MÓDULO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Profª. Morgana Bellazzi de Oliveira Carvalho

Salvador2010

APRESENTAÇÃO

Este módulo trata do tema LICITAÇÕES, CONTRATOS e CONVÊNIOS, que tanto interessa à

Administração Pública - entendendo esta não apenas como o Estado ou o Governo, mas

sim, como as relações desenvolvidas entre este e os cidadãos para efetivação do

interesse público.

Com efeito, a Administração Pública para desenvolver suas atividades necessita manter

relações negociais com terceiros, para comprar, alienar ou contratar obras ou serviços. E

são seus agentes que realizam esse mister. Assim, faz-se necessário estarem sempre

aperfeiçoando-se e capacitando-se, sendo isto o melhor investimento que o

administrador pode promover à sua entidade, ainda mais que, com o advento da Emenda

Constitucional n.19/98 o Princípio da Eficiência passou a constar expressamente da

Carta Magna, o que obriga a Administração Pública a desenvolver as suas tarefas com

presteza, perfeição e rendimento funcional, para obter, dentro das melhores condições

possíveis e de forma desburocratizada, um resultado que seja compatível com a idéia de

“boa gestão”.

O dever de obter uma obrigação de resultado (eficiência) atinge, portanto, o agente

público, que deverá estar capacitado para desenvolver as atividades operacionais da

Administração Pública, com vistas a atender os ditames da Lei Maior e das normas

infraconstitucionais, especialmente os da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei

Complementar 101/00) e da de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

A exigência constitucional implica na necessidade de um governo e de um controle

otimizado da coisa pública, de modo a racionalizar o desembolso de verbas por parte do

Erário. Assim, o conteúdo desta apostila é direcionado, principalmente àqueles que

militam na área de compras públicas, mas não apenas a estes, posto que sua intenção é

democratizar o conhecimento sobre o tema, oferecendo numa linguagem simples,

ordenada e direta, um “norte” para que TODOS possam entender os procedimentos

envolvidos nas compras públicas e desempenhar essas atividades de maneira

profissional, eficiente e padronizada.

Portanto, este trabalho trata-se mais até de um roteiro de estudo, não exauriente, do que

verdadeiramente uma apostila ou resumo, mas que se esforça em prestigiar a maiêutica

como metodologia didática, a objetividade e a clareza nas explicações, ainda que

sucintamente expostas. A pretensão é o estímulo ao estudo e desenvolvimento dos

temas aqui abordados. Bom deleite!

2

SUMÁRIO

LICITAÇÕES

CONCEITO

PRINCÍPIOS

NOÇÕES GERAIS

O que licitar?

Por quê licitar?

Quem deve licitar?

Quem não pode participar de licitação?

Quem deve conduzir a licitação? Qual a responsabilidade?

Como licitar?

Quais são os tipos de licitação?

E quando houver empate?

Quando desclassificar liminarmente uma proposta?

O que é vedado ao licitante vencedor e à Administração?

Quais as modalidades de licitação? Como escolher a modalidade?

O que é violação de modalidade? E fracionamento de despesa?

Que é contratação direta por dispensa ou inexigibilidade?

Quais as fases de licitação? Como se desencadeiam as fases?

Que é revogação e anulação de licitação?

Quais as conseqüências de não licitar ou licitar de forma inadequada?

CONTRATOS

CONCEITO E PECULIARIDADES

DIFERENÇAS ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO

NOÇÕES GERAIS

Como deve ser formalizado o contato? É obrigatório?

Quais as cláusulas necessárias no contrato? E quanto à publicidade,

como é feita?

Pra que serve a garantia e quais os tipos previstos em lei?

Quais as hipóteses de modificação do contrato e qual a forma?

Qual a duração do contrato? Pode haver prorrogação?

Como se dá a execução do contrato?

Pode haver subcontratação?

Qual a diferença entre reajuste e revisão do contrato?

Quando se aplica a rescisão e a extinção do contrato?

CHECK LISTS

REFERÊNCIAS

LEGISLAÇÃO

LICITAÇÕES

3

CONCEITO

Licitação é o procedimento administrativo formal mediante o qual a Administração

Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite),

empresas interessadas na apresentação de propostas para fornecimento de bens ou

serviços, e seleciona a PROPOSTA MAIS VANTAJOSA, a que melhor atende ao interesse

público, proporcionando iguais oportunidades aos que desejam contratar com o poder

público (possibilitando, dentro das condições estabelecidas no ato próprio, o

comparecimento do maior número possível de concorrentes).

O objetivo da licitação é, portanto, duplo: visa proporcionar às entidades governamentais

possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (melhor contratar), assegurando,

ao mesmo tempo, a participação igualitária de todos os administrados (princípio

constitucional da isonomia).

De acordo com a Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal

estabelecendo normas gerais, a celebração de contratos com terceiros na administração

Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ou seja, A REGRA É LICITAR,

porém, há hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação previstas pela própria lei.

Tal lei estabelece as normas gerais da licitação, no âmbito de toda a Federação, ou seja é

uma Lei de âmbito nacional. Nada obsta, portanto, que os Estados e Municípios legislem

sobre normas de caráter especial, desde que estas acatem as disposições gerais

previstas pela Lei 8.666/93. Se o Município não editar sua própria Lei de Licitações e

Contratos, seus órgãos devem seguir nessa matéria os ritos estabelecidos na lei federal,

ainda que o Estado tenha editado lei própria.

4

PRINCÍPIOS

O procedimento licitatório é norteado, dentre outros, pelos seguintes princípios: da

igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade/probidade,

da economicidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e

da adjudicação ao vencedor (arts. 3º, 4º, 41, 45, da Lei 8.666/93 e art. 37, da CF/88).

A) IGUALDADE OU ISONOMIA – assegura tratamento igual a todos os

interessados/concorrentes, sendo esse princípio uma garantia essencial para a

competição em todas as fases da licitação;

B) LEGALIDADE – vincula os licitantes e a Administração Pública às regras

estabelecidas nas leis e princípios em vigor não existindo, portanto, na

Administração Pública, espaço para o exercício de vontades pessoais;

C) IMPESSOALIDADE – obriga a Administração a observar, nas suas decisões, critérios

impessoais, previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o

subjetivismo na condução dos procedimentos;

D) PUBLICIDADE – permite o acesso a qualquer interessado às licitações públicas,

através da divulgação dos atos administrativos praticados em todas as fases,

abrangendo editais e seus anexos, avisos, homologação e contrato, ainda que

resumidamente. A publicidade consiste em condição de eficácia dos direitos dos

licitantes e do seu amplo controle pela sociedade.

E) MORALIDADE/PROBIDADE – a conduta dos licitantes e dos agentes públicos deve

que ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as

regras da boa administração;

F) ECONOMICIDADE - consiste no respeito à melhor relação custo-benefício, em que

não implique no desperdício dos recursos do Estado, vedando-se a aquisição pela

Administração de bens ou serviços acima do preço ou condições de mercado;

G) VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – obriga a Administração e o

licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório

(edital ou convite);

H) JULGAMENTO OBJETIVO – a Comissão julgadora do certame deve observar os

critérios objetivos definidos no ato convocatório para julgamento das propostas;

I) ADJUDICAÇÃO AO VENCEDOR – assegura ao vencedor que, em caso de

adjudicação do objeto, esta lhe seja garantida, porém, nada impede que a

Administração revogue ou anule o certame antes de adjudicar o objeto ao

vencedor, sem gerar direito ao ressarcimento a este ou a qualquer outro licitante.

NOÇÕES GERAIS

5

O que licitar ?

Devem ser contratadas mediante licitações públicas, exceto nos casos expressamente

previstos na Lei 8.666/93, a execução de obras, a prestação de serviços, inclusive de

publicidade, o fornecimento de bens para atendimento de necessidades públicas, as

alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios. (art. 1º, da Lei nº 8.666/93)

Por que licitar ?

De acordo com o art. 37, inciso XXI, da CF/88, a licitação é obrigatória para a

Administração Pública. O procedimento licitatório visa permitir que a Administração

contrate aqueles que reúnam as condições necessárias para o atendimento do interesse

público, levando em consideração aspectos relacionados à capacidade técnica e

econômico-financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto. Assim,

licita-se para obter o negócio mais vantajoso para a Administração, assegurando a

participação isonômica dos interessados. Licita-se para comprar bem! (arts. 2º e 3º, da

Lei nº 8.666/93)

Quem deve licitar ?

As pessoas jurídicas de direito público da Administração Direta e as entidades que

compõem a Administração Indireta (fundos especiais, as autarquias, as fundações

públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e todas as entidades

controladas direta ou indiretamente por todos os entes federados da federação brasileira)

devem licitar, sendo que segundo o art. 173, §1º, III, da CF/88, a lei estabelecerá o

estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e suas

subsidiárias que explorem atividade econômica e disporá sobre licitação e contratação de

obras, serviços, compras e alienações dessas entidades, observados os princípios da

administração pública. (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93)

6

Quem não pode participar de licitação ?

Não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação, da execução da obra, da

prestação dos serviços e do fornecimento de bens necessários à obra ou serviços o autor

de projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica e a empresa, isoladamente ou

em consórcio, responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo ou da qual o

autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por

cento) do capital com direito a voto, ou controlador, responsável técnico ou

subcontratado. O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsáveis

pela licitação também não pode participar do certame. Porém, é permitido ao autor do

projeto a participação na licitação de obra ou serviços, ou na execução, apenas na

qualidade de consultor ou técnico, desde que nas funções de fiscalização, supervisão ou

gerenciamento, e exclusivamente a serviço da Administração. (art. 9º, da Lei nº

8.666/93)

Quem deve conduzir a licitação ?

Os responsáveis pela condução da licitação são agentes públicos designados pela

autoridade competente, mediante ato administrativo próprio (portaria por exemplo),

publicado na imprensa oficial. No caso das modalidades tradicionais, designa-se uma

Comissão de licitação e no caso de pregão, nomeia-se um Pregoeiro, devidamente

capacitado para tal mister e indica-se a sua equipe de apoio.

As Comissões de Licitação serão compostas de, no mínimo, três membros, sendo pelo

menos dois deles servidores qualificados pertencentes ao quadro permanente dos órgãos

da Administração. Além disso, poderão ser permanentes ou especiais. Será permanente

quando a designação abranger a realização de licitações por período determinado de no

máximo um ano e especial quando for o caso de licitações específicas.

Deve ser observando sempre que a investidura dos membros das Comissões

permanentes não excederá um ano, vedada a recondução da totalidade dos membros, ou

seja, admite-se na renovação da Comissão a recondução parcial dos membros.

Os membros da Comissão poderão ser dispensados do encargo, a qualquer tempo,

havendo conveniência administrativa para a substituição dos mesmos. O presidente será

substituído em suas faltas e impedimentos legais pó um dos membros titulares da

Comissão, previamente designado pela autoridade competente. Nas faltas e

impedimentos legais dos demais membros da Comissão, estes serão substituídos

automaticamente por um dos suplentes, observando sempre a composição mínima.

7

Em se tratando da modalidade convite, excepcionalmente, nas pequenas unidades

administrativas e em face da falta de pessoal disponível, a Comissão poderá ser

substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente para esse

fim.

Qual a responsabilidade das Comissões ?

No procedimento licitatório cumpre ao agente público que compõe a Comissão, a

responsabilidade pelo fiel cumprimento da legislação pertinente, sendo solidária a

responsabilidade administrativa por todos os atos praticados, ou seja, estende-se a todos

os membros da Comissão, salvo se a posição individual divergente do membro estiver

registrada em ata. (art. 6º, XVI, 25, 51 e 82, da Lei nº 8.666/93)

Como licitar ?

A licitação é uma sucessão ordenada de atos que se iniciam com a requisição. Esta

requisição deverá conter a ESPECIFICAÇÃO DAS OBRAS, DOS BENS E DOS SERVIÇOS A

CONTRATAR e será submetida ao ordenador de despesas, que, aprovando-a, determinará

a abertura do certame, designando os responsáveis pela condução da licitação.

Mas não é só. Uma vez definido o objeto que se quer contratar, é necessário estimar o

valor total da obra, do bem ou do serviço a ser licitado, mediante a realização de

pesquisa de mercado, para a escolha da modalidade de licitação adequada. É necessário,

ainda, verificar se há previsão de recursos orçamentários (dotação orçamentária) para o

pagamento da despesa e se esta se encontra em conformidade com a Lei de

Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00).

Quais os tipos de licitação ?

Constituem tipos de licitação, exceto para a modalidade concurso: o de menor preço, o

de melhor técnica, o de técnica e preço e o de maior lance ou oferta. Sendo que é vedada

a utilização de outros tipos de licitação não previstos. (art. 45, §1º, da Lei nº 8.666/93)

a) Menor Preço

A licitação do tipo menor preço é utilizado quando o critério de seleção da proposta mais

vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar

8

a proposta de açodo com as especificações contidas no edital ou convite e ofertar o

menor preço.

A Lei nº 8.666/93 deu preferência a esse tipo em razão da possibilidade de julgamento o

mais objetivo possível, e da dificuldade de apreciação das propostas discricionariamente

pela Comissão. Trata-se de um critério de julgamento muito seguro, haja vista dificultar

bastante a subjetividade administrativa na escolha do licitante vencedor. Por essa razão

esse tipo de licitação é o mais utilizado pelos administradores públicos na realização de

certames licitatórios.

b) Melhor técnica

Critério de seleção de proposta mais vantajosa para a Administração, que é escolhida

com base em fatores de ordem eminentemente técnica. É usado exclusivamente para

serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de

projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva

em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos

básicos e executivos. (art. 46, da Lei nº 8.666/93)

c) Técnica e preço

Visa a seleção da proposta que alcance maior média ponderada das valorizações das

propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos pré estabelecidos pelo ao

convocatório (edital ou convite). A diferença para a licitação do tipo melhor técnica é que

não é feita esta média. Busca-se com a média chegar-se à melhor técnica e ao melhor

preço. Em regra, se aplica a bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de

preços e concorrência. (art. 45, §4º, da Lei nº 8.666/93) Também é usado exclusivamente

para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de

projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva

em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos

básicos e executivos. (art. 46, da Lei nº 8.666/93)

9

d) Maior lance ou oferta

Aplica-se nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Utiliza-se

no leilão. Trata-se de julgamento inverso àquele adotado no critério de menor preço, haja

vista ser do interesse da Administração Pública a obtenção do maior valor referente à

proposta de compra ou concessão de bem. Neste tipo de licitação o que se busca é o

mais alto valor atribuído ao objeto licitado.

E quando houver empate ?

No caso de empate entre duas ou mais propostas, a classificação se fará

obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão

convocados, vedado qualquer outro processo. (art. 45, §2º, da Lei nº 8.666/93)

Quando desclassificar liminarmente logo uma proposta?

Não obstante a análise supra dos possíveis critérios administrativos de julgamentos das

propostas dos licitantes, existe determinadas propostas que, por imposição legal deverão

ser, de logo, desclassificadas, qual sejam: a) aquelas que não atenderem às exigências

do edital; b) as propostas com o valor global superior ao limite estabelecido; c) as

manifestamente inexeqüíveis. (art. 48, da Lei nº 8.666/93)

As propostas inexeqüíveis são aquelas que não demonstrem sua viabilidade executiva,

através de documentação comprobatória acerca da coerência dos custos dos insumos da

proposta com os de mercado, e da compatibilidade executória de seus coeficientes de

produtividade. E, ainda, inexeqüíveis serão, manifestamente, as propostas que, no

julgamento pelo menor preço para obras e serviços de engenharia, atribuam à execução

contratual valores inferiores a 70% do menor preço, advindo ou da média aritmética dos

valores das propostas apresentadas superiores a 50% do valor orçado pela

Administração, ou do valor originariamente, orçado pelo Poder Público.

O que é vedado ao licitante vencedor e à Administração ?

Após o julgamento e conseqüente classificação da melhor proposta, ou propostas, não

poderá mais o licitante desistir da celebração contratual e, nem poderá a Administração

Pública contratar o objeto da licitação já finda com outro licitante, que não o vencedor do

10

certame, nem com terceiro alheio ao procedimento, sob pena de nulidade. (art. 81 e 50,

da Lei nº 8.666/93)

Quais as modalidades de licitação ? (art. 22, da Lei nº 8.666/93)

a) Concorrência

A concorrência é a modalidade de licitação utilizada nas transações de grande vulto, na

qual será sempre observada a mais ampla publicidade dos seus atos procedimentais, e à

qual podem concorrer todos os interessados que preencham as condições pré-

estabelecidas para tanto. Dois são os pressupostos desta espécie de certame: a

universalidade e a ampla publicidade.

O pressuposto da universalidade refere-se à possibilidade de participação de quaisquer

interessados desde que preencham os requisitos determinados para a contratação com a

Administração Pública. Nesta licitação a participação dos interessados não está adstrita

aos previamente cadastrados para o certame.

Como toda a licitação pública e mais ainda na concorrência, a publicidade é pressuposto

inafastável de validade. É exigido, nesta modalidade, um interstício mínimo de 30 dias

corridos entre a última publicação do instrumento convocatório e o dia designado para o

recebimento das propostas. Entretanto, quando tratar-se de concorrência para

celebração de contrato contemplador do regime de empreitada integral (contratação de

empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras e

serviços), ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço, o

prazo mínimo deverá ser de 45 dias.

b) Tomada de preços

A modalidade de licitação denominada tomada de preços, destinada a transações de

vulto médio, tem como característica básica a sua restrição participativa aos interessados

previamente inscritos no cadastro administrativo, e àqueles que demonstrem interesse

em participar do certame até o terceiro dia anterior à apresentação das propostas, e

comprovem condições para o cadastramento.

A habilitação dos interessados previamente cadastrados junto aos órgãos da

Administração Pública interessados em licitar, será comprovada através da apresentação

dos seus certificados de registro cadastrais. Já os interessados, não cadastrados, deverão

fornecer, no prazo acima disposto, a documentação necessária à sua habilitação.

11

A publicidade dos atos desta modalidade de licitação deverá atender o interstício mínimo

de 15 dias corridos entre a publicação do ato convocatório e o dia determinado para

abertura das propostas. Entretanto, há uma exceção a considerar: quando a licitação for

do tipo de melhor técnica ou, melhor técnica e preço, a tomada de preço deverá

obedecer a disposição da alínea b, inciso II, do §2º, do art. 21, da Lei nº 8.666/93 e

atender ao prazo de 30 dias corridos da última publicação do edital e a abertura dos

envelopes.

c) Convite

A terceira e última modalidade comum de licitação é denominada de convite, ou carta-

convite. Deve ser utilizada em transações de pequeno valor. Trata-se de certame no qual

a Administração escolhe e convoca interessados do ramo pertinente ao objeto do futuro

contrato, em número não inferior a três, cadastrados ou não nos registros licitatórios do

Poder Público, os quais devem apresentar suas propostas no prazo mínimo de 5 dias

úteis. Vale ressaltar que, diferentemente das outras modalidades comuns de licitação, no

convite somente são contados os dias úteis.

Nessa modalidade de licitação não há necessidade de publicação do ato convocatório no

Diário Oficial da União, Estado ou Município. A priori, a convocação dos interessados dar-

se-á somente através de envio da carta-convite. Entretanto, o instrumento convocatório

deverá ser afixado em local apropriado, para possibilitar que possíveis interessados,

cadastrados junto nesta especialidade, manifestem seu interesse em pactuar com a

Administração, até 24 horas antes da apresentação das propostas.

O prazo legal entre a expedição da carta-convite e a entrega das propostas deverá ser no

mínimo de 5 dias, nos termos do inciso IV do §2º, do artigo 21, da lei 8.666/93.

Cumpre esclarecer, ainda, que caso exista mais de três possíveis interessados na

circunscrição a que está adstrita o órgão ou entidade licitante, a cada novo convite

realizado para contratação de objeto idêntico ou semelhante, deve a Administração

convidar, no mínimo, mais um interessado, conquanto não se esgotem os cadastrados

não convidados.

Ademais, caso não seja obtido o número mínimo de licitantes (três), deve a

Administração, por cautela, repetir o convite, quando possível através de novos

convidados. Persistindo tal situação e querendo a Administração realizar o certame, deve

ela justificar, fundamentadamente, tais circunstâncias, para que não haja possível

argüição de nulidade da licitação e, por conseguinte, a ocorrência de novo convite.

d) Concurso

12

Modalidade especial de licitação, o concurso é um certame licitatório no qual a

Administração escolhe, entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida,

trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou

remuneração aos vencedores, conforme critérios estabelecidos no ato convocatório.

No concurso deve ser observado o interstício mínimo de 45 dias entre a publicação do

edital e a data da realização do evento. Seu regulamento será próprio e deverá ser

disponibilizado aos interessados junto ao edital. Outrossim, tratando-se de projeto, o

edital deverá explicitar que o vencedor do concurso autorizará a Administração executá-

lo quando julgar conveniente.

e) Leilão

O leilão, outra modalidade especial de licitação, tem por escopo a alienação a quaisquer

interessados, mediante lance igual ou superior ao valor da avaliação prévia, de bens

móveis inservíveis para a Administração Pública, ou de produtos legalmente apreendidos

ou penhorados. Poderá, entretanto, o Poder Público utilizar-se desta modalidade para

alienar bens imóveis, quando estes houverem sido adquiridos através de procedimento

judicial ou dação em pagamento, desde que sua avaliação não exceda o valor de R$

650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

A publicação do edital dando publicidade à ocorrência do leilão deverá ser feita no

mínimo 15 dias antes da data designada para a alienação de bens por parte da

Administração Pública. Presidirá o leilão leiloeiro oficial, ou servidor público,

especialmente designado pela Administração e, ainda, quanto ao objeto leiloado, este

deverá ser previamente analisado pela Administração para a fixação de preço mínimo de

arrematação.

f) Pregão

O pregão é a sexta modalidade de licitação, criada pela Lei Federal nº 10.520/02. É um

leilão às avessas, pois não visa alienar bens, mas, sim, adquirir bens e contratar serviços

a serem prestados à Administração por terceiros. Aplica-se à aquisição de bens e serviços

comuns (que são aqueles que podem ser adquiridos no mercado, sem maior dificuldade e

sem demandar investigação ou análise técnica, são usuais, habituais). No pregão estão

excluídos objetos que só possam ser adquiridos através do critério da técnica ou técnica

e preço, portanto, não pode ser utilizado para aquisição de bens e serviços de

engenharia, locações imobiliárias e alienações. A disputa é feita por meio de propostas e

lances em sessão pública, qualquer que seja o valor estimado da contratação.

13

Com a instituição do pregão buscou-se a concentração, a flexibilização, a simplificação e

a desburocratização do procedimento licitatório convencional, notadamente da chamada

fase da habilitação. O critério de julgamento das propostas adotado no pregão é o de

menor preço, observados os requisitos e especificações do edital. Há duas formas de

pregão: a presencial e a eletrônica.

No pregão há a inversão de fases. Primeiro analisa-se o preço e depois recolhe-se a

habilitação apenas daquele que apresentou o menor preço, mas tudo é feito em uma

única sessão. Além disso, só pode ser interposto um único recurso. Essas peculiaridades

trouxeram comprovadamente inúmeras vantagens à Administração, notadamente de

tempo e de dinheiro. Por essa razão, essa modalidade, apesar de não ser obrigatória, tem

sido utilizada com preferência e prioridade quanto às demais pela Administração Pública.

Como escolher a modalidade?

A escolha se dá em razão da finalidade pretendida pelo Poder Público em primeira

análise, assim, se ele quer alienar bens deve fazer um leilão, se quer escolher melhor

trabalho científico ou pessoas para ocupar cargo público, deve fazer concurso público. Se

vai comprar bens, serviços ou obras é que a escolha deve ser pautada, além da

finalidade pretendida, também em razão do objeto e do valor.

Atualmente, a escolha entre as modalidades concorrência, tomada de preços e convite é

definida pelos seguintes valores, ressaltando que o pregão pode ser escolhido em lugar

das demais modalidades, pois não tem teto mínimo nem máximo, mas desde que a

aquisição seja de um bem ou serviço comum, pelo tipo de licitação menor preço.

14

OBJETO CONVITE TOMADA DE PREÇOS CONCORRÊNCIA

Compras e outros serviços Acima de R$8.000,00 até

R$80.000,00

Acima de R$80.000,00 até

R$650.000,00

Acima de

R$650.000,00

Obras e serviços de

engenharia

Acima de R$15.000,00

até R$150.000,00

Acima de R$150.000,00 até

R$1.500.000,00

Acima de

R$1.500.000,00

Vale ressaltar que, quando couber a realização de convite, em razão do valor estimado

da contratação, a Administração pode utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a

concorrência ou pregão. O que é vedado é utilização de modalidade inferior quando

caberia a superior, a criação de outras modalidades de licitação e a combinação delas

entre si.

O que é violação de modalidade? E fracionamento de despesa?

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 23, §5º, veda o FRACIONAMENTO DE DESPESA, que se

caracteriza quando se divide a despesa para utilizar dispensa de licitação ou modalidade

de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa.

Por exemplo, a lei impede a utilização da modalidade convite para parcelas de uma

mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços de idêntica natureza e no mesmo

local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório

de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços. Da mesma forma, a utilização

de várias tomadas de preços para se abster de realizar concorrência. Assim, é vedada a

utilização de modalidade inferior de licitação quando o somatório do valor a ser licitado

caracterizar modalidade superior, ou seja, utilizar convite, quando o valor determinar

tomada de preços ou concorrência; utilizar tomada de preço, quando o valor for de

concorrência.

Dessa forma, se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício

financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade

de licitação pertinente ao todo, ou seja, a toda a despesa que será contratada.

Entretanto, não se deve confundir com fracionamento de despesa a contratação de

parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de

especialidade diferente daquela do executor da obra ou serviço, o que é permitido.

15

QUADRO COMPARATIVO DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS

CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO

Obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00.Compras e serviços acima de R$ 650.000,00.Qualquer que seja o valor do objeto tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, da Lei 8.666/93, como nas concessões de direito real de uso.Nas licitações internacionais.

Obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00.Compras e serviços até R$ 650.000,00.Licitações internacionais nos limites citados quando o órgão/entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores.

Obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00.Compras e serviços até R$ 80.000,00.Licitações internacionais nos limites citados quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.

Trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Prestação de serviços técnicos profissionais especializados, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação.

Venda de bens, móveis inservíveis para a Administração.Produtos legalmente apreendidos ou penhorados para a alienação de bens imóveis previsto no art. 19 da Lei 8.666/93.

Aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

REQUISITOS DOS PARTICIPANTES

CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS

CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO

Qualquer interessado pode participar. Na fase de habilitação, a Administração examina, através dos documentos exigidos no edital, para execução de seu objeto. Essa fase de habilitação existe em todas as modalidades de licitação.

Interessados com Certificado de Registro Cadastral CRC e interessados que atendam às condições exigidas para cadastramento, até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela Administração. Poderão também participar os não convidados, desde que cadastrados, que manifestem interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

Qualquer interessado.

Qualquer interessado.

Qualquer interessado, desde que possua senha para dar lances.

TIPO DE CONVOCAÇÃO PARA A LICITAÇÃO

CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS

CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO

Edital Edital Carta Convite Edital Edital Edital

16

PRAZO MÍNIMO PARA RECEBIMENTO DAS PROPOSTAS OU DA REALIZAÇÃO DO EVENTO

CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS

CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO

45 dias, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.30 dias, nos casos não especificados acima.

30 dias, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.15 dias, nos casos não especificados acima.

05 dias úteis. 45 dias. 15 dias. 8 dias úteis contados da publicação do aviso.

(*) Os prazos serão contados a partir da última publicação resumida do Edital, ou ainda, da efetiva disponibilidade de Edital ou do Convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

Que é contratação direta por dispensa ou inexigibilidade?

De acordo com o art. 37, XXVII, da CF/88 e com o art. 2º, da Lei nº 8.666/93, a celebração

de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida

de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta por dispensa e de

inexigibilidade de licitação, em que também deve ser obedecido ao procedimento formal,

já que vige na Administração Pública o princípio da formalidade.

a) Dispensa de licitação

Ocorre quando embora haja viabilidade de competição, a lei faculta a não-realização de

licitação por conveniência administrativa e satisfação do interesse público. Todos os

casos de dispensa estão taxativamente elencados nos arts. 17 e 24, da Lei nº 8666/93,

não se admitindo a criação de situações de dispensa não descritas no texto legal.

 

b) Inexigibilidade de licitação

Ocorre quando há inviabilidade de competição, seja pela natureza do objeto, seja por

circunstâncias atinentes ou sujeito a ser contratado, seja por exclusividade de

fornecedor. As hipóteses de enquadramento em inexigibilidade estão descritas,

exemplificadamente, nos arts. 13 e 25, da Lei nº 8.666/93.

c) Diferença entre os dois institutos

Na dispensa a competição é viável, mas não se realiza a licitação por conveniência

administrativa, já na inexigibilidade há inviabilidade de competição.

17

Por outro lado, as hipóteses de dispensa são taxativas e as de inexigibilidade são

exemplificativas.

Outrossim, a dispensa não precisa ser publicada no Diário Oficial, enquanto as

inexigibilidades é obrigatória a publicação.

d) Procedimento de dispensa e de inexigibilidade

O procedimento de dispensa e de inexigibilidade deverá ser formalizado através de

processo administrativo, devidamente numerado e instruído com documentos que

comprovem:

1. caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,

quando for o caso;

2. razão da escolha do fornecedor ou executante (sempre);

3. justificativa do preço (sempre);

4. aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados;

5. ratificação da dispensa/inexigibilidade pela autoridade superior.

Além disso, o fornecedor / executante deverá apresentar os seguintes documentos, que,

também, devem constar dos autos processuais:

1. cópia do cartão do CNPJ ou da cédula de identidade, no caso de pessoa física ou firma

individual;

2. prova de regularidades com as fazendas Federal, Estadual e Municipal;

3. prova de regularidade com a Seguridade Social;

4. prova de regularidades com o FGTS.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 24, estabeleceu 26 casos em que faculta à Administração

dispensar a licitação. O caso mais comum é a dispensa pelo valor, que possui,

atualmente, os seguintes limites:

para aquisição de bens e serviços comuns até R$ 8.000,00 (oito mil reais), o que

corresponde a 10% do valor limite para licitação modalidade convite, que é de

R$80.000,00 (oitenta mil reais); (alínea “a” do inc. II, do artigo 23)

para obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), o que

corresponde a 10% do valor limite para licitação modalidade convite, que é de

R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (alínea “a” do inc. I, do artigo 23)

18

Estes limites de 10% dobram para 20%, para compras, obras e serviços contratados por

sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação

qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Parágrafo único do art. 24, da

Lei 8.666/93).

Ressalte-se que:

o procedimento de dispensa cujo valor esteja acima daqueles indicados para a

modalidade de convite deverão ser remetidos para análise ao órgão jurídico

competente;

o teto para a dispensa de licitação por motivo de pequeno valor deve ser

considerado como válido para todo o exercício financeiro-orçamentário,

ficando sua aplicação destinada aos casos não rotineiros ou imprevistos;

o procedimento de dispensa de licitação deverá incluir, necessariamente, uma

fase de pesquisa mercadológica, sendo anexado aos autos, no mínimo, três

orçamentos de empresas ou fornecedores/prestadores de serviços diversos.

Quais as fases da licitação ? Como se desencadeiam ?

O procedimento de licitação pode ser dividido em duas partes bem definidas, a

considerar: uma interna e outra externa.

a) Interna

A fase interna é aquela na qual o órgão administrativo interessado em contratar planeja,

define “o quê, como e por quê” vai licitar, além de materializar o seu interesse

requerendo a abertura de processo administrativo.

Nessa primeira fase, ocorre:

averiguação da necessidade de aquisição de materiais, equipamentos, serviços e

obras;

elaboração de especificações técnicas,

estimativa do valor da licitação,

verificação das disponibilidades orçamentárias,

reserva de dotação orçamentária;

determinação da modalidade de licitação ou a existência de pressuposto para

dispensa/ inexigibilidade de licitação,

elaboração da minuta do edital ou convite,

autorização do ordenador de despesa para a realização da licitação.

19

O desenvolvimento adequado da fase interna é condição indispensável para o êxito das

demais fases da contratação. É muito importante que o processo licitatório seja

planejado, executado e avaliado por uma equipe multidisciplinar, que envolva e

comprometa as diversas áreas da Administração com o sucesso do processo de

contratação.

É nesta fase que o Órgão do Município (Secretaria, Superintendência, Fundação) que

deseja contratar com pessoa física (Profissional) ou jurídica (Empresa), para aquisição de

algo do interesse da Administração, deve cercar-se de cuidados para dar continuidade à

Licitação.

É na fase INTERNA que nasce verdadeiramente o PROCESSO, partindo da requisição do

Setor, contendo em seu bojo a demonstração da necessidade/quantidade do que se

pede, bem como, a pormenorização, a descrição, do que se pretende adquirir ou

executar, juntamente com a:

COTAÇÃO DE PREÇOS no mercado, para conhecer o preço estimado e praticado,

do que se pretende comprar ou executar; e

DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA compreendendo a

disponibilidade de recursos para fazer frente a despesa que surgirá com o

Processo que se inicia.

O processo contendo a Requisição, a Cotação de Preços e a Dotação Orçamentária, é

enviado para a Comissão de Licitação.

Atendidos esses requisitos iniciais, e havendo o autorizo da autoridade competente, a

Comissão de Licitação escolherá a modalidade de licitação, elaborará o edital e o

publicará dando início à fase EXTERNA do certame.

b) Externa

A fase externa, refere-se à execução da licitação e inicia-se com a convocação dos

interessados (por edital ou convite). Nessa fase, a Administração torna público seu

interesse em contratar, e tem como fim a escolha objetiva da melhor proposta ao

interesse público e, por conseqüência, sua contratação. Pode ser subdividida em cinco

etapas, quais sejam: o edital; a habilitação; o julgamento ou a classificação; a

homologação; e, por fim, a adjudicação. Faz-se necessário atenção às peculiaridades de

cada uma dessas etapas, a considerar:

20

Edital

O primeiro ato da fase externa da licitação dá-se com a publicação do edital. Edital é o

ato convocatório pelo o qual a Administração Pública torna público seu interesse em

contratar, convocando os interessados e estabelecendo as condições que irão reger o

certame e o futuro contrato. Deverá conter explicação sucinta do objeto a ser licitado, do

local onde poder-se-á ler e obter o texto integral do edital, além de todas as informações

necessárias sobre a licitação. É vedada a determinação da marca do objeto a ser licitado.

O conteúdo do edital deverá estar estritamente de acordo com os requisitos do art. 40 da

Lei Federal de Licitações e Contratos.

Sem embargo, o ato convocatório deverá conter os anexos necessários, os quais dele

fará parte, considerando: o projeto integral, básico ou executivo; o orçamento disponível

para a contratação; a minuta contratual; e as demais especificações referentes à licitação

em si, e ao contrato.

Habilitação

A Habilitação é fase na qual os interessados em contratar com a Administração Pública

apresentam documentação relativa a:

- habilitação jurídica;

- qualificação técnica;

- qualificação econômico-financeira;

- regularidade fiscal; e,

- declaração de que não se utilizam de trabalho noturno, perigoso ou insalubre de

menor de 18 (dezoito) anos e de qualquer trabalho de menores de 16 (dezesseis

anos), salvo na condição de aprendiz, mesmo assim, com menores acima de 14

(quatorze) anos. Tal exigência documental encontra-se prevista no art. 27 da Lei

nº 8.666/93.

É nesta fase que a Administração analisa a aptidão dos licitantes. Verifica se os

interessados em celebrar contrato com o Poder Público preenchem os requisitos legais

relativos à sua qualificação, sua estabilidade e idoneidade. Sem a habilitação não há

como a Administração avaliar a proposta propriamente dita. Já os licitantes que

ultrapassarem esta fase, preenchendo os requisitos exigidos pela Lei, terão direito à

análise de suas propostas. Somente os habilitados podem continuar disputando o

certame.

21

Os licitantes inabilitados, caso não desejem recorrer, receberão de volta os envelopes

fechados contendo as propostas. Em seguida, dar-se-á continuidade aos trabalhos de

abertura dos envelopes seguintes.

Habilitação jurídica

A administração Pública exige a comprovação de que existe habilitação jurídica do

licitante com o escopo de verificar se o possível futuro contraente existe como ente

jurídico, ou seja, se ele tem personalidade jurídica, seja ele pessoal ou ficta (jurídica). Tal

exigência visa ainda constatar se o licitante, quando sociedade, encontra-se devidamente

registrado junto aos órgãos de registro, civis ou comerciais. Assim, através de tais

documentos, listados, nos incisos do art. 28, da Lei nº 8.666/93, procura saber se o

interessado tem capacidade para a celebração de um contrato, objetivo da licitação.

Regularidade fiscal

A documentação relativa à regularidade fiscal tem por objetivo fazer prova de que o

licitante não apenas encontra-se cadastrado junto ao Ministério da Fazenda, através do

Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), ou do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ),

mas também se o interessado encontra-se em regularidade junto às Fazendas Nacional,

Estadual e Municipal, ao INSS, ao PIS e ao FGTS. Ou seja, a Administração, ao exigir dita

documentação, poderá, de logo, verificar se o licitante cumpre ou não com as suas

obrigações fiscais, condição sem a qual, ela não poderia celebrar o almejado pacto. Seria

inadmissível a contratação de particular que nem ao menos cumprisse determinação

legal relativa às suas obrigações tributárias.

Qualificação técnica

A qualificação técnica é exigida para que a Administração Pública contrate serviço de

qualidade técnica satisfatória. Referem-se a algumas solicitações relativas a inscrição

junto à entidade profissional competente, comprovação de que desempenha atividade

pertinente ao ramo de que a Administração quer se valer, de que possui aparelhamento e

pessoal adequados para o serviço ou obra, objeto contratual. Esta exigência habilitatória

torna-se ainda mais necessária quando se trata de licitação de alta complexidade, é de

extrema relevância para garantir a execução do objeto contratual. Nas demais

exigências, o Poder Público procura apenas garantir que o licitante vencedor seja aquele

que apresentar a melhor proposta, desde que tecnicamente capaz.

Qualificação econômico-financeira

22

A exigência relativa à qualificação econômico-financeira tem por objetivo a verificação de

que o interessado em pactuar com a Administração, possui capacidade de honrar o

compromisso assumido com o Poder Público. Para tanto, exige-se restrita documentação

relativa: ao último balanço patrimonial da sociedade, juntamente com as demonstrações

contábeis; à certidão negativa de falência ou concordata, tratando-se de pessoas jurídica

comercial, ou a certidão negativa de execução patrimonial, caso trate-se de pessoa física;

além de possível caução, conforme o caso e o enquadramento legal. As demais

exigências, presentes no art. 31, da Lei nº 8.666/93, são relativas a casos peculiares a

serem examinados individualmente.

Cumprimento do art.7º, inciso XXXIII, da CF/88

A última exigência para a habilitação dos licitantes é muito questionada pelos

doutrinadores do Direito Administrativo. Trata-se do cumprimento no disposto no inciso

XXIII do art. 7º da Constituição Federal. Tal inciso refere-se à proibição do trabalho

noturno, perigosos ou insalubres de menores com idade inferior a dezoito anos, e de

qualquer trabalho de menor de dezesseis anos, salvo para maiores de quatorze anos Na

função de aprendiz. A apresentação de declaração tem sido aceita para satisfazer a

exigência.

Julgamento

A terceira etapa da fase externa do procedimento licitatório denomina-se julgamento. É

neste momento, após o edital e a habilitação dos licitantes, que a Administração Pública

irá analisar objetivamente as propostas de cada um dos interessados em com ela

pactuar. Ocorrerá, portanto, o julgamento das propostas e posterior classificação do

licitante vencedor.

Ou seja, é nesta fase que a entidade ou órgão licitador irá verificar qual a proposta mais

vantajosa para o interesse público, classificando-a e, caso não a seja, desclassificando-a,

fundamentadamente.

Vale ressaltar, que o julgamento, assim como a habilitação, é um ato público, devendo,

pois, estar franqueada a entrada de quaisquer pessoas interessadas em acompanhar o

procedimento licitatório.

23

Homologação

O ato homologatório, previsto no art. 43, da Lei nº 8.666/93, consiste na verificação, pela

autoridade competente estranha à comissão, da adequação às normas legais dos atos

pertinentes ao desenvolver da licitação, para posterior aprovação do certame. Tal

verificação refere-se a análise acerca existência ou não de vícios legais os quais,

possivelmente, poderiam anular o procedimento.

Assim, caso o certame licitatório encontre-se em ordem, caberá a autoridade aprová-lo,

através do ato homologatório. Caso não esteja em ordem o certame, mas o vício seja

sanável, a autoridade deverá determinar o seu saneamento e posteriormente homologá-

lo. Caso o vício seja insanável, então a autoridade deverá anular o certame e convocar

nova licitação, apurando-se concomitantemente a responsabilidade.

Adjudicação

A adjudicação é ato posterior à homologação da licitação e consiste num ato

administrativo, praticado pela autoridade competente, estranha à comissão de licitação,

no qual a Administração Pública atribui ao vencedor do certame o objeto contratual.

Trata-se do ato final da licitação.

Sem embargo, não deve ser confundido com a celebração do contrato, haja vista os

efeitos da adjudicação serem, meramente, declaratórios. É a partir deste ato que a

Administração irá convocar o licitante vencedor para a celebração contratual, ressaltando

que deve ser observado o prazo de validade da proposta, após o qual o licitante vencedor

não está obrigado a firmar contrato com a Administração nos termos da proposta

apresentada.

Que é revogação e anulação de licitação ?

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 49, prevê a possibilidade de revogação e anulação do

certame licitatório, desde que sejam sempre motivadamente praticadas. Revoga-se o que

é lícito, mas não é conveniente ao interesse público e anula-se o que é ilegal.

A revogação dar-se-á, fundamentadamente, e antes da adjudicação do objeto da

licitação, pela autoridade competente, e não pela Comissão de licitação, quando

entender pela existência de razões de interesse público, decorrente de fato

superveniente, devidamente comprovado, que possam justificar essa decisão. Ocorrerá,

portanto, quando o administrador público concluir que em razão de acontecimento

24

posterior e imprevisível, a celebração contratual não seria mais conveniente. Dito isto,

conclui-se que a revogação consiste num ato discricionário.

Já a anulação da licitação, ocorrerá quando o administrador público, de ofício ou

provocado por terceiro, constate a existência de ilegalidade no certame, desde que

demonstre suas razões através de parecer escrito e devidamente fundamentado. A

anulação do certame licitatório induz à nulidade do instrumento contratual. A indenização

aos licitantes, no caso de anulação da licitação, restringe-se ao licitante vencedor, já

contratado, até o limite de suas despesas e insumos na execução do contrato, de

responsabilidade de quem deu causa à anulação.

Finalmente, cumpre expor que as causas e os efeitos da revogação e anulação dos

certames licitatórios, aplicam-se, analogicamente, aos procedimentos de contratação

direta, ou seja, aos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Quais as conseqüências de não licitar ou licitar de forma inadequada ?

A Lei nº 8.666/93 tipifica os CRIMES e estabelece as penas advindas da não-obediência

das regras de licitação e contratos administrativos nos arts. 89 a 99 e dispõe sobre o

processo e o procedimento judicial nos arts. 100 a 108, sendo tais crimes, de ação penal

pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público denunciar aquele que cometê-los.

Porém, qualquer pessoa poderá provocar o Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito,

informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a

ocorrência, e, será admitida a ação penal subsidiária da pública, caso esta não or

ajuizada pelo Ministério Público no prazo legal.

A seguir transcreve-se os tipos e as suas respectivas penas:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar

as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para

a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar

contrato com o Poder Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o

caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,

vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

25

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando

causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser

decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive

prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados

com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos

instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua

exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido

para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das

modificações ou prorrogações contratuais.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar

a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou

oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à

violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da

vantagem oferecida.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda

de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do

contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

26

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado

inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a

contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos

registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de

registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de

quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor

da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1° Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem

superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou

inexigibilidade de licitação.

§ 2° O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital,

Estadual ou Municipal.

Além disso, constitui ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,

apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração

Púbica, notadamente, frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente, conforme art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.

E, o responsável por este tipo de improbidade estará sujeito, independentemente das

sanções penais, civis e administrativas, previstas em legislação específica, às cominações

previstas no art. 12, II do citado diploma, consubstanciadas em:

a) o ressarcimento integral do dano;

b) a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta

circunstância;

c) a perda da função pública;

d) a suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos;

e) o pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano;

f) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais

ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

27

CONTRATOS

CONCEITO E PECULIARIDADES

Contrato (em sentido lato) é toda e qualquer convenção estabelecida entre duas ou mais

pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial,

desde que o agente seja capaz, o objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei.

Contrato administrativo é o instrumento através do qual é firmado todo e qualquer ajuste

entre a Administração Pública e o particular ou entre a Administração e outra entidade

administrativa, por meio do qual se estabelece acordo de vontades, para formação de

vínculo e estipulação de obrigações, sendo regido pelo direito público e tendo como

finalidade direta a satisfação do interesse público. Nesses contratos há superioridade do

interesse público sobre o privado. O contrato administrativo é espécie do gênero

contrato.

Saliente-se, todavia, que nem todos os contratos firmados pela Administração são

contratos administrativos, pois existem contratos em que o Poder Público não age

exclusivamente sob a égide do regime jurídico administrativo, como os de seguro,

financiamento, algumas locações e etc. Assim, a Administração Pública celebra tanto

contratos regidos pelo regime de direito privado, quanto celebra como contratos

administrativos propriamente ditos, regidos pelo regime de direito público, sendo ambas

as espécies de contratos pertencentes ao gênero CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA.

Os contratos administrativos sujeitam-se, em regra, às normas exclusivas do direito

público, admitindo-se, excepcional e supletivamente, a incidência de normas de direito

privado para a sua interpretação e execução.

Portanto, a característica predominante dos contratos administrativos é a participação da

Administração na relação jurídica com supremacia de poder, derrogando normas de

direito privado e agindo sob a égide do direito público. Dessa supremacia decorre a

possibilidade de serem impostas e prevalecerem nos contratos administrativos as

chamadas cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas que exorbitam o direito privado. A

Administração pode, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente o contrato,

impor sanções ao particular.

Outras peculiaridades dos contratos administrativos são: a exigência prévia de licitação,

só dispensável ou inexigível nos casos previstos em lei; a previsão de remuneração do

contratado (presença da onerosidade); e a existência de prazo certo e determinado.

28

DIFERENÇAS ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO

Convênio é o ajuste de vontade firmado entre entes administrativos ou entre estes entes

e as entidades particulares, visando a realização de atividades ou evento de interesses

comuns, em regime de mútua cooperação. A finalidade primordial do convênio é atender

ao interesse público a atingir, ou seja, todos os atos praticados pelos convenentes devem

estar voltados para a satisfação do interesse público, e para que isso ocorra os partícipes

devem ter por objeto a realização de interesses comuns e não divergentes (não

coincidentes) como ocorre nos contratos.

O convênio é formalizado através de um Termo de Convênio e para a sua celebração se

exige, de acordo com o §1º, do art. 116, da Lei nº 8.666/93, a elaboração e aprovação de

um plano trabalho, onde, resumidamente, deverá constar o detalhamento do objeto do

convênio pretendido. Logo, prescinde de procedimento licitatório para ser firmado, ou

seja, não é necessário que haja licitação para que se firme convênio, mas no momento

em que é firmado e que há repasse de verba, a entidade pública ou privada recebedora

deve licitar para adquirir bons serviços e obras.

As diferenças entre os contratos e os convênios residem, portanto:

Nos contratos os interesses e objetivos são diversos, opostos e antagônicos,

enquanto nos convênios, são recíprocos, convergentes, comuns;

Nos contratos há partes; nos convênios há partícipes ou convenentes;

Nos contratos existe sempre uma contraprestação, um benefício, uma vantagem;

nos convênios não se admite a obtenção de qualquer vantagem pecuniária, como

por exemplo, a percepção de taxa de administração, o que pode haver é repasse

ou reembolso;

Nos contratos há vinculação contratual, implicando o descumprimento em

sanções; nos convênio não há a obrigação de permanência dos partícipes que

podem a qualquer tempo se retirar do ajuste, desde que isto não viole o interesse

público;

Os contratos, em regra, originam-se de processo licitatório, salvo nos casos de

dispensa ou de inexigibilidade; os convênios não, eles se originam de um Plano de

Trabalho devidamente aprovado pela entidade estatal convenente.

Como deve ser formalizado o contrato ? É obrigatório ?

29

O contrato administrativo deve ser formalizado por escrito e de acordo com as exigências

definidas nos arts. 54 e 55 da Lei 8.666/93.

Vale ressaltar que, não se pode efetuar pagamentos de despesas sem a devida cobertura

contratual, por caracterizar contrato verbal, procedimento vedado, com exceção do

previsto no parágrafo único do art. 60, da Lei nº 8.666/93 (regime de adiantamento).

Assim sendo, o contrato somente terá eficácia se a administração formalizar os termos de

acordo com as condições necessárias à sua instrumentalização.

Em regra, portanto, o termo escrito de contrato é obrigatório, entretanto poderá ser,

excepcionalmente, substituído, conforme preceitua o art. 62, da Lei nº 8.666/93, por

outros instrumentos hábeis para sua formalização, como a carta-contrato, nota de

empenho de despesa, a autorização de compra, a ordem de execução de serviço. Isso

pode ocorrer nos contratos resultantes das modalidades convite, leilão e concurso e nos

contratos qualquer que seja o valor e a modalidade de licitação utilizada, inclusive

oriundos de concorrências ou tomadas de preços, cujo objeto seja a compra de bens com

entrega imediata e integral, dos bens, sem obrigações futuras.

A minuta do contrato deve estar, sempre, anexada ao ato convocatório da licitação

(edital ou convite) e depois de celebrado, uma cópia do contrato deve ser juntada ao

processo administrativo que deu origem à contratação.

A lei exige que os contratos e suas modificações sejam elaborados pelos órgãos ou

entidades da Administração que realizam a contratação. Geralmente se utiliza modelos já

aprovados pela Procuradoria Jurídica, uma vez que o termo de contrato, deve

obrigatoriamente ser examinado previamente à assinatura pela por assessoria jurídica da

Administração. Mas é evidente que a cada licitação o modelo deverá ser adaptado ao

teor da contratação (atendendo ao objeto e ao objetivo) para evitar distorções.

Os contratos devem ser numerados e arquivados em ordem cronológica, ou seja,

respeitando a seqüência das datas de duas assinaturas, com registro sistemático dos

seus extratos.

Nos casos em que os contratos tiverem por objeto direitos reais sobre imóveis, ou seja,

compra e venda ou doação, esses devem ser formalizados por instrumento lavrado em

cartório de notas.

Quais as cláusulas necessárias no contrato ? E quanto à publicidade, como é

feita ?

30

A Lei nº 8.666/93, nos treze incisos do art. 55, estabelece as cláusulas necessárias e que

deverão obrigatoriamente constar de todo e qualquer contrato administrativo, são elas:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das

obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de

recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática

e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista

no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à

proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e

qualificação exigidas na licitação.

Quanto à PUBLICIDADE DO CONTRATO, o parágrafo único, do art. 61, da Lei nº 8.666/93,

a estabelece como condição de eficácia dos contratos. Portanto, a publicação resumida

do termo do contrato ou de seus aditivos na imprensa oficial é obrigatória.

A Administração deve providenciar a remessa do resumo do termo de contrato ao Diário

Oficial ATÉ o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, qualquer que seja o valor

contratado. Frisando que, nas hipóteses do art. 26 da Lei 8.666/93, esse prazo é de,

apenas, 05 dias, como condição de eficácia dos atos!

31

A falta de publicação produz a ineficácia do contrato, ou seja, o pacto existe, pode ser

válido, porém não está apto a produzir efeitos na ordem jurídica e, conseqüentemente, as

partes não poderão exigir seus direitos nem o cumprimento das obrigações. Portanto, a

ausência de publicação ou a publicação extemporânea (fora do prazo legal), NÃO torna o

contrato nulo de pleno direito. Não se deve confundir NULIDADE com INEFICÁCIA!

Juridicamente, existem 03 níveis ou planos de análise: o da existência, o da

validade/nulidade e o da eficácia.

A existência tem de atender a pressupostos ou requisitos diferentes dos da validade que,

também, são diferentes daqueles da eficácia.

É possível que exita um contrato e que o mesmo seja inválido, ou que seja válido, mas

ineficaz.

Assim, situando a falta de publicação como vício formal, este deve ser sanado o quanto

antes e, se o contrato não tiver sido publicado, mas se o serviço tiver sido executado pelo

contratado, a Administração não pode alegar em seu favor sua própria torpeza – omissão

ou retardamento em praticar o ato da publicação - logo deve pagar o contratado pelo

elemento de indenização, posto que não pode haver enriquecimento ilícito da

Administração Pública em face do fornecedor dos serviços, se estes foram realmente

utilizados, e, paralelamente a isso, deve-se efetuar a publicação do extrato do contrato e

apurar a responsabilidade do agente público que ensejou a não-publicação. Veja que está

se falando de contratos válidos, vigentes mas que apenas não foram publicados na

imprensa oficial.

32

Para que serve a garantia e quais os tipos previstos em lei ?

A Administração pode exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e

fornecimentos, para assegurar a execução do contrato no caso de inadimplemento e

evitar prejuízo ao patrimônio público. Assim, as garantias têm por finalidade garantir o

cumprimento do que foi pactuado, sendo facultado à Administração fixar no instrumento

convocatório a exigência ou não da mesma a depender da complexidade do objeto a ser

contratado e do comprometimento do interesse público envolvido.

O art. 56, da Lei nº 8.666/93, estabelece quais as modalidades de garantia, e prevê e o

direito de opção do contratado, não podendo haver a estipulação de outro tipo.

São as modalidades da lei:

CAUÇÃO EM DINHEIRO OU TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. Títulos de dívida pública

são títulos emitidos pelo Estado, na qualidade de empréstimos, ou de

antecipações de receita. Geralmente são chamados de apólices, bônus ou

obrigações do tesouro;

SEGURO-GARANTIA, que é aquela garantia pelo qual o contratado se obriga para

com a Administração, mediante o pagamento de um prêmio, no caso de

descumprimento futuro do contratado;

FIANÇA BANCÁRIA, é o ato ou contrato em que a instituição bancária é chamada

de fiadora, vindo a garantir, no todo ou em parte, o cumprimento da obrigação

contraída pelo contratado, perante à Administração.

Segundo a lei, o valor da garantia não pode exceder 5% do valor total do contrato, exceto

quanto a obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade

técnica e riscos financeiros consideráveis, casos em que, devidamente justificado e

aprovado pela autoridade competente pode ser elevado para 10% o percentual da

garantia.

A garantia prestada pelo contratado deverá ser liberada ou restituída após a execução do

contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente, antes da restituição, uma

vez que a Administração Pública não pode se locupletar indevidamente. Valendo ressaltar

que, a caução só deve ser restituída ao contratado caso este esteja quite com as

obrigações contratuais, pois do contrário, a caução servirá para que o Estado seja

ressarcido dos prejuízos eventualmente causados pelo inadimplemento contratual.

33

Quais as hipóteses de alterações do contrato e qual a forma ?

Os contratos administrativos podem ser modificados nos casos permitidos em lei. Os

limites percentuais de modificações quantitativas (acréscimos) são de 25% e de 50%,

conforme estipulado no art. 65, da Lei nº 8.666/93, sendo vedado à Administração

ultrapassar esses limites.

As modificações contratuais são formalizadas por meio de instrumento usualmente

denominado termo aditivo. Não podem ser feitas por apostilamento. O apostilamento é

utilizado quando não há, de fato, modificação no objeto contratual. Com efeito, deve-se

atentar que o uso de apostila ou apostilamento é para os casos que não se caracterizam

como verdadeiras alterações contratuais, pois quando estas ocorrerem tem de ser

formalizado o termo aditivo.

O termo aditivo pode ser usado para efetuar tanto acréscimos quanto supressões no

objeto (incluindo até o prazo), além de outras modificações admitidas em lei que possam

ser caracterizadas como alterações do contrato.

O termo aditivo deve ser numerado seqüencialmente e, também, deve ser publicado na

imprensa oficial no prazo estipulado pela lei.

Há diferença entre reajuste e revisão ?

Sim. O REAJUSTE não é alteração contratual. Ele é previsto em contrato (sua época e seu

índice). Portanto, sendo cláusula contratual, seu implemento significa apenas o

adimplemento/execução normal do contrato, não modificação do mesmo. Assim, pode

ser feito por apostila, não sendo necessário o termo aditivo.

O reajuste visa a manutenção do valor nominal da moeda, preservando o valor efetivo do

contrato das variações cambiais (inflação e deflação). Visa corrigir monetariamente o

valor do contrato. Por isso, o reajuste somente pode ser aplicado após 12 meses

contados a partir da data da assinatura do contrato, não da oferta da proposta e está

vinculado aos índices previamente estipulados no contrato. (INPC, IGP, etc.)

Já a REVISÃO, é uma alteração no contrato que visa ao restabelecimento da relação

inicial, prejudicada em razão da superveniência de fato imprevisível e imprevisto que foi

ruinoso para uma das partes. (art. 65, da Lei nº 8.666/93).

O objetivo da revisão é a manutenção do equilíbrio econômico-financeira do ajuste

inicialmente pactuado, mantendo o status quo ante (condição original) contratada. Afinal,

34

o contrato não pode se tornar muito oneroso para nenhuma das partes a ponto de

inviabilizar seu cumprimento, nem para a Administração nem para o particular

contratado

A revisão pode ocorrer a qualquer tempo, não havendo lapso a ser observado como no

reajuste, sendo indispensável, entretanto, que fique devidamente comprovado nos autos

o desequilíbrio econômico-financeiro a ser corrigido. Ou seja, sendo comprovado o

desequilíbrio e o prejuízo, por exemplo, do contratado, a Administração não pode negar a

revisão, não sendo esta uma faculdade da Adm. A concessão de revisão é ato

administrativo vinculado e não discricionário.

Qual a duração do contrato ? Pode haver prorrogação ?

A lei veda a assinatura de contrato com prazo de vigência indeterminado. Aliás, a

cláusula de fixação do prazo é obrigatória em todo contrato administrativo.

A DURAÇÃO dos contratos está limitada à vigência dos respectivos créditos

orçamentários, em observância ao princípio da anualidade do orçamento. Sendo assim,

os contratos vigoram até 31 de dezembro do exercício financeiro em que foi formalizado,

independentemente de seu início. Mas desta regra, cabe exceções.

Com efeito, em casos excepcionais a lei permite que os contratos ultrapassem a vigência

dos respectivos créditos orçamentários, ou melhor, estejam desvinculados destes,

vejamos: (art. 57, da Lei nº 8.666/93)

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

35

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

PRORROGAÇÃO é o prolongamento da vigência do contrato além do prazo inicialmente

pactuado, nas mesmas condições anteriores. A prorrogação deve ser justificada por

escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato,

ou seja, não pode haver prorrogação automática nos contratos administrativos, tem de

ser feito termo aditivo. Uma vez que a prorrogação é uma forma de se modificar o pacto.

Vale ressaltar que expirado o prazo de vigência do contrato sem celebração de aditivo,

este contrato estará extinto e contrato extinto não pode ser prorrogado. Logo, o aditivo

tem de ser elaborado antes do fim da vigência do contrato, pois não se pode ressuscitar o

que está morto. Se o contratado permanecer executando os serviços, então deverá,

excepcionalmente, ser remunerado pela rubrica de indenização.

Como se dá a execução do contrato?

Os arts. 66 a 76, da Lei nº 8.666/93 tratam da execução do contrato administrativo.

O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas

avençadas e as normas legais, respondendo cada uma das partes pelas conseqüências

do inadimplemento. A Administração rejeitará no todo ou em parte, obra, serviço ou

fornecimento executado em desacordo com o contrato.

Vale ressaltar que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administração, especialmente designado para tal, de preferência que

36

integre o do setor que solicitou o bem ou o serviço, sendo permitida a contratação de

terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo no desempenho da tarefa de gerir o contrato. Trata-

se da figura do gestor do contrato. Ele, deverá anotar em registro próprio todas as

ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário

para a regularização de faltas por parte do contratado. Porém, não lhe cabe aplicar

punições ao contratado, estas somente a autoridade superior poderá fazê-lo.

Pode haver subcontratação ?

Segundo o art. 72, da Lei nº 8.666/93, o contratado pode, na execução do contrato, sem

prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, subcontratar partes da obra, serviço

ou fornecimento a terceiro estranho ao contrato, para que este execute em seu nome,

até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Assim, a subcontratação, ainda que parcial, só é possível se autorizada no contrato, sob

pena de motivar rescisão contratual por descumprimento ou quebra do contrato – art. 78,

VI.

Outrossim, cabe destacar que é VEDADA a subcontratação total do objeto do contrato.

Tem de ser obedecido o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Ressalte-se que, em todo o caso,

Quando se aplica a extinção e a rescisão do contrato ?

A EXTINÇÃO é o término do vínculo obrigacional entre as partes, pela conclusão do seu

objeto ou pelo término do prazo, por rescisão ou anulação do contrato ou, ainda, por

ocorrência de fato previsto como extintivo do contrato, a exemplo de falecimento do

contratado, falência da empresa, perecimento do objeto, entre outros fatos. Esta hipótese

opera-se independente de qualquer ato formal de declaração e tem efeitos retroativos à

data do acontecimento.

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências

contratuais e as previstas em lei. (art. 77, da Lei nº 8.666/93)

A RESCISÃO é o desfazimento do contrato durante a sua execução por inadimplência de

uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente

o prosseguimento do ajuste ou por vontade de ambas as partes.

37

Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo

administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa do contratado.

São hipóteses de rescisão, segundo os art. 78 da Lei nº 8.666/93:

Unilateral ou administrativa = por ato da Administração = resilição;

Amigável = por acordo das partes = distrato;

Judicial = por decisão do juiz;

CHECK LIST

Algumas verificações iniciais são imprescindíveis para o exame da adequação de um

procedimento às exigências da norma, e, quando observados dão maior agilidade e

operacionalidade aos trabalhos, principalmente do controles interno e externo.

Desta forma, apresentam-se os check lists dos procedimentos essenciais para a

realização de licitações, dispensas, inexigibilidades e para formalização e execução dos

contratos e convênios administrativos.

LICITAÇÕES

O exame das licitações realizadas e um órgão deve atentar:

se existe controle seqüencial da numeração dos processos;

se as folhas dos mesmos estão numeradas;

se os autos processuais estão organizados cronologicamente;

se os comprovantes de publicação de editais ou de ntrega dos convites estão

arquivados nos autos;

se há comprovação da publicação doa to que designou a Comissão de licitação

que oficiou no certame.

DISPENSAS

O exame das dispensas tem a finalidade de determinar:O exame das dispensas tem a finalidade de determinar:

se, concretamente, as dispensas de licitações estão adequadas ao fundamentose, concretamente, as dispensas de licitações estão adequadas ao fundamento

legal (pequeno valor, situação excepcional, em razão do objeto ou da pessoa);legal (pequeno valor, situação excepcional, em razão do objeto ou da pessoa);

se foram devidamente formalizadas e autorizadas – contendo no mínimo trêsse foram devidamente formalizadas e autorizadas – contendo no mínimo três

orçamentos sempre que possível;orçamentos sempre que possível;

38

se o objeto da dispensa repetiu-se muitas vezes no exercício auditado;se o objeto da dispensa repetiu-se muitas vezes no exercício auditado;

se houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato nose houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato no

Diário Oficial.Diário Oficial.

iINEXIGIBILIDADES

O exame das inexigibilidades tem a finalidade de determinar:O exame das inexigibilidades tem a finalidade de determinar:

se, concretamente, houve inviabilidade de competição – rol exemplificativose, concretamente, houve inviabilidade de competição – rol exemplificativo

diferente do rol das dispensas;diferente do rol das dispensas;

se foram devidamente formalizadas e autorizadasse foram devidamente formalizadas e autorizadas

se houve parecer da procuradoria;se houve parecer da procuradoria;

se houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato nose houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato no

Diário Oficial.Diário Oficial.

CONTRATOS

O exame dos contratos tem a finalidade de determinar:

sse o contrato está assinado e datado;e o contrato está assinado e datado;

sse o contrato foi celebrado observando-se a ordem de classificação dos licitantes;e o contrato foi celebrado observando-se a ordem de classificação dos licitantes;

sse houve a publicação resumida do mesmo do Diário Oficial respeitado o prazoe houve a publicação resumida do mesmo do Diário Oficial respeitado o prazo

legal (até 20 dias após o quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura);legal (até 20 dias após o quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura);

sse há todas as cláusulas necessárias: objeto (bem claro e preciso), regime dee há todas as cláusulas necessárias: objeto (bem claro e preciso), regime de

execução, preço (pelo menos estimado), condições de pagamento, periodicidade eexecução, preço (pelo menos estimado), condições de pagamento, periodicidade e

data base dos reajustes, critérios de atualização monetária, prazos de início,data base dos reajustes, critérios de atualização monetária, prazos de início,

conclusão de entrega no caso de obras, formas de recebimento definitivo da obra;conclusão de entrega no caso de obras, formas de recebimento definitivo da obra;

se o contrato menciona no cabeçalho os nomes das partes e os de seuse o contrato menciona no cabeçalho os nomes das partes e os de seus

representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número dorepresentantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do

processo de licitação, dispensa ou inexigibilidade, e as normas a que estãoprocesso de licitação, dispensa ou inexigibilidade, e as normas a que estão

sujeitos os contratantes;sujeitos os contratantes;

se há indicação da dotação orçamentária e elemento de despesa pelo qual correrándicação da dotação orçamentária e elemento de despesa pelo qual correrá

a despesa;a despesa;

se ase as garantias exigidas foram fornecidas pelo contratado;s garantias exigidas foram fornecidas pelo contratado;

se há no instrumento cláusula dosse há no instrumento cláusula dos direitos e responsabilidade das partes, das direitos e responsabilidade das partes, das

sanções cabíveis em caso de inexecução total ou parcial do contrato e das multas,sanções cabíveis em caso de inexecução total ou parcial do contrato e das multas,

dos casos de rescisão, de prazo, bem como se há previsão para prorrogação;dos casos de rescisão, de prazo, bem como se há previsão para prorrogação;

sse o contrato indica como foro competente o da sede da Administração, sendoe o contrato indica como foro competente o da sede da Administração, sendo

vedada a eleição de juízo arbitral em matéria de direito indisponível;vedada a eleição de juízo arbitral em matéria de direito indisponível;

39

se durante a execução do contrato háse durante a execução do contrato há um representante da administração para um representante da administração para

fiscalizar e acompanhar o contrato (figura do gestor), fazendo um relatório dasfiscalizar e acompanhar o contrato (figura do gestor), fazendo um relatório das

ocorrências em registro próprio;ocorrências em registro próprio;

se estão sendo atestados o recolhimento de encargos previdenciários pelase estão sendo atestados o recolhimento de encargos previdenciários pela

contratada, uma vez que há o risco de a Administração Pública respondercontratada, uma vez que há o risco de a Administração Pública responder

solidariamente - enunciado 331 do TST;solidariamente - enunciado 331 do TST;

sse no decorrer da vigência do contrato houve acréscimo no valor inicial e se estee no decorrer da vigência do contrato houve acréscimo no valor inicial e se este

respeitou o limite legal.respeitou o limite legal.

CONVÊNIOS

De início, deve-se investigar se é realmente o caso de convênio, ou seja, se os partícipesDe início, deve-se investigar se é realmente o caso de convênio, ou seja, se os partícipes

buscam a consecução de objetivos de interesse comum, por colaboração recíproca, embuscam a consecução de objetivos de interesse comum, por colaboração recíproca, em

igualdade jurídica, sem persecução de lucratividade, com a possibilidade de denúnciaigualdade jurídica, sem persecução de lucratividade, com a possibilidade de denúncia

unilateral por qualquer dos partícipes, na forma prevista no ajuste, e com aunilateral por qualquer dos partícipes, na forma prevista no ajuste, e com a

responsabilidade limitada dos partícipes apenas às obrigações contraídas nos ajustes.responsabilidade limitada dos partícipes apenas às obrigações contraídas nos ajustes.

É vedada a cobrança de taxa de administração em convênio, bem como o trespasse,É vedada a cobrança de taxa de administração em convênio, bem como o trespasse,

cessão ou transferência a terceiros da execução do objeto do convênio.cessão ou transferência a terceiros da execução do objeto do convênio.

O convênio prescinde de licitação prévia, ou seja, esta não é imprescindível para que sejaO convênio prescinde de licitação prévia, ou seja, esta não é imprescindível para que seja

firmado um convênio pelo Poder Público seja com entidades públicas ou com entidadesfirmado um convênio pelo Poder Público seja com entidades públicas ou com entidades

privadas sem finalidade lucrativa. Isto porque, no convênio não há uma disputa, há umprivadas sem finalidade lucrativa. Isto porque, no convênio não há uma disputa, há um

projeto básico desenvolvido (plano de trabalho aprovado), este sim imprescindível, e aprojeto básico desenvolvido (plano de trabalho aprovado), este sim imprescindível, e a

convergência de vontades, visando uma finalidade de interesse público, ou seja, emconvergência de vontades, visando uma finalidade de interesse público, ou seja, em

benefício da coletividade. benefício da coletividade.

O exame do convênio tem a finalidade de determinar:O exame do convênio tem a finalidade de determinar:

a) se há prévia aprovação do plano de trabalho proposto pela organização interessada,a) se há prévia aprovação do plano de trabalho proposto pela organização interessada,

contemplando as seguintes informações:contemplando as seguintes informações:

Identificação do objeto a ser executado;Identificação do objeto a ser executado;

Metas a serem atingidas;Metas a serem atingidas;

Plano de aplicação dos recursos financeiros, se for o Plano de aplicação dos recursos financeiros, se for o caso;caso;

Cronograma de desembolso, se for o caso;Cronograma de desembolso, se for o caso;

Previsão de início e fim do projeto, bem como da Previsão de início e fim do projeto, bem como da conclusão dasconclusão das

fases/etapas programadas.fases/etapas programadas.

b) se os b) se os processos estão instruídos com:processos estão instruídos com:

Ato constitutivo da entidade convenente;Ato constitutivo da entidade convenente;

Comprovação de que a pessoa que assina o convênio tem poderes para tal;Comprovação de que a pessoa que assina o convênio tem poderes para tal;

40

Prova da regularidade fiscal.Prova da regularidade fiscal.

41

REFERÊNCIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. São

Paulo: Gen, 2009.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo:

Saraiva, 2006.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2009.

FERRAZ, Luciano. Controle da Administração Pública. Belo Horizonte: Mandamentos,

1999.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 5. ed. Brasília:

Brasília Jurídica, 2003.

. Sistema de registro de preços e pregão. Belo Horizonte: Fórum, 2003.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum,

2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.

4. ed. São Paulo: Dialética, 2001.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo:

Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo:

Malheiros, 1999.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro:

Forense, 2005.

MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratações. 10. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2005.

42

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da

administração pública. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2009.

REFERÊNCIAS DE IMPROBIDADA ADMINISTRATIVA

ANJOS NETO, Francisco Chaves dos. Princípio da Probidade Administrativa, Belo

Horizonte: Del Rey.

Organizadores: José Adércio Lima Sampaio, Nicolau Dino de Castro, Nívio de Freitas Silva

Filho, Robério Nunes dos Anjos Filho. Improbidade administrativa 10 anos da Lei

8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey .

MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O Limite da improbidade administrativa. São Paulo:

América Jurídica

Pazzaglini Filho. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas.

Autores: Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa,Waldo Fazzio Júnior. Improbidade

administrativa em defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas.

Coordenadores: Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo Porto Filho. Improbidade

administrativa. São Paulo: Malheiros.

43

LEGISLAÇÃO BÁSICA APLICÁVEL

Constituição Federal de 1988

Lei Federal nº 8.666/93 – Lei Federal de Licitações e Contratos (norma geral)

Lei Federal nº 10.520/02 – Lei do Pregão

Lei Federal nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa

Lei Complementar nº 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal

Lei Complementar nº 123/06 – Lei das Micro e pequenas empresas

Decreto Federal nº 5.450/05 - Pregão

Decreto Federal nº 5.504/05 – Pregão

Decreto Estadual 9.433/05 – Lei de Licitações e Contratos do Estado da Bahia

44