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5/12/2018 apostila digitalizada - slidepdf.com

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SUMÁRIO

Análise das Escolas e Tendências a partir de Beccaria .................................................... 02

1 - A Questão Criminal em Beccaria ........................................................................................02

2 - A Escola Clássica ............................................................................................................... 03

APOSTILA ............................................................................................................................... 05

I - Parte Geral .......................................................................................................................... 05

1.6 - A escola clássica - O iluminismo - Movimento humanitário ................................... 05

1.7 - A escola positiva - O positivismo ............................................................................ 05

1.8 - Escola moderna alemã ........................................................................................... 06

1.9 - T erza scuola - Escola crítica ................................................................................... 06

1.10 - Tecnicismo jurídico ou escola técnico-jurídica ..................................................... 06

IV - Teor ia do cr ime ................................................................................................................ 07

2 - Teorias da ação .................................................................................................................. 07

2.1 - Apontamentos sobre a evolução sistemática do conceito analítico de crime

a partir dos vários conceitos de ação ...................................................................... 07

2.1.1 - A teoria da imputação de P ufendorf ........................................................ 07

2.2 - A teoria clássica do delito (Causalismo clássico) ................................................... 08

2.3 - Teoria neoclássica do delito (Neokantismo ou teoria teleológica do delito) ........... 11

2.4 - O conceito de delito do finalismo (Teoria finalista da ação) .................................. 16

2.5 - O conceito social da ação ...................................................................................... 20

2.6 - Funcionalismo ........................................................................................................ 23



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Análise das Escolas e Tendências a partir de Beccaria

1 - A Questão Cr iminal em Beccar ia

Em 1764, com a obra dos Delitos e das Penas, Beccaria criticou a irracionalidade, a

arbitrariedade e a crueldade das leis penais e processuais do século XVIII, do chamado antigo

regime. Partindo da idéia do contrato social de Rousseau, Beccaria fundamenta o princípio da

legalidade dos delitos e das penas, sustenta a conveniência de uma política de prevenção do

crime e expõe sua teoria utilitarista do castigo (a pena serve para prevenir o delito, não para

castigar).

Conseqüências do ideário iluminista são o princípio da legalidade estrita, o da divisão

de poderes (tese de Montesquieu contra o sistema pena da Monarquia Absoluta), as

necessárias limitações do arbítrio judicial e a proporcionalidade das penas. Estas são vistas em

uma concepção utilitarista, pois servem para prevenir o delito, não para castigar apenas. DiziaBeccaria que o fim das penas não atormentar e afligir um ente sensível, nem desfazer um delito

já cometido, mas impedir o réu de causar novos danos a seus cidadãos e retrair os demais da

prática de outros iguais. A pena certa, rápida e proporcional ao delito é mais eficaz que a pena

dura e cruel.

Indica Beccaria os três vícios perniciosos do antigo regime (ancién regime):

a) as leis não correspondem aos interesses gerais, pois são genuínos privilégios de uns

poucos;

b) os poderes públicos pensam, erroneamente, que a forma de evitar a prática de delitos é

castigar tudo, inclusive condutas indiferentes, o que, na realidade, gera novos crimes;

c) do ponto de vista técnico-legislativo, as prescrições legais revelam falta de clareza e

precisão, concedendo desmedidas faculdades interpretativas ao juiz.

Beccaria propôs uma política-criminal baseada em cinco pilares:

a) leis claras e simples;

b) predomínio da liberdade e da razão sobre o obscurantismo;

c) exemplar funcionamento da justiça (livre de corrupções);d) recompensas ao cidadão honesto;

e) elevação dos níveis culturais e educativos do povo.

São características do ideário iluminista:

a) o contratualismo de Rousseau;



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b) o utilitarismo da pena;

c) o legalismo (princípio da legalidade);

d) a secularização (separação inequívoca do crime e do pecado);

e) a prisionização (difusão da pena de prisão como humanização frente a penas cruéis como

de morte).

2 - A Escola Clássica

A Escola clássica nasceu como reação ao absolutismo do Estado, que, como se sabe,

substituiu o absolutismo monárquico. A característica fundamental dos clássicos é o seu

método dedutivo, abstrato e racionalista.

Para o classicismo o Direito Penal é um sistema dogmático baseado sobre conceitos

essencialmente racionalistas. O jusnaturalismo que professam fez com que deduzissem o

sistema penal de princípios apriorísticos, de certos dogmas dos quais extraem as restantesproposições. A Escola Clássica orienta sua atenção para um Direito ideal, racional, leia-se,

para o Direito natural.

Em suma: o método da Escola Clássico é o racionalista, dedutivo e abstrato. Seu

objeto de estudo é o Direito ideal (inclusive o penal). O homem é concebido como um ser

racional. Deita suas raízes no Direito natural, colocando em segundo plano o Direito vigente. A

preocupação era construir um Direito liberal, fundado no humanismo. A Escola Clássica

simboliza a passagem do pensamento mágico, sobrenatural ao abstrato.

Parte-se da premissa (naturalista) de que o homem é livre e igual. Fundamento da

pena é, portanto, o livre arbítrio. A afirmação do livre arbítrio representa um novo arquétipo de

ser humano, capaz de se autodeterminar, de optar e decidir, não sendo assim mero brinquedo

de forças divinas ou demoníacas.

Seus postulados fundamentais são:

a) a concepção transcedental do Direito, cujo módulo imutável é a lei natural, sendo o delito um

conceito meramente jurídico;

b) o princípio do livre arbítrio do homem, com a conseguinte concepção da pena comoretribuição do ato culpável e moralmente reprovável.

c) normalidade do delinqüente. Nada o distingue do não delinqüente, porque todos os homens

são iguais, qualitativamente iguais.

d) irracionalidade do crime, os clássicos que assumem a doutrina do pacto social vêem no

crime uma conduta irracional, incompreensível, de quem no uso de sua liberdade não soube

escolher o que realmente lhe interessa, levado por suas paixões etc.



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e) prioridade do fato sobre o autor. A análise da Escola Clássica se centra no fato delituoso,

passando ao segundo plano a pessoa do autor.

f) explicação situacional do fato delituoso. A Criminologia clássica carece de uma teoria

etiológica do crime, professando uma explicação meramente situacional dele. O crime é

conseqüência do mau uso da liberdade por razões circunstanciais (situacionais).

g) perspectiva ou enfoque reativo do problema criminal. Sua teoria sobre a criminalidade não

persegue tanto a identificação dos fatores que a determinam (análise etiológica) senão a

fundamentação, legitimação e delimitação do castigo.Não porque se produz o delito, senão

quando, como e porque castigamos o crime.

h) manutenção do status quo. A Escola Clássica legitima o uso sistemático do castigo como

instrumento de controle do crime, justificando seu uso assim como seus eventuais excessos.

Representantes principais da Escola Clássica: Carrara na Itália, Mittermaier e

Birkmeyer na Alemanha, Ortolan e T issor na França.



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APOSTILA

I - PARTE GERAL

1.6 - A escola clássica - O iluminismo - Movimento humanitár io

A denominada Escola Clássica surgiu do grande movimento de idéias, em fins do

século XVIII, chamado de Iluminismo. No período pré-clássico, autores como Montesquieu,

Rousseau, Voltaire e Cesare Bonesana proclamaram a auto-emancipação do homem da

simples autoridade, com insistência no livre pensamento sobre questões até então incriticáveis.

Cesare Bonesana ou César Beccaria, autor da obra ³Dos Delitos e Das Penas´, defendeu a

humanização da pena, afirmando que o fim da pena é tão-somente o de evitar que o criminoso

cause novo mal e que os demais cidadãos o imitem, sendo perversa e autoritária qualquer

punição que não se fundasse na absoluta necessidade.

Para a Escola Clássica, fulcrada em tais proposições, são os seguintes os postulados:

a - o crime é um ente jurídico, constituindo-se em violação do direito, como exigência racional;

b - a responsabilidade penal é fundada no livre arbítrio;

c - a pena é uma retribuição jurídica e restabelecimento da ordem externa violada pelo direito;

d - o método de estudo do Direito Penal é lógico-abstrato.

São expoentes da Escola Clássica: Feuerbach, Jeremias Bentham e Francesco

Carrara.

1.7 - A escola positiva - O positivismo

A Escola Positiva surgiu no fim do século XIX, em contraposição à Escola Clássica, e

baseou-se nas idéias de Darwin, Lamarck e Haeckel , que introduziram uma concepção

naturalística para o exame dos fatos da vida individual e social, procurando explicá-los

cientificamente, segundo o princípio da causalidade, em abandono ao racionalismo que

imperava no Iluminismo.

Os postulados da Escola Positiva são:

y crime é um fenômeno natural e social, estando sujeito às influências do meio e aos

múltiplos fatores que atuam sobre o comportamento;

y a responsabilidade penal é social, tendo por base a periculosidade do agente;

y a pena é exclusivamente medida de defesa social;

y criminoso é sempre psicologicamente um anormal, podendo ser classificado em tipos.



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Os expoentes desta Escola são: César Lombroso, Rafaele Garofalo e Enrico Ferri .

1.8 - Escola moder na alemã

Seguiu a mesma influência cultural da Escola Positiva italiana, surgindo na Alemanha,

através do austríaco Von Liszt , precisamente quando em 1882 publicou ele o livro ³Programa

de Marburgo´. Esta escola rejeita a tese do criminoso nato, afirmando estarem nas relações

sociais as mais profundas raízes do crime. Em função disto esta corrente de pensamento

também passou a ser conhecida como Escola Sociológica Criminal. Ademais, tal escola

negava a idéia do livre arbítrio, apregoada pelos clássicos, apregoando a substituição da pena

retributiva pela defensiva, orientada conforme a personalidade do criminoso (pena finalista), na

qual preponderava a idéia de prevenção especial. Transformou-se, ao longo do tempo, em uma

corrente eclética, também conhecida como Escola da Política Criminal.

1.9

-T erza scuola

- Escola crítica

Escola italiana que difundiu idéias muito próximas das de Von Liszt . São expoentes:

Carnevale, Alimena e Impalomeni . Para tal corrente, a responsabilidade penal possui por

fundamento a imputabilidade moral, desprovida do livre-arbítrio, que é substituído pelo

determinismo psicológico. O delito é considerado como fenômeno social e natural, possuindo a

pena função de defesa da sociedade.

1.10 - Tecnicismo jurídico ou escola técnico-jurídica

Escola também surgida na Itália para r eagir à Escola Positiva, fundada por Arturo

Rocco, em 1905, ao pr of er ir a aula magna do r ef er ido ano na Univer sidade de Sassar i.

Estipula que o método de estudo do Dir eito Penal é diver so do estabelecido pelos

positivistas, não tendo como ob jeto a r ealidade f enomênica, mas sim o campo técnico-

jurídico ou lógico-abstrato, a nor ma, enf im, pois o Dir eito Penal é, essencialmente, uma

ciência nor mativa.



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IV - Teor ia do cr ime

2 - Teor ias da ação

2.1 - Apontamentos sobr e a evolução sistemática do conceito analítico de cr ime a partir

dos vár ios conceitos de ação

2.1.1 - A teor ia da imputação de P ufendorf

A criação das categorias dogmáticas do delito surgiu de um grande esforço doutrinário,

cujo início não pode ser certamente precisado.

Todavia, importante antecedente histórico é encontrado nos séculos XVI e XVII, nos

quais já eram conhecidas as noções fundamentais da dogmática do Direito Penal, em especiala distinção entre imputação objetiva e subjetiva (imputatio facti e imputatio juris).

Samuel P ufendorf , jurista da Ilustração (século XVII), cujo pensamento doutrinário

estendeu-se até o século XIX, foi o grande representante da denominada Teoria da Imputação,

segundo a qual o conceito de imputação é o critério fundamental para distinguir o que é

atribuível ao homem que atua e nesse sentido é responsável ± imputável ± por seus atos e

deve sujeitar-se a uma pena, do que não pode ser atribuído ao homem como fato seu

juridicamente relevante.

Esta teoria parte da distinção entre regras de comportamento e regras de imputação.

As primeiras são mandatos ou proibições que se destinam ao cidadão, indicando-lhe um

determinado modo de conduta (mandamentos, proibições e permissões). As segundas se

dirigem ao juiz, em um momento posterior ao fato. Realiza-se em dois graus: imputatio facti e

imputatio juris.

A imputatio facti é a atribuição de um fato cometido a seu autor. A imputatio juris é a

atribuição ao fato cometido das conseqüências jurídicas que ³merece´.

Na primeira imputação demonstra-se não ser o fato meramente causal ou fruto danatureza, mas uma ação humana dependente da capacidade de domínio do autor, razão pela

qual estariam excluídas da imputação as condutas em que fossem constatadas: a)

impossibilidade física de execução; b) necessidade física submetida a um constrangimento

absoluto; c) desconhecimento pelo agente da situação ou das possíveis alternativas para a sua

atuação.



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Já na segunda imputação era realizado um juízo sobre o merecimento do fato, isto é,

sobre a culpabilidade do autor, verificando-se se o agente conhecia o caráter ilícito de seu fato

e se existia ou não algum motivo que lhe impedia de atuar conforme o direito.

Junto a estes dois níveis de imputação se distinguiam duas classes de imputação:

ordinária e extraordinária. A imputação ordinária ocorria quando não houvesse nenhuma causa

excludente da imputação. Já a extraordinária havia quando, apesar de concorrer uma causa

excludente da imputação, esta se mantinha. A título de exemplo da imputação extraordinária:

actio libera in causa.

2.2 - Teor ia clássica do delito (Causalismo clássico)

No final do século XIX, início do século XX, Von Liszt e Beling inauguraram um novo

tempo na teoria do delito, formulando um conceito quadripartido de crime.

Abandonaram a teoria da imputação, de P ufendorf , e transportaram para o Direito

Penal a tese de Ihering, que desenvolveu para o Direito Civil o conceito de antijuridicidade

objetiva, diferenciando-o do conceito de culpabilidade.

Assim, antijuridicidade e culpabilidade não passaram a estarem englobados em um

conceito superior de imputação, como na teoria de P ufendorf , sendo diferenciados.

Beling isolou a categoria da tipicidade, extraindo-a da antijuridicidade, e a colocou

como elemento intermediário entre a ação e a ilicitude.

A base do sistema era o conceito de ação, considerado como movimento corporal

causador de modificação do mundo exterior, em uma concepção derivada do pensamento

jurídico correspondente ao positivismo científico, que pretendia resolver todos os problemas do

Direito mediante conceitos limitados ao perceptível pelos sentidos, enquanto que fora da

dogmática jurídica deviam ficar as valorações filosóficas, os conhecimentos psicológicos e os

dados sociológicos.

Definida a presença de uma ação causal, estruturada ontologicamente como acima

citado, o operador jurídico deveria examinar em seqüência a concorrência também dospredicados da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

O delito era conceituado de forma quadripartite, porquanto entendido como ação,

típica, ilícita e culpável, distinguindo-se claramente os seus componentes objetivos e

subjetivos.



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A parte objetiva do fato refletia-se nos predicados da tipicidade e ilicitude, enquanto a

subjetiva revelava-se na culpabilidade.

O tipo foi considerado como descrição puramente externa da realização da ação, sem

nenhum predicado valorativo. A valoração jurídica somente era realizada no plano da

antijuridicidade, mas também segundo pontos de vista puramente objetivos.

A objetividade do tipo significa que não contém ele elementos que façam referência aos

aspectos anímicos do autor, designando tal neutralidade valorativa que no tipo não se contém

juízo de valor algum, nem por parte do legislador, nem do julgador.

Nesta teoria a ação é a pedra angular do sistema, na qual se sustentam as demais

categorias dogmáticas do conceito de delito: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

No âmbito dos componentes da parte objetiva do crime, a tipicidade constituía umindício da ilicitude (ratio cognoscendi ), mas com isto somente se quer dizer que uma ação

típica em muitos casos pode ser também ilícita, não que a comprovação da tipicidade contenha

já a valoração do fato como antijurídico ou que haja tal indicação do ponto de vista material.

A valoração jurídica do ato se realizava na ilicitude, considerada como a reprovação

jurídica que recai sobre o ato, por ser contrário ao direito (valoração objetiva).

A culpabilidade foi entendida como a relação subjetiva entre o autor e o fato, devendo

existir entre este e a mente do agente um vínculo psíquico.

Esta teoria foi denominada de ³PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE´, tendo sido a

IMPUTABILIDADE entendida como pressuposto da culpabilidade, enquanto DOLO E CULPA

se configuravam em formas ou espécies da culpabilidade.

Esta estrutura do conceito de delito para o causalismo clássico possuía estreita relação

com a idéia do ESTADO DE DIREITO, que encontrou expressão buscando a segurança e

calculabilidade do Direito, e havia de realizar-se na vinculação do juiz aos singelos e

verificáveis conceitos sistemáticos dela. Este pensamento atuava de contrapeso às exigências

de prevenção especial da Moderna Escola, dirigida pelo mesmo Von Liszt, que encabeçava adogmática jurídico-penal clássica.

O sistema jurídico-penal clássico se configurava através de uma peculiar estrutura

bipolar: de um lado, devia garantir um máximo de segurança jurídica mediante a objetividade e

o formalismo das categorias dogmáticas do crime; de outro, devia alcançar um máximo de

efetividade graças a um sistema de sanções orientados para o delinqüente.



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O causalismo clássico foi submetido a fortes críticas. A primeira respeita à definição

naturalística de ação, que não consegue explicar a essência da relevância jurídico-penal da

omissão.

O conceito causal de ação, pelo qual esta consiste em um movimento corporal, não

abrange a omissão, eis que esta consiste em um ³não fazer´.

Von Liszt , sensível às críticas, observou que a essência da omissão reside no

significado social que se lhe atribui, consistente na não realização da ação esperada pelo

ordenamento jurídico. Todavia, com isto deu ele próprio um passo para o abandono do

conceito naturalístico de ação.

Mayer, Mezger e Hegler observaram que em alguns delitos, como por exemplo no furto

e no ato obsceno, para qualificar uma ação como ilícita era necessário analisar o conteúdo

valorativo de alguns elementos, chamados de normativos. Também descobriram que paraqualificar uma ação como antijurídica era imprescindível valer-se de determinados elementos

subjetivos, rompendo-se com a idéia da rígida distinção entre elementos objetivos do delito e

elementos subjetivos, que deviam integrar-se na culpabilidade.

Ademais, o conceito psicológico da culpabilidade não podia explicar a culpa

inconsciente. Quando o agente conhece e quer realizar o fato proibido e produzir o resultado

típico, ATUA COM DOLO. Quanto quem atua sabe que sua conduta é perigosa para o bem

jurídico, mas confia ± em sua experiência ou nas circunstâncias do caso ± em que o resultado

não se produzirá, ATUA COM CULPA CONSCIENTE. Quanto realiza a conduta perigosa para

o bem jurídico sem previsão quanto à perigosidade de sua conduta e à possibilidade de lesão

de um bem jurídico, ATUA COM CULPA INSCONSCIENTE.

Se o que fundamenta a culpabilidade é a exigência de uma relação entre a mente do

autor e o fato produzido ± a vontade de realizar o fato no dolo ± tal relação não existe quando

quem atua culposamente não sabe sequer que sua conduta pode dar lugar à produção de um

resultado lesivo, razão pela qual tais condutas ± geralmente as derivadas de imprudências

mais graves ± deviam restar impunes. Se tentava explicar a relação psíquica na culpa

consciente pela representação do autor quanto à possibilidade da lesão ao bem jurídico.

O conceito psicológico da culpabilidade também não conseguia explicar algumas

causas de exculpação, expressadas pela jurisprudência da época, como o estado de

necessidade desculpante ou o medo insuperável, nas quais falta a culpabilidade do autor,

apesar de concorrer o nexo psicológico entre o fato e a vontade manifestada pelo agente.



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Em r esumo, suas principais características são:

a) Conceito naturalístico de conduta humana relevante para o direito penal: movimento corporal

voluntário que causa uma modificação no mundo exterior;

b) Concepção puramente objetiva da tipicidade (formal): mero enquadramento da forma

objetiva do fato real à descrição do crime contida no tipo (sem qualquer análise valorativa e

subjetiva);

c) Concepção puramente objetiva da ilicitude (formal): compreendida como a mera relação de

antagonismo entre o fato típico e a ordem jurídica (sem qualquer exame valorativo e de

natureza subjetiva);

d) Concepção psicológica da culpabilidade: compreendida como o vínculo subjetivo entre oautor e o fato, devendo existir entre este e a mente do agente uma relação psíquica,

manifestada pelo dolo ou pela culpa;

Estrutura analítica de crime para a teoria causal clássica:

- Fato Típico = a) conduta positiva ou negativa;

b) resultado;

c) nexo de causalidade;

d) tipicidade (formal)

- Ilicitude (formal)

- Culpabilidade = (imputabilidade como pressuposto)

psicológica dolo

culpa

2.3 - Teor ia neoclássica do delito (Neokantismo ou teor ia teleológica do delito)

A estrutura causal clássica do delito foi submetida a um profundo processo detransformação, como conseqüência da recepção dos princípios filosóficos do NEOKANTISMO

e da introdução de perspectivas valorativas e teleológicas para a definição e compreensão das

categorias dogmáticas do crime.



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O NEOKANTISMO, representado por Stammler, Rickert e Lask , distingue as ciências

naturais, que captam a realidade empírica de forma objetiva e neutral, das ciências culturais,

nas quais a realidade se coloca em conexões com valores.

Esta forma de pensamento contempla a essência do Direito Penal na orientação para

valores e idéias, considerando que o sistema do Direito Penal e do conceito de delito devam

inspirar-se nos valores prévios que iluminam o sistema e a partir dos fins que persegue o

referido ramo jurídico.

Evidentemente, o NEOKANTISMO contrapôs-se ao positivismo científico-naturalista,

próprio do causalismo clássico, que pretendia extrair conceitos normativos para a valoração da

realidade da própria análise empírica desta, confundindo dois planos distintos de exame, como

são o do ³ser ́ e o do ³dever ser ́.

Opondo-se a esta chamada ³falácia naturalista´, o NEOKANTISMO se propõe³RENORMATIVIZAR´ o conceito de crime, tendo-o feito gradualmente em relação a todos os

atributos do conceito clássico de delito.

A mudança se iniciou pelo CONCEITO DE AÇÃO, que para os neoclássicos era o que,

devido a seus elementos puramente naturalísticos, se tinha por pior para um sistema pena

referido a valores.

A ação deixa de ser absolutamente naturalística para estar inspirada de um certo

sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva, fazer)

como da omissão (não realização da ação exigida).

De mero ³movimento corporal voluntário´ a ação passa a ser entendida como

³comportamento humano voluntário´, permanecendo, todavia, no âmbito da definição, o

aspecto causalista que a caracteriza, porquanto continua-se a entender que tal comportamento

deve ser manifestado no mundo exterior, ou seja, deve produzir um efeito no mundo físico.

Eb. Shmidt, seguindo a trilha iniciada por Liszt em relação à essência da omissão,

considera que a ação deve ser entendida como ³FENÔMENO SOCIAL EM SEU SENTIDO DE

EFETIVIDADE SOBRE A REALIDADE SOCIAL´, desenvolvendo ocasionalmente um conceitosocial de ação, que posteriormente viria a ser complementado.

Alteração muito importante ocorreu no âmbito da tipicidade, com a descoberta dos

elementos normativos, cuja configuração somente resultava possível através da análise do

conteúdo valorativo pelo operador jurídico (exemplos: ³mulher honesta´ do artigo 219, CP; ³ato

de libidinagem´ do artigo 218, CP; ³inexperiência ou justificável confiança´ do artigo 217, CP;



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³ato obsceno´ do artigo 233, CP; ³sem justa causa´ do artigo 244, CP), e dos elementos

sujetivos, reveladores de uma especial finalidade de atuação exigida em alguns tipos penais

(exemplos: ³para si ou para outrem´ do artigo 155,CP; ³para fim libidinoso´ do artigo 219, CP;

³com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica´ do artigo 158,

CP; ³para ocultar desonra própria´ do artigo 134, CP), restando afastada, por conseqüência, a

compreensão puramente descritiva e não valorativa do tipo objetivo, colocando ponto final a

uma noção do tipo exclusivamente objetiva e determinada por fatores do mundo exterior.

A título de ilustração, em uma Faculdade de Direito, se um estudante toma emprestado

um livro, sem consultar à bibliotecária, visando devolvê-lo no dia seguinte, depois de usá-lo,

ausente está o ânimo de apropriação definitiva e com ele o próprio tipo de furto, segundo a

dicção do artigo 155 do Código Penal.

A aceitação de um conceito de furto meramente objetivo e que prescinda do ânimo de

lucro é absurda, porque somente realiza o injusto típico do furto quem persegue a lesão dopatrimônio alheio, e não quem tão-somente planeja uma privação temporária da posse da

coisa. Por isso, o animus furandi , a vontade de ter a coisa ³para si ou para outrem´ pertence ao

tipo do furto e não à culpabilidade.

Outra profunda modificação aconteceu no campo da antijuridicidade. Houve a

percepção de que a concepção meramente formal atribuída à ilicitude ± ³contradição à norma´

± era insuficiente para fundamentar a intervenção penal. Deduziu-se da finalidade dos

preceitos penais que o injusto devia ser entendido materialmente como nocividade social,

devendo a antijuridicidade conter um juízo de desvalor material, junto ao desvalor objetivo de

caráter formal, preconizado pela ilicitude formal do causalismo clássico.

A antijuridicidade passou a ser entendida como a reprovação jurídica que recai sobre

um fato formalmente contrário ao direito penal e danoso para a sociedade, constituindo-se,

como dito, a danosidade social do fato em conteúdo material da antijuridicidade.

Procedeu-se à distinção, então, dos conceitos de antijuridicidade e de injusto. Aquela

foi entendida como a contradição da ação com uma norma jurídica, enquanto este foi

considerado como a ação típica e il ícita valorada como proibida no âmbito penal.

Conforme alguns doutrinadores, o conceito de injusto se entende como o de

antijuridicidade material, sendo certo que a consideração material abriu a possibilidade de

graduação do injusto segundo a gravidade da lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, fato

inocorrente com a antijuridicidade formal, que não comporta gradação.



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Chegou-se, assim, com a ajuda da doutrina da antijuridicidade material ao

desenvolvimento de novas causas de justificação, além daquelas previstas legalmente.

O conceito material da ilicitude provocou, também, alteração nas relações entre esta e

a tipicidade.

O tipo já não aparecia mais como a desvalorada descrição de um acontecer externo,

mas como um engenhoso recurso utilizado pelo legislador para reunir os elementos

característicos do conteúdo do injusto de um fato em relação com o tipo de delito.

O tipo se transformou, assim, em tipo-de-injusto, no sentido de ser uma síntese do

injusto merecedor de pena, manifestando a ³ matéria da proibição das disposições jurídico-

penais na descrição do comportamento proibido.´

Segundo Mayer , o tipo é ratio cognoscendi , ou um indício denotador, da ilicitude, masnão é componente da mesma. Já para Mezger, a tipicidade deixa de ser a forma de

conhecimento da antijuridicidade penal, para converter-se na própria essência desta ( ratio

essendi ). A tipicidade neste sentido tem caráter constitutivo da ilicitude penal, pois somente é

antijurídico penalmente o que é típico. Assim, pois, a tipicidade constitui, passa a ser razão da

existência da antijuridicidade (ratio essendi ). O tipo passa a entender-se como o conjunto dos

elementos que hão de reunir o comportamento para que possa ser qualificado de injusto (tipo-

de-injusto).

No tocante à culpabilidade, abandona-se o insuficiente conceito psicológico próprio do

causalismo clássico e se adota um conceito normativo (TEORIA NORMATIVA DA

CULPABILIDADE).

Tal conceito foi descrito por Frank , seu criador, da seguinte forma: ³ um comportamento

pode ser imputado a alguém como culpável quando se lhe pode reprovar por havê-lo

cometido´. A base do sistema passa a ser a reprovabilidade, como juízo de desaprovação

jurídica do ato que recai sobre o autor.

A culpabilidade se converte em um juízo de reprovação que se faz ao autor pela

realização de um injusto penal quando era exigível que atuasse conforme o direito (PODER-DE-AGIR-DE-OUTRO-MODO).

A culpabilidade passa a possuir a seguinte estrutura: a) imputabilidade, como

capacidade de culpabilidade; b) o dolo e a culpa, como elementos e não formas da

culpabilidade. O dolo consiste no conhecimento e na vontade de realizar o fato proibido pela lei

e a culpa em uma vontade defeituosa. O dolo é entendido como ³dolus malus´, compreendendo



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o conhecimento e a vontade de realização do fato típico (dolo natural), assim como o

conhecimento do caráter proibitivo do fato (conhecimento da ilicitude da conduta),

transformando-se em dolo normativo; c) a exigibilidade de conduta diversa, a imposição de

atuação conforme o direito, segundo as circunstâncias do caso concreto.

Em suma: o sistema neoclássico do delito caracterizou-se pela dissolução do conceito

de ação, pela nova orientação da função do tipo e pela alteração do conteúdo da ilicitude e da

culpabilidade.

O sistema neokantista do delito é deficiente pelas seguintes razões: a) degradou o

conceito de ação até convertê-lo em uma fórmula oca; b) resultou insustentável a compreensão

do dolo como forma da culpabilidade após a descoberta dos elementos subjetivos do injusto e

o triunfo do conceito normativo da culpabilidade; c) necessitava-se de um método convincente

para o tratamento do erro sobre a ilicitude, depois que Frank havia deduzido desde o conceito

normativo da culpabilidade o conteúdo culpabilístico do erro vencível de proibição; d) após ter-se reconhecido o aspecto culpabilístico da culpa, devia ser determinado de maneira autônoma

seu específico conteúdo do injusto.

A sistemática nascida do formalismo, como se denomina também o neokantismo,

antecipou as necessárias modificações na estrutura do conceito de delito.

Em resumo, são principais características do neokantismo:

a) Conceito naturalístico-normativo de conduta humana relevante: comportamento humano

voluntário causador de uma mudança no mundo exterior;

b) A noção de tipicidade puramente objetiva foi substituída por uma tipicidade material, se

descobrindo que os tipos penais não eram compostos apenas por elementos objetivos

(descritivos da realidade e descritos por ela) mas também por elementos normativos (que

exigem do operador do direito penal uma análise valorativa para a sua caracterização -

exemplos: ³mulher honesta´ do artigo 219, CP; ³ato de libidinagem´ do artigo 218, CP;

³inexperiência ou justificável confiança´ do artigo 217, CP; ³ato obsceno´ do artigo 233, CP;

³sem justa causa´ do artigo 244,CP) e subjetivos (referentes à especial finalidade de agir do

autor do fato - exemplos: ³para si ou para outrem´ do artigo 155,CP; ³para fim libidinoso´ doartigo 219, CP; ³com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica´

do artigo 158, CP; ³para ocultar desonra própria´ do artigo 134, CP);

c) a ilicitude deixou de ser mera contrariedade formal à ordem jurídica, para se transformar em

reprovação jurídica que recai sobre um fato formalmente contrário ao direito penal e danoso

para a sociedade, ensejador de nocividade social (ilicitude material);



16

d) realizou-se a distinção entre os conceitos de antijuridicidade e de injusto. Aquela foi

entendida como a contradição da ação com uma norma jurídica, enquanto este foi considerado

como a ação valorada como proibida no âmbito penal (tipicidade + ilicitude);

e) estabeleceu-se um conceito psicológico-normativo de culpabilidade, convertendo-se esta

em um juízo de reprovação que recai sobre o autor pela realização de um injusto penal (fato

típico e ilícito) quando era exigível que atuasse conforme o direito (PODER-DE-AGIR-DE-

OUTRO-MODO). A culpabilidade passa a possuir a seguinte estrutura: a) imputabilidade, como

capacidade de culpabilidade; b) o dolo e a culpa, como elementos e não formas da

culpabilidade. O dolo consiste no conhecimento e na vontade de realizar o fato proibido pela lei

e a culpa em uma vontade defeituosa. O dolo é entendido como ³dolus malus´, compreendendo

o conhecimento e a vontade de realização do fato típico (dolo natural), assim como o

conhecimento do caráter proibitivo do fato (conhecimento da ilicitude da conduta),

transformando-se em dolo normativo; c) a exigibilidade de conduta diversa, a imposição deatuação conforme o direito, segundo as circunstâncias do caso concreto.

Estrutura dogmática de crime para a teoria causal neoclássica:

- Fato Típico = a) conduta positiva ou negativa

b) resultado

c) nexo de causalidade

d) tipicidade (material)

- Ilicitude (material)

- Culpabilidade = a) imputabilidade

psicológica b) dolo - integrado pela consciência da ilicitude

normativa culpa

c) exigibilidade de conduta diversa

2.4 - O conceito de delito do f inalismo (Teor ia f inalista da ação)

Se a teoria neoclássica não provocou alterações estruturais importantes no sistema

imposta pela teoria clássica, o finalismo, desenvolvido por Hans Welzel , a partir dos anos trinta,

ensejou uma revisão geral do sistema e da estrutura do conceito de delito. Welzel abandonou o

pensamento abstrato e logicista próprio do neokantismo para investigar a essência real da

ação humana. O objetivo era converter novamente o verdadeiro ser da ação humana no centro

do conceito de delito (ponto de vista ontológico).



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Welzel chegou praticamente às conclusões já insinuadas no conceito tradicional de

delito, exposto com visões diferentes pelas teorias clássica e neoclássica, que não chegaram a

ser plenamente reconhecidas a seu tempo pela dogmática anterior ao finalismo.

Desde um ponto de vista ontológico, Welzel diz ser a característica da ação humana a

CAP ACI D ADE DE DIRIGIR A P RÓP RIA CON DUT A P ARA A OBT ENÇÃO DOS FINS

P ROP OST OS E DELIBERADOS.

A ação humana, conceito englobador da omissão, passa a ser exercício da atividade

final. Com a ajuda de seu saber causal, o homem pode, dentro de certos limites, dominar o

acontecer e dirigir sua atuação conforme um plano traçado para atingir a meta. A direção final

da ação se realiza na antecipação mental do objetivo, na eleição dos meios instrumentais

necessários e na execução da ação no mundo real.

Para Hans Welzel o vocábulo ³ação´, para efeitos jurídico-penais, não é um mero

acontecimento causal, designando a atividade finalista do homem, baseada em que este,

graças a seus conhecimentos nomológicos (nomologia significa o conhecimento dos

fenômenos naturais), fruto da experiência, pode prever as conseqüências possíveis de sua

conduta e, por tanto, orientá-la à obtenção de determinados fins, dirigindo sua atividade

conforme um plano determinado para o alcance de tais fins.

Segundo Welzel , a finalidade é vidente, enquanto a causalidade é cega. Neste novo

sistema do delito a finalidade da ação típica foi equiparada ao dolo, que juntamente com os

outros elementos subjetivos do tipo ou do injusto, pertence ao tipo, posto que a função deste

consiste em assinalar todos os elementos do injusto essenciais para a punibilidade.

Ao considerar que a finalidade (dolo) é um elemento fundamental na ação, Welzel

dividiu o dolo normativo (dolus malus), do neokantismo, em duas partes: a) o dolo natural, que

consiste no conhecimento do fato e vontade de realizá-lo, que se situa na tipicidade; b) a

consciência da ilicitude, de caráter potencial, que continua localizada na culpabilidade.

Esta estrutura acima citada se adequa perfeitamente ao delito doloso, mas não explica

o crime culposo. A partir disto, Welzel afirmou que a diferenciação entre delitos dolosos eculposos não se encontra na culpabilidade, mas na própria tipicidade.

Como conseqüência da separação entre o dolo natural e a consciência da ilicitude,

necessária se tornou a modificação do tratamento dos erros essenciais até então existentes

(erro de fato e erro de direito). Atribuiu-se distinto significado ao erro sobre o dolo, que passou

a chamar-se erro de tipo, excludente do dolo, em qualquer caso, se invencível ou vencível.



18

Noutro lado, ao erro sobre o conhecimento da ilicitude do fato denominou-se erro de proibição,

excludente da culpabilidade quando inevitável e diminuidor da pena quando evitável.

Também como efeito da nova concepção definiu-se caber participação somente em

crimes dolosos, considerando-se autor quem possua o domínio final do fato e não

simplesmente quem contribua para a produção do resultado, sem ter o comando da atividade

criminosa.

Com a passagem do dolo para o âmbito da tipicidade foram reunidos todos os

elementos subjetivos do tipo sob a denominação de ³elementos pessoais do injusto´, nos quais

se manifesta o ³desvalor da ação´, cuja importância suplanta o ³desvalor do resultado´ (lesão),

configurando-se, assim, um INJUSTO PESSOAL em contrapartida a um INJUSTO OBJETIVO

advindo do causalismo.

Aclarou-se a essência da culpa, cujos diversos componentes haviam permanecido atéentão ocultos sob a designação global de ³forma da culpabilidade´. No sentido de falta de

cuidado objetivo necessário (previsibilidade objetiva), a culpa integra o tipo-de-injusto, mas

como reprovabilidade perssoal da falta de cuidado (previsibilidade subjetiva) constitui um

elemento da culpabilidade.

A teoria finalista da ação foi completada com a dogmática dos delitos omissivos,

elaborada por Armin Kaufmann, pela qual tais crimes são uma forma especial do fato penal,

consistentes na não realização da atividade esperada.

A passagem para a tipicidade do último dos elementos psicológicos que estavam na

culpabilidade (dolo natural) converteu esta em uma teoria absolutamente normativa (TEORIA

NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE).

Segundo esta concepção, a culpabilidade consiste na reprovabilidade pessoal incidente

sobre o autor do fato, no sentido de que não deixou de praticar a ação ilícita quando lhe era

possível, nas circunstâncias, fazê-lo (PODER-DE-AGIR-DE-OUTRO-MODO). Na culpabilidade,

para esta teoria, estão presentes os seguintes elementos: a) imputabilidade ou capacidade de

culpabilidade ± que o autor é capaz, de acordo com suas forças psíquicas, de atuar segundo a

norma indica; b) consciência potencial da ilicitude - que o autor conhece ou pode conhecer ailicitude de seu atuar; c) exigibilidade de conduta diversa - que seja exigível do autor agir

conforme o direito.



19

Em resumo, as principais características do finalismo:

a) conceito de conduta humana relevante penalmente: ação humana comissiva ou omissiva

dirigida a um fim; exercício de atividade finalística;

b) transferência do dolo e da culpa para o âmbito da tipicidade, exigindo exame de aspecto

subjetivo no âmbito do injusto (tipicidade + ilicitude), gerando o denominado injusto pessoal. O

dolo transportou-se para a tipicidade no sentido de vontade de realização dos elementos do

tipo (dolo natural), ficando a consciência da ilicitude (potencial) como elemento autônomo da

culpabilidade. O tratamento da culpa também foi distinto, pois como infringência ao dever

objetivo de cuidade (previsibilidade objetiva), a culpa integra o tipo, mas como reprovabilidade

perssoal da falta de cuidado (previsibilidade subjetiva) constitui um elemento da culpabilidade.

c) a ilicitude passou a ser examinada também sob um prisma subjetivo, exigindo-se para a

análise e configuração das justificantes o conhecimento pelo agente do fato ensejador da açãolegítima e a vontade de atuar de forma autorizada, permitida;

d) a transferência para a tipicidade do último dos elementos psicológicos que estavam na

culpabilidade (dolo natural) converteu esta em uma teoria absolutamente normativa (teoria

normativa pura da culpabilidade). Conforme esta concepção, a culpabilidade consiste na

reprovabilidade pessoal incidente sobre o autor do fato, que poderia ter deixado de praticar a

ação proibida, pois lhe era possível, nas circunstâncias, fazê-lo (PODER-DE-AGIR-DE-

OUTRO-MODO). Os elementos componentes da culpabilidade, para esta teoria, são os

seguintes: a) imputabilidade ou capacidade de culpabilidade ± significa que o autor possuía

condições psíquicas para entender a ilicitude do fato e agir conforme seu entendimento; b)

consciência potencial da ilicitude ± significa que o autor conhecia a ilicitude ou poderia tê-la

conhecido quando da realização do fato; c) exigibilidade de conduta diversa ± significa que era

exigível do autor agir conforme o direito.

Estrutura analítica do crime para a teoria finalista:

- Fato típico = a) conduta dolosa ou culposa

b) resultado

c) nexo causald) tipicidade (material)


- Culpabilidade normativa pura = a) imputabilidade

b) potencial consciência da ilicitude



20

c) exigibilidade de conduta diversa

2.5 - O conceito social da ação

O finalismo, e a estrutura do delito por ele proposta, teve grande importância

doutrinária e logrou impor-se ao causalismo em vários países.

Entretanto, restaram alguns pontos de conflito na luta dialética ocorrida entre as

escolas causal e final, que não foram devidamente aclarados pelo finalismo.

Surgiu, daí, com o objetivo de reunir em uma categoria superior todos estes conceitos,

a teoria social da ação, cuja única finalidade foi a de reconduzir os conceitos de ação dolosa,

culposa e omissiva para o âmbito da ação social, entendida como aquela conduta humana,

comissiva ou omissiva, com relevância social.

Para esta teoria, a omissão é, da mesma forma que a ação, uma categoria ontológica.

Entretanto, enquanto a categoria ontológica fundamental do comportamento humano ativo é a

finalidade - direção da vontade, a categoria ontológica fundamental do comportamento humano

omissivo é a dirigibilidade do fato, entendida como a possibilidade de domínio da vontade pelo

sujeito, não a existência efetiva do referido domínio.

Em virtude da diferença no plano ontológico entre a ação e a omissão, consideraram

alguns doutrinadores, como Jescheck , que ambas poderiam ser agrupadas em um conceito

superior unitário, de natureza valorativa (axiológica), que reuna no âmbito normativo (dever ser)

os elementos incompatíveis na esfera do ser.

Buscando esta síntese na relação do comportamento humano com o mundo

circundante, concluiu-se ser a ação COMPORTAMENTO HUMANO SOCIALMENTE

RELEVANTE, DOMINADO OU DOMINÁVEL PELA VONTADE.

Entende-se por ³comportamento´ toda resposta do homem a uma exigência situacional

reconhecida ou, ao menos, reconhecível, mediante a realização de uma possibilidade de

reação da qual o sujeito dispõe graças a sua liberdade.

O comportamento pode consistir no exercício da atividade final (finalidade); na

causação descuidada de conseqüências, desde que o processo causal seja dirigido para o

alcance de objetivo extra típico (culpa); na inatividade frente a uma concreta esperança de

ação, havendo a possibilidade de direção da vontade (omissão).



21

Além deste aspecto ontológico, o comportamento há de ser ³socialmente relevante´, ou

seja, deve pertencer à relação do indivíduo com o mundo que o rodeia e o afeta por suas

conseqüências.

Assim, o conceito social de ação deseja abarcar todas as formas de comportamento

humano que de alguma maneira são tomadas em conta para o juízo de imputação, excluindo

aquelas que carecem de importância para uma consideração jurídico-penal.

Não são ações aptas à geração da imputação penal os reflexos corporais estritamente

somáticos, os movimentos corporais realizados em estado de inconsciência, em que a pessoa

não se colocou voluntariamente, e as ações produzidas por força irresistível (vis absoluta -

coação física).

Também se nega a qualidade de ação se alguém permanece inativo frente a uma

expectativa de ação, pois lhe falta capacidade geral de atuar, sendo certo que nenhuma outrapessoa teria alcançado tal capacidade na mesma situação. Exemplo: não se imputa à mãe o

resultado morte do filho, que perece de inanição, se estava ela encarcerada e impossibilitada

de alimentar a criança.

Por derradeiro, a exigência de que o comportamento seja projetado ao exterior exclui

do conceito jurídico-penal da ação todos os processos da vida psíquica, como pensamentos,

planos, sentimentos, convicções, ainda que possam ser constatados (não se pune a mera

cogitação).

A teoria social da ação acolhe, por seus maiores expoentes, a moderna teoria da

culpabilidade, de matiz normativa, denominada TEORIA COMPLEXA NORMATIVO-

PSICOLÓGICA.

Enquanto o objeto do juízo de il icitude e do juízo de culpabilidade coincide em Welze, a

saber, a vontade da ação, valorada em um caso como não devida (juízo de ilic itude), e no outro

como reprovável (juízo de culpabilidade), para a moderna teoria o juízo de culpabilidade possui

um objeto de referência próprio, distinto daquele do juízo de ilicitude, que é o fato em relação

com A ATITUDE INTERNA JURIDICAMENTE DEFICIENTE, CENSURÁVEL ATITUDE

INTERNA FRENTE AO DIREITO.

A atitude interna juridicamente deficiente é aquela que forma a vontade, é a fonte da

qual nasce a decisão de realizar o fato contrário ao direito.

Para tal teoria, portanto, a culpabilidade significa: ³reprovabilidade do fato em atenção à

desaprovada atitude interna que se manifesta no mesmo´.



22

O que se reprova é sempre o fato e não somente a atitude interna. Contudo, o fato

recebe, através da atitude interna, juridicamente defeituosa ou não, da qual procede, seu

conteúdo individual de valor ou desvalor. Destarte, a atitude interna se constitui na razão pela

qual ao autor se reprova mais ou menos o fato.

Desta teoria resulta a denominada DUPLA POSIÇÃO DO DOLO E DA CULPA. Tais

categorias passam a ser importantes também para a censura da culpabilidade, além de

integrarem o tipo.

Em relação ao dolo, no tipo-de-injusto é ele, como forma de conduta, portador do

sentido jurídico-social da ação, compreendendo as relações psíquicas do autor para com o

acontecimento fático exterior (dolo do tipo em sentido estrito, no sentido de realização

consciente e volitiva das circunstâncias objetivas); no âmbito da culpabilidade, ele é, como

forma de culpa, o portador do desvalor do ânimo, expressando o deficiente ânimo jurídicoespecificamente vinculado à prática dolosa do tipo (posição dolosa e defeituosa para com a

ordem jurídica).

Quanto à culpa, a não observância do dever genérico de cuidado deve ser examinada

no âmbito da tipicidade, para afirmá-la ou excluí-la, quando inexistente, enquanto a não

observância do dever pessoal de cuidado deve ser apreciada na esfera da culpabilidade.

Em resumo: a previsibilidade objetiva fundamenta a culpa no tipo e a previsibilidade

subjetiva fundamenta a culpa no setor da culpabilidade.

Conseqüência interessante desta teoria é o caráter indiciário do tipo-de-culpabilidade

pela realização do tipo-de-injusto correspondente. Em outras palavras, o tipo-de-injusto doloso

indica o tipo-de-culpabilidade dolosa, enquanto o tipo-de-injusto culposo é indício do tipo-de-

culpabilidade culposa. A relação entre o tipo-de-injusto e o tipo-de-culpabilidade é apenas

indiciária, podendo desaparecer em situações atípicas, como, por exemplo, no erro invencível

incidente sobre um pressuposto fático de uma causa justificante (descriminantes putativas).

Conforme Juarez Tavares,

³a maior crítica que se pode levantar ao sistema de Jescheck (ede Wessels, por conseguinte), além das observações geraisacerca da concepção social da ação, é que ele infelizmenteprocura fundamentar a culpabilidade, tomada no sentidonormativo da reprovabilidade, no ânimo adverso ao direito.Essa adoção da culpabilidade pelo ânimo adverso, como já sedisse, conduz inevitavelmente à culpabilidade pela conduta devida e de caráter, incompatível com um sistema liberal...Essaposição reflete um mitigado Direito Penal do autor que, ao lado



23

do fato, faz incidir o juízo de reprovação sobre odesenvolvimento da personalidade do sujeito ativo, de formadefeituosa para com a ordem jurídica...Isso permitiria ao julgador a faculdade de estabelecer o juízo normativo decensura, segundo suas própria regras morais e interesses, nemsempre corretos e de conformidade com o sentido da norma´.

Sinteticamente, as características fundamentais deste modelo são:

a) uma nova concepção de conduta jurídico-penalmente importante, considerada como o

comportamento humano socialmente relevante, dominado ou dominável pela vontade.

b) a formulação de uma moderna teoria da culpabilidade (complexa normativa-psicológica),

consistente em estabelecer a reprovabilidade do fato consoante a desaprovada atitude interna

que se manifesta no mesmo. Para esta concepção o dolo e a culpa além de integrarem o tipo

penal também estão presentes na culpabilidade. Nesta, o dolo revela o deficiente ânimo

jurídico que levou o agente a querer e realizar os elementos do tipo, enquanto a culpa traduz-se na infringência do dever pessoal de cuidado, que se fundamenta na previsibilidade

subjetiva.

Sugere-se a seguinte estrutura dogmática do crime para a teoria social:

- Fato típico = a) conduta dolosa ou culposa

b) resultado

c) nexo causal

d) tipicidade (material)


- Culpabilidade = a) imputabilidade

complexa b) potencial consciência da ilicitude

normativa-psicológica c) exigibilidade de conduta diversa

d) dolo (portador do desvalor do ânimo)

culpa (previsibilidade subjetiva)

2.6 - Funcionalismo

Em 1970 foi iniciada, com a obra ³Política Criminal e Sistema do Direito Penal´, de

autoria de Claus Roxin, importante tendência, que, partindo de um ponto de vista teleológico do

Direito Penal, deseja superar, por um lado, a divisão criada entre finalistas e causalistas, e, por

outro lado, a análise puramente sistemática do conceito de delito, introduzindo como critério

reitor final para a solução dos problemas dogmáticos a POLÍTICA CRIMINAL. Esta concepção,



24

para a qual o Direito Penal é orientado político-criminalmente ou às suas conseqüências, parte

de uma concepção preventiva positiva dos fins da pena, tanto geral como especial.

Partindo destes critérios, Roxin reintroduz o conceito de IMPUTAÇÃO na tipicidade. A

IMPUTAÇÃO OBJETIVA é o sistema superador do dogma causal, porquanto o tipo objetivo

não pode se resumir à mera conexão de condições entre comportamentos e resultados, sendo

necessário que estes, segundo pautas político-criminais, tenham que ser imputados ao autor

do fato como obra jurídica sua.

Ademais, Roxin considera que à ilicitude corresponde o rol de valores ordenadores da

vida em sociedade, tais como o da proporcionalidade, ponderação de bens etc., que servem

para demonstrar se um fato típico pode ser admitido pelo ordenamento jurídico como permitido.

No âmbito da culpabilidade, Roxin trata de averiguar se o sujeito é ³responsável´ pelo

fato cometido e se existem razões de prevenção que justifiquem a imposição de uma pena(necessidade de aplicação da pena).

Enfim, Roxin vincula a cada uma das categorias dogmáticas do delito diversos valores

reitores: a) à tipicidade associa a determinação da lei penal conforme ao princípio da

legalidade; b) à ilicitude, o âmbito de soluções sociais dos conflitos; c) à culpabilidade, a

necessidade da pena resultante de considerações preventivas.

O funcionalismo favorece a superação da luta de escolas entre o finalismo e o

neokantismo, aceitando as alterações estruturais introduzidas pelo finalismo, mas

fundamentando-as em princípios próximos, quanto ao método, ao nekantismo (teoria

neoclássica do delito).

Algumas modificações no conceito analítico de delito se anunciam. Em especial:

- retorno a um sistema bipartido do conceito de crime, no qual os elementos fundamentais do

sistema do Direito Penal vêm constituídos por dois juízos de desvalor, o injusto penal, que

incorpora o conceito tradicional de ilicitude, e a responsabilidade, que faz o mesmo com a

culpabilidade. Assim, acolhe-se a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, pela

qual a tipicidade e a ilicitude se englobam em um único elemento, o injusto penal, no qual sedistinguem os elementos que positivam o tipo (objetivos, normativos e subjetivos) e aqueles

que devem estar ausentes como elementos negativos (as causas de justificação), que, se

existentes, tornam o fato atípico;

- a definição do injusto nos delitos de resultado há de ser realizada a partir da criação de um

risco juridicamente desaprovado que produza como conseqüência própria a lesão a um bem



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jurídico. O desvalor da ação consistirá na colocação em perigo objetivo do bem jurídico e o

desvalor do resultado na imputação puramente objetiva, desvinculando-se do conceito de

injusto pessoal próprio do finalismo;

- o dolo é redefinido como conceito funcional, considerando-se como objeto dele não o tipo,

mas o comportamento típico, baseado na criação de um risco juridicamente não permitido.

Possuindo o sujeito conhecimento da perigosidade de seu comportamento e de que tal

colocação em risco é contrária ao ordenamento jurídico há dolo;

- o conceito de reprovabilidade é redefinido como de responsabilidade, cuja fixação parte do

³critério da normalidade´, que permite a explicação das causas de exclusão da culpabilidade.

Para Roxin, como dito alhures, a culpabilidade é funcionalizada às exigências da prevenção

geral e especial como fim da pena, encontrando-se no âmbito de uma categoria mais ampla,

que é a responsabilidade. Já Jakobs, autor de um conceito de culpabilidade plenamente

funcionalizado (funcionalismo sistêmico), radicaliza o caminho encetado por Roxin, entendendoser impossível constatar a capacidade de atuação de outro modo e considerando que o fim e

fundamento da culpabilidade é a prevenção geral positiva (a estabilidade da confiança no

ordenamento perturbada pelo comportamento delitivo). Partindo destes fundamentos, Jakobs

define e mede a culpabilidade segundo as necessidades preventivas gerais, sintetizando ser a

culpabilidade uma falta de fidelidade ao direito manifestada na conduta antijurídica, é dizer: É

SER INFIEL À NORMA.

O funcionalismo gerou duas teorias sobre o conceito de ação:

- Teor ia per sonalista da ação: elaborada por Claus Roxin, ancora-se em um funcionalismo

moderado (teoria racional-final), definindo a ação como manifestação da personalidade, ou

seja, ³ tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais´. A

ação é um supraconceito, abrangendo todas as formas de condutas delitivas, sendo entendida

funcionalmente como exteriorização da personalidade. A omissão é considerada como a falta

de atuação corporal. O conceito é normativo, axiológico, mas não normativista, pois espelha a

realidade da vida o mais exatamente possível, podendo abranger os mais recentes

conhecimentos da observação empírica;

- Teor ia da evitabilidade individual: cunhada por Günther Jakobs, baseia-se na teoria dossistemas sociais (teoria sociológico-sistêmica) de Niklas Luhmann, que é indiferente ao sistema

jurídico e aos aspectos valorativos dele. É denominada de funcionalismo-sistêmico, radical ou

extremo. Define a ação como a realização de um resultado individualmente evitável,

substituindo a finalidade pela evitabilidade. Trata a ação como causação evitável do resultado e

a omissão como não-evitamento de um resultado que se pode evitar. Entende a ação como



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expressão de um sentido, considerando que esta expressão consiste na causação, dolosa ou

culposa, de um resultado individualmente evitável.

apostila digitalizada

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