

impugnar o documento apresentado pelo réu, e não versar sobre as alegações

da contestação.

d) tornar controvertida relação jurídica da qual depende, no todo ou em parte,

o julgamento da lide: ou seja, por conta da contestação, surgir uma questão

prejudicial.

Antes de se definir o que seja uma questão prejudicial, é necessário

distinguir questão de ponto prejudicial.

Ponto prejudicial é uma relação jurídica logicamente antecedente que

condiciona a solução da lide. Ex: a relação jurídica de paternidade

(fundamento jurídico/causa de pedir) numa ação de alimentos (pedido

simples).

Questão prejudicial é esta relação jurídica, mas que se tornou

controvertida pela contestação do réu. Ou seja, questão prejudicial é o ponto

de fato ou de direito controvertido. Ex: no mesmo exemplo, o pai, réu na ação

de alimentos, nega a paternidade na ocasião da contestação.

Ora, segundo o art. 469, inciso III, “não fazem coisa julgada a

apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”.

Isso significa dizer, no exemplo, que, mesmo o autor tenha o seu

pedido de alimentos deferido com fundamento na relação de paternidade,

poderá esta relação, futuramente, ser rediscutida em outro processo.

PARA EVITAR TAL INSTABILIDADE, O AUTOR, NO CURSO DA DEMANDA,

PODERÁ PROVOCAR O JUIZ A DECIDIR SOBRE A QUESTÃO PREJUDICIAL,

DECLARANDO EXISTENTE OU INEXISTENTE A RELAÇÃO JURÍDICA

CONTROVERSA, FAZENDO QUE, COM ISSO, SOBRE ELA OPERE OS EFEITOS DA

COISA JULGADA.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Esta provocação é feita através da chamada ação declaratória

incidental, prevista nos arts. 5º, 325 e 470.

Logo, a ação declaratória incidental é uma espécie de ação de

declaração, manejada no bojo de um processo que tem outro objeto

(condenação a alimentos, por exemplo), o qual se amplia para que o juiz

declare, com força de coisa julgada, a existência ou inexistência de relação

jurídica da qual depende a solução do mérito da causa.

O prazo para a sua propositura é de 10 dias contado da intimação do

autor quanto à contestação, sob pena de preclusão (ou seja, de o juiz decidir a

questão prejudicial em caráter incidental, sem força de coisa julgada).

Como ação que é, deva ela submeter-se a todas as condições da ação,

exigidas normalmente para qualquer ação proposta em juízo. Assim, são

requisitos para a ação declaratória incidental:

1. legitimidade das partes: só podem demandar a ação declaratória incidental

as partes já constantes da relação processual instaurada (art 5º - fala em

“partes”). Portanto, terceiros intervenientes que não ingressam no feito na

condição de parte, como assistente simples, não podem requerê-la, muito

menos figurarem como réus.

2. possibilidade jurídica do pedido: por se tratar de uma ação declaratória,

obviamente que o pedido será o de declaração da existência de relação

jurídica. Desta feita, somente relações jurídicas é que podem ser objeto de

declaração judicial, jamais fatos, salvo se a questão prejudicial consistir na

declaração de falsidade ou autenticidade de documento (art. 4º, II, CPC).

3. interesse de agir: somente será cabível a ação declaratória incidental se

houver necessidade efetiva de usá-la, ou seja, só poderá ser manejada se o

resultado (a declaração) não puder ser atingido por meio da ação principal.

Ex: na ação de alimentos, o juiz apenas condena ou não o réu a prestar os

alimentos, furtando-se, posto que não faz parte do pedido (art. 128 e 460), de

declarar a paternidade, não obstante, para fundamentar a sentença, ele a

considera.

Além desses requisitos, há outros específicos, como:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

4. existência da questão prejudicial: a relação jurídica deverá ser

controvertida e constituir em condição, de cuja solução dependerá o deslinde

da causa (mérito);

5. que esta questão se apresente no processo antes da sentença de 1º grau:

por óbvio, pois que busca o pronunciamento do juiz sobre questão; do

contrário, deverá se constituir em objeto de ação própria, em processo

autônomo;

6. a competência do juízo da ação principal para julgar a declaratória

incidental: o art. 470 fala em competência material; mas a doutrina amplia

para competência funcional também, posto que, nas cumulações de ações, é

necessário que juízo seja absolutamente competente. Sendo o juízo

incompetente para apreciar a questão prejudicial, a ação declaratória

incidental deverá ser liminarmente rejeitada, não existindo no sistema do CPC

possibilidade de remessa ao juízo competente.

7. procedimento adequado: nem sempre a lei processual admite o uso da ação

declaratória incidental. É o acontece com o procedimento sumário, onde é

vedada a sua utilização (art. 280, CPC).

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.2 FASE DE SANEAMENTO

3.2.1 JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO (Significado:

julgamento fora do momento ‘normal’)

Art. 328 – “Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo

necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do

processo, observando o que dispõe o capitulo seguinte.”

1ª HIPÓTESE (art. 329): EXTINÇÃO DO “PROCESSO” – arts. 267 e 269, II

a V.

- Art. 267: alteração p/ “SEM resolução do mérito” (conceito de sentença é

outro, pois não põe mais fim ao processo, porque este pode continuar com a

fase executiva). Extinção precoce; não enfrenta a lide, o mérito; análise

apenas processual: portanto, sentença é terminativa ou processual; coisa

julgada formal (efeito só interno); pode a ação ser renovada, salvo inciso V

(perempção, litispendência e coisa julgada – art. 268, caput).

I) indeferimento da inicial nas hipóteses do art. 295, salvo inciso IV (por

prescrição ou decadência – há julgamento do mérito).

II) paralisação do processo mais de um ano por negligência das partes

(desídia, sg. doutrina): este abandono é bilateral e só autoriza a extinção

depois de as partes, intimadas pessoalmente pelo juiz, não vir impulsionar o

processo num prazo de 48 hs (§1º,267).

III) por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor

abandonar a causa por trinta dias: este abandono é unilateral (só do

autor) – também intimação pessoal do autor (1º). Depende de provocação do

réu (Súm. 240, STJ), pois pode ser que este tenha interesse pela sentença de

mérito – improcedência do pedido (coisa julgada formal e material).

74

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

IV) verificar-se a ausência de pressupostos processuais: exceto no caso

de incompetência absoluta, quando estão não haverá extinção, sendo os

autos remetidos ao juízo competente.

V) o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa

julgada: perempção é a perda do direito de demandar daquele que por três

vezes deu causa à extinção do processo por abandono (inciso III) – conceito

previsto no art. 268, parágrafo único; litispendência ocorre quando se repete

ação idêntica a que se encontra em curso; coisa julgada ocorre quando se

repete ação que já foi decidida por sentença transitada em julgado. É o único

caso que a extinção não autoriza renovar ação (art. 268), por razões óbvias.

VI) estiver ausente qualquer uma das condições da ação: o CPC adotou

a teoria eclética (Liebman – ação não é incondicionada, absoluta, conforme os

abstrativistas; mas também não se equivale à pretensão material, ou seja, ao

mérito da causa, na defesa dos concretistas – seria um regresso à teoria

imanentista). Faz-se uma análise meramente hipotética dos fatos afirmados

pelo autor, sob pena de adentrar no mérito, proferindo uma sentença de

mérito.

VII) houver convenção de arbitragem (acordo prévio entre as partes para

submeterem à solução de seus litígios, decorrentes dos contratos por elas

firmados, a um terceiro particular – árbitro – mediante a previsão da cláusula

compromissória. Surgindo a lide, as partes farão o compromisso arbitral): não

pode o juiz extinguir de ofício nesse caso, pois não se trata de matéria de

ordem pública. É a única hipótese que a extinção do processo dependerá da

provocação do interessado (que, nesse caso, é o réu).

VIII) houver desistência (da ação):

DESISTÊNCIA RENÚNCIA

do dir. processual (da ação) do dir. material (do direito,

objeto da lide)

75

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

faz apenas coisa julgada formal

(dentro)

faz c.j. formal e material (dentro

e fora)

antes da resposta do réu – não depende do consentimento

depois da resposta – depende, pois o réu tem dir. ao

pronunciamento de mérito (§4º, 267)

não depende da anuência do réu

A desistência só produz efeito depois de devidamente homologada por

sentença (parágrafo único, 158).

IX) quando a ação for considerada intransmissível por disposição

legal. Ex:. investigação de paternidade sem conteúdo patrimonial.

X) quando ocorrer confusão entre autor e réu. Ex: cobrança feita pelo

filho (único herdeiro) contra o pai, que, no curso do processo, falece.

XI) nos demais casos indicados no CPC. Ex: art. 284, parágrafo único

(extinção se o autor não emendar a inicial no prazo de 10 dias); art. 47,

parágrafo único (extinção se o autor deixa de promover a citação dos

litisconsortes necessários).

- Art. 269: extinção “COM resolução do mérito” . Sentença definitiva ou de

mérito. Faz coisa julgada formal e material. Não pode renovar ação.

I) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor: esta hipótese

gera uma sentença de mérito por excelência, e só ocorre quando vencidas

todas as fases do procedimento. Por isso, o art. 329, que trata da extinção

como julgamento conforme o estado do processo, não se refere a este inciso.

Portanto, dos incisos II ao V, a sentença é de falso mérito, também chamada

de sentença imprópria de mérito.

II) quando o réu reconhecer a procedência do pedido: confissão

(admissão dos fatos, e não do direito; pode ser feita tanto pelo autor quando

pelo réu; nem sempre leva à procedência do pedido). Não há verdadeira

composição do litígio, pois quem lhe pôs fim foi, na verdade, o réu.

76

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

III) quando as partes transigirem: autocomposição através de concessões

recíprocas. São as partes que põem fim ao processo; por isso é que devem ser

capazes, com poderes específicos para tanto (não basta o poder genérico de

transigir inserido na procuração) e o objeto da transação versar sobre direitos

disponíveis. É a transação, e não a sentença que a homologa, que põe fim ao

processo.

IV) quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição: a sentença

que as reconhece é de mérito, pois que se tratam de fatos extintivos do direito

material afirmado pelo autor. São institutos de direito material (pretensão e

dir. potestativo – pertencem ao plano material).

V) quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação:

como já disse, a renúncia se refere ao direito material. Assim como a

desistência, deve ser homologada por sentença, que fará coisa julgada formal

e material. Independe da anuência da parte contrária e só pode versar sobre

direitos disponíveis. Por ser abdicativa pura e simples, deve ser sempre

expressa.

2ª HIPÓTESE (art. 330): JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (≠

julgamento liminar do mérito; e também ≠ tutela antecipada). É

julgamento feito logo após a fase postulatória, por existirem provas

necessárias à formação da convicção do juiz ou por ter ocorrido a revelia,

dispensando a etapa seguinte, qual seja, a audiência de instrução e

julgamento. Ocorre em duas hipóteses elencadas no art. 330, a saber:

I) quando a questão de mérito for unicamente de direito (discute-se

apenas interpretação do direito) ou sendo de direito e de fato, não houver

necessidade de produzir prova em audiência (fato incontroverso, notório, ou

mesmo sendo controverso, a prova for irrelevante ou impertinente). Aplica-se

a teoria da causa madura.

II) quando ocorrer a revelia (art. 319 – ocorre revelia quando o réu não

contesta a ação, reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor).

Porém, esta presunção é relativa – diante de fatos inverossímeis,

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

notoriamente inverídicos ou incompatíveis com a própria inicial – em virtude

do princípio do livre convencimento do juiz (art. 131).

3ª HIPÓTESE (art. 331): AUDIÊNCIA PRELIMINAR.

- se não for caso de extinção do processo, nem de julgamento antecipado da

lide, e a causa versar sobre direitos que admitam transação = o juiz designará

audiência preliminar a realizar-se no prazo de 30 dias (antiga”audiência de

conciliação”, antes da alteração pela Lei 10.444/02).

- excepcionalmente admite-se conciliação sobre direito indisponível: por

exemplo, ação de alimentos (transação em relação ao valor e a época de seu

pagamento). Por isso, é que o artigo não traz mais referência enfática

segundo a qual essa audiência não deveria tratar de direitos indisponíveis.

- finalidade: a mesma – tentativa de conciliação, não obstante se pratique

outros atos, sendo, portanto, um ato processual complexo.

- as partes serão intimadas a comparecer (não há qualquer ônus o seu não

comparecimento, posto que não se pode obrigar ninguém a se conciliar).

- podendo fazer-se representar por procurador OU preposto, com poderes para

transigir: inovação, à semelhança do processo trabalhista. O preposto deve ter

conhecimento dos fatos e poderes especiais para transigir. A sua indicação

não dispensa a presença do advogado como patrono da causa. A carta de

preposto deverá trazer a firma do signatário reconhecida, como ocorre na

Justiça do Trabalho.

- obtida a conciliação esta será reduzida a termo homologada por sentença

(§1º, 331).

- não obtida a conciliação (§2º) OU não sendo possível, por não admitir o

direito transação ou as circunstâncias evidenciarem a ser improvável a sua

obtenção (§3º), o juiz proferirá o:

a) fixará os pontos controvertidos (questões ou fatos sobre

os quais incidirá a prova; evita-se dilação probatória

impertinente ou irrelevante, além de definir de quem será o

ônus da prova);

b) decidirá as questões processuais pendentes

(que não levam, obviamente, à extin-

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

ção do processo; se não, era caso de aplicação do

art. 329);

“Despacho” saneador c) determinará as provas a serem produzidas,

inclusive de ofício (art.130), deferin-

(agravável) do-as ou não. A partir desse momento, cabe à

parte, depositar em cartório, no

prazo que o juiz fixar ou, na sua omissão, até 10

dias antes da audiência de ins

trução, o rol de testemunhas, precisando-lhes o

nome, profissão, residência e

local de trabalho – art. 407.

d) E designará audiência de instrução e julgamento.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.3 FASE INSTRUTÓRIA

3.3.1 TEORIA GERAL DAS PROVAS

a) Conceito e Classificação das Provas

No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a

respeito da verdade de uma situação de fato.

A doutrina costuma classificar as provas segundo vários critérios:

a) quanto ao objeto:

diretas => são as destinadas a demonstrar o próprio fato principal da

demanda. Ex: depoimento de uma testemunha que assistiu a uma colisão

envolvendo dois veículos.

Indiretas => são as destinadas à demonstração de fatos secundários ou

circunstâncias, dos quais se pode extrair a convicção da existência do fato

principal. É a prova de indícios (indiciária). Ex: depoimento de uma

testemunha que, embora não tenha visto a colisão, presenciou a situação

dos veículos após a batida.

b) quanto ao sujeito de que emana:

pessoais => consistentes em revelação consciente de uma pessoa. Ex:

depoimentos das partes e de testemunhas.

reais => consistentes no conhecimento dos fatos através da análise de

objetos ou coisas. Ex: exame pericial.

c) quanto à preparação ou momento de produção:

casuais ou simples => aquelas produzidas no curso do processo.

pré-constituídas => previamente criadas com a finalidade probatória em

processo futuro (prova antecipada – art. 84, CPC).

b) Objeto da prova

80

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

O objeto da prova são os FATOS, nunca o direito, salvo, segundo o art.

337, se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,

podendo o juiz determinar que a parte a quem aproveite lhe faça a prova do

teor e da vigência.

Mas não são todos os fatos que deverão ser provados, mas apenas

fatos controversos, pertinentes (que dizem respeito à causa) e relevantes

(capazes de influir na decisão da causa).

Portanto, os fatos incontroversos (confessado, não contestado),

impertinentes e irrelevantes não podem ser objetos de prova.

Igualmente não estão sujeitos à prova os fatos notórios, ou seja,

aqueles que são do conhecimento geral, sobre o qual não há incerteza na

sociedade; e os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de

veracidade. Presunção é a ilação (dedução, conclusão) que se tira de um fato

certo para prova de um fato desconhecido.

b.1 Presunções, indícios e máximas de experiência

O Código não tratou expressamente das presunções e indícios,

dispondo apenas sobre as regras de experiências no art. 335, a saber:

“Art. 335 – Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz

aplicará as regras de experiência comum subministradas

pela observação do que ordinariamente acontece e ainda

as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a

esta, o exame pericial”.

Sabemos que a atividade probatória tem por finalidade convencer juiz

sobre a existência ou inexistência de fatos dos quais a parte pretende extrair

uma conseqüência jurídica e, portanto, uma sentença favorável.

Há, entretanto, uma distância muito grande entre a prova do indício e

a convicção do fato principal. E a ponte que os liga resulta de uma norma

legal chamada de presunção legal.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

A presunção não é, portanto, um meio de prova, mas sim uma forma

de raciocínio do juiz, o qual, de posse de um fato provado, conclui a existência

de outro relevante para produzir a conseqüência pretendida.

As presunções legais podem ser absolutas ou relativas. A presunção

legal absoluta é aquela que não admite prova em contrário. Já as presunções

relativas são as que admitem prova em contrário.

Mas nem sempre existe uma norma jurídica particular instituidora de

presunção legal. Em não havendo presunção legal, ou seja, na dicção do

artigo em comento, “em falta das normas jurídicas particulares”8, o juiz chega

ao fato principal por presunção humana (que alguns chamam de presunção

judicial), que resulta da experiência comum ou da experiência técnica.

A experiência comum, como diz o artigo, é extraída da observação do

que ordinariamente acontece em dado grupo social, em determinadas

circunstâncias. Ex: gestação de 9 meses. E a experiência técnica é a

resultante da aplicação ou atuação das leis da natureza e das ciências do

homem que o juiz pode conhecer, excetuando o conhecimento proveniente de

exame pericial.

As regras de experiência, comum ou técnica, não estão no plano dos

fatos, e, portanto, do ônus da prova, podendo e devendo o juiz aplicá-las de

ofício, podendo a parte desenvolver atividade argumentativa sobre tais

regras, como faria juntando pareceres jurídicos sobre a interpretação do

direito.

Portanto, as regras de experiência não se confundem com o fato

notório. Este é um fato cuja prova se dispensa porque é do conhecimento

geral; aquelas são regras que levam ao conhecimento do fato principal pelo

conhecimento do fato circunstancial. Sendo assim, o erro quanto à máxima de

experiência equivale à violação da lei, porque, embora não sendo norma legal,

faz parte da ‘premissa maior’ do silogismo da sentença.

Por fim, cumpre esclarecer que enquanto o valor da presunção legal é

absoluto ou relativo, o das presunções humanas decorrentes da experiência é

sempre relativo ao estágio atual de desenvolvimento científico. O que era, há

alguns anos, dado como cientificamente certo, pode hoje não o ser mais.

8 Normas jurídicas particulares, no art. 335, não são as normas que o juiz deve aplicar para dizer se o pedido do autor deve ser procedente ou improcedente, mas as normas sobre presunções legais e regras de prova legal previstas no Código. Na falta destas, aplica-se a regra de experiência comum ou técnica.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

c) Provas ilícitas

Segundo o art. 332, CPC, todos os meios legais, bem como os

moralmente legítimos ainda não especificados neste Código, são hábeis para

provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou da defesa.

Quando o artigo alude aos meios moralmente legítimos está a dizer

que esses meios não estão tipificados na lei, tratando-se, dessa forma, das

provas atípicas.

Ambas as provas, típicas e atípicas, devem estar de acordo com o

direito, pois apenas assim “são hábeis para provar a verdade dos fatos”.

Grande questão é a de saber se a ilicitude que impede a produção da

prova é a ilicitude da obtenção do meio de prova ou de sua produção em juízo.

A diferença é importante na medida em que a obtenção está ligada ao plano

de direito material e a produção ao plano do direito processual. Assim, a prova

testemunhal obtida mediante coação não seria confundida com um prova

produzida mediante violação ao contraditório.

A tendência moderna é no sentido de não se admitir a prova cuja

obtenção tenha violado princípio ou norma de direito material, especialmente

se a norma violada está inserida como garantia constitucional, por exemplo, a

inviolabilidade do domicílio, do sigilo da correspondência ou de comunicação

telefônica. Isso porque a violação de um direito material é mais grave que a

violação de uma regra processual. Todavia, se a violação for de uma norma

processual que traduz num direito fundamental processual, como é o devido

processo legal, o contraditório e a ampla defesa etc, tal prova será

considerada tanto quanto ilícita, sem qualquer possibilidade de influir sobre o

convencimento do juiz.

O inciso LVI do art. 5º da Constituição proíbe a utilização de prova

obtida por meio ilícito, mas tal regra não é absoluta, porque pode haver

necessidade de conciliar esta norma com outros direitos constitucionais

fundamentais. Imagine a hipótese de uma associação de proteção ao meio

ambiente que não tem outra alternativa para proteger o direito ambiental

senão por meio de uma prova ilícita.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Portanto, o uso da prova ilícita poderá excepcionalmente admitido, por

força do princípio da proporcionalidade, quando houver colisão entre o direito

fundamental material que se deseja ver tutelado através do processo e o

direito fundamental material violado pela prova ilícita, igualmente dignos de

tutela.

d) Ônus da prova

A questão sobre o ônus da prova está ligada à pessoa que deve

provar, e à conseqüência para aquele que deveria provar e não o fez, pelo o

menos suficientemente.

As regras gerais básicas sobre o ônus da prova encontram-se no art.

333 do CPC, que dispõe incumbir ao autor a prova do fato constitutivo de seu

direito, e ao réu o fato impeditivo, modificado ou extintivo do direito do autor,

o que não exclui o interesse deste fazer contraprova do fato constitutivo ou a

prova de sua inexistência.

Se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito

o juiz julgará o pedido improcedente.

Na mesma medida, se o réu não provar a existência de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, perderá ele a

demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dubio pro reo.

Na dúvida, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu, seja o

autor ou réu.

Por outro lado, se a respeito do fato há uma presunção legal e esta é

relativa, inverte-se o ônus da prova. A parte em favor de quem milita a

presunção não precisa prová-lo, incumbindo à parte contrária o ônus de

produzir a prova.

Admite o parágrafo único do art. 333 a inversão contratual do ônus da

prova, desde que não recaia sobre direito indisponível da parte e não torne

excessivamente difícil o exercício de seu direito.

O CDC (art. 6º, VIII) permite a inversão do ônus da prova para

beneficiar o consumidor “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação

ou quando for ele hipossuficiênte segundo as regras ordinárias de

experiência”. Tais critérios, porém, verossimilhança ou hipossuficiência, não

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

são adequados para determinar a inversão. O que deve nortear o juiz é a

verificação de quem pode mais facilmente fazer a prova.

O art. 334 enumera os casos de dispensa do ônus da prova, ou seja,

quando o fato é notório, confessado ou incontroverso.

O art. 131 do Código consagra o princípio do ônus objetivo da prova,

também chamado de princípio dá comunhão das provas. O juiz deve levar em

consideração toda a prova constante dos autos, independentemente de quem

a tenha produzido, pois a prova pertence ao processo e não às partes.

e) Momentos da prova

São os momentos da prova:

a) momento do requerimento da prova: na petição inicial para o autor e na

contestação para o réu, tendo o vista o princípio do dispositivo. E o juiz: pode

produzir provas de ofício? Nos termos do art. 130, CPC, é possível o juiz

produzir provas de ofício, já que ele deve velar pelo bom andamento do

processo e entregar a tutela jurisdicional mais efetiva possível. E as duas

situações que assim lhe autoriza são: quando se tratar de direito indisponível

ou estiver num estado de ‘perplexidade’ (impossibilidade de formar sua

convicção após a produção das provas / o juiz deve buscar sempre a verdade

real, não se conformando com uma mera verdade formal).

b) momento de deferimento ou exame de pertinência: é o do julgamento

conforme o estado do processo, quando o juiz decidirá sobre a realização de

exame pericial e designação de audiência, deferindo as provas que nela

deverão produzir-se (despacho saneador – art. 331).

c) momento da produção das provas orais: é o da audiência de instrução e

julgamento, salvo a prova produzida por precatória, o depoimento de pessoa

enferma que pode ser ouvida no local mais apropriado por determinação do

juiz, e a prova antecipada por meio de processo cautelar próprio (art. 846).

d) momento da valoração: na audiência, assim que encerrar os debates orais

ou oferecidos os memoriais (art. 456), OU no prazo de 10 dias, em gabinete

(art. 456).

e.1 a apreciação ou valoração da prova

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Pertence às partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as

provas de suas alegações. Ao juiz cabe atribuir-lhe o valor, decidindo sobre a

procedência ou improcedência do pedido. Por mais complexa que seja a

situação de fato, não pode o juiz declinar da jurisdição.

Na avaliação das provas, é possível imaginar três sistemas que podem

orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção

intima; o sistema da prova legal; e o sistema da persuasão racional.

Segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção intima, tem o

juiz ampla liberdade para decidir, convencendo-se da verdade dos fatos

segundo critérios de valoração intima, independentemente do que consta dos

autos ou de uma fundamentação de seu convencimento. Ex: Tribunal de Júri.

Segundo o sistema da prova legal, que é exatamente o oposto, cada

prova tem seu peso e seu valor, ficando o juiz vinculado dosimetricamente às

provas apresentadas, cabendo-lhe apenas computar o que foi apresentado.

Este sistema limitava o convencimento do juiz.

Desses dois sistemas evoluiu-se para o moderno sistema da persuasão

racional, que, ao mesmo tempo, em que mantém a liberdade de apreciação,

vincula o convencimento do juiz ao material probatório constante nos autos,

obrigando, o magistrado a fundamentar sua decisão. Está consagrado no art.

131 do CPC: “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e

circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;

mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o

convencimento”.

Consagra-se aí o princípio da verdade formal, ou seja, o juiz, o juiz

decidirá segundo a verdade dos autos; e não segundo a verdade da natureza

(verdade real).

Segundo a doutrina dominante, em interpretação do art. 130 do CPC, é

possível ao juiz produzir provas de ofício, sem que isto implique em quebra de

imparcialidade, quando se tratar de direitos indisponíveis ou se encontrar o

juiz em estado perplexidade, ou seja, quando o juiz se ver impossibilitado de

formar o seu convencimento, mesmo depois de esgotadas as vias probatórias

possíveis. Isso porque não pode o juiz se eximir de julgar alegando

insuficiência de prova.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.4 FASE DECISÓRIA

3.4.1 SENTENÇA

a) Conceito

O art. 162, § 1º, CPC definia sentença como sendo “o ato pelo qual o

juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.

Diante das alterações realizadas pela Lei n. 11.232/05, sentença

passou a ser “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos

arts. 267 e 269”. Ou seja, é o ato pelo qual o juiz decide ou não o mérito da

causa.

Vê-se que o legislador retirou do conceito a idéia segundo a qual

sentença extingue o processo.

Primeiro porque, na verdade, a sentença nunca extinguiu o processo

diante da possibilidade de recurso, pois que recurso não é uma nova ação e,

portanto, não inaugura nova relação jurídica processual, tratando de mera

continuidade do processo, agora em nível de 2º grau. Já dizia, então, a

doutrina que melhor era definir sentença como “o ato pelo qual o juiz põe

terno ao procedimento de 1º grau, decidindo ou não mérito da causa”.

Segundo porque, agora, a execução de título judicial, ou seja, de

sentença condenatória em obrigação da pagar quantia, faz-se dentro do

processo de conhecimento através do chamado “cumprimento de sentença”.

Portanto, nesse caso, a sentença porá fim apenas a uma fase do processo de

conhecimento – à fase decisória, sendo possível haver ainda, no máximo, mais

duas: a recursal e a executória.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

b) Classificação das sentenças

Convém lembrar que a doutrina divide as sentenças em:

a) sentenças processuais ou terminativas => são aquelas que põem fim ao

procedimento de 1º grau sem resolver o mérito. Faz coisa julgada apenas

formal, ou seja, somente dentro do processo, podendo a pretensão ser

renovada.

b) sentenças de mérito ou definitivas => são aquelas que resolvem o mérito

da causa, levando à extinção ou não. Podem ser típicas, quando a resolução

do mérito dá-se em virtude do acolhimento ou rejeição de pedido (inciso I do

art. 269); ou atípicas, também conhecidas como sentenças de falso mérito,

posto que são as partes que solucionam o mérito através, por exemplo, da

renúncia, do reconhecimento do pedido, da transação etc (incisos II a V do art.

269), e não o Estado. Faz coisa julgada formal e material, impedindo a

renovação da ação.

Segundo a natureza da tutela jurisdicional pretendida ou segundo

efeito que produzem, as sentenças podem ser:

a) sentenças declaratórias => é a regra geral; quase todas as sentenças

operam este efeito, a par dos demais. Elas declaram a existência ou

inexistência de relação jurídica controvertidas. Ex: investigação de

paternidade; ADI. Excepcionalmente, tem-se admitido a declaração de mero

fato, como, por exemplo, a ação declaratória de tempo de serviço. A sentença

declaratória opera efeito ex tunc, retroagindo à data da ocorrência da relação

jurídica declarada (declara-se o preexistente).

b) sentenças constitutivas/desconstitutivas => são as que criam, modificam

ou extinguem relação jurídica. Ex: sentença que decreta o divórcio; que anula

negócio jurídico feito com vício. As sentenças constitutivas, ao contrário das

declaratórias, operam efeitos ex nunc, ou seja, não retroagem, valendo os

seus efeitos p/o futuro.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

c) sentenças condenatórias => são as que impõem ao réu o cumprimento de

uma obrigação de dar quantia. Tais sentenças retroagem seus efeitos de

condenação à data da constituição da mora.

d) sentenças mandamentais => são aquelas que condenam o réu à prestação

de uma obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa (diversa de dinheiro),

ordenando-o ao seu cumprimento, mediante coerção indireta, através da

adoção das chamadas medidas de efetivação, como multa, desfazimento de

obras, remoção de pessoas ou coisas etc. (art. 461, §6).

e) sentenças executivas lato sensu => não contem uma ordem p/ o réu

cumprir, mas sim uma autorização para o órgão judicial satisfazer o direito no

lugar do réu que, condenado, não cumprir espontaneamente a prestação,

mediante medidas de subrogação (significa substituição / à semelhança do

que ocorre na execução stricto sensu, onde há substituição do réu pelo Estado

no cumprimento da obrigação, mediante a constrição, a penhora dos bens e

sua respectiva alienação e satisfação do credor). A coerção é direta. Ex:

despejo.

c) Natureza jurídica

Parte da doutrina atribui à sentença natureza de ato de inteligência. A

formação da sentença resulta de um trabalho lógico do juiz, estruturando-se

em forma de silogismo, onde há uma premissa maior, que é a regra de direito;

a premissa menor, que é a situação de fato; e daí se extrai a conclusão,

aplicando-se a norma legal ao caso concreto, o que se denomina de concreção

ou subsunção.

A doutrina dominante, contudo, é no sentido de que a sentença

contém, além de um ato de inteligência, um ATO DE VONTADE. A conclusão é

uma ordem, uma decisão, um comando, sob pena de a sentença ser um mero

parecer.

d) Estrutura ou requisitos da sentença

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Afirma o art. 458 que “são requisitos essenciais da sentença: I –

relatório, que conterá o nome das partes, a suma do pedido e da resposta do

réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do

processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e

de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as

partes lhe submeterem”.

-RELATÓRIO:

É uma narrativa acerca dos principais atos praticados nos processo,

englobando a identificação das partes, a descrição do pedido e da defesa,

bem como a marcha do procedimento até a sentença, como a eventual

impugnação do autor, reconvenção, ação declaratória incidental, e até mesmo

o requerimento de produção de prova, o seu possível indeferimento e o

resultado de sua produção.

A lei autoriza a sua dispensa nas decisões dos Juizados (art. 38, Lei

9.099/95) e também no procedimento sumaríssimo da Justiça do Trabalho (art.

852-A, CLT).

-FUNDAMENTAÇÃO:

Nela o juiz aprecia os fundamentos fáticos e jurídicos apresentados

pelas partes e dá os seus próprios fundamentos que informam a sua

convicção (art. 131).

Há uma ordem na apreciação: primeiramente, o juiz enfrenta as

preliminares de mérito, pois que, se acolhidas, levam à extinção precoce do

processo; depois ele analisa as prejudiciais de mérito, como pagamento,

prescrição decadência etc, e, por fim, o mérito propriamente dito.

A fundamentação tem duas finalidades:

a) extraprocessual => o povo, titular do poder, através da fundamentação

exerce o controle externo da atividade do juiz;

b) endoprocessual => permite ao vencido entender os motivos de seu

fracasso e, se for o caso, interpor o recurso adequado; e também permite ao

órgão de segundo grau verificar se manterá ou não a decisão recorrida. Assim,

a fundamentação é exigência do Estado Democrático de Direito.

90

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

A obrigatoriedade da fundamentação decorre diretamente da

Constituição Federal, que em seu art. 93, IX, impõe a pena de nulidade face a

sua ausência.

Importa esclarecer que sentença sucinta não é nula, mesmo porque o

juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os

fundamentos se se convencer com o primeiro. Os demais chegam ao

conhecimento do tribunal através da apelação (art. 515, §§ 1º e 2º). Além

disso, segundo art. 459, in fine, a sentença terminativa deve ser elaborada de

forma concisa.

Já a sentença suicida, qual seja, aquela em que o dispositivo encontra-

se em descompasso com a fundamentação, é passível de nulidade.

-DISPOSITIVO

É a decisão em si, a solução ou a norma concreta. Como é a parte

em que se dá resposta ao pedido do autor, ela também é chamada de

conclusão da sentença.

Enquanto a fundamentação cuida de decidir questões incidentes

que podem influir no resultado da demanda, revelando as razões do

convencimento do juiz, o dispositivo decide questões principais, ficando,

portanto, só ele revestido pela autoridade da coisa julgada material.

O art. 469 é bastante claro ao afirmar que:

“Art. 469 – Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o

alcance, a compreensão da parte dispositiva;

II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da

sentença: e

III – a apreciação da questão prejudicial, decidida

incidentemente o processo”.

Uma única sentença pode trazer mais de uma decisão. Isso ocorre

quando há cumulação de pedidos ou mais de uma demanda ou relações

jurídicas processuais dentre do mesmo processo. Ex: danos materiais e

morais; ação principal e reconvenção etc.

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Page 93: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Assim, o dispositivo terá quantos comandos forem necessários para

cada relação processual formada pelas partes. Ex: “Julgo procedente o pedido

de danos matérias e improcedente o pedido de danos morais”.

Ela é formalmente uma sentença, mas substancialmente várias. Será,

então, chamada de sentença objetivamente complexa. Cada uma das

decisões é chamada de capitulo, segundo Cândido Rangel Dinamarco (em sua

obra “Capítulos de Sentença”).

A observação é importante na medida em que este tipo de sentença

pode gerar sucumbência parcial (ambas as partes são vencedoras e vencidas)

e, por conseqüência, só autoriza o manejo de recurso nos limites desta

sucumbência.

Por outro lado, se o juiz julgar todos os pedidos improcedentes, faculta-

se à parte recorrer de apenas um capítulo da sentença, permitindo que em

fase de outro capítulo opere coisa julgada.

e) Ausência dos requisitos da sentença: conseqüências

A falta de qualquer um dos requisitos da sentença enseja nulidade

absoluta, podendo, portanto, ser decretada de oficio pelo juiz.

Há quem defenda a posição segundo a qual só há nulidade na

ausência de relatório ou fundamentação, implicando a falta de dispositivo em

inexistência da sentença.

Mas, na verdade, a sentença só será reputada inexistente quando não

houver assinatura do juiz, pois esta é imprescindível para se aferir a

autenticidade do documento.

f) Requisitos formais da sentença

1º) clareza

A sentença deve ser clara, pois que terá de ser inteligível e

insuscetível de interpretações ambíguas ou equivocadas.

A clareza recomenda coerência textual e linguagem simples, sem

vícios como o uso de giras ou de palavras rebuscadas demais.

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Page 94: Apostila DPC II 2012 - 2º semestre (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Caso a sentença encerre um dualismo na solução do conflito, contra

ela podem as partes opor embargos de declaração, recurso cuja finalidade é

justamente esclarecer sentença obscura, contraditória ou omissa.

2º) precisão

Segundo o art. 460, parágrafo único do CPC, “a sentença deve ser

certa, ainda quando decida relação jurídica condicional”.

Assim, o juiz não pode decidir de uma forma que a eficácia do

comando fica condicionada a verificação futura de fatos incertos. É uma

proibição expressa de sentenças condicionais ou com reservas.

Exemplo: sentença que condena o réu a indenizar perdas e danos,

desde que o autor prove, por ocasião da liquidação, que teve prejuízo. Ora, o

prejuízo tem de ser demonstrado na fase cognitiva; o que poderia ter ficado

para liquidação é o quantum do prejuízo.

Portanto, a sentença não pode deixar dúvidas. Para isso, ela está

limitada ao pedido formulado pelo autor. Este é o entendimento contido no

art. 128, que diz: “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo

lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a

iniciativa da parte”.

Em complemento e corroborando este entendimento, também é a

dicção do art. 460, a saber: “é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do

autor, de natureza diversa, bem como condenar o réu em quantidade superior

ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. Ou seja, não poderá o juiz

proferir sentença extra, ultra9 e citra petita. É o que se denomina de princípio

da congruência ou da adstrição da sentença ao pedido.

Impende notar ainda que a redação do art. 459, parágrafo único,

estatui que, quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz

proferir sentença ilíquida. Mas se for impossível ao juiz prolatar sentença

líquida? Há controvérsia a este respeito.

1ª corrente (não prevaleceu) – Juiz deve julgar improcedente o pedido

inicial.

9 Não se considera sentença ultra petita: a que, sem pedido, condena ao pagamento de juros legais, despesas e honorários, prestações vincendas; que fixa juros legais, alimentos em investigação de paternidade (art. 7º, Lei 8.560/92); em ação de alimentos – o juiz pode fixar em valor superior.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

2ª corrente (também minoritária) – o juiz deve simplesmente extinguir o

processo em adentrar ao mérito.

3ª corrente (dominante – STJ, Marinoni) – o juiz deve reconhecer o direito e

remeter para fase de liquidação, cabendo ao autor iniciativa de recorrer da

sentença ilíquida, e não do tribunal de ofício (Sum. 318, STJ).

g) Efeitos da sentença – a sentença produz vários efeitos:

g.1) principais -> podem ser:

a) formal -> entregar a prestação jurisdicional (provisoriamente, pois só com o

trânsito em julgado é que há a entrega definitiva. Alteração do art. 463).

b) material -> condenação a uma obrigação; constituição ou desconstituição

de uma relação jurídica, ou declaração de sua existência ou inexistência.

OBS: sentença terminativa não produz efeito material, mas processual!

g.2) secundários ou anexos -> decorre da lei diretamente independente de

pedido e desvinculado do conteúdo da sentença.

Exemplos:

1º) a perempção é efeito secundário da 3º sentença extintiva por abandono

unilateral.

2º) hipoteca judicial põe em garantia dinheiro ou coisa do réu condenado ao

cumprimento de uma prestação (art. 466, parágrafo único).

Obs: CPC adotou teoria de Liebman, segundo o qual a coisa julgada não é um

efeito da sentença, mas uma qualidade dos efeitos da sentença

(imutabilidade).

h) Classificação da tutela jurisdicional

Vimos que o principal efeito da sentença é a entrega da tutela

jurisdicional provisória. Mas, quais são as espécies de tutelas?

Há basicamente duas:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

a) tutela genérica ou tutela do equivalente em dinheiro: é aquela que visa

entregar o direito em dinheiro, convertendo-o em perdas e danos. Ex:

reparação do dano moral; do dano ambiental etc.

b) tutela especifica: é aquela que há a entrega exata do bem da vida a quem

tem direito. O Processo Civil moderno, em virtude do princípio da efetividade,

rege-se pela primazia ou prestígio da tutela específica.

A tutela específica, por sua vez, pode ser:

b.1) inibitória: é uma tutela preventiva que visa impedir a prática de um ato

ilícito. Não se discute culpa ou dano, porque não está ligada ao ressarcimento.

b.2) reintegratória: é uma tutela repressiva contra o ilícito já praticado,

visando apagar as suas conseqüências. Também não se indaga de culpa ou

dano, pois o objetivo não é reparar, mas desfazer a ilicitude.

b.3) ressarcitória: esta sim visa discutir o dano e a responsabilidade.

Exemplos: Tirar o nome do SPC é tutela reintegratória.

Não colocar mais é tutela inibitória.

Ser ressarcido dos prejuízos decorrentes é tutela ressarcitória.

O art. 12 do CC prevê as 3 tutelas ao dizer que “pode-se exigir que

cesse a ameaça (inibitória), ou a lesão (reintegratória) a direito da

personalidade e reclamar perdas e danos (ressarcitória), sem prejuízo de

outras sanções previstas em lei”.

Os arts. 461 e 461-A do CPC abrangem as duas tutelas (específica e

genérica), garantindo ao credor a satisfação da obrigação de fazer, não fazer

ou de entrega de coisa, que não seja dinheiro (pois esta se dá pelo

cumprimento de sentença condenatória, se o título for judicial), de forma

específica, não obstante possa, se quiser ou se tornar impossível a prestação,

se converter em perdas e danos (tutela do equivalente ou genérica).

São ações sincréticas porque assumem função cognitiva, de

certificação, e também executiva, de efetivação no mesmo processo. Podem

ser tanto mandamentais quanto executivas lato sensu; ou, ainda,

mandamental no início (coerção indireta – o devedor é quem faz, sob pena de

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

multa ou crime de desobediência) e executiva, no final, por decisão do juiz

(coerção direta – pelo Estado).

As medidas ou técnicas de efetivação são tomadas conforme o

decidido. O juiz não se vincula ao meio executivo pedido pelo autor. O art. 461

mitiga o princípio da congruência.

O rol de medidas previstas no §5º do art. 461 é exemplificativo,

podendo o juiz adotar outras por força do princípio da efetividade,

consagrando-se a atipicidade dos meios executivos. O juiz, no caso concreto,

determinará a providência cabível. O limite da sua aplicação é o princípio da

proporcionalidade, com o fim de evitar abusos (adequação, necessidade e

proporcionalidade no sentido estrito).

i) Sentenças líquidas e ilíquidas

Toda sentença deve responder a cinco perguntas:

1. se deve?

2. quem deve?

3. a quem se deve?

4. o que se deve?

5. quanto se deve?

Respondidas estas perguntas, surge uma norma concreta que pode ser

executada.

Mas o sistema permite, salvo nos Juizados e nas caudas de

procedimento sumário, conforme art. 475-A, §3º, que o juiz decida de forma

incompleta, ou seja, sem responder a 1 destas perguntas: “quanto se deve”.

Isso ocorre quando o autor formula pedido genérico, indeterminado (art. 459,

parágrafo único).

Quando isso acontece, diz-se que o juiz proferiu uma sentença ilíquida,

cujo valor deverá ser apurado num procedimento intermediário entre a fase

cognitiva e executiva, com o fim de acertar a sentença.

Tal procedimento denomina-se de liquidação, previsto nos arts. 475 – A

ao 475 – H, CPC.

Há apenas duas espécies de liquidação: por arbitramento, quando a

apuração do valor depender de perícia; ou por artigos, quando tal apuração

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

depender de prova de fato novo, conhecido e suscitado após a prolação da

sentença. Ex: o autor tinha apenas se machucado, mas agora ficou cego.

Obviamente que o réu, ao responder na fase de liquidação, poderá impugnar

tal fato, alegando que esta cegueira é oriunda de outro fato.

Quando a apuração do valor depender de simples cálculo aritmético, o

credor requererá o cumprimento da sentença, cuja penhora limitar-se-á ao

valor encontrado pelo contador do juízo, e não pelo credor.

Proferida a sentença ilíquida, o credor terá a iniciativa da liquidação,

mandando intimar a parte contrária para impugnar o valor ou o fato novo,

produzindo provas. Ao liquidar a sentença, decidindo a liquidação, o juiz

proferirá decisão interlocutória, que poderá ser recorrida mediante recurso

de agravo.

Antes da Lei 11.232, não se tratava de procedimento, mas de processo

de liquidação autônoma, cuja decisão não era interlocutória, mas sentença

apelável, conforme os efeitos do art. 520, III, inciso este revogado pela mesma

lei.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

3.4.2 COISA JULGADA

a) Conceito

Coisa julgada é uma qualidade da sentença, consistente na

imutabilidade e na indiscutibilidade dos seus efeitos.

Esta é a dicção do art. 467 do CPC que adotou a teoria de Liebman,

para quem a coisa julgada não é mais um efeito da sentença, a par da

declaração, constituição ou condenação, mas a qualidade destes efeitos. A

doutrina dominante é assente quanto a esta posição.

Nesse sentido é a redação do art. 467, para quem coisa julgada “é

eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a

recurso ordinário ou extraordinário”.

As expressões “recurso ordinário” e “extraordinário” estão

empregadas, aqui, no seu sentido lato, referindo-se, respectivamente, ao

recurso oponível perante a jurisdição ordinária ou extraordinária.

Dessa forma, recurso ordinário é gênero, do qual são espécies a

apelação, os embargos de declaração, o agravo, os embargos infringentes e o

recurso ordinário constitucional. E recurso extraordinário, também conhecido

como recurso excepcional, é o gênero das espécies recurso especial e recurso

extraordinário em sentido estrito.

Portanto, só se reputará uma sentença imutável, pesando sobre ela a

autoridade da coisa julgada, quando estiverem esgotadas as vias recursais

comum e extraordinária.

b) Fundamento

A coisa julgada é uma opção política que remonta à Era das Luzes,

que, pela obstinação de frear os abusos do absolutismo monárquico, adotou

este instituto como alternativa para evitar a ingerência do Estado no

patrimônio pessoal eternamente.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Portanto, a coisa julgada nunca foi instrumento de justiça, mas de

proteção do cidadão contra o Estado, de segurança nas relações jurídicas.

Entretanto, com o passar dos tempos, o surgimento de decisões

injustas, teratológicas, absurdas e até inconstitucionais, acobertadas pelo

império da coisa julgada (como a que declara erroneamente a paternidade por

não se fundar em exame de DNA), começaram a incomodar, emergindo no

Brasil o movimento “da relativização ou da flexibilização da coisa

julgada”.

O argumento utilizado é o de que, diante do choque entre os valores

justiça das decisões e o da segurança das relações jurídicas, deve prevalecer,

sob as balizas da proporcionalidade e da razoabilidade, o primeiro. Como já

dizia Dinamarco, grande expoente do movimento. “não é legítimo eternizar

injustiças a pretexto de evitar a eterrnização de incertezas”. Fazem coro ao

pensamento do Min. Delgado do STJ, THeodoro Jr., Teresa Arruda Alvim

Wambier e Eduardo Talamini.

Corrente diametralmente oposta é a defendida por Nelson Nery Jr.,

para quem tal movimento é nazista, antidemocrático, antirepublicano e

jusnaturalista, não se podendo determinar a injustiça de uma decisão, questão

esta permeada de subjetivismo.

Para tal posição, a discussão da coisa julgada só pode dar-se em sede

de ação rescisória, e não, na falta da rescisória por ter findado o seu prazo

decadencial, mediante ação declaratória de nulidade ou de inexistência

(antiga querella nulitatis do direito canônico), embargos à execução e exceção

de pré-executividade, como querem os relativistas.

No atual direito positivo, a única consagração desse movimento está

no parágrafo único do art. 741 (acrescido pela MP 2.180-35 e alterado pela Lei

11.232) que autoriza a Fazenda Pública, em sede de embargos do devedor,

alegar inegixibilidade do titulo judicial (sentença) fundado em lei ou ato

normativo inconstitucional no controle concentrado (ADIN, ADPF) ou no difuso

(interpretação conforme a CF; ou pela posterior suspensão de sua eficácia

pelo Senado quando declarada incidentalmente pelo STF – art. 52, X, CF). É a

chamada coisa julgada inconstitucional.

c) Espécies: coisa julgada formal e material

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença dentro do mesmo

processo. Opera, portanto, eficácia interna ou endoprocessual.

Toda sentença, seja terminativa, seja definitiva, pode fazer coisa

julgada formal, inclusive as decisões interlocutórias, porque se trata, na

verdade, de mera preclusão consumativa, ou seja, perda da faculdade de

praticar determinado ato jurídico por ter sido o mesmo já praticado no

processo. O juiz não pode alterar a sua decisão, salvo se para corrigir

inexatidões materiais, erros de cálculo ou via embargos de declaração,

conforme os incisos I e II do art. 463, bem como mediante juízo de retratação

em sede de apelação nos termos do art. 296.

Já a coisa julgada material é a indiscutibilidade da decisão em qualquer

processo, operando eficácia externa, geral ou extraprocessual.

Portanto, a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal, e

não o contrário.

Vale lembrar que apenas a sentença de mérito, fundada em cognição

exauriente, faz coisa julgada material.

Portanto, a sentença no processo de execução não faz coisa julgada

material, pois nesse tipo de processo não há cognição, pois já não há mais

lide. O mesmo raciocínio se faz a respeito da sentença proferida nos

procedimentos de jurisdição voluntária e do processo cautelar (cognição

sumária, superficial – funda-se no fumus boni iuris).

Outra exceção é a sentença que dispõe sobe relação jurídica

continuativa (aquela que se protrai no tempo).

Exemplo: ação de alimentos visa a condenação em obrigação de

prestar alimentos, obrigação esta que se renova periodicamente e cuja

prestação varia de acordo com a necessidade do alimentado e com a

possibilidade do alimentante.

Estas sentenças são chamadas de determinativas e podem ser

alteradas em qualquer tempo porque contêm implicitamente em si a cláusula

da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus), a qual autoriza a resolução de

um negócio jurídico quando, diante de acontecimentos extraordinários e

imprevisíveis, a prestação tornar-se extremamente onerosa para uma parte e

vantajosa para a outra.

100

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Assim, no mesmo exemplo, em caso de alteração da situação ou de

direito, poder-se-á pleitear a revisão do estatuído na sentença.

d) Efeitos da coisa julgada

d.1) negativo: a coisa julgada impede novo julgamento da lide. Caso isso

ocorra, poderá o réu argüi-la como matéria de defesa processual em sua

contestação.

d.2) positivo: a coisa julgada deve ser considerada quando posta como

fundamento de pedido formulado em outro processo pela parte a quem lhe

aproveita. Ex: a declaração de paternidade, sob a qual pesa a autoridade da

coisa julgada, não deve ser rediscutida em posterior ação de alimentos.

d.3) eficácia preclusiva da coisa julgada: segundo o art. 474, a coisa julgada

cobre toda argumentação do autor ou da defesa, inclusive aquela que as

partes poderiam ter deduzido e não o fizeram. Assim, entende-se que a coisa

julgada material abrange o deduzido e o dedutível.

Exemplo: julgada improcedente ação de conhecimento, com pedido

de indenização em acidente de veículo, fundado na culpa do motorista (causa

de pedir), elencando o autor como argumentos a alta velocidade e pista

escorregadia, não o autoriza, posteriormente, com base no mesmo pedido e

causa de pedir, alegar, por exemplo, embriaguez do motorista culpado. Ainda

que esta alegação não tenha sido deduzida, assim deve ser considerada por

ficção legal.

e) Limites da coisa julgada

e.1) Objetivos – art. 468 (questões decididas/principais – dispositivo da

sentença). Não fazem coisa julgada as hipóteses do art. 469.

e.2) Subjetivos - há três regimes:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

interpartes => só se submete à coisa julgada quem litigou. É a regra (art.

472 – “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não

beneficiando, nem prejudicando terceiros”.

Isso não significa dizer que os terceiros não devam submeter às

decisões judiciais, pois que os seus efeitos valem para todos. Não se deve

confundir eficácia da sentença com coisa julgada, esta sim qualidade da

sentença que diz respeito apenas às partes envolvidas na lide.

ultrapartes => afeta algumas pessoas que estão fora do processo, como o

substituído processual, o adquirente da coisa litigiosa (art. 42 §3º), o

sublocatário na sentença que decreta o despejo contra o locatário etc.

erga omnes => atinge a todos. Ex: nas ações coletivas fundadas no CDC

(art. 103), e nas ações civis públicas; usucapião; ADI.

102

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

4 PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO

4.1 Noções gerais

O procedimento sumário, assim como o ordinário, é tratado pelo Código

de Processo Civil no procedimento comum, isto é, naquele rito para o qual não

se exige forma especial. Entretanto, como já visto, apresenta forma mais

simplificada e concentrada que o procedimento ordinário.

O art. 275, do Código de Processo Civil, enumera as causas em que o

procedimento deverá ser observado. As hipóteses contempladas pelo

dispositivo são de duas ordens. No inciso I, do referido artigo encontra-se

disposição pertinente ao cabimento do procedimento em razão do valor da

causa, que não pode exceder a sessenta vezes o salário mínimo vigente no

Brasil. No inciso II do dispositivo encontram-se enumeradas as causas para as

quais o procedimento é destinado e em que se tomou em conta a natureza da

matéria. Já o parágrafo único, do mesmo artigo, excetua as causas relativas ao

estado e à capacidade das pessoas, bem como aquelas para as quais a lei

prevê procedimento especial.

4.2 Petição inicial

A despeito do art. 276, do Código de Processo Civil, não dispor sobre os

requisitos da petição inicial constantes do art. 282, são eles também exigidos

no procedimento sumário.

Do mesmo modo que deve vir acompanhada dos documentos

indispensáveis à propositura da demanda (art. 283), sob pena de preclusão. É

que o dispositivo contempla apenas o diferencial a ser observado no

procedimento sumário, nada dizendo sobre as exigências respeitantes ao que

devam ser comum a ambos os procedimentos.

Com efeito, o texto legal disciplina que na petição inicial do

procedimento sumário deverá o autor apresentar o rol de testemunhas e,

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

requerendo perícia, formular quesitos, podendo desde logo indicar assistente

técnico.

Note-se, ainda, que se o autor pretende a prova testemunhal, deverá

indicar, desde logo petição inicial, as testemunhas que deverão ser ouvidas em

juízo, sob pena de ver preclusa a oportunidade de fazê-lo, ficando vedada a

produção de tal prova.

O mesmo se dá com a prova pericial. Nesse caso, o autor deverá

formular quesitos, já na petição inicial, indicando, se o quiser assistente técnico

(art. 276, CPC). Se não formular os quesitos de perícia, tampouco indicar o

assistente técnico, logo na petição inicial, ocorrerá para o autor a preclusão

consumativa, não podendo mais fazê-lo em fase posterior, ainda que o réu

venha a consentir.

Isto não significa, por outro lado, que eventual perícia não venha a se

realizar e, sendo este o caso, estará aberta a oportunidade para o autor

formular seus quesitos. É que, tendo sido a perícia requerida pelo réu ou

determinada de ofício pelo juiz, ou, ainda, deferida ao Ministério Público, ao

autor não poderá ser negada a oportunidade de nela formular seus quesitos e

indicar assistente técnico.

4.3 Citação e audiência de conciliação

O juiz, primeiramente, deverá examinar a petição inicial e, daí, tomar

as providências que o artigo 284, CPC, lhe ordena, isto é, verificar se a petição

preenche os requisitos necessários ou se apresenta defeitos e irregularidades

capazes de dificultar o julgamento, mandando que se a emende ou complete,

ou, eventualmente, indeferindo-a, nas hipóteses do art. 295.

Deferida a petição inicial, o juiz designará a audiência de conciliação, a

ser realizada no prazo máximo de trinta dias contados da data da sua

designação, determinando que o réu seja citado com antecedência mínima de

dez dias para comparecer à audiência, sob pena de revelia. Isto é, o réu será

citado, com advertência de que, não comparecendo à audiência, serão

reputados como verdadeiros os fatos alegados na inicial, exceto se das provas

dos autos resultarem o contrário (art. 277, § 2°, CPC). Tratando-se o réu da

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Fazenda pública, os prazos serão contados em dobro (art. 277, caput, CPC).

Nesse despacho o juiz ordenará também o comparecimento do autor.

As partes deverão comparecer pessoalmente à audiência, mas poderão

fazer-se representar por preposto, que deverá possuir poderes para transigir

(art. 277, § 3°, CPC).

Na audiência o juiz tentará a conciliação das partes. Se resultar em

sucesso a conciliação, esta será reduzida a termo e homologada por sentença

(art. 277, § 1°, CPC). Na hipótese de insucesso, a audiência prosseguirá,

devendo o réu, nessa ocasião, apresentar sua resposta escrita ou oral,

acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, requerendo perícia,

formulará seus quesitos desde logo, ficando-lhe ainda facultado indicar

assistente técnico (art. 278, CPC).

Ainda nessa audiência, antes de tentar a conciliação, o juiz decidirá de

plano a impugnação do valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da

demanda, em face das matérias elencadas no art. 275, II, e conseqüente

descabimento do procedimento sumário. Sendo acolhida a impugnação ao

valor da causa ou questão que leve ao descabimento da via procedimental, o

juiz determinará a conversão do rito sumário para o rito ordinário (art. 277, § 4,

CPC).

Do mesmo modo procederá, convertendo o rito sumário em ordinário,

se houver necessidade de produção de prova pericial de maior complexidade

(art. 277, § 5°, CPC).

A resposta do réu pode consistir em contestação, nos termos dos arts.

300 a 303, do CPC, onde alegará toda a matéria de defesa, expondo as

matérias de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, ou em

exceção, nos termos do art. 304. Se for oferecida exceção e esta não for

rejeitada de plano, o processo será suspenso até seu julgamento.

A reconvenção, todavia, não cabe no procedimento sumário. Isto

porque ao réu é facultado formular pedido contraposto, na contestação, desde

que fundado nos mesmo fatos descritos na petição inicial. A doutrina fala aqui

de ação dúplice, descabendo daí a reconvenção no sentido amplo por falta de

interesse processual.

Mas, o pedido contraposto não deixa de ter natureza reconvencional.

Não será a denominação que vai desnaturar o pedido autônomo do réu, de

105

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

uma sentença contra o autor. Desde que esse mesmo pedido possa ser

exercitado em ação autônoma, ter-se-á aí reconvenção independente da

nomenclatura que lhe se queira dar. De modo que, formulado pedido

contraposto ao do autor pelo réu, embora na contestação, figura ele como

autor desta demanda, devendo-se, então, abrir ao demandado a oportunidade

de resposta.

Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 (que

remete aos arts. 267, 269) e 330, CPC, e havendo necessidade de prova oral

ou pericial, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (art. 278, §

2°). Trata-se aqui, pois, de julgamento conforme o estado do processo,

devendo o juiz verificar se é caso de extinção do processo ou de julgamento

antecipado da lide, proferindo desde logo sentença.

4.4 Audiência de instrução e julgamento

A audiência de instrução e julgamento será designada em data

próxima, que não deve exceder os trinta dias, exceto se houver necessidade

de produção de prova pericial. Trata-se aí, evidentemente de prazo impróprio,

o que deixa sem conseqüências seu descumprimento, ficando a depender da

pauta do juízo.

Havendo determinação de perícia, o juiz só designará a audiência após

a entrega do laudo do perito, que terá quinze dias para apresentá-lo (art. 280,

II, CPC)., contados da data em que toma ciência de sua nomeação.

A audiência de instrução e julgamento rege-se pelo disciplinamento

previsto nos arts. 444 e seguintes do Código de Processo Civil. O juiz não está

impedido de tentar a conciliação, mesmo depois que iniciada a audiência de

instrução e julgamento (art. 448, CPC).

A ordem dos atos a ser obedecida na audiência é a mesma que para o

procedimento ordinário, atendo-se ao contido no artigo 452, CPC: o perito e os

assistentes responderão aos quesitos, formulados nos conformes do art. 435;

os depoimentos das partes, iniciando-se pelo depoimento do autor seguido do

depoimento do réu; a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes. A

documentação da audiência pode dar-se mediante taquigrafia, estenotipia ou

outro meio hábil de documentação, devendo ser transcrita se assim o

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

determinar o juiz, Se isto não for possível, os depoimentos serão reduzidos a

termo, constando dele apenas o essencial (art. 279 e parágrafo único, CPC).

Findo a instrução, o juiz abrira oportunidade para os debates orais,

abrindo a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao Ministério

Público, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis a critério

do juiz por mais dez, para cada um (art. 454, CPC). Nada impede, a teor do §

3°, do citado dispositivo, que as partes requeiram a apresentação de

memoriais, mormente quando a causa apresente questões complexas, caso

em que, se deferido o pedido, o juiz designará prazo para sua entrega,

proferindo depois sentença.

Encerrados a instrução e os debates orais, portanto, sem que tenha

sido aberta a oportunidade para apresentação de memoriais, o juiz proferirá

sentença na própria audiência ou no prazo de dez dias (art. 281, CPC).

Tendo em vista a preservação da celeridade processual e concentração

dos atos, a que o procedimento sumário se destina, o artigo 280, I, do Código

de Processo Civil proíbe a ação declaratória e a intervenção de terceiros,

excetuando apenas a assistência e o recurso de terceiro prejudicado.

Pelos mesmos motivos, contra as decisões sobre matéria probatória ou

proferidas em audiência, somente caberá recurso na forma de agravo retido,

conforme o disposto no artigo 280, III, do Código de Processo Civil.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

QUADRO COMPARATIVO – procedimentos comum ordinário e sumário

SUMÁRIO ORDINÁRIO

- previsão => arts. 275 a 281, CPC; - previsão => arts. 282 e ss, CPC;

- cabimento => art. 275, I (valor da

causa – até 60 s.m.) e II (matéria – rol

ampliado pela Lei 12.122/09);

- cabimento => por exclusão, se for

caso de procedimento sumário, nem

especial (art. 271);

- petição inicial (requisitos dos arts.

282 e 283), devendo estar

acompanhada do rol de testemunhas,

quesitos p/ perícia, e indicação de

assistente técnico (art. 276);

- petição inicial (observância tão

somente dos requisitos dos arts. 282 e

283);

- citação para o réu comparecer à

audiência de conciliação, sob pena de

revelia, com antecedência mínima de

10 dias, contando-se este prazo em

dobro se Fazenda Pública (art. 277);

- citação para o réu apresentar defesa

no prazo de 15 dias;

- audiência de conciliação, que se

realizará em 30 dias após o despacho

que recebeu a inicial, da qual será

intimado também o autor.

- antes da tentativa da conciliação, o

juiz decidirá de plano a impugnação

do valor da causa ou a controvérsia

sobre a natureza da demanda

(conversão p/ rito ordinário – §§4º e

5º);

- poderão as partes nela comparecer

pessoalmente ou mediante preposto

com poderes para transigir (§3º).

- obtida a conciliação, será reduzida a

termo e homologada por sentença

- defesa do réu por escrito

(contestação, reconvenção ou

exceção);

- providências preliminares =>

decretação da revelia; ou intimação

do autor para especificar as provas;

ou impugnação do autor; e/ou ação

declaratória incidental.

- julgamento conforme o estado do

processo => extinção do processo; ou

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

(§1º).

- não obtida, deve o réu apresentar

resposta, por escrito ou oralmente,

acompanhada de documentos, rol de

testemunhas, quesitos p/ perícia e

indicação de assistente técnico (art.

278). Não cabe reconvenção, mas

pedido contraposto (art. 278, §1º);

- julgamento conforme o estado do

processo => extinção do processo; ou

julgamento conforme o estado do

processo. Do contrário, em havendo

necessidade de produção de provas

orais, o juiz designará a AIJ p/ data

próxima, em até 30 dias (art. 278,

§2º);

julgamento antecipado da lide; ou

audiência preliminar (acontecerá 30

após a defesa do réu – art. 331);

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