CENTRO UNIVERSITRIO DE BARRA MANSA

CURSO DE DIREITO

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1

Sumrio

Texto de Apoio 01 - Homem, Sociedade e Direito ........................................................... 2

Texto de Apoio 02 - O Mundo do Direito ........................................................................ 12

Texto de Apoio 03 - Leis Fsicas, Culturais e ticas ...................................................... 21

Texto de Apoio 04 - Notas Distintivas do Direito ............................................................ 28

Texto de Apoio 05 - Formao e Manifestao do Direito ............................................. 38

Texto de Apoio 06 - Fontes do Direito - Norma Jurdica Legal ....................................... 45

Texto de Apoio 07 - Fontes do Direito - Jurisprudncia ................................................. 55

Texto de Apoio 08 - Fontes do Direito - Costume Jurdico ............................................. 61

Texto de Apoio 09 - Fontes do Direito - Norma Negocial ............................................... 67

Texto de Apoio 10 - Ramos do Direito ........................................................................... 76

Texto de Apoio 11 - A Relao Jurdica ......................................................................... 81

Texto de Apoio 12 - Relao Jurdica - Direito Subjetivo ............................................... 87

Texto de Apoio 13 - Relao Jurdica - Dever Jurdico .................................................. 95

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Texto de Apoio 01 - Homem, Sociedade e Direito

O estudo sobre o fenmeno jurdico consiste em descobrir os elos que vinculam:

O Homem, a Sociedade e o Direito.

1- Sociabilidade humana

O Homem, Ser Social e Poltico.

1.1 - O homem um ser gregrio

Onde quer que se observe o homem, seja qual for poca e por mais rude e selvagem

que possa ser na sua origem, ele sempre encontrado em estado de convivncia com

os outros.

O HOMEM desde o seu primeiro aparecimento sobre a terra surge em grupos sociais,

inicialmente pequenos (a famlia, o cl, a tribo) e depois maiores (a aldeia, a cidade, o

estado).

Assim, podemos dizer que o homem apresenta duas dimenses fundamentais: a

sociabilidade e a politicidade.

A SOCIABILIDADE- vem a ser a propenso do homem para viver junto com os outros

e comunicar-se com eles, torn-los participantes das prprias experincias e dos

prprios desejos, conviver com eles as mesmas emoes e os mesmos bens;

A POLITICIDADE - o conjunto de relaes que o indivduo mantm com os outros,

enquanto faz parte de um grupo social (Battista Mondin).

Na realidade, so dois aspectos correlatos de um nico fenmeno:

O homem socivel e por isso tende a entrar em contato com os seus semelhantes e

a formar com eles certas associaes estveis; porm, comeando a fazer parte de

grupos organizados, ele torna-se um ser polticos, ou seja, membro de uma polis, de

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uma cidade, de um estado e, como membro de tal organismo, ele adquire certos

direitos e assume certos deveres.

O fato indiscutvel que o elemento humano dado associao, no h para o

homem outro ambiente para sua existncia, seno o social;

O homem existe e coexiste para ele, viver conviver, ser com.

Donde a afirmao do brocardo latino:

UBI HOMO, IBI SOCIETAS (onde o homem, a a sociedade).

1.2 - Interpretaes da Dimenso Social do Homem. Como explicar esse impulso

associativo do ser humano?

Para Plato (428- 348 a C.) a sociabilidade humana um fenmeno contingente. Para

ele, o homem essencialmente alma e alcana sua felicidade na contemplao das

ideias, nessa atividade no necessita de ningum, cada alma existe e se realiza por sua

prpria conta, independente das outras.

Mas devido uma grande culpa, as almas perderam sua condio original de absoluta

espiritualidade e caram na terra, onde teriam sido obrigadas a assumir um corpo para

pagar as prprias culpas e purificar-se. Agora o corpo comporta toda uma srie de

necessidades que podem ser satisfeitas apenas com a ajuda dos outros. A

sociabilidade , portanto, uma consequncia da corporeidade, e dura apenas at que as

almas estejam ligadas ao corpo.

Aristteles (384-322 a C.) v o homem como essencialmente constitudo de corpo e

alma e, movido por tal constituio, necessariamente ligado aos vnculos sociais.

Sozinho ele no pode satisfazer suas prprias aspiraes. , portanto, a prpria

natureza que induz o indivduo a associar-se. Por isso considera o homem fora da

natureza um bruto ou um Deus, significando inferior ou superior a condio humana. (A

Poltica).

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So Toms de Aquino (1225-1274) considerava que o homem naturalmente socivel.

Para ele a sociedade deriva a sua origem diretamente das exigncias naturais da

pessoa humana. Afirma que a vida solitria e fora da sociedade exceo, que pode

ser enquadrada numa das trs hipteses:

Mala fortuna- quando por um infortnio qualquer o indivduo acidentalmente passa a

viver em isolamento;

Corruptio naturae- quando o homem, em casos de anomalias ou alienao mental,

desprovido de razo, vai viver distanciado de seus semelhantes;

Execellentia naturae- a hiptese de um indivduo notadamente virtuoso, possuindo

uma grande espiritualidade, isola-se para viver em comunho com a prpria divindade.

Os CONTRATUALISTAS, durante a poca moderna, sustentaram que a sociedade ,

to-s, o produto de um acordo de vontades, ou seja, de um contrato hipottico

celebrado entre os homens. Colocaram uma clara distino entre estado natural da

humanidade e o estado civil. No primeiro cada homem era plenamente auto-suficiente

no precisava de auxlio dos outros. Porm a partir de um determinado momento, a

humanidade, para evitar o completo suicdio, decidiu organizar-se em sociedade,

oferecendo a uma pessoa, ou grupo restrito, a autoridade de legislar em nome de todos

e de exercer o governo sobre o grupo inteiro. Desse modo vale dizer que mediante um

contrato social, originou-se o estado civil. H uma diversidade de contratualismos, com

diferentes explicaes para a deciso de o homem viver em sociedade, porm, existe

um ponto comum entre elas, negativa do impulso associativo natural, ou seja, a

sociabilidade um fenmeno secundrio, derivado, com a afirmao de que s a

vontade humana justifica a existncia da sociedade.

Entendemos que a sociedade fruto da prpria natureza humana, quer dizer,

resultado de uma necessidade natural do homem, sem excluir a participao da

conscincia e da vontade humana.

H, portanto:

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Um impulso associativo natural - Que se evidencia pela necessidade, tanto de ordem

material como espiritual, de convivncia.

Fora da sociedade, o homem no poderia jamais realizar os fins de sua existncia,

desenvolver suas faculdades e potencialidades. Mesmo provido de todos os bens

materiais suficientes sua sobrevivncia, o ser humano continua necessitando do

convvio com seus semelhantes.

Como lembra PAULO NADER, a sua prpria constituio fsica revela que o homem foi

programado para conviver e se completar com outro ser de sua espcie.

O homem, assim, radicalmente insuficiente, se abre vida comunitria.

Consequentemente, a raiz do fenmeno da convivncia est na prpria natureza

humana.

A participao da vontade humana

Contudo, esse impulso associativo natural no elimina a participao da vontade

humana.

Consciente de que necessita da vida social, o homem a deseja e procura favorec-la,

aperfeio-la.

Os irracionais, ao contrrio, se agrupam por mero instinto e, em consequncia, de

maneira sempre uniforme, no havendo aperfeioamento.

Em concluso, podemos dizer que a sociedade produto da conjugao de um

impulso associativo natural e da cooperao da vontade humana.

2. Sociedade, Interao Social e Controle Social

2.1- Conceito de Sociedade

O conceito de sociedade apresenta controvrsias, devido ao seu carter amplo.

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De fato o termo tomado em vrios sentidos: no de nao, de frao social de elite

(high society), de grupo social etc.

Hoje frequente os socilogos empregarem o termo sociedade como sinnimo de

grupo social significando:

Qualquer agrupamento de pessoas em processo de interao

2.2- Caracterstica. - Trs so as caractersticas de qualquer sociedade:

multiplicidade de indivduos, a interao e a previso de comportamentos.

a) Multiplicidade de indivduos. As realidades que consideramos com a denominao

genrica de sociedade, apresentam como pressuposto primeiro a multiplicidade de

indivduos; trata-se de um conjunto ou agrupamento de indivduos.

b) Interao. No basta, porm, para a existncia de uma sociedade, que indivduos,

em nmero maior ou menor, se unam. indispensvel, que entre eles haja interaes,

ou seja, que os indivduos desenvolvam aes recprocas, de forma que ao de uns

correspondam aes correlatas de outros, dentro de uma estrutura bem definida. Da a

conceituao bem precisa, de PIAGET, de que a sociedade se define como a

multiplicidade de interaes de indivduos humanos.

c) Previso de comportamento. A interao, por seu turno, pressupe uma previso

de comportamento, ou de reaes ao comportamento de outros. Na verdade, cada um

atua na expectativa de que os demais indivduos correspondero s atitudes que

assumimos dentro de um quadro de significaes bem definidas. Cada um age

orientando-se pelo provvel comportamento do outro e tambm pela interpretao que

faz das expectativas do outro com relao a seu comportamento.

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2.3 - Formas de Interao Social.

A interao compe o tecido fundamental da sociedade e se apresenta sob as formas

de:

COOPERAO, COMPETIO E CONFLITO, encontrando no Direito, como

veremos, a sua garantia.

COOPERAO - na cooperao, as pessoas esto movidas por um mesmo objetivo e

valor e por isso conjugam o seu esforo.

COMPETIO - na competio h uma disputa, uma concorrncia, em que as partes

procuram obter o que almejam uma visando excluso da outra.

CONFLITO - O conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em

jogo no logram uma soluo pelo dilogo e as partes recorrem agresso, moral ou

fsica, ou buscam a, mediao da justia. Em relao aos conflitos eles so fenmenos

naturais a qualquer sociedade; e quanto mais esta se desenvolve, mais se sujeita a

novas formas de conflito, tornando-se a convivncia, se no o maior, certamente um

dos seus maiores desafios.

2.4 - Instrumentos de Controle Social.

Nenhuma sociedade poderia subsistir se omitisse diante do choque de foras sociais

e do conflito de interesses que se verificam constantemente no seu interior.

No haveria vida coletiva se permitisse que cada indivduo procedesse de acordo com

seus impulsos e desejos pessoais, sem respeitar os interesses dos demais.

Esse processo de regulamentao da conduta em sociedade recebeu o nome do

controle social

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J instrumentos de controle social so os meios de que se serve a sociedade para

regular a conduta de seus membros nas relaes com os demais, so: a Religio, a

Moral, as Regras de Trato Social e o Direito.

3. Sociedade e Direito

O Direito, como instrumento de controle social, tem sua faixa e maneira prpria de

operar, manifestando-se como um corolrio (consequncia) inafastvel da sociedade.

3.1 - O Direito como Instrumento de Controle Social. -

de se ressaltar, de incio, como j vimos, que o Direito no o nico responsvel pela

harmonia da vida em sociedade, uma vez que a Religio, a Moral, as Regras de Trato

Social igualmente contribuem para o sucesso das relaes sociais. Se devemos dizer

que o Direito no o valor nico, nem o mais alto, ele , contudo, a garantia precpua

da vida em sociedade.

a) Se h outros instrumentos de controle social, cada um o em sua faixa prpria. A

do Direito regrar a conduta social, com vistas ordem e justia, e somente os

fatos sociais mais importantes para o convvio social que so juridicamente

disciplinadas.

O Direito, portanto:

No visa ao aperfeioamento interior do homem; esta meta pertence Moral.

No pretende preparar o ser humano para uma vida supra terrena, ligada a Deus,

finalidade buscada pela Religio.

Nem se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de

etiqueta, campo especfico das Regras de Trato Social, que procuram aprimorar o

nvel das relaes sociais.

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b) O fato que o Direito, dentro da faixa que lhe prpria, provoca, pela preciso de

suas regras e sanes, um grau de certeza e segurana no comportamento humano,

que no pode ser alcanado atravs dos outros tipos de controle social.

Podemos afirmar que o Direito, ao separar o lcito do ilcito, segundo valores da

convivncia que a prpria sociedade elege, toma possvel o nexo de cooperao e

disciplina a competio, estabelecendo as limitaes necessrias ao equilbrio e a

justia nas relaes sociais.

Em relao ao conflito, a ao do Direito se opera em duplo sentido:

1) Age preventivamente, ao evitar desinteligncia quanto aos direitos que cada parte

julga ser portadora, definindo-os com clareza em suas normas;

2) Diante do conflito concreto, o Direito apresenta soluo de acordo com a natureza

do caso, seja para definir o titular do direito, determinar a restaurao da situao

anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos.

O Direito procura, assim, responder s necessidades de ordem e justia da

convivncia em sociedade.

3.2 - Sociedade e Direito se coexigem.

- Do exposto, podemos concluir que h uma mtua dependncia entre Direito e a

Sociedade.

a) No pode haver Sociedade sem Direito.

Isso porque nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de

direo. A vida em comum, sem uma delimitao precisa da esfera de atuao de

cada indivduo, de modo que a liberdade de um v at onde comea o direito do outro,

inteiramente inconcebvel.

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O fato inegvel que as relaes entre os homens no se do sem o concomitante

aparecimento de normas de organizao da conduta social. Se a convivncia exige

ser ordenada, o Direito, mais do que qualquer outro tipo de controle social,

corresponde a essa exigncia essencial da sociedade.

Em suma, assim corno no se concebe o homem fora da sociedade, igualmente no se

concebe o indivduo convivendo com os demais sem o Direito

Da o aforismo: UBI SOCIETAS, IBI JUS (onde a Sociedade, a o Direito).

b) No h Direito sem Sociedade.

O Direito no tem existncia em si mesmo; ele existe na sociedade e em funo da

sociedade.

Por isso inconcebvel fora do ambiente social. Ele essencial sociedade, mas no

prescinde da sociedade.

Se isolarmos um indivduo numa ilha deserta, a ele no importaro regras de conduta.

Da a validade tambm da recproca da referida frmula latina: UBI JUS, IBI

SOCIETAS (onde o Direito, a a Sociedade).

4. Concluso

Do exame feito da dimenso sociolgica do Direito, na investigao do fenmeno

jurdico, podemos tirar duas concluses:

4.1 - Silogismo da Sociabilidade.

Homem, sociedade e direito esto intimamente ligados, e os elos que os vinculam esto

expressos no seguinte silogismo da sociabilidade:

Ubi homo, ibi societas (onde o homem, ai a sociedade);

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Ubi societas, ibi jus (onde a sociedade, a o Direito);

Ubi homo, ibi jus (logo, onde o homem, a o Direito).

4.2 - O Direito como Realizao da Convivncia Ordenada.

Se, como visto, a necessidade de uma convivncia ordenada ou regrada se impe

como condio para a subsistncia da sociedade, e se o Direito corresponde a essa

exigncia ordenando as relaes sociais atravs de regras obrigatrias de

comportamento e de organizao, podemos, a exemplo de MIGUEL REALE, comear a

defini-lo como sendo:

A ORDENAO DAS RELAES DE CONVIVNCIA.

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Texto de Apoio 02 - O Mundo do Direito

Vimos como na sociedade, no fora dela, que o homem encontra o seu habitat

natural. E por isso ele a transforma e aperfeioa, mas como h necessidades suas que

no so supridas diretamente pela natureza, o homem v-se obrigado a desenvolver

esforos no sentido de gerar os recursos indispensveis e consciente de suas

carncias.

Portanto ele desenvolve atividades no sentido de adaptar a natureza, o mundo exterior,

s suas necessidades biopsicossociais.

Em consequncia desse seu esforo e imaginao, surge, ao lado do mundo da

natureza, o chamado mundo da cultura, constituindo dois mundos complementares.

Em que parte do universo se localiza o Direito?

1. Natureza e Cultura

1.1 - Conceitos.

a) A NATUREZA designa a totalidade das coisas, assim como originariamente so,

sem transformaes operadas pelo homem.

Compreende tudo o que existe antes que o homem faa alguma coisa (GUARDINI);

as coisas que se encontram, por assim dizer, em estado bruto, ou cujo nascimento no

requer nenhuma participao de nossa inteligncia ou de nossa vontade (M. REALE).

b) O mundo da CULTURA, por sua vez, o mundo das realizaes humanas, da

interferncia criadora do homem, adaptando a natureza a seus fins, satisfao de

suas necessidades vitais, impelido pela exigncia de perfeio.

Donde as definies de cultura:

a soma das criaes humanas (FRANZ BOAS);

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aquilo que o homem, por sua interveno planejadora e plasmadora (modeladora)

desenvolve partindo de si e das coisas e onde se realiza como ser histrico, lutando por

seu constante e superior desenvolvimento (LOTZ);

o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constri

sobre a base da natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si mesmo

(M. REALE).

Em suma, a natureza o dado originrio que foi posto disposio do homem; a

cultura tudo aquilo que o homem extrai desse dado original mediante a sua

iniciativa (B. MONDIN).

1.2 - Consideraes sobre a cultura.

a) No devemos confundir o sentido dado aqui palavra cultura com a acepo

comum do termo. No sentido comum, cultura o aprimoramento do esprito em razo

dos conhecimentos adquiridos (sentido subjetivo).

Aqui se cuida do conceito de cultura considerada do ponto de vista objetivo: ou seja,

so os frutos adquiridos pelo homem mediante o exerccio das suas faculdades sejam

espirituais ou orgnicas (MATHIEU);

So, pois, os objetos, as obras e servios, as atividades espirituais e as formas de

comportamento que o homem veio, atravs da histria, formando e aperfeioando.

A cadeira, o metro, uma cano, as crenas, os cdigos, as cincias, a prpria

sociedade, enquanto criaes do homem so objetos culturais.

Embora seja prprio da natureza humana os homens viverem uns ao lado dos outros, a

sociedade em que vivemos realidade cultural e no mero fato natural, uma vez que o

homem a transforma e aperfeioa.

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A sociedade das abelhas e dos castores, como lembra M. REALE pode ser vista como

um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje, como viveram no

passado e ho de viver no futuro.

b) Esta criao, contudo, no precisa ser necessariamente uma criao da matria do

objeto cultural.

Tudo aquilo que o homem integra na sua atividade valorativa vira objeto cultural, quer

esta atividade transforme ou no, fisicamente, a matria.

Assim, por exemplo: um rio constitudo como limite entre dois pases , enquanto limite

um objeto cultural que delimita o campo de aplicao de duas ordens jurdicas; uma

rvore, sagrada para uma comunidade indgena, um objeto cultural, pois expressa

um sentido que deve ser compreendido.

c) A cultura um contnuo e transmissvel.

O homem o nico animal que, recebendo a cultura de uma gerao anterior, melhora,

aperfeioa, torna-a adequada e transmite a seus descendentes. Se a vida em grupo

no a marca precpua da humanidade, uma vez que outros seres vivos tambm

formam agrupamentos, a cultura a marca da racionalidade na natureza (CELSO

PINHEIRO DE CASTRO).

E desaparecido o homem, extingue-se a cultura, por ser esta a presena do homem no

universo da natureza (M. REALE).

1.3 - Relaes entre Natureza e Cultura.

a) Em primeiro deve-se afastar a ideia de que so dois mundos que se repelem e se

excluem. Na realidade, so dois mundos que se completam: a cultura pressupe a

natureza, com apoio na qual ela surge e se desenvolve; portanto a natureza base

da cultura.

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b) Em segundo, o homem, embora inserido na natureza em sua existncia, ele a

transcende.

O homem caracteriza-se por uma dupla capacidade de destacar-se da natureza: o

nico que conhece esse universo que o absorve e o nico que o transforma, ainda que

seja o menos aguerrido e o menos poderoso de todos os grandes seres animados.

c) No passado, as relaes entre natureza e cultura foram interpretadas de maneiras

diversas, ou fixando-se o centro na natureza (mundo clssico, medieval, renascentista

e romntico), ou no homem (mundo do racionalismo ou do idealismo).

Hoje, prevalece a tese dialgica: as relaes entre cultura e natureza so interpretadas

como uma espcie de dilogo, que comporta um recproco dar e receber; por meio da

cultura o homem humaniza a natureza e vice-versa, mediante os seus recursos, o

mundo naturaliza o homem.

2. Caractersticas da Cultura.

2.1 - Idia de Fim e Valor.

A principal caracterstica da cultura a idia de fim e valor, que ela implica e que a

distingue da natureza. O que fim? O que valor?

a) Fim: aquilo pelo qual se faz uma coisa. Segundo a filosofia escolstica, todos que

agem, agem por causa de um fim.

Doutro lado, o fim e o bem coincidem, pois o agente no agiria se no fosse movido

pela atrao de um bem que trata de conseguir com o fim.

b) Valor: Os valores no so produtos de nossa subjetividade (subjetivismo axiolgico),

mas de uma realidade objetiva que encontramos fora de ns.

So qualidades objetivas de um ser.

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Qualidades que significam uma perfeio e assim nos atraem.

Com isso, o valor no repousa sobre qualquer classe de objetos, mas sobre as

realidades que tm o carter de bens; assim, o valor, tomado concretamente como a

coisa afetada de valor, sinnimo de bem.

Contudo, para que os valores aconteam, necessrio admitir a sua captao por parte

do homem.

Os valores no se vem, como as cores, nem sequer se entendem, como os nmeros

e os conceitos..

A beleza de uma esttua, a justia de um ato, a graa de um perfil feminino, no so

coisas que se posam entender ou no entender. S resta senti-las, ou melhor, estim-

las ou desestim-las. Apenas nesse sentido, pode-se falar de certa subjetividade no

valor.

Valor, portanto, a qualidade objetiva de um ser que, por significar uma perfeio,

provoca a atrao dos sentimentos subordinados vontade.

Podemos concluir que, se o valor um bem e o bem coincide com o fim, o fim

sinnimo de valor.

E de fato, algo fim porque considerado valioso; e, por ser valioso, se apresenta

como meta a ser alcanada.

A teoria dos fins, chamamos de teleologia (do grego telos = fim, finalidade e logos

= teoria, cincia).

A teoria dos valores, de axiologia (grego aksin = digno, aprecivel).

c) Cultura igual a mundo de fins valiosos

A vida humana sempre uma realizao de fins, uma constante tomada de posio

seguindo valores; embora possamos no ter plena conscincia disso, o fato que, a

todo instante, estamos optando entre dois ou mais valores.

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da essncia do ser humano conhecer e querer, tanto quanto valorar.

Pois bem, sendo a cultura emanao do agir humano, ela visa a fins tidos como

valiosos. Ela existe exatamente porque o homem, em busca da realizao de fins que

lhe so prprios e intudos como valiosos, altera aquilo que lhe dado pela natureza.

Toda cultura uma objetivao ou projeo histrica de valores reconhecidos e

queridos como fins (MIGUEL REALE).

Trata-se, pois, de um mundo de fins valiosos, enquanto a natureza cega para os

valores.

2.2 - Explicao e Compreenso.

Outra caracterstica na cultura est na afirmao de DILTHEY: a natureza se explica

e a cultura se compreende.

a) A natureza se explica: Explicamos um fenmeno quando indagamos de suas

causas e variaes funcionais, procurando reproduzi-lo tal como ele de fato.

b) A cultura se compreende: Compreendemos algo quando apreendemos o seu

sentido e significado, apreciando-o sob prisma de valor. Por isso, em ltima anlise,

compreender valorar.

Assim, no temos a compreenso duma esttua, quando apenas sabemos suas

causas material e eficiente, ou seja, do que feita ou por quem foi feita; para

compreend-la, precisamos alcanar o seu sentido, o seu significado, que a

expresso de um ou mais valores.

Aqui tambm a compreenso pressupe a explicao, como a cultura pressupe a

natureza; elas se implicam.

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2.3 - Juzos de Realidade e Juzos de Valor.

O juzo o ato pelo qual o intelecto afirma ou nega alguma coisa de outra.

Em todo juzo, portanto, h sempre um sujeito (o ser de que se afirma ou nega algo),

um predicado (o que se afirma ou nega do sujeito) e uma afirmao ou negao

expresso por um verbo, chamado cpula (elo), pois liga ou desliga os dois termos.

Contudo, a ligao entre o sujeito e o predicado pode ser de duas espcies:

Simplesmente indicativa, atravs do verbo copulativo ser (a terra redonda),

juzo de realidade;

Ou imperativa, atravs do verbo deve ser (a vida deve; ser respeitada) juzo de

valor.

a) Juzos de Realidade:

So prprios do mundo da natureza.

Neles nos limitamos a constatar a existncia do fenmeno, sem possibilidade de

opo ou preferncia; vemos as coisas enquanto elas so.

Indicando a relao causal entre o Sujeito e o Predicado, o juzo de realidade explica

o fenmeno em suas causas e consequncias.

b) Juzos de Valor:

So prprios do mundo da cultura. Por eles, vemos as coisas enquanto valem e,

porque valem, devem ser (MIGUEL REALE).

Expressam, pois, um dever, porque se reconheceu antes a existncia de um valor.

A ligao entre o Sujeito e o Predicado, no juzo de valor, resulta de uma apreciao

subjetiva, ou seja, h uma tomada de posio em referncia ao objeto ou fato,

reconhecendo nele um valor ou um desvalor e, em consequncia, aceitando-o ou

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rejeitando-o, aprovando-o ou o reprovando. O valor ou o desvalor se tornam a razo

determinante de que algo deve ser feito ou omitido.

3. Mundo tico.

Os juzos de valor podem assumir duas feies distintas.

3.1 - Numa, o dever ser decorrente no atinge o plano normativo, ou seja, no

culmina em normas de conduta obrigatria.

Os valores so meios ou formas de compreenso que terminam apenas em

generalizaes tericas, na determinao de leis gerais de tendncia ou em

esquemas ideais de ao. o que acontece na Sociologia, na economia ou na

Histria.

3.2 - Noutra, os valores so, alm disso, motivo e razo de conduta obrigatria.

H um carter de obrigatoriedade conferido ao valor que se quer preservar ou

efetivar, e por isso, da tomada de posio axiolgica, resulta a normatividade, ou

seja, pautas obrigatrias de comportamento.

Estamos, agora, no campo da TICA.

Desse modo, no continente da Cultura h uma regio onde a tomada de posio

axiolgica perante a realidade implica o reconhecimento da obrigatoriedade de

um comportamento: o mundo tico, mundo dos comportamentos no s valiosos,

mas obrigatrios.

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4. O Direito como realidade Cultural-tica.

4.1 - J podemos concluir que o Direito no pertence ao mundo da natureza

fsica, embora nele esteja inserido. realidade humana, cultural, pertencente ao

mundo da cultura; objeto criado pelo homem e dotado de um sentido de contedo

valorativo.

Contudo, se o Direito criado pela sociedade para reger a vida social, a natureza

humana fonte dos grandes princpios do Direito Natural, deve orient-la nesse

trabalho.

O Direito um fenmeno histrico-cultural, mas no se acha inteiramente condicionado

pela Histria; nem tudo so histrico e contingente no Direito, pois possui um ncleo

resistente, uma constante axiolgica, invarivel no curso da histria (MIGUEL REALE).

4.2 Pela realidade cultural, o Direito se situa no plano da tica, uma vez que no se

limita a descrever um fato tal como ele , mas baseando-se naquilo que ,

determina que algo deve ser, porque se reconheceu a presena de um valor. E o faz,

com a previso de diversas consequncias, caso se verifique a obedincia ou no ao

que determina.

Assim que o Direito, por exemplo, para estabelecer a maioridade das pessoas, a sua

interdio, a idade para o casamento, ele o faz baseado na realidade com elementos

buscados na biologia, visando ao bem da pessoa e da sociedade.

21

Texto de Apoio 03 - Leis Fsicas, Culturais e ticas

1. Leis Fsicas

A afirmao feita de que a cultura implica a ideia de fim e valor, d-nos o critrio

distintivo, no s entre as duas esferas de realidades analisadas (natureza e cultura),

mas tambm entre as leis que as regem, inclusive no plano tico: leis fsicas,

culturais e ticas, como vero.

A lei fsica que rege o mundo da natureza, a rigor, no uma lei. A palavra lei

empregada aqui em sentido imprprio, pois haveria lei, propriamente dita, onde h

razo e liberdade (JOLIVET).

Aristteles nunca pensou em leis que no fossem leis do comportamento humano.

Foi LUCRCIO quem falou em Leges Naturae, Leis da Natureza (60 a. C.).

As leis fsicas so, antes, enunciados fsicos.

Quais so as caractersticas das leis fsicas?

1.1 - Determinismo rigoroso.

O mundo da natureza regido pelo princpio da causalidade:

Os fatos se sucedem, de forma rigorosa, uns aos outros, numa relao de causa e

efeito; havendo uma causa, haver necessariamente um determinado efeito.

H, pois, uma sucesso infalvel e previsvel entre causa e efeito nos fenmenos

naturais.

Juntem-se, por exemplo, dois tomos de hidrognio e um de oxignio que se obtm

fatalmente uma molcula de gua.

Por consequncia, as leis da natureza vinculam dois fatos numa relao causal.

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Quando se diz que um metal se dilata ao ser aquecido, estamos vinculando o fato de

aquecer um metal com o fato de sua dilatao causal porque consideramos o

aquecimento do metal como causa do efeito de se dilatar.

1.2 - Leis descritivas.

A relao causal conhecida atravs da explicao ou descrio.

Explicar analisar a relao causa-efeito;

determinar quais foram as causas de determinados efeitos, ou preanunciar quais

sero os efeitos de certas causas.

As leis fsicas, enunciando juzos de realidade, so leis meramente explicativas ou

descritivas: apenas descrevem como os fatos ocorrem; dizem o que ; so uma

explicao sinttica e neutra do fato em todos os seus aspectos; em suma, um

retrato do fato observado.

Na realidade, no teria sentido conceber uma lei fsica impondo formas de

comportamento aos tomos e rbitas aos astros, por exemplo; quer se determine, ou

no, as foras naturais atuariam normalmente.

1.3 - Subordinao ao fato.

Sendo a lei fsica uma expresso neutra do fato, qualquer lei, por mais precisa que

parea, cede diante de qualquer fato que venha contrariar o seu enunciado.

No mundo fsico, entre a lei e o fato, prevalece o fato, ainda que seja um s fato

observado; modifica-se a teoria, altera-se a lei. Trata-se, pois, de lei subordinada ao

fato.

23

No mundo das leis fsicas, a passagem do fato para a lei direta, sem intermedirios

estimativos, uma vez que no so seno explicaes objetivas do fato.

2. Leis Culturais

2.1 - Natureza compreensiva.

No mundo da cultura, porm, na passagem do fato para a lei necessrio a

interferncia de outro elemento, que o valor, marcando a tomada de posio

estimativa do homem perante o fato.

Por isso, ao contrrio das leis fsicas que so cegas para os valores, as leis culturais se

caracterizam por se referirem a valores, ou mais especificamente, por adequarem

meios a fins intudos como valiosos.

Da sua natureza axiolgica (valorativa) ou teleologia (finalstica).

So, em suma, leis compreensivas, envolvendo juzos de valor.

2.2 - Espcies de leis culturais.

Dependendo do fato de o dever ser decorrente do juzo de valor atingir ou no o

plano normativo, a lei cultural ser puramente compreensiva ou compreensivo-

normativa.

a) Leis puramente compreensivas (ou explicativo-compreensivas):

So as leis culturais que, com base nos fatos observados, formulam apreciaes de

natureza valorativa sobre os mesmos, mas estes juzos de valor no implicam o

reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, no envolvem o

momento da normatividade.

24

Tais leis ultrapassam o plano da mera explicao causal, porque so compreensivas,

mas no atingem o plano normativo. Encontrando oposio por parte dos fatos, podem

ser corrigidas. Exemplo: Leis SOCIOLGICAS, HISTRICAS e ECONMICAS.

De fato, o historiador, o socilogo e o economista, se no se limitam a retratar os fatos

observados, tambm no tm o propsito deliberado de disciplinar forma de conduta

obrigatria, muito embora suas concluses possam e devam influir por ocasio da

regulamentao daquelas. Portanto, no elaboram normas ou regras para o

comportamento coletivo, mas, leis gerais de tendncia ou esquemas ideais.

b) Leis compreensivo-normativas:

So as leis culturais que no envolvem apenas um juzo de valor sobre os

comportamentos humanos, mas implicam tambm o reconhecimento da sua

obrigatoriedade; culminam na escolha de uma conduta considerada obrigatria numa

coletividade (juzo de valor + obrigatoriedade de um comportamento).

Da tomada de posio axiolgica resulta, assim, a normatividade. So as Leis

TICAS ou, mais propriamente, NORMAS TICAS.

3. Normas ticas

3.1 - Conceito.

Se a tica, a cincia normativa dos comportamentos humanos, as normas ticas

so aquelas que prescrevem como deve o homem agir.

3.2 - Natureza.

a) Imperatividade

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A norma tica enuncia algo que deve ser, ou seja, no descreve, nem indica, nem

aconselha; antes, determina, manda.

Isso significa a imperatividade da via escolhida, da direo a ser seguida, que vem a

ser caracterstica essencial das normas ticas

b) Possibilidade de violao

Contudo, a imperatividade de uma norma tica, ou o seu dever ser, no exclui, mas

antes pressupe a liberdade daqueles a quem ela se destina. Toda norma

formulada no pressuposto essencial da liberdade que tem o seu destinatrio de

obedecer ou no aos seus ditames.

Por isso, a norma tica enuncia algo que deve ser, e no algo que necessariamente

tenha que ser, uma vez que se trata de um dever suscetvel de no ser cumprido.

Igualmente por isso, a toda norma tica se liga uma sano, isto , uma forma de

garantir-se a conduta que declarada permitida, determinada ou proibida.

Essa necessidade de ser prevista uma sano, para assegurar a consecuo do fim

visado, revela-nos que a norma tica se caracteriza tambm pela possibilidade de sua

violao.

c) Impe-se ao fato contrrio

A violao, porm, da norma tica no atinge a sua validade; embora transgredida e

porque transgredida, continua vlida, fixando a responsabilidade do transgressor.

Como disse ROSMINI, a norma tica brilha com esplendor maior no instante mesmo

em que violada.

Consequentemente, ela se impe ao fato isolado que conflitar com ela; se sobrepe ao

comportamento contrrio.

26

3.3 - Espcies de normas ticas.

A experincia da vida diria revela que vivemos cercados destas normas ticas, de

preceitos determinando, ora que devemos adotar certas formas de comportamento, ora

que no devemos proceder de certa maneira. Verificamos tambm que so

diferenciadas entre si:

a) Algumas tm caractersticas puramente religiosas; so fundadas na f; buscam

orientar o homem na conquista da felicidade eterna;

b) Outras tm feio moral, fundadas no foro ntimo de cada um e visando ao bem da

pessoa;

c) Outras se revelam como preceitos de etiquetas sociais, visando tornar o ambiente

social mais ameno; seu valor consiste no aprimoramento do nvel das relaes sociais;

d) E outras, enfim, so jurdicas, constituindo o campo do Direito; buscam assegurar

a ordem atravs da justia.

Todas se destinam a criar condies para a realizao de uma ordem, de uma

convivncia ordenada entre ns, cada qual com sua peculiaridade.

4. Normas Tcnicas

A atividade humana, alm de subordinar-se s leis da natureza e conduzir-se conforme

as normas ticas tem necessidade de se orientar tambm pelas chamadas normas

tcnicas.

A diferena entre elas e as normas ticas est, em que estas determinam o agir social

e a sua vivncia j constitui um fim; enquanto as normas tcnicas indicam frmulas do

fazer e so apenas meios que iro capacitar o homem a atingir certos resultados.

Ou, aquela norma cujo cumprimento est condicionado realizao de determinado

fim.

27

Assim, por exemplo, se algum deseja locomover-se, de um ponto a outro, por um

caminho mais curto, ter que optar por uma linha reta, sem cuja escolha o trajeto no

ser encurtado.

As normas tcnicas, portanto, embora no constituam deveres, elas podem se impor

queles que desejam obter determinados resultados.

De outro lado, elas so neutras em relao aos valores, uma vez que tanto podem ser

empregadas para o bem quanto para o mal.

5. Normas Jurdicas

A norma jurdica, como se v do esquema abaixo , uma espcie de norma tica,

assim como esta e uma espcie de lei cultural.

Fsica ou natural (plano explicativo)

Leis

Cultural Sociolgica, histrica, econmica

(plano compreensivo) Normas ticas religiosa

(plano normativo) Trato social

De moral

Jurdica

Como espcie de Norma tica ela se reveste de todas as caractersticas que so

comuns e j examinadas; contudo, a norma jurdica tem suas notas especficas, que a

distinguem das demais, como veremos na prxima aula.

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Texto de Apoio 04 - Notas distintivas do direito

Situado o Direito no mundo tico, a pergunta que agora se levanta a seguinte: o que

distingue o Direito dos demais instrumentos de controle social? Quais as suas notas

especficas?

1. Imperatividade

a) O Direito essencialmente imperativo, porque sua norma traduz um comando, uma

ordem, uma imposio para se fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A regra de direito

cria, pois, uma obrigao jurdica, um dever jurdico, cuja observncia urgida pela

sociedade. No se trata, portanto, de mera descrio ou mero aconselhamento.

b) Existem juristas que negam ser a imperatividade um dos elementos caractersticos

do Direito. Este teria apenas um carter indicativo, ou seja, o Direito no estabelece

aquilo que deve ser obedecido, mas apenas traa determinados rumos que podero ser

seguidos ou no (Hans Kelsen, Duguit).

A fragilidade de tal colocao no imperativista fica evidente face sano de que o

Direito dotado. Se a obrigatoriedade do Direito no implicasse um comando dirigido

vontade, obrigando o indivduo a se comportar duma determinada maneira, por que

ligar norma jurdica uma consequncia na maior parte das vezes penal, e visando

precisamente garantir seu cumprimento? Se tivesse a norma jurdica carter

meramente indicativo, toda sano penal seria um abuso e uma violncia.

c) Quanto natureza da imperatividade do Direito, ela no deve ser, maneira

tradicional, interpretada como expresso da vontade de um Chefe ou do Estado, como

ordem do soberano aos sditos. No se trata, pois, duma imperatividade da norma

jurdica como simples decorrncia da fora da autoridade. Na lio de MIGUEL REALE,

ela deve, antes, ser vista corno expresso axiolgica do querer social. Com outras

palavras, toda norma jurdica obriga porque contm preceito capaz de realizar um valor,

porque sempre consagra a escolha de um valor que se julga necessrio preservar.

29

Consequentemente o valor objetivado pela norma jurdica que d a razo ltima da

sua obrigatoriedade (imperatividade em termos axiolgicos).

d) Saliente-se, por fim, que se a imperatividade caracterstica essencial, no

especfica do Direito. De fato, como vimos, ele a divide com todas as normas ticas,

especialmente com a norma moral.

2. Heteronomia

A expresso devida a Kant, que por primeiro afirmou ser o Direito heternomo, e a

Moral autnoma.

O que significa a heteronomia do Direito?

a) prprio de o Direito ser lhe indiferente adeso interior dos sujeitos ao contedo

das suas normas.

Posto sempre por terceiros, o direito quer ser cumprido, com a vontade, sem a vontade

ou at mesmo contra a vontade do obrigado.

De fato, as normas de direito podem coincidir ou no com as convices que temos

sobre o assunto, mas somos obrigados a obedec-las, devemos agir de conformidade

com seus mandamentos.

E para o Direito basta adequao exterior do nosso ato sua regra, sem a adeso

interna. Nem todos, por exemplo, pagam o imposto de renda de boa vontade; no

entanto, o Direito no exige que, ao pag-lo, se faa com um sorriso nos lbios; a ele

basta que o pagamento seja feito como ordenado; na poca prevista, de acordo com a

alquota estabelecida etc.

b) H que se ressaltar, no entanto, que a heteronomia deve ser concebida como o

mnimo exigvel pelo Direito. De fato, pode haver, e frequentemente h o Direito com

autonomia, ou seja, o cumprimento da regra jurdica com plena correspondncia entre

o contedo da norma e a vontade do obrigado (do grego autos = prprio, e nomos =

30

lei). Assim, no devemos entender que o Direito sempre e necessariamente seja

heternomo; uma simples possibilidade.

c) Prprio do Direito, a heteronomia, contudo no lhe especfica, visto que ele a divide

com as normas de trato social. Especfico do Direito o seu carter bilateral-

atributivo, em virtude do qual ele tambm coercvel.

3. Coercibilidade

O Direito coercvel, ou seja, goza da possibilidade de invocar o uso da fora para se

valer, se necessrio.

3.1- Compatibilidade da Fora com o Direito. O Direito, diferena das demais

normas ticas, aparece aparelhado com a fora para se fazer cumprir, impondo-se se

necessrio. Caso no observarmos voluntariamente o que ele determina, corremos o

risco de sermos compelidos, forados, pelos agentes do Estado, a cumprir o que

determinado por suas regras.

H, pois, um elemento distintivo do Direito: a fora organizada em defesa do seu

cumprimento.

Sustentar o contrrio, que o Direito nada tem a ver com a fora, havendo em relao a

ele a mesma incompatibilidade que h, por exemplo, com a Moral, idealizar o mundo

jurdico, perdendo de vista a realidade, o que efetivamente acontece na sociedade.

3.2- Coercibilidade.

a) O Direito a ordenao coercvel da conduta humana. Assim, o Direito goza da

possibilidade de se invocar o uso da fora para a execuo da norma jurdica, se

necessrio.

31

A fora passa a ser um meio a que o Direito recorre para se fazer valer, quando se

revelam insuficientes os motivos que, comumente, levam os interessados a cumpri-la.

Quando efetivamente se recorre fora fsica, temos a coao. A coao, portanto,

somente se manifesta na hiptese do no cumprimento das normas jurdicas.

Seja como exemplo, a ao de despejo por falta de pagamento. Enquanto h o

pagamento, a fora est em potncia, h a possibilidade de se recorrer a ela, se

necessrio, sendo essa formalidade de fora essencial ao Direito; quando se deixa de

pagar o aluguel, h a execuo compulsria, podendo chegar ao despejo.

b) A coercibilidade do Direito possvel por causa da sua heteronomia. No exigindo a

adeso interna do obrigado, para se ver cumprimento, o Direito pode obrigar recorrendo

fora quando h discordncia, voluntria ou no, entre conduta externa e o previsto

na norma jurdica.

De outro lado, se a coero pode exercer certa presso sobre a vontade, levando-a a

respeitar a norma, esta presso psicolgica no se confunde com a coao, de que o

direito est dotado. Na hiptese da coao, a norma foi desrespeitada e o Direito

efetivamente se serve da fora, seja para a realizao do que foi ordenado (por

exemplo, se o devedor no pagou a dvida, o pagamento ser feito fora por

execuo judicial), seja para reparao do seu no cumprimento (punio, indenizao

dos prejuzos ou anulao do ato violador).

4. Bilateralidade Atributiva

4.1 - Noo.

Segundo MIGUEL REALE, a quem se deve o mrito de ter enriquecido a teoria com

desenvolvimento prprio, h bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se

relacionam, segundo uma proporo objetiva, que as autoriza a pretender, exigir ou a

fazer, garantidamente, algo.

O conceito desdobra-se, portanto, em quatro elementos:

32

1) Relao intersubjetiva

Bilateralidade

2) Proporo objetiva

3) Exigibilidade

Atributividade

4) Garantia

1- Relao intersubjetiva

A relao jurdica sempre intersubjetiva, ou seja, uma relao que une duas ou

mais pessoas. De fato, do Direito s podemos falar onde e quando se formam relaes

entre os homens, envolvendo dois ou mais sujeitos.

a bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade ou alteridade (a presena

do outro = alter).

Assim, em Direito sempre se pensa e se fala em termos de contato com os outros.

Ficam, destarte, eliminados da relao jurdica todos aqueles atos que se refere s ao

prprio sujeito operante. A pura interioridade no representa relevncia jurdica; a

atividade meramente interna no tem importncia social, e assim se apresenta estranha

ao mundo do Direito. Porm excluir a pura.

2- Proporo objetiva

A relao entre os sujeitos deve ser objetiva, isto , nenhuma das partes deve ficar

merc da outra; como lembra Reale, no essencial que a proporo objetiva siga o

modelo da reciprocidade prpria das relaes contratuais; basta que a relao se

estruture segundo uma proporo que exclua o arbtrio, que no direito. a

bilateralidade em sentido axiolgico.

33

3- Exigibilidade

Da proporo estabelecida deve resultar a atribuio de pretender, exigir ou fazer

alguma coisa. De fato, a anlise mais superficial demonstra que e toda idia de

juridicidade est imanente uma noo de exigir. A relao que se diz jurdica diz mais

do que relao social, exatamente porque dela resulta um ter que fazer ou um ter que

aceitar inexorvel. Ningum conceitua como Direito a resultante de mera convenincia,

ou de simples conselho.

Quando, por exemplo, algum me pede urna esmola, h um nexo de possvel

solidariedade humana, de caridade. Quando, porm tomo um txi, temos um nexo de

crdito por efeito da prestao de um servio. No primeiro caso, no h lao de

exigibilidade, o que no acontece no segundo, pois o motorista pode exigir o

pagamento da corrida.

4- Garantia.

Da relao jurdica resulta a atribuio garantida de uma pretenso ou ao. Trata-se

de um exigir garantido. E precisamente em vista desta exigibilidade garantida, que o

Direito goza da coercibilidade: da possibilidade de recurso fora que emana da

soberania do Estado, capaz de impor respeito a uma norma jurdica. Garante o

exigir, porque coercvel. Em suma, da atributividade decorre a exigibilidade e dessa a

coercibilidade!

O Direito coercvel, porque exigvel, e exigvel porque bilateral atributivo, na lio

de MIGUEL REALE.

4.2 - Quando um fato social apresenta esses elementos, esse tipo de

relacionamento, dizemos que ele jurdico. Onde no existe um lao de

exigibilidade, ou proporo no pretender, no exigir ou no fazer, ou no h garantia para

tais atos, no h Direito!

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Em concluso, a norma jurdica, alm de imperativa (impe uma obrigao-dever),

como as demais normas ticas, ainda, e s ela, atributiva (atribui faculdade de

exigir garantidamente o seu cumprimento): um Imperativo-atributivo, no dizer de

PETRAZINSKI.

Ou segundo MIGUEL REALE: A bilateralidade atributiva, peculiar ao mundo do Direito,

integra em si duas valncias distintas, mas complementares, visto como se ela liga

pessoas entre si, ao mesmo tempo lhes discrimina esferas autnomas de ser e de agir:

obriga-as e, concomitantemente, lhes confere poderes.

5. Paralelo entre Direito, Religio, Moral e Normas de Trato Social

Nas sociedades primitivas, os vrios campos da tica so como que uma nebulosa,

com predomnio do aspecto religioso, e da qual foram se desprendendo aos poucos as

normas jurdicas, discriminadas e distintas das normas religiosas, morais e as de trato

social. Numa anlise comparativa desses quatro campos da tica, conclumos que:

5.1 - O Direito heternomo, como explicado antes, ou seja, ele pode se

contentar com a adequao exterior do ato regra, sendo dispensvel a adeso

interna ao seu contedo. Obriga os indivduos independentemente de suas vontades.

A Religio autnoma: quem cultua a Deus, no o pode fazer verdadeiramente

sem a adeso interna e convico da sua intrnseca valia, sob pena de merecer o

estigma bblico de sepulcro caiado; a necessria interioridade do ato religioso no

suporta o jugo da mera exterioridade.

A Moral autnoma: implica igualmente a adeso do esprito ao contedo da regra;

implica a convico de que se deve respeit-la porque ela vlida em si mesma; trata-

se de um agir convencido, no bastando adequao exterior do ato regra.

Consequentemente, no possvel conceber-se ato moral fingido, ou praticado s

pr-forma; ningum verdadeiramente bom, s na aparncia exterior. O

comportamento interior moral regulado a partir do interior do sujeito.

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As Normas de Trato Social so heternomas: abrangendo as regras mais

elementares de cortesia at as mais refinadas formas de etiqueta social, compartilha da

heteronomia prpria do Direito. Isso significa que no precisam necessariamente ser

praticadas com sinceridade. Para seu atendimento basta a adequao exterior do ato

regra, sendo dispensvel adeso interna ao seu contedo. De fato, tanto atende as

regra de etiqueta quem age com sinceridade, como quem est fingindo ao execut-las.

Alis, como salienta Miguel Reale, conhecido o fato de ser precisamente o hipcrita

que mais se esmera na prtica de atos afveis e corteses.

5.2 - O Direito coercvel: h a possibilidade de se invocar o uso da fora para a

execuo da norma jurdica; significa a possibilidade de um agir forado.

A Religio incoercvel: uma orao, por exemplo, fruto da fora ou da coao,

perde todo o seu valor.

A Moral incoercvel: o ato moral no pode ser forado, uma vez que a Moral o

mundo da conduta espontnea. No se pode coagir quem quer que seja a cumprir os

preceitos morais contra a sua vontade; por isso so incoercveis, isto , no podem se

servir da fora, mesmo quando esta se manifesta juridicamente organizada. Ningum,

de fato, bom fora

As Normas de Trato Social so incoercveis: quem as desatende, pode sofrer uma

sano social, mas no pode ser forado a pratic-las. Por exemplo, ningum pode ser

coagido a ser corts, a saudar algum etc.

5-3 - O Direito, a Moral e as Normas de Trato Social so bilaterais: Entendemos

por bilateralidade a existncia de duas ou mais pessoas na relao; cuida-se do

enlace apenas social. Ora, isso acontece no s no Direito corno na Moral, e tambm

com as normas de trato social.

36

Assim, dar esmola norma moral que estabelece bilateralidade: aquele que pede a

esmola e outro que a d; pagar o aluguel norma jurdica que estabelece

bilateralidade: o locador e o locatrio; sou corts, saudando algum... Ningum

corts consigo prprio.

Vale relembrar que a Moral bilateral porque, embora visando ao bem da pessoa, a

subjetividade de cada um s se realiza plenamente numa relao necessria de

intersubjetividade; assim, visando ao bem da pessoa, visa implicitamente ao bem social.

A bilateralidade, portanto, no pode ser tida como nota diferencial da Moral e do Direito,

num rigoroso sentido do seu conceito. Contudo, h autores que entendem a

bilateralidade como o poder que tem a norma jurdica de correlacionar dois ou mais

indivduos, impondo obrigaes a uns e atribuindo faculdades correlativas a outros;

incluem, portanto, no seu conceito tambm o de atributividade.

A Religio no bilateral: a bilateralidade ou a alteridade (a presena do outro) no

necessria Religio que, em geral, tida como um vnculo moral entre Deus e os

homens. Assim, quem vivesse isolado de seus semelhantes, embora livre do imprio

do Direito, estaria subordinado s normas de sua religio, uma vez que o valor ao qual

correspondem as religies o divino. No dizer de MAYER: O prximo no um

elemento necessrio da idia religiosa; dentro dessa perspectiva de anlise, visto

como algo circunstancial; o que se projeta como fundamental o valor do divino,

norteando o homem tanto na sociedade, como fora dela.

No se pode negar, contudo, que a atitude religiosa eficaz, frutifica em ao moral, em

boas obras, no relacionamento com os outros.

5.4 - O Direito atributivo: h uma atribuio garantida de uma pretenso ou

ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros. Por

exemplo, o locatrio est no imperioso dever de pagar o aluguel ao locador, cabendo

a esse a faculdade de exigir, e com garantia, o pagamento.

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A Moral no atributiva: o mendigo que solicita uma esmola ser atendido ou no,

dependendo do sentimento de piedade do outro. A norma moral bilateral, mas nada

h que torne obrigatrio o seu acatamento, ou seja, aquele que solicitado no est no

dever jurdico de acatar a solicitao; o mendigo no pode exigir que lhe seja dado

esmola. A Moral apenas impe deveres; no atribui o poder de exigir uma conduta do

prximo.

A Religio no-atributiva: como visto, o que se projeta corno fundamental no

terreno religioso o valor do divino, norteando o homem tanto na sociedade, como

fora dela, e sem a atribuio de uma pretenso ou ao.

As Normas de Trato Social no so atributivas: embora bilaterais, no so

atributivas; por isso, ningum pode exigir, por exemplo, que o sadem

respeitosamente. claro que, se o ato se transforma em obrigao jurdica, surgir a

atributividade: a saudao do militar ao seu superior hierrquico (continncia), o uso

de certa indumentria (uniforme militar), etc.

6. Forma Jurdica da Ordenao Social

Conhecidas as notas, sobretudo a especfica, que distinguem o Direito das demais

normas ticas, podemos definir como ele, e s ele, ordena as relaes de convivncia;

com outras palavras, definir a forma jurdica da ordenao social. Assim, dando

prosseguimento definio iniciada, podemos definir o Direito como sendo: A

ORDENAO HETERONOMA, COERCVEL, BILATERAL-ATRIBUTIVA DAS

RELAES DE CONVIVNCIA.

Aps a leitura do texto, complete o quadro sintico, assinalando sim ou mo para a

ocorrncia das caractersticas listadas nos diferentes instrumentos de controle social

Notas: Heteronomia Coercibilidade Bilateralidade Atributividade

Direito Sim Sim Sim Sim

Religio No No No No

Moral No No Sim No

Trato social Sim No Sim No

38

Texto de Apoio 05 - Formao e Manifestao do Direito

A norma um elemento constitutivo do Direito, alm do fato e do valor. Dispondo sobre

fatos e consagrando valores, vem a ser o ponto culminante do processo de elaborao

do Direito.

Vejamos, ento, como o Direito se forma e se manifesta na vida social. O estudo cuida,

a bem ver, do problema das fontes do Direito e sobre este tema, a doutrina jurdica

no se apresenta uniforme.

O Positivismo Jurdico simplifica o problema, ao afirmar dogmaticamente que o Estado

a nica fonte do Direito, o qual fica reduzido a uma srie de ordens elaboradas ou

aprovadas pelos rgos do poder pblico.

Na realidade, a questo bem mais complexa, devendo-se, de incio, distinguir dois

momentos fundamentais na gnese do Direito: o de sua formao e o de sua

manifestao.

1. Formao do Direito

Na formao do contedo das normas jurdicas concorre todo um conjunto de fatores

sociais e de valores. So todos os elementos que de um modo ou de outro provocam a

elaborao e determinam a criao do Direito. No ainda o Direito, constituem seu

antecedente lgico e natural; mas deles que advm o Direito.

1.1 Fatores Sociais:

Esto representados pelo conjunto de fatores econmicos, religiosos, polticos, morais e

naturais. A vida jurdica, sendo fenmeno cultural, est sempre na dependncia de

mltiplos fatores sociais. O erro, como adverte Miguel Reale, consiste em atribuir a

qualquer dos fatos sociais um relevo excepcional e desmedido.

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a) Fator econmico:

No se pode negar a importncia dos fatores sociais sobre o Direito; vemos dia a dia,

as novas relaes econmicas modificando o panorama jurdico de qualquer pas. H

mesmo uma corrente filosfica, chefiada por Karl Marx (1818 - 1883), que reduz o

Direito, e todos os demais produtos culturais, a um fenmeno econmico. O fator

econmico , para Marx, o determinante de todos os outros fatores sociais, a sua

causa primeira e eficiente: a Economia e o Direito se encontram numa relao de causa

e efeito.

Exagero parte, no se pode negar a influncia da Economia sobre o Direito. Porm,

se o fenmeno econmico influi decisivamente sobre o fato poltico e o jurdico, ele

por sua vez governado pelo Direito.

b) Fator religioso:

Embora sem aquela importncia extraordinria de outros tempos, quando o Direito se

confundia com a Religio, o fator religioso ainda tem muita influncia na determinao

do Direito de cada povo. Apesar de predominar o princpio da liberdade religiosa, cada

povo tem sempre uma religio que conta com um maior nmero de adeptos, e aos

elaborar seu direito o faz respeitando os sentimentos religiosos da maioria. Geralmente

no direito de Famlia que a religio exerce a maior influncia.

Com lembra Paulo Nader, alguns sistemas jurdicos continuam a ser regidos por livros

religiosos, notadamente no mundo muulmano. No incio de 1979, o Ir restabeleceu a

vigncia do Alcoro, livro da seita islmica, para disciplinar a vida de seu povo.

c) Fator Poltico:

O fator poltico igualmente influencia bastante no campo jurdico. Em geral as grandes

modificaes polticas de um Pas acarretam a adoo de novas leis, at de nova

Constituio onde se esteia toda a sua vida jurdica. So necessariamente diferentes, p.

ex., os direitos de governos monrquicos e republicanos, de regimes ditatoriais e

democrticos.

40

O Estado moderno caracteriza-se por uma acentuada interdependncia entre a Poltica

e o Direito; este, na sua funo ordenadora da convivncia social, depende do Estado

que tem como estrutura a Poltica. Contudo, no devemos, como Kelsen, estabelecer a

identidade do Direito e Estado; caso contrrio, por exemplo, nossos antepassados,

antes do estabelecimento do regime de Estado, teriam vivido sem Direito, o que

inadmissvel.

d) Fatores Morais:

Os fatores morais so outros que exercem influncia na configurao do Direito. As

virtudes morais de honestidade, decoro, decncia, fidelidade, respeito ao prximo etc.,

so elementos que entram na formao do Direito de cada povo e que merecem ser

preservadas e por isso o Direito se revela sensvel a elas.

e) Fatores Naturais:

Os fatores naturais no podem ser ignorados na formao do Direito de um pas. O

clima, o solo, a raa, a natureza geogrfica do territrio, a populao, a constituio

anatmica e psicolgica do homem so elementos significativos como matria do

Direito.

Assim, o polgono das secas, por suas peculiaridades, tem motivado entre ns o

surgimento de vrias leis de proteo. Os Persas se tornam comerciantes e passaram a

ter um Direito predominantemente comercial, em virtude das dificuldades de cultivo do

solo e da facilidade de navegao martima...

1.2 Elementos Axiolgicos

Alm da realidade social, existem tambm elementos axiolgicos, ou seja, valores que

influem na determinao do Direito.

Todo Direito existe como instrumento para a realizao de valores. Queremos viver em

uma sociedade em que se d a cada o que seu (valor Justia), em que haja

41

organizao e disciplina de suas foras (valor Ordem), em que se garanta a cada um a

certeza da continuidade das relaes (valor Segurana), em que haja plena concrdia

entre os indivduos e os grupos sociais componentes (valor Paz). Ento, para a

consecuo desses objetivos valiosos, lanamos mo do Direito.

Inegvel, portanto, a influncia dos valores na formao da matria do Direito.

2. Manifestao do Direito

O Direito aparece na vida social atravs de certos meios ou formas de manifestao ou

de expresso como a legislao, o costume jurdico e a jurisprudncia...

3. Teoria das Fontes do Direito

A questo que se levanta : o que chamar de fonte do Direito? Os elementos que

concorrem tanto para a formao como para a manifestao das normas jurdicas ou

somente um deles?

3.1 - Fonte como meios de Formao e Manifestao.

Tradicionalmente, os autores costumam abranger, com a denominao fontes do

Direito, tanto aqueles elementos que concorrem para a formao do contedo ou

matria da norma jurdica (Fonte Material), como os modos ou formas da sua

manifestao (Fonte Formal). Tal distino surgiu com a positivao do direito no

sculo XIX, que deu lugar preponderncia da lei como fonte do Direito.

3.2 - Fonte como meios s de Manifestao.

Miguel Reale, tendo em vista os equvocos que a antiga distino entre fonte formal e

fonte material tem causado nos domnios da Cincia jurdica, prefere dar ao termo

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fonte do direito uma nica acepo, restrita ao campo da Cincia do Direito, como

sendo apenas os meios de expresso do Direito, produzindo normas jurdicas vigentes

e eficazes.

Ele aponta a impropriedade da expresso fonte material, pois o que se costuma

indicar com tal expresso no outra coisa seno o estudo filosfico ou sociolgico

dos motivos ticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as transformaes

das regras de direito. Trata-se, antes, do problema do fundamento tico ou do

fundamento social das normas jurdicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo

da Cincia do Direito, j que pertencem ao mbito da Filosofia ou Sociologia Jurdica.

Decorrentemente, assim define fonte do direito: so os processos ou meios em

virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto ,

se manifestam como ordenamento vigente e eficaz.

Na estria de Miguel Reale, observamos que tal viso se ajusta melhor ao sentido

prprio da palavra fonte (fons, fontis = nascente de gua).

Em sentido prprio, fonte o ponto em que surge o veio dgua; o lugar em que ele

passa do subsolo superfcie, do invisvel ao visvel. De fato, a gua tem origem s

camadas mais profundas da terra; e chega at ns, tem sua primeira apario na

superfcie da terra, se manifesta numa nascente (fonte). De certa forma, a fonte o

prprio curso dgua no ponto de transio entre estas duas situaes ou momentos: do

subsolo superfcie.

De forma semelhante, procurar a fonte de uma norma jurdica significa investigar o

ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do

direito (Du Pasquier). A fonte do direito o prprio direito em sua passagem de um

estado de fluidez e invisibilidade subterrnea ao estado de segurana e clareza (Barna

Horvath).

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4. Pressupostos e Elenco das Fontes do Direito

Sendo a fonte do direito os meios atravs dos quais as regras jurdicas se manifestam

com legtima fora obrigatria, dois pressupostos se impem: a presena de um poder e

capacidade de inovar

a) Presena de um poder:

Para que se possa falar de fonte de direito, isto , de fonte de regras obrigatrias,

dotadas de vigncias e eficcia, preciso que haja um Poder capaz de especificar o

contedo do devido e de exigir o seu cumprimento, imputando ao transgressor

consequncias ou sanes penais. Os processos ou formas de manifestao do direito

pressupem, portanto, sempre uma estrutura de poder (M. Reale).

Na realidade a gnese de qualquer regra de direito, s ocorre em virtude da

interferncia de um poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por

data soluo normativa com caractersticas de objetividade e obrigatoriedade.

b) Capacidade de Inovar

A fonte, sendo elemento constitutivo de direito, deve ser capaz de inov-lo, ou seja,

capaz de introduzir algo de novo com carter obrigatrio no sistema jurdico j existente

e em vigor (M. Reale).

luz do conceito dado de fonte e dos seus pressupostos, quatro so as fontes de

direito, porque quatro so as formas de poder:

a) Processo Legislativo, expresso do Poder Legislativo;

b) Costumes Jurdicos, que exprimem o Poder Social, ou seja, o poder decisrio

annimo do povo;

c) Jurisdio, que corresponde manifestao do Poder Judicirio;

d) Negcio Jurdico, expresso do Poder Negocial ou da autonomia da vontade.

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Em suma, o Direito Resulta de uma srie de fatores sociais e de valores que a Filosofia

e a Sociologia estudam, mas se manifestada, como ordenao vigente e eficaz,

mediante as mencionadas formas de expresso ou fontes, que do nascimento s

correspondentes normas jurdicas: legal, consuetudinria, jurisdicional e negocial.

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Texto de Apoio 06 - Fontes do Direito - Norma Jurdica Legal

A norma jurdica legal, ou lei, no a rigor fonte do Direito, j que, com as demais

normas jurdicas, constitui o prprio direito objetivo / positivo.

antes o produto ou resultado do processo legislativo, este sim uma das fontes do

Direito, como visto. Claude Du Pasquier, a respeito, observava que, assim como a fonte

de um rio no a gua que brota do manancial, mas o prprio manancial, a lei no

representa a origem, mas o resultado da atividade legislativa.

1. Compreenso do Termo Lei

So frequentes os equvocos que cercam a palavras lei. Vejamos sua acepo

genrica e seu sentido tcnico.

1.1 - Acepo Genrica.

Segundo a definio de Montesquieu (1689 - 1755), lei vem a ser a relao necessria

que resulta da natureza das coisas (Do Esprito das Leis).

Nesse sentido genrico, lei toda relao necessria, de ordem causal ou funcional,

estabelecida entre dois ou mais fatos, segundo a natureza que lhes prpria. Essa

definio ampla vlida tanto para o mundo da natureza, como para o mundo da

cultura; ou seja, nesse sentido amplo que nos referimos tanto s leis fsico-

matemticas, como s leis sociais ou s leis ticas.

Ora, como vimos s leis ticas, por implicarem diretivas de comportamento, se

denominam propriamente normas, abrangendo as normas morais, as de trato

social e as jurdicas. Dentre as espcies de normas jurdicas, por sua vez, se destaca

a NORMA LEGAL que, por natural variao semntica, se denomina, pura e

simplesmente, LEI, adquirindo um sentido tcnico.

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Note-se, ainda, que a lei apenas uma das espcies da norma jurdica; esta

compreende tambm o costume, a jurisdio e os negcios jurdicos. Por isso, norma

jurdica e lei no so sinnimos.

- Sentido Tcnico.

Trs definies de lei so clssicas na literatura jurdica:

Lei o preceito da razo dirigido ao bem comum e promulgado por aquele que tem a

seu cargo o cuidado da comunidade (TOMS DE AQUINO);

Lei o preceito comum, justo, estvel, suficientemente promulgado (FRANCISCO

SUAREZ);

Lei o pensamento jurdico deliberado e consciente, expresso por rgos adequados

que representam a vontade preponderante (DEL VECCHIO).

Segundo MIGUEL REALE, quando, nos domnios do Direito, se emprega o termo lei, o

que se quer significar : uma regra escrita (ou um conjunto de regras escritas)

constitutiva de direito, isto , que introduz algo de novo com carter obrigatrio no

sistema jurdico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades

pblicas.

Assim, s existe lei, no sentido tcnico da palavra, quando a norma escrita capaz de

inovar no Direito existente (alterando ou aditando novos preceitos obrigatrios), isto ,

capaz de conferir, de maneira originria, pelo simples fato de sua publicao e vigncia,

direitos e deveres a que todos devemos respeito.

2. Etimologia e Importncia da Lei

2.1 - A Origem Etimolgica do Vocbulo lei, ou seja, lex no clara.

a) Para alguns, lex vem de LAGERE (ler), tendo frente S. ISIDORO DE SEVILHA;

explicam que primitivamente as regras jurdicas que disciplinavam a vida social do povo

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romano eram todas consuetudinrias, formando o Direito no escrito que se exprimia

atravs dos mores majorum, vindos de tempos imemoriais. Mais tarde, na poca da

Repblica romana, o povo reunido em comcio ou a plebe agrupada em plebiscito

passou a elaborar regras jurdicas que depois de votadas e aprovadas eram, ento,

escritas em tabuinhas e divulgadas para serem lidas. Essas regras escritas em

tabuinhas passaram a ser chamadas de LEX, significando, ento, aquilo que se l.

b) Para outros, lex vem de LIGARE (ligar). Os adeptos desta corrente, liderada por

S. TOMS DE AQUINO, observam que entre os romanos a palavra lex servia para

designar no s as leis propriamente ditas como tambm os contratos entre os

participantes, que nem sempre eram escritos, no existindo nada para ser lido; no

obstante eram chamados de lex. Por isso, a palavra lex deve provir do verbo

ligare, pois o que h de comum na lei propriamente dita e nos contratos particulares

o fato de ligarem os indivduos em suas atividades, obrigando a vontade dos agentes a

seguir determinada direo.

c) Outros acham que a palavra lex se origina de ELIGERE (escolher), porque o

legislador escolhe entre as diversas proposies normativas possveis, uma para ser lei

(CCERO em Das Leis).

2.2 - Importncia da Lei.

Hoje, grande a importncia da lei nos pases de direito escrito e de Constituio

rgida, sendo que, mesmo naqueles onde h predominncia do costume, vem

crescendo a influncia do processo legislativo. Tal fato se explica pelos seguintes

motivos:

A lei goza de maior rapidez na sua elaborao, o que permite ajustar melhor a

regra de Direito s necessidades sociais emergentes e em constantes mudanas;

de mais fcil conhecimento e de maior preciso, por se apresentar em termos

escritos;

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Oferece por tudo isso, maior certeza e segurana s relaes sociais.

A atividade legiferante , assim, a fonte jurdica por excelncia do Direito.

3. O Processo Legislativo como Fonte Legal

No atual sistema constitucional ptrio, a fonte legal o processo legislativo,

expresso consagrada no art. 59 da Constituio Federal para designar o conjunto de

atos atravs dos quais se opera a gnese legal, ou seja, d-se origem a atos

normativos com a consequente criao de novas situaes jurdicas.

Na lio de MARIA HELENA DINIZ, o processo legislativo vem a ser um conjunto de

fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais h de passar o projeto de lei, at

sua transformao em lei vigente.

O Processo Legislativo compreende a elaborao de sete atos normativos:

I - Emendas Constituio

II - Leis Complementares

III - Leis Ordinrias

IV - Leis Delegadas

V - Medidas Provisrias

VI - Decretos Legislativos

VII - Resolues

Sobrepondo-se a todos eles, como lei maior, est a Constituio Federal que no faz

parte do processo legislativo, tendo em vista que ela nasce da vontade do poder

constituinte originrio que ilimitado e soberano.

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3.2 - Emendas Constituio (CRFB, art. 60):

Nos termos do art. 60 e seus pargrafos da CRFB o Constituinte Originrio derivou ao

Congresso Nacional (CN) reformas do texto constitucional, de grande ou pequeno

alcance, promovendo-lhe adies, supresses ou mesmo modificaes. Tais Emendas

depois de promulgadas pelas mesas do CN passam, portanto, a integrar o texto da

Constituio.

3.3 - Leis Complementares (CF, arts. 61 e 69):

Complementam a Constituio, particularizando e detalhando matria que ela abordou

apenas genericamente; destinam-se, pois, a desenvolver a normatividade de

determinados preceitos constitucionais. So admissveis somente nos casos em que a

prpria Constituio expressamente autorize e no passam a integrar o seu texto, so

leis em separado.

3.4 - Leis Ordinrias (CF, art. 61):

So as leis comuns, oriundas do Poder Legislativo no exerccio de sua funo

primordial: legislar. Constituem a grande categoria das normas legais, nascidas do

pronunciamento do Legislativo, com a sano do Chefe do Executivo, e na prtica so

denominadas simplesmente de Lei.

3.5 - Leis Delegadas (CF, art. 68):

So aquelas que emanam do Poder Executivo mediante delegaes de competncia

feita pelo Poder Legislativo. O primeiro desses Poderes (delegado) normalmente no

teria competncia para elaborar a lei, mas veio a adquiri-la em virtude da delegao

feita pelo segundo (delegante). A lei resultante dessa delegao de poderes Para

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elabor-la, denominasse lei delegada. O 1 do art. 68, da Constituio Federal,

especifica os assuntos que no podero objeto de delegao.

3.6 - Medidas Provisrias (CF, art. 62):

So normas editadas pelo Poder Executivo, com fora de lei, em caso de relevncia

urgncia. Tais medidas provisrias devem ser submetidas de imediato ao Congresso

Nacional; perdero eficcia, desde a sua edio, se no forem convertidas em lei no

prazo de sessenta dias, prorrogveis uma nica vez por igual prazo, a partir de sua

publicao; nessa hiptese, o Congresso Nacional dever disciplinar, atravs de

Decreto Legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes.

Como se pode observar, diferena do extinto decreto-lei, as medidas provisrias

podero abranger qualquer tema, desde que no proibidos pelo artigo 60 da CRFB.

Tais medidas no contam com a aprovao por decurso de prazo, como ocorria no

decreto-lei. Uma vez que, embora passem a vigorar imediatamente aps a sua

publicao, se o Congresso Nacional no se manifestar sobre o seu teor dentro de

sessenta dias, prorrogveis uma nica vez por igual praz, elas perdem sua eficcia.

Com a ratificao do Congresso, a medida provisria torna-se lei. As Medidas

Provisrias podero ser reeditadas uma nica vez.

3.7 - Decretos Legislativos:

o instrumento formal de que se vale o Congresso Nacional para praticar os atos de

sua exclusiva competncia (art. 49, CF); como por exemplo, resolver definitivamente

sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretam encargos ou

compromissos gravosos ao patrimnio nacional.

Uma vez aprovado, o Decreto Legislativo promulgado pela Mesa do Congresso

Nacional, no se submetendo ao veto ou sano do Chefe do Executivo.

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3.8 - Resolues:

So atos vinculados prpria atividade do Congresso Nacional, tambm independentes

da sano do Chefe do Executivo, tendo por base finalidades especficas do seu

peculiar interesse, como por exemplo: a delegao de competncia ao Presidente da

Repblica (CF, art. 68, 2); a suspenso pelo Senado da execuo da lei declarada

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal; a fixao, pelo Senado, das alquotas

de certos impostos (CF, art. 155, 1, IV e 2, IV, V).

Dissemos que prprio da norma legal inovar no Direito vigente, quer alterando, quer

aditando novos preceitos obrigatrios. o que se d com os atos normativos

discriminados acima.

Deve-se notar, porm, que no so quaisquer decretos legislativos ou resolues

que pertencem nossa fonte legal, mas somente aqueles que, por fora da

Constituio, integram o, sistema de normas, dando origem a um dispositivo de carter,

cogente; por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o Congresso Nacional

aprova os tratados internacionais, ou as resolues do Senado Federal que fixam

alquotas de imposto.

4. Decretos e Regulamentos

Dispe o art. 84, inciso IV, da Constituio Federal que compete ao Chefe do Executivo

expedir decretos e regulamentos, para a fiel execuo das leis.

- Regulamentos ou Decretos Regulamentares.

Existem normas que no so auto-aplicveis; elas exigem, para sua vigncia, a criao

de novas normas que as complementam ou regulamentam, ou seja, exigem um

regulamento que lhes d a forma prtica com que devero ser aplicadas.

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Assim, a lei, quando do tipo regulamentvel, d os lineamentos gerais, sem descer s

particularidades; o Regulamento, complementando-a, desce s mincias, abordando os

aspectos especiais necessrios aplicao prtica da mesma.

Tais Regulamentos so baixados pelo Poder Executivo, atravs de Decretos,

chamados Decretos Regulamentares, cuja validade no exige o referendo do Poder

Legislativo.

A rigor, o decreto no se confunde com o regulamento. O decreto o meio pelo qual o

Chefe do Poder Executivo pratica os atos de sua competncia e exterioriza, em carter

formal, a sua vontade poltico-administrativa, emprestando-lhe relevncia e eficcia

jurdicas. No se concebe, porm, o regulamento, em esse meio de veiculao e

divulgao.

Por exemplo, a Lei n 5107, de 13.09.66 que criou o Fundo de Garantia do Tempo de

Servio, disps em seu artigo 33: Esta lei entrar em vigor no primeiro dia do ms

seguinte ao da publicao do seu Regulamento.... Resultou da o Decreto n 59.820,

de 20.12.66, que aprovou o denominado Regulamento do FGTS.

a) No que se refere ao problema da fonte legal, os Regulamentos ou Decretos

Regulamentares no so leis, no sentido tcnico, pois no podem inovar a ordem

jurdica, criar deveres ou obrigaes. De fato, eles no podem ultrapassar os limites

postos pela norma legal que especificam ou a cuja execuo se destinam.

Em relao lei que regulamentam:

1) no podem transgredir o disposto pela lei, vinculando-se ao estabelecido

textualmente por ela; tem carter subsidirio;

2) no podem inovar, criar dever ou direito novo; no podem exigir ou dar mais do que a

lei que regulamentam.

Como adverte PONTES DE MIRANDA: onde se estabelecem, alteram ou extinguem

direitos, no h regulamentos - h abuso de poder regulamentar, invaso da

competncia do Poder Legislativo.

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O regulamento no mais do que auxiliar das leis.

Destarte, os Regulamentos, que no raro so invocados como espcie de fonte legal,

no integram o processo legislativo e somente poderiam ser considerados fontes

legais subordinadas ou complementares; s podem ser concebidos como atos

normativos de vigncia e eficcia subordinadas aos ditames das normas oriundas do

processo legislativo.

4.2 - Simples Decretos.

Ao lado dos Decretos Regulamentadores, existem os decretos simples ou

autnomos, que so editados na rotina da funo administrativa, sobre matrias

definidas nas Constituies Federal e Estadual e nas Leis Orgnicas dos Municpios.

No passam de meros atos administrativos.

5. Hierarquia das Normas Legais

5.1 A rigor dentro do ordenamento jurdico, os atos normativos compreendidos

pelo processo legislativo no tm uma posio hierrquica. Esta hierarquia s se

estabelece nas competncias concorrentes. Assim nesta hiptese assumindo a forma

de uma pirmide, a ordem jurdica desenvolve-se desde a Norma Constitucional no

pice da pirmide, at a base, contendo diversos escales hierrquicos:

1) A Constituio Federal (Lei Fundante ou Fundamental que encabea todo o

sistema; no integra o processo legislativo porque o antecede); Leis Constitucionais,

compreendendo as Emendas Constituio.

2) Leis Complementares Constituio;

3) Leis Ordinrias, Leis Delegadas, Medidas Provisrias, Decretos Legislativos e

Resolues;

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4) Decretos Regulamentares (como fonte subordinada e complementar).

5.2 - A finalidade prtica desta hierarquia evitar o caos, pois, caso contrrio,

seria grande o problema de dispositivos conflitantes e imensas as confuses

legislativas. Consequentemente, respeitado sempre o critrio de competncia privativa,

temos que:

a) Um ato normativo s pode ser revogado por outro da mesma hierarquia ou de

escalo superior;

b) praticamente ineficaz ato normativo de escalo inferior, quando incompatvel com

outro superior, sobretudo quando incompatvel com a Lei Fundamental;

c) Quanto s normas editadas pela Unio, Estados-Membros e Municpios- no plano

da competncia privativa, ou seja, a que versa sobre matria exclusiva e nas quais

vedada a interferncia das outras pessoas jurdicas de direito publico, o critrio

hierrquico no vlido; assim, uma norma federal no prevalece contra uma lei

estadual ou mesmo municipal, se o assunto disciplinado for de competncia

exclusiva do Estado ou do Municpio;

d) A rigor, as nicas normas jurdicas que prevalecem sempre, so as normas

constitucionais federais; elas primam sobre todas as categorias de normas

vigentes, que devem se subordinar a elas, no tendo validade quando em conflito

com as mesmas.

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Texto de Apoio 07 - Fontes do Direito - Jurisprudncia

1. Acepes da palavra

O vocbulo Jurisprudncia pode indicar Cincias do Direito, Dogmtica Jurdica. Pode

referir-se, tambm ao Conjunto de Sentenas dos Tribunais, em sentido amplo, e

abranger tanto a jurisprudncia uniforme como a contraditria.

Em sentido estrito, Jurisprudncia apenas o Conjunto de Sentenas Uniformes. Nesse

sentido, falamos em firmar jurisprudncia ou contrariar a jurisprudncia nesta acepo

que se coloca o papel da jurisprudncia como fonte do direito.

2. Conceito

A JURISDIO (termo derivado da expresso latina juris dictio = a dico do direito)

vem a ser o poder legal dos magistrados de conhecer e julgar os litgios, dizendo o que

de direito naquele caso concreto.

Jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais,

resultante da aplicao de normas a casos semelhantes, sendo uma norma geral

aplicvel a todas as hipteses similares, enquanto no houver nova lei ou modificao

na orientao jurisprudencial.

Diferencia-se de competncia que a capacidade do juiz para o exerccio da jurisdio

em certos lugares ou sobre certas matrias ou relativamente a certas pessoas,

conforme a lei determina.

JOO MENDES JUNIOR ensina que a competncia a medida da jurisdio.

Assim, se todos os juizes tm jurisdio, nem todos se apresentam com competncia

para conhecer e julgar determinada lide; s o juiz competente tem legitimidade para

faz-lo.

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Pois bem, uma das formas de revelao do direito se processa atravs do exerccio da

jurisdio pelos Juizes e Tribunais.

3. Jurisprudncia como fonte do direito

A jurisprudncia cria o direito?

Para os ordenamentos jurdicos filiados ao sistema anglo-saxo, por se basear no

direito costumeiro a jurisprudncia constitui uma importante forma de expresso do

direito.

Nos estados que seguem a tradio romano-germnica, de preponderncia legislativa,

cujo sistema vincula-se o direito brasileiro, prevalece o entendimento de que o papel da

jurisprudncia limita-se a revelar o direito preexistente.

Por mais reiterada que seja a jurisprudncia no constitui norma imperativa como

fonte normal do direito positivo. Washington