apostila de regulação dos sistemas de transportes

8/18/2019 Apostila de Regulação dos Sistemas de Transportes

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ITAJUBÁ – CAMPUS ITABIRA

Engenharia da Mobilidade

REGULAÇÃO DE SISTEMAS DE TRANSPORTES

Professor: Marlon Soares

Itabira, 2015


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Sumário

1- INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 3

2- ATIVIDADE REGULATÓRIA X ATIVIDADE REGULAMENTAR ................................................... 4

3- AGÊNCIAS REGULADORAS: AUTONOMIA, ORGANIZAÇÃO, FUNCIONAMENTO E

COMPETÊNCIAS ........................................................................................................................... 14

4- DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES ....... 29

5- CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: CARACTERÍSTICAS, CONCEITO, EFEITOS

TRILATERAIS, INTERVENÇÃO, EXTINÇÃO, EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO, POLÍTICATARIFÁRIA. ................................................................................................................................... 44

6-

PRINCIPAL. ................................................................................................................................... 67

7-

...................................................................................................... 83


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1- INTRODUÇÃO

O processo de desestatização iniciado na década de 90 vem reduzindo otamanho da máquina estatal, passando para a iniciativa privada a prestação deserviços e a produção de bens que antes estavam sendo prestados e/ou

produzidos diretamente pelo Estado.

Isso é devido à constatação de que o Estado é menos eficiente do que o setorprivado quando desenvolve diretamente atividades econômicas, seja naprestação de serviços públicos, seja na exploração de atividades puramenteeconômicas.

Bom, desse novo cenário, emergiu a necessidade de uma nova regulação. Aregulação estatal das atividades econômicas desenvolvidas pelo setor privadosomente pode ser desenvolvida pelo próprio Estado, não podendo serdelegada ao particular, como ocorre com outras atividades tipicamente de

Estado, tais como: prestação jurisdicional, defesa nacional, elaboração deleis...

Assim, a regulação deve ser prestada pelo Estado. No que concerne aoprocesso de desestatização, a regulação tem por objetivo garantir a prestaçãoadequada dos serviços públicos delegados aos parceiros privados e impedirpráticas anticoncorrenciais no mercado econômico.

Encontramos no art. 170 da CF/88 a fundamentação normativa da regulaçãodos mercados, que estabelece que a ordem econômica, fundada navalorização do trabalho humano e na livre iniciativa, deve observar osprincípios da função social da propriedade, da livre concorrência e da defesado consumidor. Desta forma, o Estado intervém no mercado para garantir aobservância desses princípios. A função social da propriedade requer que opoder público regule as relações de mercado em defesa do consumidor. Nasestruturas de mercado em que impera a vontade do vendedor, onde não setem mercados perfeitamente competitivos, a propriedade privada dos meios deprodução não pode ser exercida de maneira irrestrita e absoluta. Ou seja, devehaver uma instância que garanta a concorrência no mercado e, caso essaconcorrência não seja possível, que modere o apetite ao lucro das empresasmonopolistas, garantindo a defesa dos usuários.

Para Aragão (2009), há três poderes inerentes à regulação: aquele de editar aregra, o de assegurar a sua aplicação e o de reprimir as infrações a essasregras.

Referido autor conceitua a regulação econômica como: “a regulação estatal daeconomia é o conjunto de medidas legislativas, administrativas econvencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneirarestritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ouinfluencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem osinteresses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em

direções socialmente desejáveis”.


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Assim, do conceito de regulação está excluída a atividade direta do Estadocomo produtor de bens e serviços e como fomentador das atividadeseconômicas privadas, que, junto com a regulação, constituem espécies dogênero da intervenção do Estado na economia.

2- ATIVIDADE REGULATÓRIA X ATIVIDADE REGULAMENTAR

Não podemos confundir regular com regulamentar. A regulação vai além daregulamentação. Regulamentar, de forma geral, consiste em disciplinar umaatividade mediante a emissão de comandos normativos, de caráter geral, aindaque com abrangência meramente setorial.

Já, a regulação estatal, envolve atividades coercitivas, adjudicatórias (=dar, porsentença), de coordenação e organização, funções de fiscalização,sancionatórias, de conciliação (=composição e arbitragem de interesses), bemcomo funções de subsidiar e recomendar a adoção de medidas de ordem geralpelo poder central.

A própria CF/88, no art. 174, faz distinção entre as funções de regulamentar eregular, ao imputar ao Estado o papel de “agente normativo E regulador daatividade econômica”. Assim, a atuação do Estado como agente de regulaçãoda ordem econômica é um imperativo constitucional.

Setores regulados

Cabe destacar que a atividade de regulação envolve as atividades econômicasem sentido amplo, ou seja, dá-se tanto sobre atividades econômicas em

sentido estrito (=aquelas cuja exploração está sujeita ao regime privado, demercado), quanto sobre aquelas atividades que tenham sido eleitas pela CF/88ou por lei como serviços públicos. Ou seja, as atividades econômicas em

Formas de

Intervenção do

Estado na economia

Estado ReguladorEstado produtor de

bens e serviços

Estado fomentador

das atividades

econômicas privadas


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sentido amplo (lato sensu) abrangem as atividades econômicas propriamenteditas (stricto sensu) e a prestação dos serviços públicos.

Ressalte-se, dessa forma, que a intervenção regulatória não serveexclusivamente para substituir a intervenção do Estado na ordem econômica,

pois em certos setores da economia o Estado continua atuando e, igualmente,devem ser regulados.

Assim, de forma geral, a regulação cabe nos setores em que houve:

a erradicação da intervenção direta do Estado. (Nesse caso, aintervenção direta é substituída pela construção de mecanismos deintervenção indireta de caráter regulatório).Exemplo: setor de telecomunicações.

permanência de entes estatais explorando atividades

econômicas.(Nesse caso, são estabelecidos arcabouços regulatórios.Exemplo: setores de energia elétrica e petróleo).

A regulação busca equilibrar os interesses internos a um sistema econômico(um setor ou atividade econômica). A ação estatal passa a depender doequilíbrio entre os interesses privados (competição, respeito aos direitos dosusuários, admissão da exploração lucrativa de atividade econômica) com asmetas e objetivos de interesse público (universalização, redução dedesigualdades, modicidade de preços e tarifas, maiores investimentos, etc.).

A regulação busca o equilíbrio

Exemplo: no caso da atuação direta do Estado, era possível impor ao operadorestatal a redução dos valores cobrados por um bem ou a obrigação deexpandir o universo de atendimento de seus serviços sem grande necessidadede mediação, não importando o custo dessas medidas; já, em um contexto deregulação e de abertura de atividades relevantes à exploração privada, faz-senecessário uma ponderação entre as metas de interesse geral e os objetivosdos particulares envolvidos.

Interesse público

Interessesprivados


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Formas de regulação

A regulação econômica, em resumo, se apresenta em três principais formas:

REGULAÇÃO CASOS APLICÁVEIS

MonopóliosControlar os preços e a qualidade dos serviços e produtos, quando acompetição é restrita ou inviável, evitando que os monopólios lesem aeconomia popular.

Para competição Assegurar a livre concorrência no setor privado e, no caso de atividadeseconômicas sensíveis ao interesse público, o seu direcionamento aoatendimento desse interesse.

Serviçospúblicos

Assegurar a universalização, qualidade e preço justo.

Noção de serviço público

Vamos passar agora a falar sobre serviço público e sua conceituação. Nadoutrina tradicional do serviço público, encontram-se duas correntes principaisa respeito dessa noção:

A primeira considera que a ideia de serviço público estádiretamente vinculada a uma questão de essencialidade, ou seja,pela sua relevância, aquela atividade seria enquadrada comoserviço público.

A segunda corrente detém uma posição formalista da noção de

serviço público, isto é, será considerado serviço público aquelaatividade que a lei ou a Constituição afirmar que é.

Na doutrina brasileira verifica-se uma predominância dessa segunda correnteque prega a concepção formalista do serviço público.

Desse modo, será serviço público toda a atividade que o ordenamento jurídicodeterminar que assim o seja, conforme o entendimento social, econômico,cultural de uma sociedade em um determinado tempo.

Nesse sentido, a CF/88 apresenta vários exemplos de serviços públicos:serviço postal e correio aéreo nacional; telecomunicações; serviços einstalações de energia elétrica e aproveitamento energético; radiofusão;navegação aérea e aeroespacial; transporte ferroviário e aquaviário entreportos brasileiros em fronteiras nacionais ou que transponham os limites deEstado ou Território; transporte rodoviário interestadual e internacional depassageiros; serviços de portos marítimos, fluviais e lacustres; entre outros.

A prestação desses serviços, conforme consubstanciado no nosso jáconhecido art. 175 da CF/88, compete ao Poder Público, direta ou sob formade concessão ou permissão:


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Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ousob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,a prestação de serviços públicos.

Assim, o serviço enquanto público é irrenunciável pelo Estado, não podendoser transferida sua titularidade para a iniciativa privada, mas apenastransferindo sua execução.

O Poder Público mantém, dessa forma, permanentemente, a totaldisponibilidade sobre o serviço público delegado.

Em resumo: o Estado delega apenas a execução do serviço público para ainiciativa privada, mantendo a sua titularidade.

Distinção entre serviço público e atividade econômica

A CF/88 faz distinção entre serviço público e atividade econômica, pois emborao serviço público não deixe de ter um aspecto econômico, possui umaqualificação especial pelos interesses a serem protegidos. Nesse sentido,alguns autores fazem a separação de atividade econômica em sentido amplo, edo serviço público e atividade econômica em sentido estrito.

Para Justen Filho, por exemplo, a principal distinção entre serviço público e

atividade econômica propriamente dita se encontra na relação entre anecessidade a ser satisfeita e a dignidade da pessoa humana.

Verifica-se, portanto, a possibilidade da prestação dos serviços públicos pormeio de delegação de atribuições a particulares, mediante concessão epermissão, previstas nos arts. 21, XI e XII, 25, § 2º, 175 e 223, da CF/88, e emleis infraconstitucionais. O Estado, como apontado, mesmo quando repassapara um particular a execução de um serviço público, mantém suadisponibilidade, desde o exercício do controle e da fiscalização até a própriafixação das tarifas a serem cobradas dos usuários. Essa atividade consiste namanifestação da função regulatória executada pelo Poder Público.

Assim, a desestatização da execução dos serviços, empreendida pela reformado Estado, termina sendo uma publicização (=passar para o setor público) desua regulação e controle. Ou seja, o Estado se retira do papel de provedordireto de uma utilidade e coloca-se em uma função de regulador da atividade aser prestada por particulares.

A função de regulação da prestação de serviços públicos, prevista no art. 174da CF/88, desta maneira, pode ser compreendida como o controle permanenterealizado pelo Estado sobre determinada atividade considerada essencial à

sociedade pelo próprio ordenamento jurídico.


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Importante ressaltar que nem todo serviço público é passível de concessão oupermissão ao setor privado, nos termos do art. 175 da CF/88, tendo em vistaque esses institutos pressupõem a remuneração do contratado oriunda dosusuários do serviço ou com receitas decorrentes da atividade do próprioserviço.

Competências

Quanto às competências para legislar sobre serviços públicos, o parágrafoúnico do art. 175 da CF/88 determina que:

A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias deserviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de suaprorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e

rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Deve-se interpretar esse dispositivo em conjunto com o disposto no art. 22,XXVII, da CF/88, que determinou entre as competências privativas da Uniãoelaborar “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, epara as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.173, § 1°, III”.

Portanto, essa matéria caracteriza-se como de competência concorrente daUnião, Estados e Municípios.

A Lei Federal 8.987/95 concretizou essa determinação constitucional ao preveras normas gerais sobre o regime de concessão e permissão da prestação deserviços públicos. Também regula esse mesmo assunto a Lei 9.074/95, queestabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões.

A atividade de regulação dos serviços públicos

Art. 24, § 3º, e art. 30, II, ambos da CF/88 UNI O ESTADOS, DF E MUNICÍPIOS

Estabelece normas gerais sobreserviços públicos. Elabora normas suplementares paraatender às peculiaridades dos seusserviços.


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A competência para regular a prestação de um determinado serviço público ésempre do ente federado a que a CF/88 atribui a titularidade do serviço. Aregulação é atividade típica do Poder Público, absolutamente indelegável aparticulares. Assim, ela engloba o conjunto de atos legislativos, atos administrativos

normativos e atos administrativos concretos, necessários para delinear ochamado “marco regulatório” (=conjunto de normas que regulam determinadosetor ou atividade), inclusive, quando for o caso, condições pertinentes àoutorga das concessões ou permissões, às instâncias aptas a promover amediação e solução de conflitos, aos investimentos em infraestrutura a seremrealizados pelo poder público, que sejam de interesse dos agentes privadosdelegatários, às diretrizes gerais de política tarifária e assim por diante. Aatividade regulatória pode ser desempenhada pelo próprio ente federado(União, Estados e Municípios), centralizadamente, ou pelas pessoas jurídicasde direito público integrantes da administração indireta, mais especificamente,pelas autarquias.

Daí surgem as chamadas agências reguladoras, revestidas no âmbito federalcomo autarquias sob regime especial. Cabe observar que nem todas asagências reguladoras atuam na regulação de serviços públicos; algumas atuamna regulação de atividades econômicas em sentido estrito, a exemplo doConselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), da Comissão deValores Mobiliários (CVM) e da Agência Nacional do Petróleo (ANP). As leis,contendo as diretrizes gerais de regulação do serviço, continuam competindoao Poder Legislativo, mas essas leis têm atribuído às entidades ou entesadministrativos reguladores um amplo poder normativo, mediante o qual sãoestabelecidas inúmeras regras complementares à lei, no âmbito dadenominada “discricionariedade técnica”.

Importante ressaltar nesse ponto que existem controvérsias doutrinárias sobreos limites impostos à função normatizadora das agências reguladoras. Se aagência pode inovar em relação à lei no que tange à sua discricionariedadetécnica, ou se deve se ater ao complemento dela.

Controle dos serviços públicos

Já, o controle dos serviços públicos deve ser exercido pela própriaadministração pública, pela população em geral, bem como pelos órgãosincumbidos da tutela dos interesses coletivos e difusos, tais como o MinistérioPúblico e os órgãos de defesa do consumidor.

Cabe notar que, quando um serviço público é prestado pela própriaadministração pública, ele está sujeito aos controles usuais aplicáveis a todasas atividades administrativas, derivados do poder de autotutela (=o Estadocontrola a si mesmo) e da denominada tutela administrativa (no caso deprestação por entidades da administração indireta).

Deve ser um controle particularmente rigoroso, porque se trata de atividades àsquais a Constituição dispensa especial atenção, por interessarem à população,


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sendo mesmo algumas delas consideradas essenciais à subsistência dacoletividade.

Por outro lado, quando o serviço público tem sua prestação delegada aparticulares, a administração pública exerce sobre a atividade do particular

delegatário um controle ainda mais rigoroso, em razão do fato de a titularidadedo serviço permanecer com o poder público, a quem, em última análise,incumbe assegurar a sua adequada prestação. Por esse motivo, oordenamento jurídico confere ao poder concedente prerrogativas especiais, taisquais a possibilidade de alteração unilateral das cláusulas contratuais, deintervenção na concessão ou permissão, de encampação, de decretação decaducidade e outras.

Nesse sentido, o art. 3º da Lei 8.987/95 estabelece que “As concessões epermissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsávelpela delegação, com a cooperação dos usuários”.

O art. 22 da Lei 8.987/95 assegura a qualquer pessoa a obtenção de certidõessobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às própriasconcessões e permissões de serviços públicos. Quanto ao controle popular,além das disposições legais citadas, merece referência o § 3º, I, do art. 37 daCF/88, nos termos do qual “as reclamações relativas à prestação dos serviçospúblicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento aousuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”. Por fim, cabe lembrar que no Brasil vigora o princípio da inafastabilidade de jurisdição, ou sistema de jurisdição única, vale dizer, não podem as leis excluirda apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.

Para Marques Neto, a nova regulação estatal é determinada pela perspectivade um Estado que pretender intervir em determinados setores da economia,contudo:

sem afastar a participação dos agentes privados (ou seja, a iniciativaprivada poderá prestar serviços públicos ou fornecedor bens nessasáreas);

separando as tarefas de regulação das de exploração de atividadeeconômicas, mesmo nos casos em que o Estado atua direta ouindiretamente em um setor regulado;Ex: o Estado regula o setor de petróleo por meio da ANP, e mantém omonopólio estatal por intermédio da Petrobras. O que não podeacontecer é a ANP ou a Petrobras regular e explorar o setor ao mesmotempo.

Orientando sua intervenção predominantemente para a defesa dosinteresses dos cidadãos enquanto participantes das relaçõeseconômicas travadas no setor regulado;


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Atenção: veja que é a orientação predominante, mas não quer dizer, porexemplo, que o Estado deve beneficiar os consumidores em detrimentodos produtores.

Procurando manter o equilíbrio interno ao setor regulado, de modo a

permitir a preservação e incremento das relações de competição(=concorrência), sem descuidar da tarefa de imprimir ao setor pautasdistributivas ou desenvolvimentistas típicas de políticas públicas; e OEstado deve garantir a concorrência dentro dos setores regulados,buscando equilibrar a oferta e a procura dos bens e serviços.

Exercendo a autoridade estatal por mecanismos e procedimentos menosimpositivos e mais reflexivos (permeáveis à composição e aoarbitramento de interesses), o que envolve maior transparência eparticipação da atividade regulatória.

Essa é uma característica da nova regulação. Ou seja, o Estado devetentar sempre que possível intermediar os conflitos entre os entesregulados, evitando que as disputas acabem parando no judiciário. Paradar cabo a essas tarefas mostrou-se necessária a constituição de umtipo específico de órgão público (público tanto por ser dotado deautoridade como por ser aberto ao controle e à participação dasociedade), que detenha uma ampla gama de competências associadasa uma alta especialização técnica, de modo a intervir em umdeterminado setor da economia (cuja relevância ou essencialidade daatividade econômica justifique essa intervenção).

Objetivos dasupervisãoministerial

A realização dosobjetivos fixados

nos atos de

constituição da

entidade.

A harmonia coma política e a

programação do

Governo no setor

de atuação da

entidade.

A eficiência

administrativa.

A autonomiaadministrativa,

operacional e

financeira da

entidade.


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Destaque-se, dessa forma, que as agências reguladoras, como autarquias quesão, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo órgão aoqual estejam vinculadas. Todavia, como autarquias em regime especial, seusatos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

O fato de as agências desenvolverem atividades típicas de Estado é inerente àconsecução dos objetivos da regulação estatal, e para isso as agênciasreguladoras devem deter poderes e prerrogativas próprios à autoridade estatal. Assim, as agências tomaram no direito brasileiro a configuração de autarquiasem regime especial, que são espécies do gênero autarquias, às quais olegislador conferiu privilégios específicos ou maior grau de autonomia a talponto que elas possam ser consideradas dotadas de independência.

A designação “regime especial”, então, é utilizada em razão das agênciasreguladoras possuírem uma maior independência, em relação às demaisentidades da administração indireta, para realizar as suas funções e, também,

em razão de serem dotadas de competências que não podem ser identificadaspropriamente como típicas da Administração, como é o caso de suas funçõesnormativas ou quase judiciais. Por isso, diz-se que as funções das agências secaracterizam muito mais como típicas de Estado do que típicas da Administração.

E esta diferença deve estar respaldada exatamente no regime especial que alei de criação conferir a estas autarquias, uma vez que a atribuição específicade poderes que transcendem às funções administrativas normais poderá serfeita por lei ordinária.

Para ilustrar o que dissemos até agora vamos ver o que dispõe a Leiinstituidora da ANTT (Lei 10.233/2001):

Até aqui pode-se concluir que as atuais agências reguladoras têm sidoinstituídas sob a forma de autarquias em regime especial.

Com isso, podem exercer atribuições típicas do Poder Público, uma vez que

possuem personalidade jurídica de direito público.

Art. 21. Ficam instituídas a Agência Nacional de Transportes Terrestres -ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, entidadesintegrantes da administração federal indireta, submetidas ao regime autárquicoespecial e vinculadas, respectivamente, ao Ministério dos Transportes e àSecretaria de Portos da Presidência da República, nos termos desta Lei.(Redação dada pela Medida Provisória nº 595, de 2012)

(...)§ 2º O regime autárquico especial conferido à ANTT e à ANTAQ écaracterizado pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional emandato fixo de seus dirigentes.


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Entretanto, sendo autarquias, integram formalmente a Administração Pública,mais especificamente, são entidades da administração pública indireta, estandosujeitas a todos os controles constitucionais.

Características das Agências Reguladoras

Então, essa maior “independência”, característica essencial do modelo deregulação que se adotou no Brasil, tem sido atribuída por lei às agênciasreguladoras dando a elas o status de “autarquias em regime especial”, e lhesdá prerrogativas especiais para exercer suas funções, normalmenterelacionadas à ampliação de sua autonomia administrativa, patrimonial efinanceira; à ausência de subordinação hierárquica; e à estabilidade dosdirigentes.

AgênciasReguladoras

Autarquias emregimeespecial

Exercematribuiçõestípicas de

Estado

Personalidade jurídica de

direito público

Submente-seaos controles

constitucionais

Entespertencentes aAdm. Indireta


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Nesse sentido, para Aragão, as agências reguladoras independentesbrasileiras podem ser conceituadas como sendo “autarquias de regimeespecial, dotadas de considerável autonomia frente à administraçãocentralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias e dirigidas por

colegiado cujos membros são nomeados por prazo determinado peloPresidente da República, após prévia aprovação pelo Senado Federal, vedadaa exoneração ad nutum”.

3- AGÊNCIAS REGULADORAS: AUTONOMIA, ORGANIZAÇÃO,FUNCIONAMENTO E COMPETÊNCIAS

A criação de entidades reguladoras ocorreu inicialmente, nos Estados Unidos

da América, em 1887, mais especificamente quando o Congresso aprovou aLei de Comércio Interestadual e criou a Interstate Commerce Commission – ICC, agência reguladora federal com o objetivo de regular o transporteferroviário no país.

Posteriormente, na década de 1980, as agências reguladoras independenteforam estabelecidas em países como a Inglaterra e França. Porém, nessespaíses, diferentemente da experiência americana, na qual as agênciassurgiram para lidar com as imperfeições dos mercados, a criação destasentidades está associada a processos de desestatização de serviços públicos.Esse movimento iniciou-se na Inglaterra a partir da percepção de que os

serviços públicos prestados pelo Estado eram de baixa qualidade e alto custo. Assim, o Estado deixou de explorar diretamente tais atividades econômicas,

Independência das AR

Autonomia Financeira

AutonomiaPatrimonial

AutonomiaAdministrativa

Vinculação ministerialsem subordinação

hierárquica

Estabilidade dosdirigentes


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transferindo a prestação dos serviços para a iniciativa privada e passando aatuar como agente eminentemente normativo, regulador e fiscalizador daatividade econômica.

Essa política denominada privatization na Inglaterra espalhou-se rapidamente

em diversos países desenvolvidos e em desenvolvimento, provocandosignificativas alterações no pensamento econômico e jurídico em diversospaíses, entre eles o Brasil, a partir da década de 1990, com a criação do PlanoNacional de Desestatização (PND).

Criação das Agências Reguladoras no Brasil

O Brasil passou a adotar o modelo de Estado Regulador, incentivando aatuação da iniciativa privada e deixando para o setor público o papel normativoe fiscalizador. Nesse contexto, foram criadas Agências Reguladoras para os

diversos setores de infraestrutura.

Para exercer esse novo papel foi necessária a criação de agências reguladorasdotadas de maior “independência”, característica essencial do modelo deregulação que dá a essas entidades prerrogativas especiais para exercer suasfunções, normalmente relacionadas à ampliação de sua autonomiaadministrativa, patrimonial e financeira; à ausência de subordinaçãohierárquica; e à estabilidade dos dirigentes.

Vamos então agora entrar em detalhes sobre cada aspecto de independência

das agências reguladoras.

Autonomia (independência)

O modelo de agências reguladoras adotado no Brasil parte da tese de que oagente encarregado da prestação do serviço ou da produção do bem (agenteeconômico) deve, obrigatoriamente, ser distinto do agente a quem incumbe aregulação da atividade econômica. Por esse motivo, a independência daatuação das agências reguladoras é uma de suas principais características.

Mas, como tudo não é perfeito, no Brasil, nosso sistema jurídico e a formaescolhida de criação das agências reguladoras reduz significativamente apossibilidade de conferir-lhes “independência”, pois toda a Administração


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Pública está sujeita à direção superior do Chefe do Poder Executivo e todas asentidades da administração indireta federal devem estar vinculadas a umministério, que sobre elas exerce supervisão (tutela administrativa).

Dessa forma, nosso legislador tem lançado mãos de instrumentos jurídicos

que, embora não permitam que falemos em entidades propriamente“independentes”, asseguram, com maior ou menor eficácia, a ampliação daautonomia que as agências reguladoras possuem em relação ao PoderExecutivo, se comparadas com as demais autarquias integrantes da Administração Indireta.

Nesse sentido, Sundfeld ressalta que a “independência” (para o autor, aexpressão “independência” denota um viés ideológico; o termo juridicamenteadequado seria “autonomia”) conferida pelo legislador às agências reguladorasvisa a assegurar a imparcialidade da atuação e minimizar as ingerênciaspolítico-partidárias, muitas vezes, contrárias ao princípio da eficiência.

Mas, a independência não diz somente respeito ao Poder Público, pois em setratando de serviços ou atividades de relevância coletiva, de elevado impactosocial, teremos sempre uma relação tripartida .

Assim, há:

o produtor da utilidade pública (iniciativa privada ou o próprio Estado);

o seu consumidor ou usuário; e

o Poder Público.

A independência se põe, portanto, essencial para que o regulador possaexercer suas funções de forma equidistante em relação aos interesses dosregulados (operadores econômicos), dos beneficiários da regulação (osusuários, consumidores, cidadãos) e ainda do próprio poder político, ficandoprotegido tanto dos interesses governamentais de ocasião, quanto dosinteresses estatais relacionados ao setor regulado.

Cumpre ressaltar que, embora as agências reguladoras tenham umcompromisso forte com os consumidores (em benefício de quem deve se dirigira regulação), a agência não pode se transformar em um simples eincondicional promotor do interesse desse grupo, desconhecendo as outrasdimensões da atividade regulatória. Assim, as agências reguladoras devemguardar a mesma distância, ou seja, não devem beneficiar um dos atores darelação tripartite em detrimento dos outros. Eles devem ser tratados comequidade.


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Relação equidistante das Agências Reguladoras

Independência orgânica e administrativa

Segundo Marques Neto, existem duas espécies de independência de quedevem se revestir as agências: a orgânica e a administrativa.

A independência orgânica diz respeito ao exercício das atividades fim daagência e se traduz na existência de mecanismos aptos a assegurar que asagências reguladoras não estarão subordinadas à vontade política do podercentral para além das metas, objetivos e princípios constantes das políticaspúblicas estabelecidas para o setor.

Daí percebe-se que a independência orgânica se presta a assegurar amplaautonomia no manejo dos instrumentos regulatórios.

Os instrumentos que garantem a independência orgânica normalmente são:

Estabilidade dos dirigentes:

De um modo geral, a estabilidade dos dirigentes é apontada como um dos maisimportantes e mais utilizados instrumentos tendentes a assegurar às agênciasreguladoras imparcialidade nos seus atos e decisões.

Ausência de controle hierárquico:

É a inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos. Em outraspalavras, está se dizendo que elas não devem sujeitar-se a recursoshierárquicos impróprios, ou seja, os atos e decisões proferidas pelos órgãosmáximos das agências reguladoras devem ser definitivos na esferaadministrativa, não devendo estar sujeitos à revisão pelo Ministério ao qual aagência se encontra vinculada. As leis instituidoras das agências reguladorasnormalmente preveem expressamente que não cabe recurso hierárquicoimpróprio de suas decisões. Aliás, entende-se que não cabe recurso imprópriomesmo no silêncio da lei, pois a admissão desse tipo de recurso deitaria por

AgênciasReguladoras

Consumidoresou usuários

Poder PúblicoOperadoreseconômicos


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terra todo o arcabouço institucional traçado pelo ordenamento jurídico para asagências reguladoras, fragilizando sobremaneira sua autonomia.

Nesse sentido, a AGU já se manifestou sobre esse assunto afirmando que, deforma geral, sem entrar no detalhe de cada lei instituidora, cabe recurso

hierárquico impróprio das decisões das agências reguladoras quanto a suasatividades meramente administrativas ou ilegais (que ultrapassarem suascompetências); por outro lado, não cabe recurso hierárquico impróprio dasdecisões das agências reguladoras que estejam dentro de suas competênciaslegais, ou seja, não cabe recurso hierárquico impróprio das decisões técnicas. Além da independência orgânica, é essencial a independência administrativa,pois de nada adiantaria a independência orgânica se a agência não tiver meiospara atuar. Portanto, trata-se de dotar as agências reguladoras de recursos einstrumentos para exercer suas atividades sem necessidade de recorrer aopoder central.

A independência administrativa se traduz em:

Autonomia de gestão: Envolve dotar a agência de capacidade deorganizar e gerir seus orçamentos, alocando os recursos disponíveis nasatividades que, ao ver do órgão, sejam prioritárias e necessárias ao bomexercício de suas atividades.

Autonomia financeira: Caracteriza-se pela garantia de que os recursosfinanceiros necessários à atividade da agência não dependerão dagestão do tesouro, isso se concretiza pelo estabelecimento de fontespróprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício daatividade regulatória (taxas pelo exercício de polícia, preços públicos

determinar internamente como serão alocadas competências eatribuições dos agentes para exercício das atividades regulatórias, comoa agência irá se distribuir regionalmente, como irá firmar contratos econvênios para obter o concurso de terceiros, etc.

Regime de pessoal compatível: Regime funcional mais estável para osagentes encarregados da regulação, pois não faz sentido que os

dirigentes tenham estabilidade e os demais agentes sejam demissíveispor ato de vontade quer dos dirigentes da agência, quer daadministração central.

Organização e Funcionamento

A Lei 9.986/2000 dispõe que as agências reguladoras serão dirigidas emregime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por

Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geralou o Diretor-Presidente.


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Observação: A direção por órgão colegiado, imposta pela lei, se explica pelanecessidade de tentar evitar que a ampla gama de poderes conferidos ao enteregulador recaia sobre um só agente público. No caso da ANTT, a Lei10.233/2001 define que o órgão colegiado será composto por 1 Diretor-Geral e

4 Diretores.

A Lei de criação da ANTT definiu que os membros da Diretoria serãobrasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito nocampo de especialidade dos cargos a serem exercidos. O Diretor-Geral seránomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes da Diretoria, einvestido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação, ou no caso devacância no curso do mandato, pelo tempo restante. Os membros da Diretoriacumprirão mandatos de quatro anos, não coincidentes, admitida umarecondução.

Outro aspecto importante do funcionamento e organização das agênciasreguladoras é a minimização do “risco de captura”.

O “risco de captura”, em poucas palavras, é a situação em que o ente regulador, não sendo capaz de resistir ao imenso poder econômico dosagentes do setor regulado, passa a atuar tendenciosamente em favor dosinteresses desses agentes, ou seja, o ente regulador converte-se praticamenteem um representante dos interesses das empresas do setor regulado, emdetrimento dos consumidores e usuários dos bens e serviços e do próprioEstado.

O ente regulador, dessa forma, não atua com a equidistância e neutralidadenecessárias em suas decisões. Para evitar isso, a Lei estabelece aobrigatoriedade de “quarentena” dos ex-dirigentes das agências reguladoras. Aquarentena nada mais é do que os mecanismos de impedimento dorecrutamento, pelos regulados, de quadros de dirigentes do órgão regulador.Caso não exista a proibição de que o ex-dirigente do ente regulador, nosmeses seguintes à sua exoneração, seja contratado por empresas do setor porele antes regulado, a quantidade de informações privilegiadas que levariaconsigo tornaria inexistente a distinção entre os interesses de regulador eregulados.

Depreende-se do texto legal que a quarentena é de quatro meses contados daexoneração (mesmo a pedido, desde que cumpridos pelo menos seis mesesde mandato) ou do término do seu mandato, período no qual o dirigente ficarávinculado à agência recebendo a respectiva remuneração, como se no cargoainda estivesse.

No caso específico da ANTT, a quarentena é de até um ano após deixar ocargo, sendo vedado ao ex-Diretor representar qualquer pessoa ou interesseperante a Agência de cuja Diretoria tiver participado. É vedado, ainda, ao ex-Diretor utilizar informações privilegiadas, obtidas em decorrência do cargo

exercido, sob pena de incorrer em improbidade administrativa.


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Caso o ex-dirigente não respeite a quarentena incorre na prática de crime deadvocacia administrativa. Cumpre lembrar que as agências reguladoras sãoentes públicos dotados de autoridade, capazes de exercer coercitivamentesuas atribuições. Assim, é sempre bom lembrar que as agências exercemfunção de Estado. Contudo, na contramão desse entendimento, o art. 1º da Lei

9.986/2000 previu que os servidores das agências reguladoras têm suasrelações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Competências

A multiplicidade de funções e competências é própria da atividade regulatória. A partir do momento em que o Estado opta por intervir na ordem econômicacomo regulador, assume-se o compromisso de manejar todos os instrumentosnecessários para, naquele setor da economia, atingir as finalidades precípuas

da regulação.

A regulação leva à concentração de funções dado o seu caráter pragmático efinalístico (o que legitima a atuação do regulador é sua capacidade de,eficientemente, combinar o equilíbrio do sistema regulado com o atingimentode objetivos de interesse geral predicados para o setor).Para isso é necessárioque o ente de regulação possua competências e instrumentos amplos eefetivos. A Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissãodos serviços públicos prevê em diversos dispositivos, quais são ascompetências do Poder Concedente (representados pelas agênciasreguladoras):

ART COMPETENCIA PARA9º Definir as tarifas.14 Licitar a delegação de serviço público.20 Determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se

constitua em empresa antes da celebração do contrato.29 Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a

sua prestação; Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

Intervir na prestação do serviço, para garantir que seja prestado de

forma adequada;Extinguir a concessão, nos casos de advento do termo contratual;encampação; caducidade; rescisão; anulação; falência ou extinção daempresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, nocaso de empresa individual; e na forma prevista no contrato;

Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas;

Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço eas cláusulas contratuais da concessão;Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar

queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em atétrinta dias, das providências tomadas;


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Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução doserviço ou obra pública, promovendo as desapropriações,diretamente ou mediante outorga de poderes à Concessionária, casoem que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação domeio-ambiente e conservação;Incentivar a competitividade;Estimular a formação de associações de usuários para defesa deinteresses relativos ao serviço.

30 Ter acesso aos dados relativos à administração, contabilidade,recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

32 Intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação naprestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normascontratuais, regulamentar e legal pertinente.

Além dessas competências genéricas, aplicáveis no caso da delegação deserviços públicos, outras competências específicas, necessárias para aconsecução dos objetivos das agências reguladoras nos respectivos setores deatuação, podem ser outorgadas a cada agência pelas respectivas leis deinstituição.

De forma geral, Marques Neto classifica as competências das agênciasreguladoras em:

competência normativa – as agências reguladoras podem editar comandosgerais para o setor regulado, com vistas a regulamentar e complementar asnormas constantes na legislação específica, bem com estabelecerprocedimentos para exercícios de suas demais competências;

competência fiscalizadora – cabe as agências reguladoras acompanhar emonitorar as atividades sujeitas à sua regulação e o comportamento dosagentes regulados, requisitar dos regulados as informações necessárias eexigir o cumprimento de regras e metas previstas nos respectivos planos,

termos, contratos e normas;

competência sancionadora – as agências reguladoras têm competênciapara aplicar as penalidades previstas na legislação específica, inclusive aextinção punitiva dos atos e termos editados ou dos contratos celebradosno exercício de sua competência adjudicatória;

competência adjudicatória – as agências reguladoras poderão editar osatos que habilitem o particular a explorar uma atividade regulada,submetendo-se ao regime regulatório específico e sujeitando-o àautoridade do regulador, ou que permitam o exercício regular de um

direito;


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competência arbitral – as agências reguladoras podem dirimir conflitosentre regulados sempre que estes solicitarem ou nas hipóteses previstasna legislação específica;

competência de recomendação – as agências reguladoras deverãosubsidiar, orientar e informar a elaboração de políticas públicas pelospoderes Executivo e Legislativo, recomendando a adoção de medidasou decisões para o setor regulado.

Princípio da legalidade das agencias reguladoras

O princípio da legalidade é o postulado basilar do Estado de Direito. Narealidade o Estado é dito de direito pois sua atuação está integralmente sujeitaao ordenamento jurídico, ao disposto na lei.

Sobre esse princípio a CF/88 em seu art. 5º, inciso II, dispõe que “ninguémserá obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”,perceba que referida norma é direcionada ao particular, à proteção que omesmo recebe da constituição contra os desmandos do Estado. Ou seja, essaasserção não é aplicável a atuação das entidades da administração pública.

A estas, inclusive às agências reguladoras, não cabe o postulado de que élícito fazer tudo que a lei não proíba. De fato, ao particular essa é a regra,enquanto que ao ente público que não tem vontade autônoma, a regra é asubmissão aos ditames legais, ao que está disposto na lei. A administraçãoestá sujeita à indisponibilidade do interesse público, e não é ela que determinao que é o interesse público, mas somente a lei. Assim, não é suficiente aausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir, énecessária a existência de uma norma que imponha ou mesmo autorizedeterminada atuação administrativa.

Então, a principal distinção entre o princípio da legalidade para os particulares

e para os entes da Administração, entre eles, as agências reguladoras, é que:aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba, enquanto estes só podemfazer o que a lei determine ou autorize. Inexistindo previsão legal, não hápossibilidade de atuação administrativa.

Veja que Administração Pública, além de poder atuar contra a lei ou além dalei, somente pode agir segundo a lei. Os atos eventualmente praticados emdesobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidadedecretada pela própria Administração que os haja editado (autotutelaadministrativa) ou pelo Poder Judiciário.

Observe-se, ainda, que a Administração deve observar não apenas o dispostonas leis, mas também os princípios jurídicos, bem como, está sujeita a seus


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próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento dasleis.

Assim, na prática de um ato individual, o agente público está obrigado aobservar não somente a lei e os princípios jurídicos, mas também os decretos,

as portarias, as instruções normativas, os pareceres normativos, em suma, osatos administrativos gerais que sejam pertinentes àquela situação concretacom que ele se depara.

É importante enfatizar que a edição de atos normativos pela AdministraçãoPública só é legítima quanto exercida nos estritos limites da lei, para o fim dedar fiel cumprimento a execução desta. A atividade normativa administrativatípica, em regra, não pode inovar no ordenamento jurídico, não pode criardireitos ou obrigações novos, que não estejam, previamente, estabelecidos emlei, ou dela decorram.

Regulação

O vocábulo regulação teve origem nas ciências físicas e biológicas,significando um trabalho consistente em introduzir a regularidade em um objetosocial, assegurar sua estabilidade, sua perenidade, sem fixar-lhe todos oselementos nem o integral desenvolvimento, porquanto sem excluir mudanças.Desse conceito resulta a presença de dois elementos até certo pontosantagônicos: a ideia de regularidade e a ideia de mudança.

Ao mesmo tempo em que se procura assegurar um certo grau de estabilidade

no objeto da regulação, também se deixam as portas abertas para mudançasque sejam necessárias em benefício da própria estabilidade. Imagine o setorde telecomunicações, por exemplo, devem ser estabelecidas regras claras paraseu funcionamento, contudo, com o rápido avanço tecnológico, o cenário emque o serviço é prestado muda muito rapidamente e, dessa forma, com amesma rapidez as normas regulatórias devem ser adaptadas.

No direito brasileiro, o vocábulo regulação surgiu com o movimento de Reformado Estado, especialmente quando, em decorrência da privatização deempresas estatais e da introdução da ideia de competição entreconcessionárias na prestação de serviços públicos, entendeu-se necessário“regular” as atividades objeto de concessão a empresas privadas, paraassegurar a regularidade na prestação dos serviços e o funcionamentoequilibrado da concorrência.

Mesmo no direito brasileiro, o vocábulo surgiu no âmbito da ciência daadministração, da ciência política e da economia. Uma vez utilizado na esferada Administração e no direito positivo (a partir da própria CF/88, com aintrodução da expressão “órgão regulador” nos artigos 21, XI, e 177, § 2º,inciso III, e do papel regulador atribuído ao Estado no artigo 174), surgiu anecessidade de definir o seu significado e alcance no âmbito do direito

constitucional e administrativo.


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Regulação econômica e social

Embora a regulação possa incidir sobre qualquer objeto social, como a família,educação, saúde, etc., é no âmbito da economia estatal que ele vem sendoutilizado mais frequentemente no direito nacional. E é no âmbito do direito

econômico que o tem vem sendo tratado com mais profundidade.

A regulação, no âmbito da ciência política e econômica, aparece como umadas formas de atuação pública na economia, alternativa da intervençãopropriamente dita: a regulação visa à correção das deficiências do mercado,por meio da edição de regras (de direito) ou pela instituição de autoridades defiscalização. Apesar de o conceito de regulação não ser unânime entre osdoutrinadores, podem ser apontadas algumas ideias que parecem básicas paradefinir a atividade de regulação econômica:

Estabelecimento de regras de conduta;

Controle da atividade privada pelo Estado, que equivale a ideia depolícia administrativa; e

Finalidade pública, que seria a de estabelecer o funcionamentoequilibrado do mercado.

Com base nesses elementos, é possível definir-se a regulação econômicacomo o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada peloEstado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do

mercado.Contudo, esse conceito restringe-se ao aspecto econômico, e a regulação, noâmbito jurídico, pode abranger outras áreas (saúde, educação, etc.). Paraessas áreas, o conceito de regulação econômica não se adapta inteiramente,porque a finalidade não é de ordem econômica, mas de ordem social. Daí serpreferível conceito mais amplo, em que estejam presentes os dois primeiroselementos já assinalados (fixação de regras de conduta e controle), mas seamplie o terceiro elemento, referente à finalidade da regulação, que é a deproteger o interesse público. Surge então a possibilidade de definir a regulação,no âmbito jurídico, de forma mais ampla, que abriga a regulação econômica (da

atividade econômica pública e privada) e a regulação social.

Nesse sentido, a regulação constitui-se como o conjunto de regras de condutae de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociaisnão exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público.

Regulação e legalidade

Segundo Di Pietro, dentre as atividades administrativas a cargo do Estado(serviço público, fomento, polícia e intervenção), a atividade regulatóriaabrange as três últimas, a saber, a polícia, o fomento e a intervenção no

domínio econômico.


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Tomando-se como pressuposto o princípio da legalidade, que impede à Administração impor obrigações ou proibições senão em virtude de lei, éevidente que, quando se diz que o poder de polícia é a faculdade de limitar oexercício de direitos individuais, está-se pressupondo que essa limitação sejaprevista na lei.

No entanto, o princípio da legalidade não impede que o Poder Executivo, noexercício de sua parcela de poder de polícia, regulamente as leis por meio deatos normativos. Além disso, a Administração Pública, ainda dentro daatividade de polícia, controla a sua aplicação, seja preventivamente (por meiode ordens, notificações, licenças ou autorizações) seja repressivamente(mediante imposição de medidas coercitivas).

Em suma, o Poder Executivo, no exercício do poder de polícia, baixa atosnormativos subordinados hierarquicamente à lei, fiscaliza o cumprimento dasnormas, reprime e aplica sanções.

No que diz respeito à atividade de intervenção, o que mais mudou não foi aintervenção indireta (poder de polícia na área econômica), mas a intervençãodireta, na medida em que o Estado vem alterando o seu papel na economia,para tornar-se cada vez mais regulador e menos prestador de bens e serviços.

Confundindo-se as atividades estatais de polícia e intervenção, de um lado, ede regulação, de outro, a questão dos limites impostos pelo princípio dalegalidade em nada se altera: esses limites são fixados em função dosistema hierárquico organizado internamente na Constituição. Ora, asagências reguladoras são autarquias altamente especializadas emdeterminados fins ou atividades, em que a função normativa é delegada porsua lei de criação, e que acabam por editar uma grande quantidade de normas,principalmente, no que diz respeito à prestação de serviços públicos.

Nesse sentido, há grande preocupação por parte da doutrina com o princípioda legalidade que, no Brasil, tem previsão expressa. Essa parte combate opoder normativo das agências por entender que se enquadram mal no direitoconstitucional brasileiro, em decorrência da aplicação dos princípios da reservalegal e da legalidade.

Entendem que, em muitas situações, as agências reguladoras vêmextrapolando suas competências criando normas que usurpam ascompetências do Poder Legislativo, que criam novas obrigações ou novosdireitos não previamente previstos em lei.

Poder regulamentar

Dentro do que vimos até agora, cabe então definir quais são os limitesimpostos pelo princípio da legalidade a atuação das agências reguladoras e noque consiste então o seu poder regulamentar. Inicialmente, é importanteesclarecer que a doutrina administrativista clássica reserva a expressão “poder

regulamentar ” somente para os Chefes do Poder Executivo, utilizando aexpressão “poder normativo” para aludir genericamente à competência de


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quaisquer autoridades administrativas para a expedição de atos administrativosnormativos. Mas, apesar disso, diversos autores não fazem essa distinção.Bom, segundo Di Pietro, das características que vêm sendo atribuídas àsagências reguladoras, a que mais suscita controvérsias é a função reguladora(=exercício do poder regulamentar), exatamente a que justifica o nome da

agência.

A primeira indagação feita em relação ao poder regulamentar das agênciasreguladoras diz respeito aos fundamentos jurídicos-constitucionais para adelegação de função normativa às agências.

Alguns autores afirmam que essa citação explícita, na Carta Magna, pode serreputada como orientativa ou simplesmente didática. Mas, o fato é que asdemais agências não têm previsão constitucional, o que significa que adelegação está sendo feita pela lei instituidora da agência. Por isso, a funçãonormativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior

do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade daadministração indireta.

Ainda, segundo Di Pietro, elas nem podem regular matéria não disciplinada emlei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional nodireito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competênciaé privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essadelegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentare não pelo legislador. Então, de acordo com a citada doutrinadora, as normasque as agências reguladoras podem baixar resumem-se ao seguinte:

a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitosinternos; e

b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidosem lei, sem inovar na ordem jurídica.

A segunda hipótese explica-se pela natureza técnica e especializada daagência. Como já afirmamos, deriva da intensa especialização da agênciareguladora. Assim, a agência, dentro de seus conhecimentos técnicos, vaipoder, licitamente, sem inovar na ordem jurídica, baixar ato normativo definindoo conteúdo dos conceitos jurídicos indeterminados, tornando-os determinadospor meio da explicitação do sentido dos vocábulos contidos na lei. Entretanto,se, ao exceder essa função, for além do previsto em lei, estará infringindo oprincípio da legalidade.

É importante ter em mente que, se a agência editar uma norma além do que já está previsto em lei estará infringindo o princípio da legalidade.

Uma outra parte dos doutrinadores entende que embora os artigos 84, IV, e 87,II da CF/88, atribuam competência ao Presidente da República e aos Ministros

de Estado para expedir decretos, regulamentos e instruções para fiel execução


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das leis, o exercício do poder regulamentar não é exclusivo dessasautoridades.

Sustentam, ainda, que o rol apresentado pelo texto constitucional não éexaustivo, estando, portanto, outras entidades da Administração Pública

autorizadas a exercer esse poder. Reforça essa tese o fato de que a própriaCF/88 determina que ao Congresso Nacional compete, exclusivamente, “sustaros atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentarou dos limites de delegação legislativa” (art. 49, V).

Como se nota, o dispositivo constitucional não delimita o poder regulamentarao Presidente da República, mas ao Poder Executivo de forma geral. O mesmodispositivo refere-se à “delegação legislativa”, que pode ser feita ao “PoderExecutivo” e não somente ao Chefe do Poder Executivo, desde que seestabeleçam os limites de atuação.

Assim, segundo Cuéllar, atualmente, reconhece-se, por meio de manifestaçõesdoutrinárias e jurisprudenciais, o exercício do poder regulamentar comofaculdade de outros órgãos e entidades da Administração Pública, como asagências reguladoras, sendo, no entanto, necessário verificar acerca doconteúdo dessa competência e de seus limites.

Dessa forma, mesmo se admitindo o poder regulamentar das agênciasreguladoras, ao exercício desta prerrogativa são impostas algumas limitações,como:

A subordinação dos regulamentos à Constituição e a lei, por serem atoshierarquicamente inferiores, cujo conteúdo deve atender, formal esubstancialmente, não sendo admissível o regulamento contra legem;

Não podem inovar de forma absoluta;

Só podem gerar deveres e direitos que estiverem previamenteestabelecidos o seu contorno em lei;

Não podem versar sobre qualquer matéria expressamente reservada àlei;

Não podem ter efeito retroativo;

Devem ser sempre fundamentadas; e

São sempre passíveis ao controle do Poder Judiciário, tanto no quetange a possibilidade de sua emanação como no seu conteúdo.

Portanto, o pensamento de boa parte da doutrina brasileira reconhece,atualmente, que o poder regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidenteda República, como expressamente previsto na CF/88, quanto pelos Ministrosde Estado e outras entidades da Administração Pública. Em vista deste


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entendimento, não haveria óbices às agências reguladoras independentesdeterem a competência regulamentar, desde que dentro de certos limitesquanto ao alcance e conteúdo das normas por elas expedidas.

Outro fato que reforça essa tese é a inexorável constatação de que a realidade

das relações sociais é hoje infinitamente mais complexa do que era até poucasdécadas atrás, tem sido cada vez maior o número de estudiosos que declaramsuperado o modelo em que o legislativo, e só ele, editava normas semprebastante abstratas, ao passo que o Judiciário, e só ele, solucionava eventuaisconflitos decorrentes da aplicação dessas normas aos casos concretos. Comoresultado dessa complexidade das relações atuais, especialmente as relaçõesque dizem respeito aos setores produtivos, observa-se uma tendência àaceitação de que órgãos ou entidades especializadas em determinado assunto,de natureza estritamente técnica, editem normas sobre tais assuntos, desdeque exista uma lei que expressamente autorize essa laboração normativa,estabeleça claramente os assuntos sobre os quais ela poderá ser exercida

(delimitação da área de competência do ente regulador) e fixe as diretrizes,parâmetros e metas que devem ser observadas pelo órgão técnico.

O exercício dessa competência normativa pelo Poder Executivo tem sidodenominado exercício de discricionariedade técnica. Dessa forma, a lei deveestabelecer as diretrizes básicas relativas ao setor a ser regulado e essasdiretrizes orientarão a edição, pela agência reguladora, das normas específicasque as concretizem e tornem efetivas. Não se aceita a delegação pura esimples de função legislativa pela lei; é necessário que esta possua umconteúdo normativo mínimo, a ser complementado pelas normas editadaspelas agências reguladoras.

A lei deve informar, limitar e condicionar o exercício do poder normativo pelasagências reguladoras. Além disso, como não poderia deixar de ser, em todasas matérias para as quais a CF/88 haja estabelecido reserva legal, fica vedadaa delegação legislativa em qualquer grau.

Nesse sentido, Marques Neto leciona que:

“Se bem é verdade que a atividade regulatória não pode prescindir deuma forte e bem articulada base legal, certo também é a impossibilidade

de que todo o arcabouço regulatório seja editado pelo Parlamento. Aespecialidade, a complexidade, a multiplicidade e a velocidade desurgimento das questões regulatórias determinam a necessidade de que

parcela significativa da regulação estatal seja delegada ao órgãoregulador ”.

em síntese, pode-se dizer que:

a) Delegação legal: As leis que instituíram as atuais agências reguladoras conferiram-lhes oexercício de um abrangente poder normativo (regulamentar) no que respeita às

áreas de sua atuação.


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b) Interpretação extensiva:Esse exercício de poder normativo pelas agências (que são autarquias) exigeque determinados dispositivos constitucionais sejam interpretados com algumgrau de elasticidade, o que faz com que a corrente mais tradicional de nossadoutrina considere totalmente inconstitucionais essas atribuições,

especialmente no caso das agências criadas exclusivamente pela lei (ou seja,todas, exceto a ANATEL e a ANP).

c) Reserva legal:Os autores que entendem possível essa atribuição do poder normativo àsagências reguladoras ressaltam que ele não poderá ser exercido quanto àsmatérias reservadas à lei, pela CF/88.

d) Atos secundários: Além disso, as agências somente podem editar atos secundários; tais atosserão atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos às áreas

técnicas de competência da agência (discricionariedade técnica).

e) Criação, modificação ou extinção de direitos:É inegável que esses atos criam, modificam ou extinguem direitos (são mais doque meros regulamentos de execução), mas devem sempre ser editados nostermos da lei e observando as balizas legais.

f) Natureza dos atos normativos das agências reguladoras:Os atos normativos editados pelas agências não são, entretanto, atosprimários, tampouco regulamentos autônomos, pois defluem de lei, e não daCF/88.

g) Delegação legislativa em branco:É inconstitucional a delegação legislativa em branco.

h) Controle dos atos normativos:Os atos normativos das agências reguladoras estão sujeitos ao permanentecontrole legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial.

4- DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCESSÕES,PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES

O art. 175 da CF/88 dispõe que incumbe ao Poder Público, na forma da lei,diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através delicitação, a prestação de serviços públicos. As leis 8.987/95 e 9.074/95 vieramdisciplinar referido artigo. Posteriormente, em 2004 foi editada a Lei 11.079 quetambém dispõe sobre concessões, só que desta feita sob a denominação deParcerias Público-Privadas (PPP). Assim, no que diz respeito à concessão, apublicação da Lei 11.079/2004 obriga-nos a distinção de três modalidades:

(1ª modalidade) A concessão de serviço público, em sua forma tradicional,

que se constitui na delegação de sua prestação, feita pelo poderconcedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa


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jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seudesempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II, daLei 8.987/95).

A Lei 8.987/95, art. 2º, III, prevê uma variação desse tipo de concessão, desta

feita, precedida da execução de obra pública, que envolve a construção, totalou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquerobras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediantelicitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio deempresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta erisco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado eamortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazodeterminado.

Importante notar que, embora a Lei fale em “concessão de serviço públicoprecedida de obra pública”, na realidade admite que, após o término da obra, o

concessionário apenas explore comercialmente a própria obra, sem prestarnecessariamente um serviço público. Com efeito, na parte final do dispositivo,há referência ao fato de que o investimento da concessionária pode ser“remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra porprazo determinado”.

As concessões da 8.987/95 são denominadas “comuns”, e constituem-se emcontratos administrativos pelo qual a Administração Pública transfere a outrema execução de um serviço público, mediante tarifa paga pelo usuário ou outraforma de remuneração decorrente da exploração do serviço; a forma básica deremuneração é a tarifa paga pelo usuário, sendo possível previsão contratualde outras formas de remuneração, alternativas, acessórias, complementares oudecorrentes de projetos associados; por sua vez, o subsídio pelo poder públicoé possível, desde que previsto em lei e garantido em igualdade de condições atodos os licitantes.

(2ª modalidade) A concessão patrocinada, sujeita ao regime estabelecidopela Lei 11.079/2004, aplicando-se subsidiariamente a Lei 8.987/95. Trata-se do mesmo mecanismo de concessão de serviços ou de obras públicasde que trata a Lei 8.987/95, a diferença é que envolve, adicionalmente àtarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público

ao parceiro privado; seu objeto pode ser a execução de um serviço públicoou de uma obra pública; substancialmente, não difere da concessãotradicional (=comum), em que também é possível contraprestação do poderpúblico sob a forma de subsídio; só que na concessão patrocinada acontraprestação do poder público é obrigatória, e na concessão tradicional éexcepcional.

(3ª modalidade) A concessão administrativa, que também é um contratoadministrativo, cujo objeto é a prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolvaexecução de obra ou fornecimento de instalação de bens (art. 2º, § 2º, da

Lei 11.079/2004). A concessão administrativa constitui um misto deempreitada e de concessão: de empreitada, porque a remuneração é feita


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pelo poder público e não pelos usuários; de concessão, porque seu objetopoderá ser a execução de um serviço público, razão pela qual seu regime jurídico será semelhante ao da concessão de serviços públicos. Aremuneração do concessionário é um dos principais fatores distintivos entreessas modalidades de concessão:

MODALIDADE FORMA DE REMUNERAÇÃO DOCONCESSIONÁRIO

Tradicional ou comum Tarifa paga pelo usuário + outra formas deremuneração decorrentes da exploração do serviço+ subsídio (excepcionalmente).

Patrocinada Tarifa paga pelo usuário + outra formas deremuneração decorrentes da exploração do serviço+ contraprestação obrigatória do poder público.

Administrativa Integralmente feita pelo poder público.

Segundo Di Pietro, a escolha da modalidade de concessão não é arbitrária;

deve ser feita em função do tipo de atividade que se pretende conceder.Quando se tratar da contratação de serviço público que comporta remuneraçãopelo usuário, sendo ou não precedido de obra pública, cabe ao poder públicooptar pelo regime da concessão de serviço público tradicional (comum) ou pelapatrocinada (PPP). Naturalmente, a modalidade de concessão patrocinadaserá escolhida quando se tratar de serviço público ou obra pública queproporcione pouco retorno ou retorno demorado ao parceiro privado, de talmodo que ele seja atraído pela possibilidade de receber remuneração dopróprio poder público, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários.

De outro lado, quando a atividade a ser contratada não comportar cobrança de

tarifa do usuário, como uma atividade da área social (saúde ou educação, porexemplo), ou da área administrativa (atividade-meio), o poder público poderáoptar entre a empreitada regida pela Lei 8.666/93 e a concessão administrativa(PPP). A forma mais adequada será a concessão administrativa quando aprestação do serviço for precedida da realização de uma obra pública, comoum hospital ou uma escola, por exemplo. O contrato, nesse caso, englobará aobra e o serviço em um único projeto de PPP. Os serviços uti universi, que sãousufruídos apenas indiretamente pelo cidadão, como é o caso da limpezapública, também não podem ser objeto de concessão de serviço públicotradicional nem de concessão patrocinada.

Nesse ponto, Di Pietro alerta que embora a expressão serviço público sejautilizada, muitas vezes, em sentido amplo, para abranger todas as funções doEstado ou todas as funções exercidas pela Administração Pública, quando setrata de concessão de serviço público (forma que assume também a concessãopatrocinada), a expressão tem um sentido restrito, que abrange apenas aatividade material prestada pelo Estado ou seus representantes, paraoferecimento de utilidades fruíveis diretamente pelo usuário. É o que ocorrecom o fornecimento dos serviços de transportes, navegação aérea,telecomunicações e tantos outros. Trata-se dos serviços públicos uti singuli, emque há a satisfação individual e direta das necessidades do cidadão.

Por fim, cabe lembrar que as atividades exclusivas do Estado, dentre as quaisas que se inserem no poder de polícia, não podem ser objeto de concessão.


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Permissão

Inicialmente cabe destacar que o vocábulo “permissão” possui um sentidoamplo, que designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário,gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a

execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público porterceiros.

Portanto, o objeto da permissão é a execução de serviço público ou a utilizaçãoprivativa de bem público. Daí sua dupla acepção: permissão de serviço públicoou permissão de uso.

Lembre-se de que o art. 175 da CF/88 autorizou o poder público a delegarserviços públicos por meio de concessão ou permissão. O parágrafo único doart. 175 determina que a lei disporá sobre o caráter especial do contrato depermissão ou concessão. Assim, importa distinguir concessão de permissão,

sendo que esta última, tradicionalmente, não tem natureza contratual,causando estranheza a referência, como contrato, pela CF/88. A forma pelaqual a permissão se distingue da concessão sempre esteve em sua diversanatureza: enquanto a concessão é contrato e, portanto, instituto que asseguramaior estabilidade ao concessionário, em função do estabelecimento dedireitos e deveres recíprocos, especialmente decorrentes do estabelecimentode um prazo; a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, nãoenvolvendo por isso mesmo, qualquer direito do particular contra a Administração Pública.

Alguns autores aceitam a possibilidade de fixação de prazo na permissão,denominando-a de “permissão condicionada” ou “permissão qualificada”. Segundo Di Pietro, a fixação de prazo na permissão praticamente fazdesaparecer a diferença entre esse instituto e a concessão, já que ocorrerá aperda da precariedade e o permissionário se tornará titular de direito subjetivooponível à administração, consistente no direito à prestação do serviçopermitido pelo prazo convencionado, sob pena de responder a AdministraçãoPública por perdas e danos. A Lei 8.987/95, simplesmente prevê no art. 2º, IV,que a permissão é a delegação, a título precário, mediante licitação, daprestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e

risco.Já, o art. 40 determina que “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demaisnormas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e àrevogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.Pelos doisdispositivos conjugados, verifica-se que foram indicadas como característicasda permissão:


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Destaque-se que não é possível que a delegação da prestação do serviçopúblico por permissão seja precedida da realização de obra pública, essamodalidade é reservada à concessão. Frise-se ainda que a concessão nãopode ser feita à pessoa física, a permissão pode.

Segundo Di Pietro, a Lei 8.987/95 ao definir a permissão como dada a títuloprecário, sem fazer referência a prazo determinado como o fez para aconcessão, quis permitir permissões por prazos indeterminados, criando umaexceção à regra do art. 57, § 3º, da Lei 8.666/93, que os proíbeexpressamente. Essa, segundo a autora, é a única interpretação possível para justificar a existência da permissão de serviço público, como contrato, no art.

175 da CF/88 e na Lei 8.987/95.

Autorização

Como sabemos, o art.175 da CF/88 faz referência apenas à concessão e àpermissão como formas de prestação de serviços públicos. Mas, o art. 21,incisos XI e XII, arrola os serviços que a União pode executar diretamente oumediante autorização, concessão ou permissão.

A autorização no direito brasileiro tem várias acepções: autorização como atopraticado no exercício do poder de polícia (porte de arma, por exemplo);autorização de uso (espaço público, por exemplo); e autorização de serviçopúblico.

A autorização de serviço público, que é a que nos interessa, é o atoadministrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega aoparticular a exploração de serviço público, a título precário. Coloca-se, assim,ao lado da permissão e da concessão de serviço público, como forma dedelegação da execução de serviço público ao particular. Como dissemos, aautorização de serviço público está prevista no art. 21, incisos XI e XII, daCF/88, que confere à União competência privativa para explorar, diretamente

ou mediante autorização, permissão ou concessão:

Permissão

precariedadedo ato dedelegação

revogabilidadeunilateral pelo

concedente

possibilidadede ser feita apessoa física

natureza decontrato de

adesão


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os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energéticodos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam ospotenciais hidroenergéticos;

a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros efronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional depassageiros; e

os portos marítimos, fluviais e lacustres.

Com relação à legislação infraconstitucional que nos interessa diretamente, aLei 8.987/95 somente cuida da concessão e da permissão; já a Lei 9.074/95cuida também de hipóteses de autorização.

A autorização de serviço público normalmente é dada no interesse exclusivo doparticular que a obtém; ele não exerce uma atividade que vá ser usufruída porterceiros, mas apenas por ele mesmo. Vale dizer que aquela mesma atividadeque constituir serviço público propriamente dito, quando prestado diretamentepelo Poder Público ou pelas concessionárias ou permissionárias, praticamente

perde essa qualidade quando prestado mediante autorização, por faltar-lheuma característica essencial que é o atendimento de necessidades coletivas.

Sendo a autorização, por definição, um ato precário, a rigor deve ser outorgadasem prazo, de tal forma que o Poder Público pode revogá-la, a qualquermomento, sem direito à indenização; a fixação de prazo poderá investir obeneficiário em direito subjetivo oponível à Administração, consistente emperdas e danos, em caso de revogação extemporânea.

Disposições da Lei 8.987/95 sobre concessões e permissões

A Lei 8.987/95 define no art. 4º que a concessão de serviço público, precedidaou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, quedeverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital delicitação.

Já, à permissão é referida no art. 40 que determina que a permissão de serviçopúblico será formalizada mediante contrato de adesão, que observará ostermos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelopoder concedente.


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No art. 3º, a lei determina que as concessões e permissões sujeitar-se-ão àfiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com acooperação dos usuários. Ou seja, o poder concedente deve proporcionar aosusuários instrumentos que possibilitem sua participação na fiscalização dosconcessionários ou permissionários.

A Lei determina, ainda, que o poder concedente deverá publicar, previamenteao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessãoou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

A Lei 9.074/95 estabeleceu normas gerais para a outorga e prorrogações dasconcessões e permissões de serviços públicos. O art. 2º determina que aUnião, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão executar obras eserviços públicos por meio de concessão e permissão desde que exista leiautorizando e fixando os termos. Mas, a própria lei dispensa os serviços desaneamento básico e limpeza urbana dessa exigência.

Também, de forma lógica, ficam dispensados de lei autorizativa aquelesserviços já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais enas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquercaso, os termos da Lei 8.987/95.

Além disso, a Lei 9.074/95 já prevê alguns serviços e obras públicas decompetência da União que estão sujeitos ao regime de concessão ou, quandocouber, de permissão:

vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;

exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções,eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obraspúblicas;

estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público,não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não deobras públicas, cujo prazo de concessão ou permissão será de vinte ecinco anos, podendo ser prorrogado por dez anos;

os serviços postais.


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A Lei também prevê alguns serviços de transporte que estão dispensados deconcessão, permissão ou autorização:

DISPENSA TRANSPORTEConcessão, permissão ouautorização

de cargas, rodoviário e aquaviário.

Concessão ou permissão

aquaviário, de passageiros, que nãoseja realizado entre portosorganizados.

rodoviário e aquaviário de pessoas,realizado por operadoras de turismono exercício dessa atividade.

de pessoas, em caráter privativo deorganizações públicas ou privadas,ainda que em forma regular.

Por fim, a Lei 9.074/95 estabeleceu as bases para a desestatização dosserviços de geração de energia elétrica, criando um regime tripartite deconcessões, permissões e autorizações, no qual se enquadrariam oschamados “grandes produtores”, os “produtores independentes” e os“autoprodutores”.

Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ouempresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do

poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio detoda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco. Já, o autoprodutor éaquele que produz energia para consumo próprio.

Em cada modalidade de serviço público, o respectivo regulamento determinaráque o poder concedente estabeleça forma de participação dos usuários nafiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre osserviços prestados.

Licitação para outorga de delegação de serviço público

O art. 175 da CF/88 dispõe que: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através delicitação, a prestação de serviços públicos”.

Por sua vez, o art. 2º, incisos II e III, da Lei 8.987/95, determina que aconcessão de serviço público, precedida ou não de obra pública, seja feita porlicitação na modalidade concorrência. Ao tratar da permissão, no inciso IV, aLei não define qual a modalidade da licitação. Mas, o art. 40 manda aplicar asdisposições da Lei à permissão. Nesse sentido, Di Pietro, por exemplo,entende que a modalidade de licitação aplicável à permissão também seria a

concorrência.


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Atenção: A Lei 8.987/95 prevê expressamente que as concessõesdevem ser precedidas de licitação, na modalidade concorrência. A Lei,entretanto, não faz menção expressa à modalidade que deve ser

aplicada no caso das permissões. Parte da doutrina entende que porforça do art. 40, a concorrência também seria a modalidade adequadano caso das permissões.

A Lei 11.079/2004 (PPP) prevê a contratação de parceria público-privadatambém precedida de licitação na modalidade de concorrência .

Todavia, o art. 14, da Lei 8.987/95, inserido no capítulo da Lei que disciplina oprocesso licitatório das concessões, afirma que toda concessão de serviçopúblico, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévialicitação, nos termos da legislação própria.

Atenção: Perceba que o art. 14, da Lei 8.987/95 determina que todaconcessão de serviço público será objeto de prévia licitação, mas nãodiz em qual modalidade será feita essa licitação, remete isso àlegislação própria.

Assim, outras leis podem permitir a d

apostila de regulação dos sistemas de transportes

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