apostila de direito empresarial e tributário

Luiz Antônio Barroso Rodrigues

Direito Tributárioe Comercial

Direito Tributárioe Comercial

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SISTEMA UNIVERSIDADE ABERTA DO BRASIL

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COMISSÃO EDITORIAL DO PROJETO PILOTO UAB/MEC

Marina Isabel Mateus de Almeida (UFPR)

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DESIGNER INSTRUCIONAL

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PROJETO GRÁFICO

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DIAGRAMAÇÃO

Annye Cristiny Tessaro

Victor Emmanuel Carlson

REVISÃO DE PORTUGUÊS

Sérgio Meira

ORGANIZAÇÃO DE CONTEÚDO


Sumário

A p r e s e n t a ç ã o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0 9

UNIDADE 1 – Lições Preliminares de Direito

Lições Preliminares de Direito.............................................................13

O homem e a busca da coletividade.................................13

A convivência social e os conflitos.............................................15

Em busca da paz social: os instrumentos de controle social..............17

O Direito e a sociedade..................................................................19

Direito Natural e Direito Positivo..........................................21

Direito Público e Direito Privado......................................................25

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

Atividades de aprendizagem.....................................................................29

UNIDADE 2 – Direito Empresarial

Direito Empresarial................................................................33

Direito Empresarial......................................................................33

Evolução Histórica do Direito Empresarial.........................................35

Pessoas ou Sujeitos de Direito...............................................42

Dos Fatos, dos Atos e dos Negócios Jurídicos.....................................49

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52


UNIDADE 3 – Direito de Empresa

Direito de Empresa................................................................57

Introdução.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

O Empresário...................................................................62

A Empresa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64

Exercício de Empresa.....................................................................65

Obrigações dos Empresários................................................68

Registros de Interesse da Empresa................................................68

Livros Comerciais........................................................................71

Estabelecimento Empresarial..........................................................74

Nome Empresarial..........................................................78

Propriedade Intelectual..........................................................79

Concorrência Desleal e Infração à Ordem Econômica.......................80

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83


UNIDADE 4 – Direito Societário

Direito Societário.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87

Introdução.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87

Sociedades Empresárias...................................................................94

Espécies de Sociedades Empresariais..................................................98

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107


UNIDADE 5 – Títulos de Crédito e Contratos Empresariais

Títulos de Crédito e Contratos Empresariais...............................................111

Teoria geral do Direito cambiário....................................................111

Principais títulos de crédito.........................................................116

Contratos empresariais..........................................................125

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136


UNIDADE 6 – Noções de Falência e Recuperação de Empresa

Noções de Falência e Recuperação de Empresa.......................................141

Noções preliminares de Direito Falimentar.....................................141

Âmbito de incidência da Lei de Falências e Recuperação de Empresa.....143

O processo de falência..............................................................145

A recuperação da empresa..............................................................157

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162


UNIDADE 7 – Direito Tributário I

Direito Tributário I...........................................................................167

Conceito e objeto do Direito Tributário...........................................167

Princípios constitucionais do Direito Tributário....................170

Noção de tributo.............................................................174

Elementos da obrigação jurídica tributária.....................................176

Classificação dos tributos.......................................................179

Receitas originárias.............................................................184

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186


UNIDADE 8 – Direito Tributário II

Direito Tributário II................................................................191

O crédito tributário e suas garantias.................................................191

A constituição do crédito tributário – o lançamento......................192

Causas suspensivas do crédito tributário – art. 151, do CTN.............196

Causas extintivas do crédito tributário – Art. 156 do CTN..............198

Exclusão do crédito tributário...........................................202

Impostos em espécie..............................................................203

Resumo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212


Referências.....................................................................................214

Minicurrículo.....................................................................................220

Apresentação

Prezado estudante, a pretensão do módulo que se inicia é apre-

sentar-lhe noções de dois importantes ramos do Direito: o Direito

Empresarial (que antigamente se chamava Direito Comercial) e o Di-

reito Tributário. Como você terá oportunidade de ver ao longo de nos-

sos estudos, estes segmentos do Direito são de suma importância para

o seu curso, tocando diretamente nas questões de seu cotidiano profis-

sional. Uma compreensão de ambos redundará em um diferencial de

trabalho e de valorização profissional.

Contudo, por uma questão de didática, não adentraremos de

imediato no estudo desses ramos do Direito. Antes disso, na primeira

Unidade, traremos alguns apontamentos mais gerais acerca da própria

noção de Direito, e de sua importância para a sociedade. Assim, co-

meçaremos falando dos rudimentos da ciência jurídica e de sua impor-

tância para a vida coletiva, regulando as condutas e buscando a solu-

ção dos conflitos que surgem no ambiente social. Em seguida, aborda-

remos a divisão, meramente didática, que é feita pelos estudiosos do

Direito, em dois segmentos: o Direito Público e o Direito Privado.

Entenderemos, por fim, o porquê desta divisão e quais as característi-

cas que marcam cada um deles.

Vencida a primeira Unidade, iremos nos dedicar nas Unidades

dois a seis, ao estudo efetivo do Direito Empresarial. Nestas serão

abordadas temáticas das mais relevantes ordens para o conhecimento

efetivo desta importante área do Direito. Assim é que, na segunda e na

terceira Unidades nos debruçaremos sobre questões introdutórias e por

demais importantes ao conhecimento do Direito Empresarial. Nas de-

mais, abordaremos questões específicas como Contratos Empresari-

ais, Títulos de Crédito, Sociedades Empresariais e Falência e Recupe-

ração da Empresa.

As duas últimas Unidades, sete e oito, reservamos ao estudo do

Direito Tributário. Dedicamos muitas linhas na Unidade sete ao co-

nhecimento dos conceitos introdutórios e imprescindíveis ao aprendi-

zado deste importante ramo do Direito, e na Unidade oito abordamos

de forma detida e minuciosa as diversas espécies de tributo.

Então, bons estudos! Qualquer dúvida, é só procurar o auxílio

dos tutores.

UNIDADE

1Lições Preliminares

de DireitoLições Preliminares

de Direito

12

Curso de Graduação em Administração a Distância

Objetivo

Nesta Unidade você vai conhecer as origens, a evolução histórica e os

instrumentos próprios de controle social, em especial, o Direito. Vai

estudar noções fundamentais para a compreensão dos institutos

jurídicos. E ainda, irá conhecer ramos fundamentais do Direito,

notadamente o Direito Natural e o Direito Positivo, assim como o

Direito Público e o Direito Privado.

Módulo 7

13

Assista ao vídeo:

<http://

br.youtube.com/

watch?v=vidqc

QpG3X0&feature=related>

Acesso em: 20 ago.

2008)

Lições Preliminares de Direito

Caro aluno, estamos dando início a uma nova disciplina,Legislação Tributária e Comercial, na qual, conforme vocêviu na Apresentação, serão estudados diversos temas doDireito, em especial, relativos à atividade Empresarial e aopoder estatal de tributar. Antes, porém, de adentrarmosestritamente nas temáticas específicas da presente discipli-na, iremos estudar algumas noções imprescindíveis ao co-nhecimento do Direito e que serão muito úteis para a com-preensão das futuras Unidades. Assim é que, nesta pri-meira Unidade, conforme visto nos objetivos, procurare-mos compreender: a imprescindível necessidade humanade vida gregária; a convivência social e o surgimento deconflitos; a busca da paz coletiva, a partir dos instrumentosde controle social; o direito e a sociedade; o direito natu-ral e o direito positivo; e, por fim, a dicotomia entre odireito público e o direito privado.

O homem e a busca da coletividade

Vamos iniciar falando acerca dos princípios mais elementares da

Ciência do Direito, como decorrência da vida em sociedade. Já na

Antiguidade grega, dizia o filósofo Aristóteles ser o homem um “ani-

mal político”, ou seja, que necessitava viver em sociedade, em vida

conjunta com seus semelhantes, ou, como se diz modernamente, o

homem é um “ser social”, pois melhor adapta-se ao ambiente e, por-

que não dizer, somente evolui quando em sociedade.

Em uma análise atenta, e tomando-se por base os ensinamentos

já consagrados pela Antropologia, é fácil constatar que, desde os

14


primórdios, os homens organizam-se em sociedade. Naqueles tempos,

estruturavam-se em grandes grupos nômades* que, embora rudimen-

tares, desde então revelavam a flagrante necessidade humana da vida

em comunhão. Com o passar dos tempos, este vínculo material e/ou

moral que une os homens uns aos outros se tornou cada vez mais in-

tenso, e à medida que as formações sociais iam crescendo, tornava-se

mais complexa a vida em sociedade.

Viver em sociedade, mais que um instinto, sempre foi uma ne-

cessidade humana. Embora diversos animais também vivam em ban-

dos ou grupos, numa forma de manifestação gregária* na qual não

está ausente, inclusive, uma repartição de funções e que acaba por dar

lugar a uma certa organização da vida conjunta (por exemplo, as abe-

lhas e as formigas), não se fala aí da existência de uma autêntica “so-

ciedade”. Na realidade, esta é resultante da atuação própria e exclusi-

va do homem: no sentido exato da expressão, só há sociedades huma-

nas (DALLARI, 1998, p. 10).

Assim sendo, constata-se que, isoladamente, o homem não bas-

ta a si próprio. E, na busca da felicidade, envida uma série de esforços,

imprescindíveis e permanentes, no sentido de satisfazer seus interes-

ses. E, muitas vezes, para atingi-los depende de uma atividade coor-

denada entre os diversos membros do grupo. Neste sentido é o

ensinamento do professor Paulo Nader, quando afirma que:

A própria constituição física do ser humano revela que ele

foi programado para conviver e se completar com outro ser desua espécie. A prole, decorrência natural da união, passa a

atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo

familiar. O pequeno grupo, formado não apenas pelo interes-se material, mas pelos sentimentos de afeto, tende a propa-

gar-se em cadeia, com a formação de outros pequenos núcle-

os, até se chegar à constituição de um grande grupo social(NADER, 2000, p. 22).

No mesmo sentido é o entendimento do sociólogo Eugen Ehrlich:

A partir do momento em que os homens se juntam em associ-

ações, a maior associabilidade do homem transforma-se na-turalmente em arma na luta pela existência. (.. .) em

contrapartida garante a sobrevivência dos que são capazes

GLOSSÁRIO*Nômade – Diz-sedas tribos ou povoserrantes, sem habita-ção fixa, que se des-locam constante-mente em busca dealimentos, pasta-gens, etc. Fonte:Aurélio (2008).

*Gregário – Que fazparte da grei ou re-banho; que vive embando. Fonte: Auré-lio (2008).

Módulo 7

15

de se associarem, tornando-os mais fortes, porque são benefi-

ciados pela força de toda a associação (EHLICH, 1986, p. 27-

28).

É na sociedade, e não fora dela, que o homem encontra o com-

plemento ideal ao desenvolvimento de suas faculdades, de todas as

potências que carrega em si. Assim é que, por não conseguir a

autorrealização, ou seja, satisfazer sozinho a grande gama de necessi-

dades que centra em sua individualidade, o ser humano concentra seus

esforços na construção da sociedade, seu hábitat natural e que repre-

senta seu grande empenho para adaptar o mundo exterior às suas ne-

cessidades de vida.

A convivência social e os conflitos

Conforme já analisado no item anterior, para o homem, muito

mais que um instinto, viver em sociedade é uma necessidade. Contu-

do, é preciso salientar que, muito embora seja efetivamente o meio

social o ambiente propício às formas mais eficazes e potencializadas

de desenvolvimento humano (quer no campo material, moral, espiritual,

afetivo etc.), não é menos verdade que tal ambiente revela-se, igualmente,

solo fértil ao surgimento e à proliferação de disputas e/ou conflitos.

Neste nível, em um estudo atento ao HOMEM e à SOCIEDA-

DE, não é difícil constatar que, na dinâmica da vida, o homem, ou até

mesmo toda uma coletividade, necessita adquirir e manter “elemen-

tos” básicos para a manutenção de sua subsistência. Estes “Elemen-

tos” vão desde os mais essenciais – como, por exemplo, o ar, a água,

os alimentos, o vestuário, os remédios, as condições de habitação,

dentre muitos outros – até àqueles que apresentam uma utilidade mais

superficial, ou seja, mais remota, mas que, muito embora dispensá-

veis, satisfazem de alguma forma o homem, suprindo assim suas ne-

cessidades.

Tais “elementos” que, de tantas maneiras, apresentam a capaci-

dade de saciar uma necessidade humana são denominados BENS, e

16


definidos pelo autor Italiano Francesco Carnelutti como entes capazes

de satisfazer uma necessidade humana (CARNELUTTI, 1976, p. 48).

Estes bens, dado ao grau de importância, a quantidade em que

se apresentam na natureza e/ou a imediatidade em obtê-los, serão

valorados e hierarquizados pela coletividade. Daí já surge um proble-

ma. Embora sejam ilimitados os interesses do homem, os bens que se

destinam a saciá-los são limitados, e disponíveis na natureza muitas

vezes em quantidade inferior à necessidade humana. Partindo-se de

que, como já analisado, o ser humano não consegue viver isolado, é

natural que este entre em conflito, na disputa por um bem que se en-

contra disponível em pequena quantidade, podendo tal conflito mani-

festar-se em dois planos.

Num primeiro, há o que os estudiosos chamam de conflito sub-

jetivo de interesses, e que se verifica quando o conflito se estabelece

do homem para com ele mesmo, ou seja, internamente, impasse este

solucionável por meio de escolhas e/ou opções. Registre-se, contudo,

que tal hipótese, embora relevante para outros ramos do conhecimen-

to, no presente estudo não será objeto de análise, pois irrelevante para

o mundo jurídico, considerando o seu subjetivismo e o fato de não ser

perceptível no mundo exterior, no qual efetivamente se realiza, ou

melhor, exterioriza-se o Direito.

Para o estudo do Direito, é relevante o segundo tipo de conflito,

aquele surgido entre os membros da coletividade, ou até mesmo entre

aqueles e esta última. São os chamados conflitos intersubjetivos de

interesses. Nestes destacam-se os casos surgidos a partir do encontro,

ou melhor, desencontro de interesses, onde membros da sociedade

passam a disputar entre si ou com aquela posições, que se apresentam

como antagônicas* em relação aos bens. É relevante destacar a lição

do professor Moacyr Amaral Santos, ao afirmar que:

O conflito de interesses pressupõe, ao menos, duas pessoas

com interesse pelo mesmo bem. Existe quando à intensidadedo interesse de uma pessoa por determinado bem se opõe a

intensidade do interesse de outra pessoa pelo mesmo bem,

donde a atitude de uma tendente à exclusão da outra quantoa este (SANTOS, 1995, p. 04).

GLOSSÁRIO*Antagônico –Oposto, contrário.Fonte: Aurélio(2008).

Módulo 7

17

Desta forma, com o conflito de interesses, surgido a partir da

contraposição de interesses, nasce um impasse e, a partir daí, a insta-

bilidade nas relações sociais, que necessita ser solucionada. O confli-

to representa uma ameaça à paz social, pressuposto primeiro da exis-

tência próspera da sociedade humana, que, na sua organização, terá

que se servir de meios próprios para não só dirimi-los, como também

preveni-los (a respeito, consulte: DINAMARCO, 1999, p. 24).

Em busca da paz social:os instrumentos de controle social

Os conflitos, conforme visto no tópico anterior, são fenômenos

naturais à sociedade, podendo-se até dizer que lhe são inerentes. Quan-

to mais complexa uma sociedade, quanto mais se desenvolve, mais

estará sujeita à verificação de novas formas de conflito, e o resultado é

o que se verifica na realidade atual. Como é dito: “o maior desafio não

é como viver, e sim, como conviver”.

Assim, a sociedade é palco de constatações antagônicas, uma

vez que, sem elas o ser humano não vive, não se desenvolve, não se

torna homem. No legado de Aristóteles, o homem fora da convivência

de seus pares seria “ou um bruto ou um Deus”, extraindo-se daí algo

superior ou inferior à condição humana. Mas, muito embora seja a

sociedade ambiente único para o desenvolvimento da espécie huma-

na, é ela também ambiente propício ao surgimento e à proliferação de

desentendimentos e disputas, enfim, de conflitos.

Ciente de tal realidade incontestável, procuram os homens de-

senvolver mecanismos tendentes a minimizar estes conflitos, preve-

nindo-os ou solucionando-os, criando, assim, formas ou instrumentos

de controle social, destinados à manutenção da ordem e, fundamental-

mente, à garantia da paz social.

Tais instrumentos de controle social são a moral, a religião, as

regras de trato social, os costumes, e o Direito. Eles têm a sublime

18


função de viabilizar e/ou tornar harmônicas as relações sociais. Por

meio destes instrumentos, a sociedade impõe a seus membros os mo-

delos culturais, os ideais coletivos e os valores que busca, para a supe-

ração das antinomias* e antagonismos*, das tensões e, acima de tudo,

dos conflitos que lhe são próprios.

O mero agrupamento humano não forma, por si só, uma socie-

dade, sendo indispensável para a existência desta, além da pluralidade

de indivíduos, também de um fim, fundado na paz social e na busca

do bem comum, e de um conjunto de normas, sejam estas, conforme

já visto, de ordem religiosa, costumeira, moral, de trato social e/ou de

Direito. Como diz o professor Nelson de Sousa Sampaio: “Não há

sociedade que não possua normas de conduta, uma vez que o homem

não é um ser angélico e os divergentes interesses individuais não se

harmonizam espontaneamente” (SAMPAIO, 1995, p. 3-4).

Na mesma linha de raciocínio, continua o autor afirmando que:

Todas as manifestações da vida social e da cultura impõem

aos indivíduos, pelo menos indiretamente, certa maneira deproceder, sob pena de sofrerem determinadas consequências

da sua discordância, inconformismo ou rebeldia. Esta coer-

ção, exercida de várias formas pela sociedade sobre seus mem-bros, foi ressaltada por Durkheim como a característica máxi-

ma dos fatos sociais (SAMPAIO, 1995, p. 3-4).

Na mesma direção vai a lição do professor alemão Reinhold

Zippelius, ao ensinar que:

[...] A conduta social, tal como no fundo o comportamentohumano, não é regulada suficiente e seguramente através de

instintos. Por isso devem criar-se artificialmente modelos de

conduta, segundo os quais os indivíduos possam harmonizaras suas ações de maneira socialmente tolerável, previsível e

segura (ZIPPELIUS, 1997, p. 48).

Neste sentido, a tarefa primordial dos instrumentos de controle

social é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas,

criando regras a fim de ensejar a máxima realização dos valores hu-

manos com o mínimo de sacrifício e desgaste. Assim, o critério que

deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo

GLOSSÁRIO*Antinomia – Opo-sição recíproca.

*Antagonismo –Oposição de ideiasou de sistemas. Ri-validade, incompa-tibilidade. Fonte:Aurélio (2008)

Módulo 7

19

e do equitativo, perseguindo-se o objetivo comum de construção de

uma vida social de acordo com a convicção prevalente em determina-

do momento e lugar, pautando-se sempre pela busca da harmonia e do

bemcomum (DINAMARCO, 1999, p. 19).

O Direito e a sociedade

A partir dos ensinamentos até aqui expostos, pode-se perceber

que a necessidade de paz, ordem e bem-comum levou a sociedade à

criação de um mecanismo responsável pela instrumentalização e re-

gência desses valores – o Direito – o qual, fundamentalmente, não

tem por objetivo principal atender às necessidades individuais, mas

sim a toda uma coletividade. O Direito se apodera do homem desde

antes mesmo de seu nascimento, e regula todos os aspectos que o inte-

ressam, até mesmo depois de sua morte.

Entretanto, é importante destacar que, sempre e a todo instante,

o Direito considera o homem como parte integrante de uma comu-

nhão, que é a sociedade, fora da qual este não poderia viver e/ou re-

produzir todo o seu potencial. Daí, temos que Direito e sociedade se

pressupõem, ou seja, em uma simples análise, podemos constatar que

o Direito sem a sociedade não existiria, e esta sem aquele não subsis-

tiria, não se desenvolveria. Como ser social, o homem tem uma vida

necessariamente relacional, já que, vivendo em sociedade, mantém

relações múltiplas com os demais membros desta.

Para expressar esta realidade, surgiram os brocardos* latinos

ubi homo ibi societas (onde está o homem, está a sociedade), e ubi

societas ibi ius (onde há sociedade há o Direito), de onde se retira este

outro: ubi homo ibi ius (onde está o homem está o Direito). Não ha-

vendo homem senão em sociedade, e, havendo esta, haverá o Direito,

é evidente que o Direito está na sociedade porque está no homem. O

Direito, pois, pertence ao homem na sociedade, e somente nesta pode

se manifestar, uma vez que aquele (o Direito) implica a ideia de rela-

ção, que só em sociedade pode ocorrer.

GLOSSÁRIO*Brocardos – Axio-ma, aforismo, máxi-ma, sentença, pro-vérbio. Fonte: Au-rélio (2008).

20


Daí se pode concluir que a vida em sociedade é impossível sem

o Direito. Mesmo as sociedades em estágio de cultura inferior, como

as selvagens ou nômades – ainda hoje existentes na América, na Áfri-

ca e na Ásia – comprovam a afirmação de que não há sociedade sem

Direito, pois, por mais rudimentar que ela seja, ali o encontramos. O

Direito responde a uma necessidade essencial da pessoa e da socieda-

de. Pelo Direito, o homem reafirmase como pessoa ética, e ainda, pelo

Direito, a sociedade ordena-se para a harmonia das relações, evitando

o caos, centrado este nos conflitos, que a destruiriam.

Dessa maneira, em consonância com os tópicos anteriores, em-

bora inafastável a certeza de que em sociedade o homem melhor de-

senvolve seu potencial existencial, no mais amplo sentido do termo

(produtivo, espiritual, emocional e etc.), também é certo que, da con-

vivência com os demais membros, com os quais dividem o mesmo

ambiente, possuindo idênticos instintos e necessidades, é natural o

aparecimento de conflitos, que vão reclamar uma solução (NADER,

2000, p. 8-9).

Surge, então, o Direito, não como instrumento, apenas, de solu-

ção ou de pacificação dos conflitos, mas principalmente como institu-

to de coordenação e estruturação da vida em sociedade. Ele se mani-

festa, assim, como uma necessidade inafastável da busca do bemcomum,

e surge concomitantemente à formação da sociedade.

Direito e sociedade são, pois, entidades congênitas* e que se

pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. A sociedade,

ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco

de convergência. Existindo em função da sociedade, o Direito deve

ser estabelecido à sua imagem, refletindo as suas peculiaridades. Des-

ta feita, homem, Direito e sociedade são vértices de uma mesma figura

geométrica, pressupondo-se um aos outros.

O Direito é assim: está e existe em função da vida social. A sua

finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e

os grupos sociais, que é uma das bases do processo da socialização do

indivíduo. Neste caminho, ao separar o que é lícito e o que se conside-

ra ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade ele-

ge, o Direito torna possíveis os nexos de cooperação e disciplina a

GLOSSÁRIO*Congênito – Gera-do ao mesmo tem-po. Fonte: Aurélio(2008).

Módulo 7

21

competição, estabelecendo os limites e as limitações necessárias ao

equilíbrio e à justiça nas relações sociais.

Direito Natural e Direito Positivo

Neste momento, vamos analisar algumas questões que envol-

vem o conhecimento técnico do Direito. Os estudiosos apresentam a

existência de duas classes de Direito: 1) o Direito Natural e 2) o Direi-

to Positivo. Cada uma destas duas ordens, apesar de guardarem fron-

teiras bem delineadas, apresentam-se em profunda conexão, como te-

remos oportunidade de ver.

Partindo-se, então, do Direito Natural, pode-se dizer que este é

considerado um Direito espontâneo, originando-se não da vontade,

nem do Estado, nem da sociedade e nem da razão humana, mas, antes

disso, da própria natureza social do homem.

Assim, o Direito Natural não é constituído por um amontoado

de regras, mas sim por um conjunto harmônico e concatenado* de

valores e princípios, como o direito à vida, à liberdade, à segurança e

outros. O professor Vicente Ráo ensina que o Direito Natural:

[...] a todos os povos se impõe, não pela força da coerçãomaterial, mas pela força própria dos princípios supremos,

universais e necessários, dos quais resulta; princípios estes

inerentes à natureza do homem, havido como ser social dota-do, ao mesmo tempo de vida física, de razão e de consciência

(RÁO, 1998, p. 76).

Foi somente em meados do século passado que o Direito Natu-

ral recuperou o seu prestígio, e após ter experimentado um longo perí-

odo de esquecimento, ressurgiu no espírito de juristas entusiasmados

por ele. Ao longo de sua trajetória, o Direito Natural apresentou-se de

várias formas, com distintas maneiras de pensar o Direito, mas que,

embora apresentassem alguns traços de divergências, sempre guarda-

ram importante característica, centrada na existência de uma ordem

GLOSSÁRIO*Concatenar – Pren-der, ligar; encadear:concatenar ideias.Estabelecer relaçõesentre, relacionar.Fonte: Aurélio(2008).

22


Confira mais sobre o

Direito positivo, no

artigo: O positivismo

jurídico, de Arnaldo

Sampaio de Moraes

Godoy, no sítio:

<http://

jus2.uol.com.br/

doutrina/

texto.asp?id=10060>

Acesso em: 20 ago.

2008.

Confira mais a respei-

to em: Reflexões sobre

o direito natural, de

Luiz Otaviano Amaral,

disponível no sítio:

<http://

jus2.uol.com.br/

doutrina/

texto.asp?id=2603>

Acesso em: 20 ago.

2008.

superior ao Direito escrito, que é a expressão do Direito Justo, IDE-

AL, mas não ideal num sentido utópico e, sim, um ideal em termos de

possibilidade de alcance. Assim, afirma o autor francês Jean-Louis

Bergel que:

As diversas tendências “jusnaturalistas” têm em comum cer-

tas ideias essenciais: afirmação de que o direito natural pro-

cede da natureza, a existência de princípios não-escritos su-periores ao direito positivo e que se lhe impõem, a primazia

da busca da Justiça sobre o respeito à legalidade, à perma-

nência de certos valores que prevalecem sobre aqueles con-sagrados pelos homens do Estado (BERGEL, 2001, p. 10).

Quanto ao Direito Positivo, em linhas gerais, é este o Direito

definido, criado, estruturado pelo Estado. Em geral, as teorias

positivistas sustentam a separação entre Direito e moral, sem que exis-

ta nenhuma conexão conceitual necessária entre eles. Assim, o Direito

Positivo é a ordem jurídica vigente em um determinado local e numa

determinada época. São as normas impostas pelo Estado para reger a

convivência em sociedade, por exemplo, através das leis, sendo que

tais normas não precisam ser, necessariamente, escritas. Normas base-

adas nos costumes de cada coletividade, e que são em regra transmiti-

das pela tradição oral, também integram o Direito Positivo.

Conforme a lição do professor Paulo Dourado de Gusmão:

Precisando o nosso pensamento, diremos que o direito posi-tivo é o direito histórica e objetivamente estabelecido, efeti-

vamente observado ou, então, passível de ser imposto coerci-

tivamente, encontrado em leis, códigos, tratados internacio-nais, costumes, resoluções, regulamentos, decretos, decisões

dos tribunais e etc.. É, assim, o direito determinável na histó-

ria de um país com pouca margem de erro, por se encontrarem documentos históricos (códigos, leis, repertórios de juris-

prudências, compilação de costumes, tratados internacionais

e etc.). É o direito vigente ou o que teve vigência. É direitopositivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou

no passado longínquo, como por exemplo, o Código de

Hamurabi ou o Direito Romano. Por fim o direito positivo é agarantia da certeza do direito. É, como nota Ripert, o direito

cuja existência não é contestada por ninguém (GUSMÃO,

1997, p. 51).

Módulo 7

23

Diante de tais considerações em torno destas duas ordens de

Direito, em uma análise rápida e descompromissada, pode-se enten-

der o Direito Natural e o Direito Positivo como áreas autônomas e,

principalmente, antagônicas de conhecimento e manifestação do Di-

reito. Alguns autores chegaram até mesmo a sustentar que o Direito

Natural se oporia ao Direito Positivo e este àquele.

Entretanto, e em verdade, em um estudo mais apurado e detido

da matéria, observa-se que, antes de uma oposição ou antagonismos

entre o Direito Natural e o Direito Positivo, constata-se, ou melhor,

deve-se constatar um verdadeiro entrosamento entre ambos. Na lição

do professor Paulo Nader, fácil é verificar tal congruência:

Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que

corresponde a uma ordem de justiça que a própria natureza

ensina aos homens pelas vias da experiência e da razão, nãopode ser admitido como um processo de adaptação social. O

Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à coletividade,

é que deve estar adaptado aos princípios fundamentais doDireito Natural, cristalizados no respeito à vida, à liberdade e

aos seus desdobramentos lógicos (NADER, 2000, p. 17).

Desta maneira, não há porque falar-se em contraposição ou

antinomia entre Direito Natural e Positivo, pois um é fonte de inspira-

ção do outro, não exprimem ideias antagônicas, mas, ao invés, tendem

a uma convergência ideológica, ou pelo menos devem procurá-la. As-

sim, o Direito Positivo deve amparar-se nos princípios ditados pelo

Direito Natural para que suas regras atinjam o ideal, o bemcomum.

Seguindo esse raciocínio, sem se excluírem, mas ao contrário e

de forma ideal, se complementando, observa-se nas palavras de Vicente

Ráo um paralelo, que, embora demonstre distinções entre ambos, res-

salta, ainda que de forma indireta, traços de confluência, ou melhor,

complementaridade entre as duas ordens analisadas:

O direito natural, assim concebido, procura aproximar o di-

reito próprio, positivo, de cada povo em torno dos postula-

dos básicos, intransponíveis, do respeito aos direitos funda-mentais do homem, àqueles direitos, isto é, cujo desconheci-

mento afetaria a própria natureza humana; e procura ademais,

inspirar e conduzir todos os sistemas positivos de direito emdireção a um ideal supremo de justiça (RÁO, 1999, p. 81).

24


Como manifestação da buscada aproximação entre o Direito

Natural e o Direito Positivo, setor da doutrina admite que é vivenciada

na ciência jurídica um período que pode ser alcunhado de Pós-

Positivismo. Fazendo-se uma breve digressão* histórica, constata-se

que, com o advento do Estado liberal e a consolidação do Direito em

textos escritos, o Direito Natural teve seu apogeu e, paradoxalmen-

te*, sua superação histórica. No início do século XIX, os direitos na-

turais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios,

já haviam se incorporado, de forma generalizada, nos ordenamentos

positivos. Assim, de certa forma os direitos naturais já não mais repre-

sentavam a revolução, mas a conservação. Tido como metafísico e

anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história

pelo positivismo e cientificismo que dominaram o século XIX (BAR-

ROSO, 2005, p. 10-11).

O positivismo filosófico foi fruto da crença em demasia na

potencialidade do conhecimento científico. Sua importação para o di-

reito resultou no positivismo jurídico, com sua pretensão de criar uma

ciência do Direito, pautada pela objetividade e com características

análogas às ciências exatas e naturais. O Direito foi apartado das es-

peculações morais e dos valores transcendentes. Não seria no âmbito

do Direito que dever-se-ia travar discussão acerca de questões como

justiça e legitimidade.

Contudo, o fetichismo* legal e o legalismo acrítico, ao menos

em parte atribuível aos excessos dos positivistas, demonstraram seus

inconvenientes e evidenciaram suas limitações, levando-se a repensar

o positivismo jurídico. Sobretudo porque a lei pode ser fonte de injus-

tiças. Como aponta Luís Roberto Barroso:

Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos

influentes nas primeiras décadas do século XX, a decadênciado positivismo é emblematicamente associada à derrota do

fascismo na Itália e do Nazismo na Alemanha. Esses movi-

mentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro doquadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em

nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invoca-

ram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadasda autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mun-

GLOSSÁRIO*Digressão – Ex-cursão, passeio.Fonte: Aurélio(2008).

*Paradoxo – Con-ceito que é ou pare-ce contrário ao co-mum; contrassenso,absurdo, disparate.Fonte: Aurélio(2008).

*Fetichismo – Sub-serviência total.Fonte: Aurélio(2008).

Módulo 7

25

dial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valo-

res éticos e a lei como uma estrutura meramente formal, uma

embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceita-ção no pensamento esclarecido (BARROSO, 2005, p. 12).

A partir de tal constatação, começou-se a repensar o Direito e

sua função social. Percebeu-se necessário que o jurídico não se afas-

tasse dos valores, dos ditames morais e éticos. Então, surge no pensa-

mento do Direito um conjunto difuso de ideias, buscando a promoção

da aproximação entre o jurídico e o ético. Neste momento, ganham

relevo e destacada importância os princípios jurídicos, que, por terem

uma textura mais aberta que as regras, possibilitam a entrada mais efe-

tiva de valores na seara do Direito.

A este ideário, surgido como reação ao exagero legalista a que

em muitos casos conduziu o Positivismo, a doutrina jurídica conferiu

a designação provisória e genérica de Pós-Positivismo (BARROSO,

2005, p. 10-13). O Direito vai para além das normas escritas, a lei,

recebendo influxos valorativos e éticos, sem, contudo, prescindir e

descurar da letra da lei.

Por fim, e no intuito precípuo de se enfrentar o questionamento

suscitado no parágrafo introdutório do presente tópico, fácil é consta-

tar, em sintonia com as análises levadas a efeito, que não é “arbitrário”

e nem fora de contexto entendermos que a sociedade é, de fato, o

berço do Direito. Assim, a partir da observação das relações

intersubjetivas e dentro de uma racionalização das experiências vivi-

das é que os homens, unidos em sociedade, criarão as regras que rege-

rão suas relações cotidianas (REALE, 1995, p. 307-308).

Direito Público e Direito Privado

Neste momento do curso, vamos estudar as grandes divisões da

ciência do Direito. Por questões de ordem técnica e didática, o Direito

é dividido em diversos ramos, como o Direito Constitucional, o Direi-

to Civil, o Direito Penal, o Direito Comercial ou Empresarial, o Direi-

26


to Tributário, o Direito Administrativo, e assim por diante. Cada um

deles trata de uma matéria específica no universo do jurídico.

Contudo, os estudiosos desenvolveram, ainda, uma classifica-

ção dos diversos ramos do Direito, dividindo-os em duas grandes ca-

tegorias ou setores: 1) Direito Público e 2) Direito Privado. Assim, há

ramos do Direito que se enquadram no Direito Público, e outros no

Direito Privado. Por coincidência, vamos estudar neste módulo o Di-

reito Comercial ou Empresarial, que se classifica como ramo perten-

cente ao Direito Privado, e o Direito Tributário, um ramo do Direito

Público.

De um modo geral, pode-se dizer que nos ramos pertencentes ao

Direito Privado prepondera o interesse dos particulares, enquanto nos

ramos de Direito Público prevalece o interesse do Estado. Há,

hodiernamente, uma teoria muito aceita, chamada “teoria da natureza

da relação jurídica”, que tenta explicar a distinção entre estes dois seg-

mentos. Com já apontado nas linhas anteriores, o Direito disciplina as

relações desenvolvidas na sociedade. Quando uma relação desenvol-

vida na sociedade é disciplinada pelo Direito, ela é chamada de rela-

ção jurídica. E, quando a relação social disciplinada for de coordena-

ção, ou seja, desenvolvida entre particulares em pé de igualdade, a

norma regulamentadora será de Direito Privado. Ao contrário, quan-

do o poder público participa da relação, podendo impor sua vontade

contra a dos particulares, a norma disciplinadora da relação será de

Direito Público. É dito, então, que nestes casos a relação jurídica é de

subordinação, pois a vontade do particular encontra-se submetida à

do Estado.

Como já apontamos, o Direito Civil e o Direito Empresarial são

ramos do Direito Privado. Nestes, o foco é voltado, como regra, para

a vontade dos particulares. Como decorrência disso, nas relações so-

ciais reguladas por este setor do Direito os particulares podem, em

comum acordo, afastar a disciplina da lei, e criarem uma regra que

melhor atenda aos seus interesses. É certo que isso nem sempre é ver-

dade, pois mesmo no Direito Privado há as chamadas normas de or-

dem pública, que não podem ser afastadas pela vontade das partes. É

o caso, por exemplo, da parte do Direito Civil que trata do Direito de

Módulo 7

27

Sobre o tema, vale

conferir: FERRAZ

JUNIOR, Tércio

Sampaio. Introdução

ao estudo do direito.

2. ed. São Paulo:

Atlas, 1994, p. 134 e ss.

Família, em que as partes não podem ignorar o que diz a lei, senão seu

ato não terá validade. Contudo, isto é exceção.

No caso do Direito Público, como é o caso do Direito Tributá-

rio, as normas visam principalmente ao interesse social e do Estado.

Assim, a vontade do Estado prepondera sobre a particular, não poden-

do ser tais normas afastadas pela vontade das partes na relação jurídi-

ca. Os particulares não podem, por exemplo, afastar a incidência de

um tributo, uma vez que o interesse envolvido é público.

Saiba mais...

Quer conhecer um pouco mais sobre as temáticas estuda-das? Pesquise as indicações sugeridas abaixo!

Confira a respeito da necessidade humana de viver em coletivi-dade na obra: Ética a Nicômacos, do filósofo Aristóteles, indicadana bibliografia ao final desta Unidade, disponível também no sítio:<http://www.consciencia.org/aristotelesjosemar.shtml> Acesso em:20 ago. 2008.

Para um maior aprofundamento na questão relativas aos confli-tos sociais e seus meios de solução, vale a pena consultar o artigo: Odireito como meio de pacificação social: em busca do equilíbrio dasrelações sociais, de autoria de Marcos André Couto Santos, disponí-vel na internet no sítio: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4732> Acesso em: 20 ago. 2008.

Estude mais sobre o direito natural e o direito positivo, noartigo: Direito natural e direito positivo, de Alexandre GrassanoGouveia, disponível no sítio: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6> Acesso em: 20 ago. 2008.

Compreenda melhor os limites do direito privado e do direitopúblico, no artigo: Fronteiras entre o direito público e o direitoprivado, de Roberto Wagner Marquesi, disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7788> Acesso em: 20 ago.

2008.

28


RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, para o homem, mui-

to mais que um instinto, viver em sociedade é uma necessida-

de. Todavia, deve-se salientar que, muito embora seja o meio

social o ambiente propício às formas mais eficazes e

potencializadas de desenvolvimento humano, é este também

solo fértil ao surgimento e à proliferação de disputas e/ou con-

flitos.

Os conflitos, então, são fenômenos naturais à socieda-

de, podendo-se até dizer que lhe são inerentes. Quanto mais

complexa uma sociedade, quanto mais se desenvolve, mais

estará sujeita à verificação de novas formas de conflito.

Percebe-se, assim, que a necessidade de paz, ordem e

bem comum levou a sociedade à criação de um mecanismo

responsável pela instrumentalização e regência desses valores

– o Direito. Assim, o Direito está e existe em função da vida

social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relaciona-

mento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das

bases do processo da socialização do indivíduo. Neste cami-

nho, ao separar o que é lícito e o que se considera ilícito, se-

gundo valores de convivência que a própria sociedade elege,

o Direito torna possíveis os nexos de cooperação e disciplina

a competição, estabelecendo os limites e as limitações neces-

sárias ao equilíbrio e à justiça nas relações sociais.

A partir da necessidade de se conhecer o Direito, verifi-

cam-se diversos ramos e áreas, como o Direito Natural e o

Positivo; e o Direito Público e o Privado. Com relação a este

último, destaca-se que, quando a relação social disciplinada

for de coordenação, ou seja, desenvolvida entre particulares

Módulo 7

29

em pé de igualdade, a norma regulamentadora será de Direito

Privado. Ao contrário, quando o poder público participa da

relação, podendo impor sua vontade contra a dos particulares,

a norma disciplinadora da relação será de Direito Público. É

dito, então, que nestes casos a relação jurídica é de subordina-

ção, pois a vontade do particular encontra-se submetida à von-

tade do Estado.

Atividades de aprendizagem

Observe com atenção as diversas espécies de normas que regemseu comportamento, após, procure separá-las em normas de origemreligiosa, moral, meramente social (regras de trato social) e legal.Forneça um exemplo para cada espécie de norma.

Entreviste um grupo de pessoas e procure saber o que elas enten-dem sobre o que é o Direito. Compare o resultado com o que vocêaprendeu.

Estabeleça um paralelo comparativo entre Direito Natural e Positi-vo, forneça exemplos. Faça o mesmo com o Direito Público e oDireito Privado.

UNIDADE

2Direito EmpresarialDireito Empresarial

32


Objetivo

Nesta Unidade você vai estudar as origens, a evolução histórica e os

institutos legais e jurídicos que regem o Direito Empresarial. Vai

conhecer também os conceitos e as noções jurídicas relativas às pessoas

físicas e jurídicas; e os conceitos, definições e espécies de atos, fatos e

negócios jurídicos.

Módulo 7

33

Direito Empresarial

Caro estudante, estamos iniciando uma nova Unidade.Aqui, conforme você viu nos objetivos, iremos abordar adefinição de Direito Empresarial, originariamente chama-do de Direito Comercial; sua evolução histórica; os con-ceitos e as noções relativas às pessoas físicas e jurídicas; eos conceitos, definições e espécies de atos, fatos e negóci-os jurídicos. Leia com atenção e não deixe de buscar auxí-lio para as suas possíveis dúvidas.

Direito Empresarial

Nos dias atuais, observa-se certa estabilidade em torno do

conceito de Direito Empresarial. Todavia, ao longo da história,

que será mais detalhadamente abordada no próximo item, perce-

be-se que muitas foram as transformações sofridas por este impor-

tante ramo do Direito Privado, inclusive em sua nomenclatura*,

que deixou de ser Direito Comercial para se chamar Direito Em-

presarial, esta última mais ampla e concatenada com a moderna

noção de “comércio”.

Estritamente vinculado à concepção de comércio, suas práti-

cas e seus atores, o Direito Comercial, hoje Empresarial, foi cria-

do e desenvolvido para fomentar, tornar estável e regulamentar as

práticas a este inerentes, e em razão disso existe.

Por Direito, dentre tantas definições possíveis, variáveis ao

sabor das diversas escolas jurídicas, temos: “Direito é o conjunto

das regras sociais que disciplinam as obrigações e poderes refe-

rentes à questão do meu e do seu, sancionadas pela força do Esta-

do e dos grupos intermediários” (FRANÇA, 1994, p. 7); e mais,

GLOSSÁRIO*Nomenclatura –Conjunto de termospeculiares a umaarte ou ciência; ter-minologia. Fonte:Aurélio (2008).

34


“conjunto das normas jurídicas escritas e não-escritas (o costume

jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita

internacional na relação entre os Estados” (NUNES, 2003, p.115);

e ainda, “Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações

sociais, na medida do bem comum” (REALE, 2004, p. 59); e por

fim, seria o Direito um complexo de normas jurídicas que regem

as relações sociais, num determinado tempo e lugar, em busca do

bem comum e que tem ao seu servir o poder do Estado para fazer

cumprir tais regras.

Não diferente dos conceitos supracitados, a definição de Di-

reito Empresarial, preservando os preceitos imprescindíveis à no-

ção básica de Direito e acrescentando outros inerentes e peculia-

res à atividade comercial, empresarial ou mercantil, consiste:

no conjunto de normas que regem a atividade empresarial;

porém, não é propriamente um direito dos empresários, mas

sim um direito para a disciplina da atividade econômica or-ganizada para a produção e circulação de bens ou de servi-

ços”; então, “para o ato ser regulado pelo direito comercial,não é preciso seja praticado apenas por empresários, basta

que se enquadre na configuração de atividade empresarial. O

direito comercial, empresarial ou mercantil disciplina nãosomente a atividade do comerciante, mas também industrias,

bancos, transportes e seguros (DINIS, 2005, p. 274).

Segundo André Luiz Ramos, o Direito Empresarial consiste no:

Regime jurídico especial destinado a regulação das ativida-des econômicas e dos seus agentes produtivos. Na qualidade

de regime jurídico especial, completa todo um conjunto de

normas específicas que se aplicam aos agentes econômicos,hoje chamados de empresários (RAMOS, 2008, p 50).

Módulo 7

35

Evolução Histórica do Direito Empresarial

Introdução

Conforme já amplamente estudado na primeira Unidade, o

homem é um ser eminentemente gregário. Seja nas primitivas ma-

nifestações nômades, até as complexas formações sedentárias, vi-

ver em sociedade, mais que um instinto, corresponde a uma neces-

sidade.

A partir de tal premissa, verifica-se outra de igual valor, pois

é na vida em comunidade, e não fora desta, que se verifica a

interação humana, ou seja, as relações intersubjetivas. De tais re-

lações surgem fatos, estes sociais, que serão selecionados e

valorados positiva ou negativamente, em face de sua importância

e repercussão social. Em razão de tal constatação, serão criadas

normas, que regulamentarão de forma a estimular tais fatos, quando

estes forem valorados positivamente (educação, saúde, trabalho,

comércio etc.) ou que regulamentarão de forma a coibir tais práti-

cas, quando estas forem valoradas negativamente (ilícitos penais,

civis e administrativos).

Então, se é na vida gregária que o homem potencializa toda

sua capacidade existencial (ou seja, é esta ambiente próprio ao

desenvolvimento do ser humano, solo fértil à reprodução eficaz de

sua existência), é igualmente esta campo propício ao surgimento

de conflitos, e somente nesta é que se faz presente a necessidade

das normas, regulamentando e viabilizando a sociabilidade

insociável do homem (Kant).

Daí destaca-se que, desde as remotas formações grupais, es-

tabelecer normas (padrão comportamental imposto), seja de cu-

nho religioso, moral, de regra de trato social e de direito, sempre

foi uma necessidade constante na existência social.

36


Breves apontamentos sobre a história doDireito Empresarial e suas teorias

Uma das práticas mais antigas dentre as atividades humanas, o

comércio sempre esteve presente nas sociedades, desde as mais rudi-

mentares até as mais complexas. Basta retomar os ensinamentos de

História, adquiridos no ensino fundamental, para lembrar-se de práti-

cas como: escambo*, feiras livres, expedições ao Oriente, navega-

ções e tantas outras, que definitivamente elevam o comércio a impor-

tante prática social e econômica.

Neste contexto, fácil é verificar a existência de normas relativas

às práticas comerciais, criadas pelas primeiras civilizações, em que

ganham destaque: o Código de Hammurabi, o Código de Manú, o

Alcorão, a Bíblia, a Lei das Doze Táboas, dentre outros. De todas as

civilizações, chama atenção a evolução e o desenvolvimento atingido

pelo comércio entre os Fenícios, que elevaram tal atividade como a

mais importante de sua sociedade.

Resta claro, então, que em qualquer sociedade, em menor ou

maior grau, mas sempre presente, o comércio apresenta-se como uma

importante atividade que merece e precisa ser normatizada, de forma a

regulamentar suas práticas, estimulando sua existência e inibindo con-

dutas que possam desestruturá-lo.

Na Antiguidade, conforme supracitado, já existiam normas que

regulamentavam as atividades comerciais. Neste período, todavia, não

se deve falar ainda da existência de um Direito Comercial autônomo,

com princípios, regras e institutos próprios e sistematizados, mas tão

somente na existência de leis esparsas*, ao lado de tantas outras, que

de forma geral regulamentavam a vida em sociedade.

Foi só na Idade Média, em especial a partir do século XI, com as

Corporações de Ofício, que o Direito Comercial começa a surgir en-

quanto sistema, apresentando princípios e normas próprios. Assim,

ainda que de forma incipiente, dada à descentralização político-admi-

nistrativa característica da época, mas já apresentando institutos siste-

matizados (embora específicos de cada Corporação), inicia-se a for-

mação do Direito Comercial enquanto ciência autônoma.

GLOSSÁRIO*Escambo – Trocadireta de mercadori-as, sem interve-niência da moeda.Fonte: Aurélio(2008).

*Esparso – (...), es-palhado, espargido.Solto, disperso.Fonte: Aurélio(2008).

Módulo 7

37

Na lição de Paulo Sérgio Restiffe:

A origem do Direito Comercial encontra-se na Idade Média,

mais especificamente nas cidades italianas que, no século

XI, em decorrência do hiato de autoridade centralizada, vá-cuo este que as corporações, em especial as dos mercadores,

souberam ocupar e, ante a expansão e o desenvolvimento do

crédito, mereciam respaldo jurídico (RESTIFFE, 2008, p. 13).

Já no fim da Idade Média, mais precisamente no período deno-

minado baixa Idade Média, e início da Idade Moderna, com a forma-

ção dos Estados Nacionais e o início das Grandes Navegações,

incrementa-se ainda mais o Direito Comercial, só que agora não mais

ditado por uma Corporação, mas sim pelo poder central de um Estado

Absolutista.

Ainda na lição de Paulo Sérgio Restiffe:

A formação dos Estados monárquicos e soberanos, com a cen-

tralização da atividade legislativa e judicial sob seu império,acabou por retirar das corporações de mercadores as disposi-

ções acerca das regras relativas ao comércio. Houve, na ver-

dade, já na Idade moderna, a nacionalização do Direito Co-mercial.

[...] Foi no início da Idade Moderna que ocorreram as desco-bertas ultramarinas, decorrência das grandes navegações, que,

por sua vez, foram impulsionadas pela expansão comercial.

A nacionalização do Direito Comercial, particularmente em

França, ensejou a regulamentação da atividade comercial,

em especial da Ordennance sur le commerce de terre (Códi-go Savary), de 1673, e da Ordennance sur le commerce de

mer, de 1681 (RESTIFFE, 2008, p. 13).

Com a Revolução Francesa, 1789, profundas transformações

ocorreram em todas as áreas: social, política, jurídica, econômica etc.,

rompendo-se com os sistemas até então reinantes e criando-se novos,

adequando-se, então, à vigente estrutura.

A Revolução Francesa de 1789 tornou imperativa a reformada legislação comercial, de modo a romper com a tradição,

que via no Direito Comercial um direito de classe, a dos co-

merciantes – aspecto subjetivo, portanto –, e passou a vê-lo

38


com caráter objetivo, isto é, como o direito dos atos do co-

mércio, tanto que se definia comerciante a partir de atos do

comércio. Nesse cenário foi editado o Código Comercial fran-cês de 20/09/1807 (RESTIFFE, 2008, p. 13).

Por quase um século os princípios e fundamentos adotados no

Código Comercial francês influenciaram os demais Códigos Comer-

ciais que o sucederam (espanhol – 1829, português – 1833, holandês

– 1838, dentre outros), até que em fins do século XIX, pressionados

por inevitáveis transformações sociais, em especial, novas práticas co-

merciais (Revolução Industrial), premente fora a elaboração de novas

regras, que acompanhassem a revolucionária e dinâmica atividade co-

mercial. Neste viés destaca-se o Código Comercial alemão (1897) e,

mais especificamente, o Código Civil italiano (1949) que, se contra-

pondo à doutrina francesa, de base objetiva, fulcrada* na teoria dos

atos de comércio), adotam concepções e fundamentos distintos ao de-

senvolverem uma teoria subjetiva moderna (a alemã fundada na pes-

soa do comerciante em sua atividade comercial e a italiana na empresa

comercial).

Após estes breves apontamentos históricos, constata-se que três são

as fases pelas quais perpassou o Direito Comercial, em sua evolução:

Num primeiro momento (séc. XI até XVIII), marcado pelas

Corporações de Ofício ou Guildas, constata-se um direito pautado no

corporativismo classista, seja dos mercadores, dos artífices, dos arqui-

tetos, dentre outros, que criavam suas regras (fundadas nos usos e cos-

tumes) e se submetiam a elas, e baseavam-se num direito fechado e

classista, no qual os conflitos eram solucionados pelos cônsules, mem-

bros eleitos dentre os pares, que julgam os litígios sem grandes forma-

lidades. Tal período corresponde ao subjetivo-corporativista.

Em outro momento, já na Idade Moderna, sob a influência do

Iluminismo, em especial do liberalismo econômico, pós Revolução

Francesa, temos o período objetivo, que tem no Código Comercial

francês de 1808, seu marco referencial. Durante esta fase, preconiza-

da* pela burguesia, prepondera a liberdade de trabalho, livre concor-

rência e livre iniciativa, o Direito Comercial é marcado pelo direito

dos atos de comércio, aplicável a qualquer um que praticasse os atos

GLOSSÁRIO*Fulcro – Base, fun-damento, alicerce.Fonte: Aurélio(2008).

*Preconizar– (...)divulgar, propagar:preconizar ideiasnovas. Fonte: Auré-lio (2008).

Módulo 7

39

previstos em lei, tanto no comércio e na indústria como em outras ati-

vidades econômicas, independentemente de classe (RAMOS, 2008,

p. 38).

Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber

uma importante mudança: a mercantilidade, antes definida

pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o direitoaplicável aos membros das Corporações de Ofício), passa a

ser definida pelo objeto (os atos de comércio) (RAMOS, 2008,

p. 38).

No final do século XIX (com o Código Comercial alemão de

1897) e, de forma mais marcante, em meados do século XX (com o

Código Civil italiano de 1942), nasce a teoria subjetiva moderna –

teoria da empresa. Forjada a partir das incongruências* do sistema

anterior, incapaz de estabelecer uma teoria coerente dos atos de co-

mércio, que paulatinamente fora cedendo espaço a outros fundamen-

tos, in casu: híbridos, a teoria objetiva revelou-se imprópria a definir

seu objeto (atos de comércio) e acompanhar a dinâmica do mercado.

A partir de tais constatações desenvolve-se a teoria da empresa na qual

se “pretende a transposição para o mundo jurídico de um fenômeno

que é sócioeconômico: a empresa como centro fomentador do comér-

cio, como sempre foi, mas com um colorido com o qual nunca foi

vista”. (HENTZ, apud, RAMOS, 2008, p. 42).

Neste diapasão:

Para a teoria da empresa, o direito comercial não se limita a

regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a práticade um determinado ato definido em lei como ato de comércio

(mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito co-

mercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com umaforma específica de exercer uma atividade econômica: a for-

ma empresarial (RAMOS, 2008, p. 43).

Assim, a partir de tal concepção o foco de atenção do Direito

Comercial desvia-se dos atos de comércio para a empresa.

GLOSSÁRIO*Incongruente– In-conveniente, impró-prio, incompatível.Fonte: Aurélio(2008) .

40


Evolução histórica do Direito Empresarial brasileiro

O Brasil, desde o seu descobrimento, fora marcado por ser uma

colônia de exploração. Neste tempo vigorava o “Pacto Colonial” im-

posto pela metrópole à colônia, que estabelecia as regras mercantis

então vigentes (1500 a 1808). Caracterizado por ciclos de exploração,

como o do Pau Brasil, o do açúcar e o do ouro, tudo que era explorado

e/ou produzido e comercializado na colônia passava pela prévia auto-

rização e rigorosa fiscalização da metrópole.

No que tange à exploração do Pau Brasil ou do ouro e à produ-

ção do açúcar, que caracterizaram os ciclos supracitados, tal prática

era monopólio* da metrópole, somente sendo exercida com sua auto-

rização e sob sua fiscalização. Assim, tudo que era extraído ou produ-

zido tinha por destino a metrópole, que adquiria tais produtos a preços

e sob taxas por ela fixadas. Com relação ao comércio de produtos

manufaturados, rigorosas também eram as regras impostas, desde a

proibição da produção de tais produtos na colônia e/ou sua aquisição

de outros países, até a tributação exclusiva da metrópole.

Trezentos anos se passaram sob a égide do Pacto Colonial, até

que no início do século XIX, com a expansão das conquistas

napoleônicas na Europa e a vinda da família real para a colônia (1808),

que fora elevada à categoria de Reino Unido de Portugal e Algarves,

tal pacto sucumbiu à nova realidade, principalmente após o decreto

real de abertura dos portos às nações amigas “que incrementou o co-

mércio na colônia, fazendo com que fosse criada a ‘Real Junta de

Comercio, Agricultura, Fabrica e Navegação’, a qual tinha, entre ou-

tros objetivos, tornar viável a ideia de criar um direito comercial brasi-

leiro” (RAMOS, 2008, p. 45).

Não demorou muito tempo até que, após a Independência, em

1832, foi constituída uma comissão com a finalidade de elaborar um

projeto de Código Comercial e em 1834, tal projeto foi apresentado

ao Congresso, que o aprovou e o promulgou em 15/06/1850. Tratava-

se da Lei nº 556.

Não diferente do que ocorreu em outros códigos editados no

mesmo período (espanhol – 1829, português – 1833, holandês – 1838,

dentre outros), o Código Comercial brasileiro foi influenciado pela

GLOSSÁRIO*Monopólio – (...)direito ou privilégioexclusivo. Fonte:Aurélio (2008).

Módulo 7

41

legislação francesa (1807), adotando a teoria objetiva, que tem nos

“atos de comércio” seu marco referencial.

Todavia, conforme já referido, algum tempo depois, a supracitada

teoria, fundada nos atos de comércio (teoria objetiva), por ser por de-

mais limitada e casuística, sucumbiu à dinâmica do comércio, não acom-

panhando sua evolução e características cada vez mais complexas.

Direito Francês e outros que seguiram aquele modelo jamais

conseguiram erigir uma teoria coerente dos atos de comércio,

a qual pouco a pouco veio sendo abrandada ou abandonadaem favor de outros fundamentos, havendo resultado posteri-

ormente, como será visto, em alguns ordenamentos jurídicos,

a um retorno ao critério subjetivo, referenciado à pessoa doempresário (RAMOS, 2008, p. 39).

Então, ainda com fundamento no mesmo autor:

A noção de direito comercial fundada exclusiva ou prepon-derantemente na figura dos atos de comércio, com o passar

do tempo, mostrou-se uma noção totalmente ultrapassada, já

que a efervescência do mercado, sobretudo após a Revolu-ção Industrial, acarretou o surgimento de diversas outras ati-

vidades econômicas relevantes, e muitas delas não estavam

comprometidas no conceito de “atos de comercio” ou de “mer-cancia” (RAMOS, 2008, p. 41).

Diante da já abordada e reconhecida limitação da teoria objeti-

va, adotada no Código Comercial (1850), e das sucessivas críticas re-

alizadas à mesma, a doutrina e a jurisprudência nacional, principal-

mente após a edição do Código Civil italiano de 1942 (que adotara a

teoria da empresa), foi, aos poucos se adaptando à realidade irrefutável

das modernas concepções teóricas.

Em 2002, com a entrada em vigor do novo Código Civil brasi-

leiro, ocorre a total transição da teoria objetiva (francesa) para a teoria

da empresa (italiana) revogando grande parte do Código Comercial

brasileiro e unificando, ainda que no plano formal, o direito privado

nacional (direito civil e comercial).

Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro seafasta, definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de

42


comércio, e incorpora a teoria da empresa ao nosso

ordenamento jurídico, adotando o conceito de

empresarialidade para delimitar o âmbito de incidência doregime jurídico comercial (RAMOS, 2008, p. 48).

Pessoas ou Sujeitos de Direito

Introdução

A Religião, a Moral, as Regras de Trato Social e, em última

instância, o Direito, enquanto instrumentos de controle e pacificação

social que são, não têm existência senão na sociedade, sendo o ser

humano, em primeiro plano, seu destinatário final.

No campo estrito do Direito, cabe ressaltar que o ser humano

não é o único ente a integrar a noção jurídica de pessoa, não estando

esta reduzida naquele, ou melhor, não se encerra a pessoa na concep-

ção de ser humano. Este, pelo contrário, é uma espécie daquela, que é

o gênero. Neste sentido, a pessoa, enquanto destinatária final das re-

gras jurídicas, chama-se sujeito de direito, que pode ser tanto uma pes-

soa física, individual ou natural (ser humano), quanto uma pessoa ju-

rídica, moral ou coletiva (empresa) (REALE, 2003, p. 227).

Em sua origem, a expressão pessoa remonta ao teatro romano,

do latim, personae; na esclarecedora lição de Limongi França:

Pessoa vem do latim persona-ae, que por sua vez tem a ori-

gem no verbo personare (per + sonare), que quer dizer soarcom intensidade. Servia aquele vocábulo inicialmente para

designar a máscara usada pelos atores teatrais, graças à qual

lhes era assegurado o aumento do volume da voz. Por analo-gia, passou a palavra a ser utilizada no Direito para designar

o ser humano, enquanto desempenha o seu papel no teatro da

vida jurídica (FRANÇA, 1994, p. 45).

Momentos específicos, ditados pelo ordenamento jurídico, mar-

cam a existência – início e fim – da pessoa, que é sujeito de direitos,

ou seja, ente capaz de adquirir direito e contrair obrigações (artigo 1°

Módulo 7

43

ATENÇÃO: Confira

no Código Civil os

artigos citados. Lei nº

10.406/2002 - Código

Civil - <http://

www.planalto.gov.br/

ccivil_03/leis/2002/

L10406.htm> Acesso

em: 28 ago. 2008.

Código Civil). Neste sentido, estritamente vinculado à noção jurídica

de pessoa está a ideia de personalidade, que representa a aptidão ge-

nérica de ser sujeito de direitos; e, a de capacidade, que consiste na

medida jurídica das atribuições da personalidade, em especial, na es-

trita aptidão para adquirir direitos e exercer, por si ou por outrem, atos

da vida civil. Assim, as noções que envolvem e permeiam as concep-

ções de pessoa, personalidade e capacidade, não se excluem, pelo con-

trário, se completam.

Por fim, em breve classificação, podemos observar espécies dis-

tintas de pessoas e diferentes formas e manifestações de personalidade

e capacidade: 1. Quanto às pessoas, conforme já visto, estas podem

ser: natural, física ou individual, ou seja, o homem; ou, jurídica,

moral ou coletiva, ou seja, o agrupamento humano visando a fins e

interesses comuns. 2. Quanto à personalidade podem ser estas: jurí-

dica, que é igual para todos os homens, todos têm na mesma medida;

ou, natural, que irá variar de indivíduo para indivíduo, assim, tere-

mos tantas personalidades naturais quantos foram os seres humanos

existentes (tal noção está diretamente ligada à psicologia). 3. Quanto

à capacidade que pode ser natural ou jurídica e, esta última, de direi-

to ou de fato. A capacidade natural está vinculada à área psíquica,

corresponde à higidez (saúde) mental do ser humano, já a capacidade

jurídica, corresponde à medida jurídica das atribuições da personali-

dade jurídica. Esta pode variar em capacidade de direito, oriunda da

personalidade, para adquirir direitos e contrair obrigações na vida ci-

vil; e, a capacidade de fato, que consiste na aptidão de exercer por si

os atos da vida civil (NUNES, 2003, p. 136 e 137).

Pessoa Natural, Física ou Individual

O artigo 1° do Código Civil em vigor reza que: “toda pessoa é

capaz de direitos e deveres na ordem civil”, diferentemente do que

ocorria na legislação civil revogada de 1912, que dispunha em seu

artigo 2° que: “todo homem é capaz de direitos e obrigações”. Neste

sentido, andou bem o legislador ao utilizar a expressão pessoa, mais

abrangente e adequada ao contexto jurídico do que a palavra homem,

que não se coadunava com o verdadeiro significado e amplitude da

44


norma, pois conforme já visto a concepção jurídica de pessoa não se

reduz ao ser humano, sendo aquela mais ampla.

A pessoa natural corresponde à criatura com vida que provenha

de mulher, ou, numa possível definição jurídica, ao ser humano, con-

siderado como sujeito de direitos e obrigações. A pessoa natural tem

por termos inicial e final de sua existência o nascimento com vida e a

morte.

Neste sentido, conforme disposto no Código Civil em seu artigo

2°: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;

mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, daí

temos que somente com o nascimento com vida, termo inicial de sua

existência, é que o ser humano adquire personalidade, ou seja, torna-

se apto a adquirir direitos e contrair obrigações. Deve-se ressaltar, en-

tretanto, que conforme mandamento legal, desde a concepção, a lei

assegura os direitos, ou melhor, as expectativas de direitos do nascituro,

que se confirmam se houver nascimento com vida, ou se desmentem,

se desintegram, como se nunca tivessem existido, no caso contrário

(p. ex. natimorto).

No mesmo diapasão, mas em sentido diametralmente oposto,

conforme disposto no artigo 6° do Código Civil, in verbis: “A existên-

cia da pessoa natural termina com a morte (...)”, temos, então, por

termo final da existência da pessoa humana a morte, sendo que, seme-

lhante ao que ocorre com o nascituro, a lei também assegura ao faleci-

do proteção post mortem (p. ex. reparação à honra via processo judi-

cial cível e criminal, artigo 138, §2° do Código Penal, testamento etc.),

isto por meio de terceiro legitimado (p. ex. cônjuge, descendentes,

ascendentes e irmão).

Conforme disposto na lei civil, com o nascimento com vida a

pessoa natural adquire personalidade que se encerra com a morte.

Liga-se, assim, à pessoa a ideia de personalidade. Pessoa, então, é a

dimensão atributiva do ser humano, ou seja, a qualificação do indiví-

duo como ser social enquanto se afirma e se correlaciona no seio da

convivência através de laços ético-jurídicos (REALE, 2004, p. 231).

Já a personalidade exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e

contrair obrigações (DINIZ, 2005, p. 510).

Módulo 7

45

Os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis, in-

disponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis

e inexpropriáveis. Tais direito abrangem a intimidade, a vida privada,

a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização

por dano material ou moral (artigo 5°, X, da Constituição Federal de

1988 e artigo 12 do Código Civil), abrangendo também o nome e o

pseudônimo (artigo 18 e 19 da Legislação Civil).

Da concepção jurídica de personalidade flui a noção de capa-

cidade que corresponde ao poder de exercer os direitos inerentes à

pessoa. Assim, para ser “pessoa” basta que o homem exista, nasça

com vida, quando então adquire personalidade, já para ser capaz o ser

humano precisa preencher os requisitos necessários, previstos em lei,

para agir por si ou por outrem, como sujeito ativo ou passivo duma

relação jurídica (DINIZ, 2005, p. 511).

Do estudo da capacidade jurídica fluem duas modalidades, uma

chamada capacidade de fato e de exercício, que é aquela exercida

pessoalmente pelo titular do direito ou do dever subjetivo; e, outra,

que é a capacidade de direito ou de gozo, ínsita ao ente humano.

Toda pessoa normalmente tem essa capacidade; nenhum ser pode ser

privado do exercício da capacidade de direito pelo ordenamento jurí-

dico. O Código Civil expressa enfaticamente no art.1º que “toda pes-

soa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. A capacidade de

fato pressupõe a de direito, mas esta pode subsistir independentemen-

te daquela.

Ainda sobre a capacidade, o ordenamento jurídico não se in-

cumbiu de defini-la de forma estrita, limitando-se a enumerar os casos

de capacidade e incapacidade absoluta e relativa.

Neste sentido, em conformidade com a Lei civil temos que: no

artigo 5° encontram-se relacionadas as pessoas capazes ao exercício

de atos da vida civil, informando, no caput que a menoridade cessa

aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática

de tais atos. No parágrafo único do referido artigo são citadas exce-

ções ao exercício de tais atos, antes de completada a maioridade, no

qual encontra disposto que, cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante

46


instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou

por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos

completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego públi-

co efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V –

pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação

de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos

completos tenha economia própria.

Em sentido contrário, no artigo 3° encontram-se enumerados os

absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida

civil, os quais são: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por

enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário

discernimento para a prática desses atos; e, III – os que, mesmo por

causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Por fim, no artigo 4°, enumerou a lei civil os relativamente in-

capazes a certos atos ou à maneira de os exercer, in casu: I – os maio-

res de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os

viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o

discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento

mental completo; e, IV – os pródigos. Deixou para lei especial a regula-

mentação da capacidade do silvícola, conforme parágrafo único.

Pessoa Jurídica, Moral ou Coletiva

Se no Código Civil de 1916 o homem era o ser capaz de direitos

e obrigações (artigo 2°), tal imprecisão técnica (terminológica) foi

corrigida pelo ordenamento civil em vigor ao estatuir que “toda pes-

soa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (artigo 1° do Código

Civil - 2002), pois, conforme já analisado, a noção jurídica de pessoa

não se restringe à pessoa natural, abrangendo também a pessoa moral

ou jurídica.

A pessoa jurídica é a entidade constituída de homens (universitas

personarum) ou bens (universitas bonorum), com existência (vida),

direitos, obrigações e patrimônio próprios. O Código Civil enumera

as pessoas jurídicas e regulamenta aquelas que lhes são afetas (artigo

40 a 69).

Módulo 7

47

Para Maria Helena Diniz:

Sendo o ser humano eminentemente social, para que possa

atingir seus fins e objetivos une-se a outros homens forman-

do agrupamentos. Ante a necessidade de personalizar taisgrupos, para que participem da vida jurídica, com certa indi-

vidualidade e em nome próprio, a norma de direito lhes con-

fere personalidade e capacidade jurídica, tornando-os sujei-tos de direito e obrigações.

Surge assim a pessoa jurídica, que é a unidade de pessoasnaturais ou de patrimônios que visa a consecução de certos

fins, reconhecidos pelo ordenamento normativo como sujei-

to de direitos e obrigações (DINIZ, 2004, p. 517).

Assim, a pessoa moral forma-se: 1. ou a partir de uma corporação,

in casu, um conjunto de pessoas que, apenas coletivamente, goza de

certos direitos e os exerce por meio de uma vontade única (associação

e sociedade); 2. ou, de um patrimônio personalizado destinado a um

fim, reconhecido por lei (fundações) (DINIZ, 2005, p. 518).

Na ordem jurídica nacional temos as Pessoas Jurídicas de Direi-

to Público e as de Direito Privado. As primeiras se dividem em Pesso-

as Jurídicas de Direito Público Externo (países soberanos, Santa Sé

e organizações internacionais: ONU, OEA etc.); e Pessoas Jurídicas

de Direito Público Interno (representadas pela Administração Públi-

ca direta: União, Distrito Federal, Estados, Municípios; e, pela Admi-

nistração Pública indireta: autarquias, fundações públicas, Agências

reguladoras e Agências executivas). Já as Pessoas Jurídicas de Di-

reito Privado apresentam-se divididas em Fundações particulares, As-

sociações, Organizações religiosas, Sociedades civis ou simples, So-

ciedades comerciais ou empresariais, Partidos Políticos (artigo 44 do

Código Civil) e entidades estatais, representadas, estas, pelas empre-

sas públicas e sociedades de economia mista.

Limongi França, em lapidar estudo sobre a natureza jurídica das

pessoas morais, estabelece algumas características especificas: I – As

pessoas jurídicas possuem uma existência real (autonomia de persona-

lidade e patrimonial); II – A realidade das pessoas jurídicas se verifica

não apenas no plano moral e jurídico, mas ainda no plano físico; III –

As pessoas jurídicas, entretanto, não possuem uma vontade própria,

48


totalmente diversa da dos seus componentes; IV – A vontade das pes-

soas jurídicas é a resultante das vontades dos indivíduos que a com-

põem; e, V – A personalidade das pessoas jurídicas está na dependên-

cia do direito positivo; ao reconhecê-la o direito não a cria nem a con-

cebe, senão apenas atende a imperativos do direito (FRANÇA, 1994,

p. 66).

Ainda sobre a natureza jurídica das pessoas coletivas, quatro te-

orias se destacam: 1. Teoria da Ficção legal, a qual entende que a

pessoa jurídica seria uma ficção, uma mera criação artificial da lei,

pois só o ser humano é de fato sujeito de direito; 2. Teoria da Equipa-

ração: quer entender que a pessoa moral é um patrimônio equiparado

no seu tratamento jurídico às pessoas físicas; 3.Teoria da Realidade

Objetiva ou Orgânica, admite que há junto às pessoas naturais (orga-

nismos físicos) organismos sociais, constituídos pelas pessoas jurídi-

cas, que têm existência e vontade própria distintas das de seus mem-

bros, com finalidade de atingir um objetivo social; e, 4. Teoria da Re-

alidade das Instituições Jurídicas: estabelece, a partir da conjugação

das teorias anteriores, com extrema propriedade, que a pessoa moral é

uma realidade jurídica (DINIZ, 2005, p. 518).

Por derradeiro, cumpre ressaltar que, assim como as pessoas

naturais, as pessoas morais apresentam marco existencial (início e fim),

personalidade, capacidade e outras características que as tornam su-

jeitos de direitos e obrigações.

As Pessoas Jurídicas de Direito Privado apresentam duas fases

no seu processo de criação, uma representada pelo ato constitutivo

(escrito e preliminar) e outra pelo registro em cartório. Já as Pessoas

Jurídicas de Direito Público, em regra, apresentam um determinado

momento histórico no seu processo de criação (p. ex. a Constituição).

Igualmente ao que ocorre com a pessoa física, a capacidade da

pessoa coletiva flui da personalidade que a ordem jurídica lhe reco-

nhece por ocasião de seu registro (marco de seu nascimento).

Neste sentido:

Pode exercer todos os direitos subjetivos, não se limitando à

esfera patrimonial. Tem direito à identificação; é dotada deuma denominação e de uma nacionalidade. Logo, tem direito

Módulo 7

49

à personalidade (como o direito ao nome, à liberdade, à pró-

pria existência, à boa reputação); direitos patrimoniais ou

reais (ser proprietária, usufrutuária etc.); direitos industriais(CF, artigo 5°, XXIX); direitos obrigacionais (contratar, com-

prar, vender, alugar, etc.) e direitos à sucessão, pois pode ad-

quirir bens causa mortis (DINIS, 2004, p. 522).

Em sentido contrário, mas na mesma linha de raciocínio, temos

o fim da pessoa moral que, em se tratando de Pessoa Jurídica de Direi-

to Público, igualmente ao que ocorre no seu processo de formação,

aqui também, serão fatores históricos que determinarão sua extinção.

Já no que tange às Pessoas Jurídicas de Direito Privado, conforme

descrito na lei, temos: 1. pelo decurso do seu prazo de duração ou pela

ocorrência de evento definido (quando expressamente previsto); 2. por

dissolução deliberada unanimemente por sócios; 3. por determinação

legal; 4. por ato governamental; e, 5. por dissolução judicial.

Dos Fatos, dos Atos e dosNegócios Jurídicos

Estabelecidas as noções jurídicas imprescindíveis para a com-

preensão da concepção legal das pessoas, torna-se necessário, neste

momento, situar as condutas destas no mundo jurídico, em especial na

Teoria Geral do Direito.

Nesse sentido, não cabe, neste instante, conceituar as diversas

modalidades ou analisar os elementos e/ou os requisitos formadores

dos fatos jurídicos, mas tão somente localizá-los na estrutura de classi-

ficação dos fenômenos jurídicos.

Assim, após a identificação dos fatos jurídicos como ente jurídi-

co, cumpre situá-los no organograma geral da ontologia jurídica.

Então, ocupando-se a Teoria Geral do Direito do estudo dos tra-

ços formais dos fenômenos jurídicos, estruturou-se um sistema de abs-

tração e classificação, gerando, a partir daí, uma hierarquia de princí-

50


pios e mandamentos jurídicos de notável valor lógico e, principalmen-

te, individualizador de tais fenômenos.

Neste contexto, conforme já analisado, o Direito, ao recair sobre

um fato social comum, transforma-o em um fato jurídico, fazendo

este sofrer, desde então, a sua incidência e regulamentação. Portanto,

a primeira classificação fornecida pela Teoria Geral do Direito é a dis-

tinção entre os fatos comuns, que não interessam ao Direito e os fatos

jurídicos, que sofrem sua incidência e produzem os efeitos que lhes

são afetos e/ou correlatos.

Fato jurídico é, assim, todo fenômeno capaz de produzir

consequências jurídicas, p. ex., fazendo nascer, transformar, alterar ou

extinguir direitos subjetivos – relações jurídicas. Limongi França, em

sua obra define: “são os acontecimentos em virtudes dos quais as rela-

ções de direito nascem, bem como se modificam e se extinguem” (1994,

p. 124).

Então, em uma análise detida do tema, constata-se que os fatos

jurídicos dividem-se em duas grandes categorias, i. e., os naturais e

as ações humanas. Aqueles tendo por origem os fenômenos da natu-

reza (terremotos, enchentes, tempestades etc.), estas tendo por gênesis

a conduta humana intencional ou não.

As ações humanas se subdividem em ações humanas de efeitos

jurídicos voluntários, em que a atividade da pessoa se alia à vontade

de produzir as consequências jurídicas oriundas do mandamento legal

– também chamadas atos jurídicos, que se apresentam em duas mo-

dalidades: atos jurídicos em sentido estrito, estes delineados pela

lei, na forma, nos termos e nos efeitos, com a mínima margem de deli-

beração pelas partes; e o negócio jurídico, este caracterizado pela maior

liberdade de deliberação das partes, na fixação dos termos e das de-

corrências jurídicas, como nos contratos de locação, de compra e ven-

da etc. Para sua validade a lei exige agentes capazes, objeto lícito e

possível e obediência à forma, esta última quando determinada por lei.

Ainda em análise aos fatos jurídicos, temos aqueles decorrentes

de ações humanas de efeitos jurídicos involuntários, em que o efeito

jurídico produzido, independe da vontade do homem, ocorrendo por

força de lei; assim, o efeito jurídico não é desejado pelo agente, mas

Módulo 7

51

ocorre por imposição legal, independentemente do querer humano. Den-

tre eles temos os ilícitos de natureza civil, administrativa e penal.

Quanto ao ilícito penal, civil e administrativo não existe entre eles

uma diferença substancial ou ontológica. A diferença é de natureza le-

gal e extrínseca, residindo no grau de tutela dispensado ao bem da vida

tutelado pelo ordenamento jurídico e na espécie de consequência jurídi-

ca, advinda a partir da violação do mandamento legal.

Saiba mais...


Confira a respeito da evolução histórica do comércio e suaspráticas, nos sítios: 1. <http://www.brasilescola.com/historia/historia-do-comercio.htm>; 2. <http://www.cceseb.ipbeja.pt/1001ideias/aladino/1ciclo/formacao_civica/euro/historia_comercio.htm>; 3. <http://br.geocities.com/fcpedro/cidmed.html>; 4. <http://www.historiadomundo.com.br/idade-moderna/o-pacto-colonial>; e, 5. <http://www.infoescola.com/historia/pacto-colonial/> Acesso em: 28 ago. 2008.

Para um maior aprofundamento nas questões relativas às pesso-as do direito, personalidade e capacidade, visite o sítio: <http://br.monografias.com/trabalhos904/personalidade-pessoa/personalida-

de-pessoa.shtml> Acesso em: 28 ago. 2008.

52


RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, atualmente, obser-

va-se uma estabilidade em torno do conceito de Direito Em-

presarial. Este, estritamente vinculado à concepção de comér-

cio, suas práticas e seus atores, no passado denominado Di-

reito Comercial, foi criado e desenvolvido para fomentar, tor-

nar estável e regulamentar as práticas inerentes ao comércio, e

em razão disso existe.

Foi visto também que a definição de Direito Empresari-

al, preservados os preceitos necessários à noção básica de Di-

reito e acrescentando outros, inerentes e peculiares à ativida-

de comercial, empresarial ou mercantil, consiste: “no conjun-

to de normas que regem a atividade empresarial; porém, não é

propriamente um direito dos empresários, mas sim um direito

para a disciplina da atividade econômica organizada para a

produção e circulação de bens ou de serviços”.

Uma das práticas mais antigas dentre as atividades hu-

manas, o comércio sempre esteve presente nas sociedades, des-

de as mais rudimentares até as mais complexas. Assim é que,

no decorrer da história, constata-se que três são as fases pelas

quais passou o Direito Empresarial, em sua evolução, a saber:

Teoria Subjetivo-Corporativista; Teoria Objetiva e Teoria Sub-

jetiva Moderna (Teoria da empresa).

Ao longo do estudo foram também apresentados con-

ceitos específicos e muito importantes para compreensão das

próximas Unidades, como a noção de pessoa, personalidade e

capacidade e os conceitos de fatos, atos e negócios jurídicos.

Módulo 7

53

Atividades de Aprendizagem

Após estudar atentamente a evolução histórica do Direito Empresa-rial discorra sobre as suas fases de transição, abordando suas pecu-liaridades.

Diferencie personalidade de capacidade. Em seguida enfrente oquestionamento: É possível falarmos em capacidade jurídica inde-pendentemente de personalidade? Por quê? Justifique sua resposta.

Fatos, atos e negócios jurídicos. Dê um exemplo para cada modali-dade.

UNIDADE

3Direito de EmpresaDireito de Empresa

56


Objetivo

Nesta Unidade você irá estudar noções conceituais, teóricas e legais

necessárias para o conhecimento do Direito de Empresa. E verá como o

Direito aborda questões relativas à noção de empresário, empresa,

estabelecimento comercial, obrigações profissionais dos empresários,

livros de empresa e a diversos outros temas relacionados a essa área

especializada do direito privado, enfim, tudo o que você precisa saber

para compreender a complexidade da Empresa.

Módulo 7

57

Para se ter uma noção

da importância da

empresa e do direito

de empresa, no mundo

atual, assista o vídeo-

aula, do professor

Gladston Mamede:

<http://

br.youtube.com/

watch?v=zDkC6bVXHcA>.

Acesso em: 05 set.

2008.

Direito de Empresa

Prezado aluno, estamos iniciando uma nova Unidade. Aqui,conforme você pode constatar nos objetivos, iremos abor-dar noções conceituais, teóricas e legais, imprescindíveispara a compreensão da temática: Direito de Empresa. Nes-ta Unidade, iremos abordar questões jurídicas relativas aoempresário, à empresa, ao estabelecimento empresarial, àsobrigações profissionais dos empresários, aos livros deempresa e a diversos outros temas relacionados a esta áreaespecializada do Direito Privado. Leia com muita atenção enão deixe de buscar auxílio para as suas possíveis dúvidas.

Tenha ainda por certo que, embora já vencida a segundaUnidade, os conhecimentos obtidos até aqui não podem serdeixados de lado, pois são estritamente vinculados enorteadores dos temas que serão estudados a partir de agora.

Neste sentido, as noções relativas às temáticas já aborda-das, em especial o conceito de Direito Empresarial,o conceito de Direito Empresarial,o conceito de Direito Empresarial,o conceito de Direito Empresarial,o conceito de Direito Empresarial,sua evolução histórica e de suas teorias informadorassua evolução histórica e de suas teorias informadorassua evolução histórica e de suas teorias informadorassua evolução histórica e de suas teorias informadorassua evolução histórica e de suas teorias informadorase as pessoas do direitoe as pessoas do direitoe as pessoas do direitoe as pessoas do direitoe as pessoas do direito, formarão a base de compreen-são sobre a qual se assentarão todas as noções, conceitos einstitutos que serão estudados nos itens que se seguirão.

Introdução

Vinculado originariamente à noção de comércio (que importa na

ideia de escambo, ou especificamente, em seu sentido econômico, que

consiste no emprego da atividade humana destinada a colocar em cir-

culação a riqueza produzida, facilitando as trocas e aproximando o

produtor do consumidor), o Direito Comercial, atualmente denomina-

do Empresarial, foi criado e desenvolvido a partir da necessidade de

58


regulamentar tais atividades. Consiste num sistema jurídico arquiteta-

do para estruturar, preservar e fomentar a prática comercial,

modernamente ampliado para abranger também a prática mercantil,

bancária, agropastoril, enfim, a atividade empresarial.

Atualmente, encontra-se o Direito Empresarial sob a égide da

Teoria Subjetiva moderna (adotada pela primeira vez no Código Civil

italiano – 1949, seguida pelo Código Civil brasileiro de 2002). Toda-

via, este percorreu uma longa jornada, passando pela Teoria Subjeti-

va corporativista (durante a Idade Média, direito corporativista, sé-

culos XI a XVIII) e pela Teoria objetiva dos atos de comércio (Có-

digo de Napoleão, de 1808) (RESTIFFE, 2008, p. 14).

Assim, muito tempo se passou até que o Direito Empresarial,

que já fora denominado Direito Comercial, atingisse a estabilidade, a

especificidade e a autonomia que lhe são próprias.

Da simples questão atinente à nomenclatura, em especial “Di-

reito Comercial versus Direito Empresarial”, percebe-se uma profun-

da implicação de ordem prática e jurídica, na qual, a partir da evolu-

ção das práticas comerciais e da necessidade do direito acompanhá-

las, constatou-se um profundo hiato, que fez com que o direito ampli-

asse sua área de abordagem e, inclusive, a necessidade de mudar sua

denominação. Neste sentido:

Não se pode negar que o uso da expressão direito comercial

se consagrou no meio jurídico acadêmico e profissional, so-bretudo porque foi o comércio, desde a Antiguidade, como

dito, a atividade precursora deste ramo do direito. Ocorre

que, como bem destaca a doutrina comercialista, há hoje ou-tras atividades negociais, além do comércio, como a indús-

tria, os bancos, a prestação de serviços, entre outras (RA-

MOS, 2008, p. 49).

Desta feita, a partir da vigência do novo Código Civil de 2002,

que revogou toda a primeira parte do Código Comercial de 1850, o

comércio passou a representar apenas uma das várias atividades regu-

ladas por um Direito mais amplo, o Direito Empresarial, que abran-

ge o exercício profissional de atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou serviços, p. ex.: indústria, ban-

cos, prestação de serviços, atividade rural e outras.

Módulo 7

59

Hodiernamente, portanto, o direito comercial não cuida ape-

nas do comércio, mas de toda e qualquer atividade econômi-

ca exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finali-dade de produzir ou fazer circular bens ou serviços. Dito de

outra forma: o direito comercial, hoje, cuida das relações

empresariais, e por isso alguns têm sustentado que, diantedessa nova realidade, melhor seria usar a expressão direito

empresarial (RAMOS, 2008, p. 49).

Em uma simples representação gráfica, materializada a partir de

círculos concêntricos, percebe-se facilmente a relação que se estabele-

ce entre o Direito Empresarial e o Comercial. Nesta, verifica-se que o

Direito Comercial está contido no Empresarial, então:

Assim, conforme já analisado, o Direito Empresarial pode ser

definido como: “o conjunto de normas que regem a atividade empre-

sarial; porém, não é propriamente um direito dos empresários, mas

sim um direito para a disciplina da atividade econômica organizada

para a produção e circulação de bens ou de serviços”; então,

para o ato ser regulado pelo direito comercial, não é preciso

seja praticado apenas por empresários, basta que se enquadrena configuração de atividade empresarial. O direito comerci-

al, empresarial ou mercantil disciplina não somente a ativi-

dade do comerciante, mas também indústrias, bancos, trans-portes e seguros (DINIZ 2005, p. 274).

60


Não obstante o Direito Empresarial esteja atualmente regulamen-

tado no Código Civil, ele não perdeu sua autonomia e independência,

sendo que tal unificação ocorreu estritamente no plano formal. Neste

sentido, esclarecedora é a lição de Elisabete Teixeira dos Santos:

Com as modificações do Código Civil, especialmente com a

inclusão dos títulos de crédito e de um livro destinado ao

Direito de Empresa (Livro II), discute-se se ainda persiste aautonomia do Direito Comercial ou se agora ele apenas deve

ser tratado como um ramo do Direito Civil.

A autonomia do Direito Comercial é assegurada pela Consti-

tuição Federal, no artigo 22, I, que ao tratar da competência

privativa da União em legislar sobre diversas matériasexplicitou que entre elas estão o “Direito Civil” e o “Direito

Comercial”; neste sentido, não restou dúvidas de que se tra-

tam de matérias diferentes e autônomas.

A autonomia da disciplina de Direito Comercial – ou, como

já se prefere chamar, Direito Empresarial – fica assegurada,apesar da tentativa do legislador infraconstitucional de unir

num mesmo ordenamento, a disciplina de Direito Civil e a de

Direito Comercial (SANTOS, 2008, p. 15).

Importante, ainda, é destacar que tal autonomia não implica que

o Direito Empresarial e o Direito Civil sejam ramos absolutamente

distintos e contrapostos. Pelo contrário, como ramos englobados pelo

Direito Privado, possuem, não raro, institutos jurídicos comuns e até

mesmo se complementam.

Cumpre, por fim, ressaltar as fontes e a natureza do Direito

Empresarial, que o distingue dos demais ramos do Direito. Em especi-

al, do Direito Civil, que o ladeia na grande área do Direito Privado.

Quanto às fontes, observa-se que estas estão relacionadas à no-

ção de origem, nascedouro, ou seja, “de onde provêm” as formas de

expressão, conhecimento ou revelação do Direito Empresarial. Tais

fontes apresentam-se divididas em direta e indireta. 1. Por fonte dire-

ta temos (1.a) as normas comerciais positivadas, aquelas constantes

do Direito escrito, nas leis, que, embora em grande parte reunidas em

um único estatuto jurídico (Código Civil de 2002, que regulou a maté-

Módulo 7

61

ria nuclear do direito empresarial), não perderam sua especialidade e

especificidade. Assim, “as normas de direito empresarial constituem

um regime jurídico especial, aplicável exclusivamente aos agentes eco-

nômicos, chamados de empresários. É isso o que garante a especiali-

dade e a autonomia do direito empresarial” (RAMOS, 2008, p. 52).

Destacam-se, ainda, como normas comerciais as leis esparsas, que

versam sobre matérias específicas do direito empresarial: direito

falimentar, direito societário, direito cambiário, direito de propriedade

intelectual, dentre outros. Ainda como fonte ou forma de expressão

direta temos (1.b) os usos e os costumes comerciais. Conforme visto,

este ramo do Direito tem sua origem no direito consuetudinário*,

baseado nas práticas mercantis dos mercadores da Antiguidade e, prin-

cipalmente, da Idade Média, perdurando desde então. O costume con-

siste numa regra aceita como obrigatória pela consciência das pesso-

as, sem que o poder público a tenha estabelecido. Ela surge de forma

espontânea e de sua reiteração advêm sua força. 2. Por fonte indire-

ta temos a Doutrina e a Jurisprudência. (2.a) A Doutrina consiste na

interpretação da lei, feita pelos estudiosos do Direito, constante das

obras jurídicas, monográficas, artigos etc. (2.b) A Jurisprudência

consiste na interpretação da lei, feita pelos juízes e tribunais, são

suas decisões diante do caso sub judice (apreciado pela Justiça e que

consta da sentença).

Por fim, resta analisar a natureza e as características da atividade

empresarial que a distingue das demais. Neste sentido, destacamos: 1.

a informalidade ou simplicidade: a atividade empresarial é

notadamente menos formal que as regulamentadas por outros ramos

do Direito. Isto, por certo, devido a um dinamismo que lhe é inerente;

2. o cosmopolitismo: a atividade comercial é fortemente marcada pelo

internacionalismo e pelo universalismo; 3. a onerosidade: não existe,

em regra, ato mercantil gratuito. É marcante o seu caráter econômico e

especulativo; e, 4. o fragmentarismo: o direito empresarial possui uma

série de sub-ramos, tais como o direito falimentar, o direito cambiário,

o direito societário e outros, todos com características específicas.

GLOSSÁRIO*Consuetudinário –Fundado nos costu-mes. Fonte: Aurélio(2008).

62


O Empresário

Conforme já analisado, o Direito Comercial/Empresarial passou

por diversas fases: Teoria Subjetiva Corporativista, Teoria Objetiva

dos Atos de Comércio; e, Teoria Subjetiva Moderna (Teoria da Em-

presa). Tais teorias influenciaram e moldaram os institutos normativos

deste ramo do Direito Privado, e, por certo, ditaram também as regras,

os critérios e os elementos definidores de seus agentes (RESTIFFE,

2008, p. 16).

Neste sentido, a partir das transformações teóricas pelas quais

passou o Direito Comercial (Empresarial), constata-se uma natural va-

riação dos critérios definidores de Comerciante (Empresário). A tí-

tulo de exemplo, com a edição do Código Civil de 2002, tornam-se

ultrapassadas as noções de comerciante e de ato de comércio, que fo-

ram superados pelos conceitos de empresário e empresa.

No campo estrito da conceituação de empresário, o revogado

Código Comercial de 1850 adotava, como já vimos, a Teoria dos Atos

de Comércio, que se baseava na atividade desenvolvida, pautando-se

na constatação da prática de “atos de comércio”, estes os estritamente

definidos em lei, como critério identificador do comerciante. Com o

advento do Código Civil de 2002, foi implementada a Teoria da Em-

presa, que nasceu na Itália e fora desenvolvida para corrigir falhas e

limitações da teoria anterior, e identifica o empresário, não necessari-

amente pela espécie de atividade praticada, mas pela estrutura

organizacional adotada, relevância social da atividade desenvolvida e

“atividade econômica organizada para o fim de colocar em circulação

mercadorias e serviços”.

Superado em muito pela prática, os limites circunscritos pela

expressão COMERCIANTE foram ultrapassados e, atualmente, a pa-

lavra EMPRESÁRIO é a que melhor abrange a “atividade econômica

daqueles que atuam de forma organizada para a produção ou a circu-

lação de bens, assim como a prestação de serviços”.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 966, prescreve: “consi-

dera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econô-

Módulo 7

63

ATENÇÃO: Confira

no Código Civil os


10.406/2002 – Código

Civil – <http://



L10406.htm>

Acessado em: 28 ago.

2008.

mica organizada para a produção ou a circulação de bens ou servi-

ços”. A partir da definição legal identificam-se elementos constitutivos

da noção de empresário: 1. profissionalmente – que consiste em fazer

do exercício de determinada atividade econômica sua profissão habi-

tual; 2. atividade econômica – que consiste numa atividade exercida

com o intuito de lucro; 3. organização – que consiste na capacidade de

articular os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e

tecnologia); e, por fim, 4. produção e circulação de bens e serviços –

que consiste em abranger, a princípio, todas as atividades que agre-

guem as características anteriormente citadas, diferentemente do que

ocorria na teoria dos atos de comércio, que limitava o âmbito de

abrangência do regime jurídico comercial a determinadas atividades

econômicas elencadas na lei.

[...] a teoria da empresa, como critério delimitador do âmbito

de incidência do direito empresarial, superou uma grande

deficiência da antiga teoria dos atos de comércio, a qual acar-retava um tratamento anti-isonômico dos agentes econômi-

cos, na medida em que certas atividades, como a prestação deserviços e a negociação imobiliária, eram excluídas do regi-

me jurídico comercial, fazendo com que seus exercentes não

gozassem das mesmas prerrogativas conferidas àqueles abran-gidos pelo direito comercial de então (RAMOS, 2008, p. 65).

Por mais abrangente que seja a teoria da empresa, por força de

lei – parágrafo único do artigo 966, artigos 971, 984 e 982, todos do

Código Civil, algumas atividades econômicas não foram acolhidas em

seu âmbito de tutela, in casu: 1. prestação de serviço de forma direita

e profissionais intelectuais (advogados, médicos, professores e outros

profissionais liberais), enquanto o exercício da profissão não consti-

tuir elemento de empresa; 2. exercentes da atividade rural, enquanto

não registrados na Junta Comercial, por desenvolverem uma atividade

de natureza familiar; e, 3. cooperativas. Ainda que exerçam uma ativi-

dade empresarial de forma organizada e com o intuito de lucro, o le-

gislador, por opção política, regulamentou que a cooperativa é sem-

pre uma sociedade simples.

64


A Empresa

Em uma primeira impressão, de ordem semântica, o signo EM-

PRESA nos remete a uma ideia de ESTABELECIMENTO COMER-

CIAL (substantivo concreto). Todavia, em uma análise mais atenta,

constata-se que aquela expressão está vinculada a um sentido de ativi-

dade (conceito abstrato), em especial, economicamente organizada.

Assim, o empresário exerce a empresa.

Na lição de André Luiz Ramos:

[...] empresa é uma atividade econômica organizada com afinalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços.

Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário,

por sua vez, é quem exerce empresa. Assim, a empresa não ésujeito de direito. Quem é sujeito de direito é o titular da

empresa. Melhor dizendo, sujeito de direito é quem exerce

empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física(empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade em-

presarial) (RAMOS, 2008, p. 62).

Neste sentido, empresa, empresário, sociedade empresarial e

estabelecimento comercial são noções que, embora estejam estritamente

relacionadas, não se confundem, sendo a primeira um exercício, uma

atividade econômica organizada; a segunda, a pessoa física; a terceira,

a pessoa jurídica, que exerce tal atividade, é o sujeito/agente de direi-

tos e obrigações; e, a quarta, o local onde se exerce tal atividade, con-

forme disposto no artigo 1.142 do Código Civil, o complexo de bens

corpóreos (instalações, máquinas, mercadorias etc.) e incorpóreos (mar-

cas e patentes) reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de

sua atividade empresarial.

Módulo 7

65

Exercício de Empresa

A atividade empresarial pode ser exercida pelo empresário in-

dividual, pessoa física que desenvolve atividade econômica organi-

zada para a produção e/ou a circulação de bens e a prestação de servi-

ços, ou pela sociedade empresarial, pessoa jurídica de direito priva-

do, constituída por meio de contrato celebrado entre duas ou mais pes-

soas, que se obrigam a combinar esforços e recursos para atingir fins

comuns, e que tem por objetivo social a exploração de atividade eco-

nômica. Cabe ressaltar que o empresário individual e o sócio são no-

ções que não se confundem, pois aquele é o profissional que exerce a

empresa e este é o empreendedor ou investidor (acionista ou cotista),

que não exerce empresa, atividade que cabe à sociedade empresarial.

Em referência específica ao empresário individual (a sociedade

empresarial será estudada na próxima Unidade), reza o Código Civil,

em seu artigo 972 que: “podem exercer a atividade de empresário os

que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legal-

mente impedidos para tanto”. A partir desta redação constata-se que

foram estabelecidos dois critérios para o exercício de empresa: um

primeiro pautado na capacidade civil e outro fundado na inocorrência

de proibições, expressamente previstas em lei.

Em síntese:

Empresa: trata-se de uma atividade econômica organizada.

Empresário: é a pessoa física que exerce tal atividade, é o sujeito/agente de direitos e

obrigações.

Sociedade Empresarial: é a pessoa jurídica que exerce tal atividade, é o sujeito/agente

de direitos e obrigações.

Estabelecimento Empresarial/Comercial: é o local onde se exerce tal atividade, e

mais, o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, reunidos pelo empresário para o

desenvolvimento de sua atividade empresarial (artigo 1.142 do Código Civil).

66


No que tange à capacidade civil, em regra, para o exercício de

empresa é necessário que o indivíduo possua idade igual ou superior a

18 anos e seja mentalmente são, ou seja, apresente capacidade de com-

preender e auto-determinar-se (RESTIFFE, 2008, p. 19/20). Todavia,

prevê a lei hipóteses que possibilitam o exercício de empresa indepen-

dentemente de reunir a pessoa tais requisitos – idade e/ou sanidade

mental –, nestes casos pode o incapaz, em razão de menoridade e/ou

insanidade mental, ser representado (incapacidade absoluta) ou as-

sistido (incapacidade relativa), conforme previsto no artigo 974 do Có-

digo Civil: “poderá o incapaz, por meio de representante ou devida-

mente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto

capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”. Nessas hipóteses cum-

pre notar: 1. autorização judicial – que deverá observar o interesse

do incapaz e a conveniência da continuidade do negócio, em confor-

midade com o §1º do artigo 974 – via alvará judicial e que poderá ser

revogado a qualquer tempo, desde que devidamente fundamentado

pelo magistrado; 2. estrita vinculação ao exercício individual de em-

presa; 3. incomunicabilidade dos bens já possuídos pelo incapaz,

que não se sujeitarão ao resultado da empresa, conforme dispõe o §2º

do artigo 974; e, 4. esteja diretamente relacionado à continuação

da atividade empresarial e jamais para que se inicie o exercício de

tal atividade, assim, ou (4.a) o empresário já exercia atividade empre-

sarial, sendo a incapacidade superveniente; ou (4.b) a atividade em-

presarial era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a

titularidade de exercício da atividade empresarial por sucessão causa

mortis. Esta última possibilidade de sucessão representa uma inova-

ção do Código Civil de 2002, sem precedente no Código Comercial

de 1850 que, no caso, quando do falecimento do comerciante em nome

individual, sem deixar herdeiros capazes, a solução era a liquidação

do negócio, com apuração dos resultados.

Ainda quanto à capacidade civil, pode o incapaz, menor de 18

e maior de 16 anos de idade, ser emancipado, hipótese prevista no

Módulo 7

67

artigo 5º, inciso I do Código Civil; não se trata de uma exceção, auto-

rizada pelo juiz, conforme estudado no item anterior, mas de uma an-

tecipação de capacidade, concedida pelos pais, ou por um deles na

ausência do outro, mediante escritura pública, independentemente de

homologação do juiz. Na ausência de ambos, pode o juiz conceder a

emancipação por sentença, ouvido o tutor do menor. Outros casos de

antecipação de capacidade – emancipação – podem ser citados, a sa-

ber: casamento, exercício efetivo de emprego público, colação de grau

em curso de ensino superior, constituição de estabelecimento civil ou

empresarial e emprego que importa economia própria. A emancipação

é irrevogável e definitiva. Por derradeiro, cabe ressaltar que nas duas

hipóteses – tanto a autorização judicial para o exercício da atividade

empresarial, como na emancipação – deverão ser estas averbadas

(registradas) na Junta Comercial, conforme artigo 976 do Código Civil.

No que concerne às proibições, expressamente previstas em

lei para o exercício de atividade empresarial, devem ser observados

diversos casos de impedimento legal, dentre os quais destacamos: 1.

falidos não reabilitados; 2. leiloeiros e corretores; 3. servidores públi-

cos no exercício de atividade pública; 4. estrangeiros e sociedades sem

sede no Brasil para algumas atividades como a empresa jornalística e

de radiodifusão; 5. devedores do INSS; 6. médicos, no exercício si-

multâneo de farmácia; 7. Cônjuges casados sob o regime de comu-

nhão universal de bens ou da separação obrigatória. Importante res-

saltar que quem exerce atividade empresarial violando impedimento,

responderá pelas obrigações contraídas (artigos 973 do Código Civil);

e mais, “a proibição é para o exercício de empresa, não sendo vedado,

pois, que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias

(desde que não ocupem cargo de administração, controle e desde que

não sejam majoritários), uma vez que, nesse caso, quem exerce a ati-

vidade empresarial é a própria pessoa jurídica, e não seus sócios” (RA-

MOS, 2008, p. 73).

68


Sobre registros de

interesse da empresa e

sua legislação, visite

os sítios: <http://


ccivil_03/Leis/

L8934.htm> – Lei nº

8.934/94; <http://


ccivil_03/Decreto/

D1800.htm> – Decre-

to nº 1.800/96; e,

<http://


ccivil_03/Leis/

L9279.htm> – Lei nº

9.279/96. Acesso em:

08 set. 2008.

Obrigações dos Empresários

Muitas são as obrigações impostas aos empresários, sejam de

ordem moral, sejam de ordem legal. As obrigações morais, embora

tão importantes quanto às legais, não são objeto de estudo do pre-

sente trabalho. Quanto às obrigações legais, são estas impostas pelas

leis empresariais, trabalhistas, ambientais, tributárias, administravas,

em todas as esferas de descentralização administrativa (federal, esta-

dual e municipal).

Dentre as obrigações estritamente impostas pela legislação em-

presarial, destacam-se as relativas ao devido registro da empresa junto

aos órgãos competentes; à regular escrituração e guarda dos livros

empresariais; à elaboração de balanço patrimonial periodicamente,

no mínimo anual; as concernentes ao nome comercial, ao estabeleci-

mento empresarial e ao ponto comercial; observação e respeito às

regras de livre concorrência e inviolabilidade da propriedade indus-

trial, dentre outros.

Registros de Interesse da Empresa

Em atenção à legislação vigente, destacam-se duas modalidades

de registros de interesse da empresa, um primeiro relativo ao Registro

do Comércio, previsto na Lei nº 8.934/94, regulamentada pelo Decre-

to nº 1.800/96; e, outro relativo ao registro da Propriedade Industrial,

previsto na Lei nº 9.279/96.

Quanto ao Registro do Comércio, a legislação em vigor prevê

o Sistema Nacional de Empresas Mercantis (SINREM), formado pelo

Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), órgão

que integra o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio

Exterior, responsável pela supervisão, orientação, coordenação e

normatização, no plano técnico, e, supletiva, no plano administrativo,

Visite os sítios: Departa-

mento Nacional de

Registro de Comércio

(DNRC): <http://

www.dnrc.gov.br>; e,

Junta Comercial: <http://

www.jucemg.mg.gov.br>

ou <http://

www.jucesc.sc.gov.br>.

Acesso em: 08 set. 2008.

Módulo 7

69

com abrangência nacional; e as Juntas Comerciais, órgãos locais (com

abrangência estadual), responsáveis pela execução e administração dos

serviços de registro. Assim, devidamente inscrita no Sistema Nacio-

nal, a empresa terá seu Número de Identificação do Registro de Em-

presas – NIRE. O SINREM apresenta-se assim estruturado:

Neste sentido, igualmente ao que ocorre com a pessoa natural,

que deve ter registrado, no Cartório de Registro Civil, todos aos fatos

marcantes da sua existência, desde o nascimento até o óbito, perpas-

sando por diversos outros fatos relevantes de sua vida, como: emanci-

pação, casamento, separação, divórcio, interdições etc., ao empresá-

rio individual e à sociedade empresarial também se institui um registro

público. Este é constituído pelo Registro de Comércio, conforme pre-

visto no artigo 967 do Código Civil, levado a efeito pela Junta Comer-

cial, órgão de publicidade, responsável pelo registro das empresas

mercantis e atividades afins, conforme previsto na Lei nº 8.934/94.

O registro compreende: a matrícula, que consiste no registro dos auxi-

liares do comércio; o arquivamento, que consiste no registro relativo à

constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis in-

70


dividuais e sociedades mercantis; a autenticação de escrituração e do-

cumentos mercantis refere-se ao livro mercantil, que deve ser levado à

Junta Comercial para ser autenticado; e o assentamento de usos e cos-

tumes comerciais, dentre outras atribuições.

Importante ainda ressaltar que, embora exista uma exigência le-

gal relativa ao registro das pessoas, sejam elas natural ou empresarial,

o fato destas não terem sido registradas, não lhes privam de existên-

cia. Assim, apresentará, nestes casos, o empresário individual ou a

sociedade empresarial uma existência de fato (p. ex. sociedade sem

contrato social escrito) ou irregular (p. ex. sociedade com contrato fir-

mado, porém não registrado na Junta Comercial). Em que pesem as

distinções terminológicas entre empresário de fato e irregular, não exis-

tem distinções práticas, notadamente quanto às consequências do re-

gime jurídico a ser aplicado a ambos.

Na lição lapidar de André Luiz Ramos:

Saliente-se, porém, que a inscrição, embora seja uma formali-

dade legal imposta pela lei a todo e qualquer empresário ousociedade empresária – com exceção da situação dos

exercentes de atividade rural, como visto – não é requisito

para a caracterização do empresário e sua consequente sub-missão ao regime jurídico empresarial. Quer-se dizer com isso

que, caso o empresário ou a sociedade empresária não se re-

gistrem na Junta Comercial antes do início de suas ativida-des, tal fato não implicará a sua exclusão do regime jurídico

empresarial nem fará com que eles não sejam considerados,

respectivamente, empresário individual e sociedade empre-sária. Afinal, conforme disposto no enunciado nº 199 do CJF,

aprovado na III Jornada de Direito Civil, “inscrição do em-

presário ou sociedade empresária é requisito delineador de

sua regularidade, e não de sua caracterização”. Sendo as-

sim, se alguém começa a exercer profissionalmente atividade

econômica organizada de produção ou circulação de bens ouserviços, mas não se registra na Junta Comercial, será consi-

derado empresário e se submeterá às regras do regime jurídi-

co empresarial, embora esteja irregular, por isso, algumasconsequências, como a impossibilidade de requerer recupe-

ração judicial, por exemplo, (artigo 48 da Lei nº 11.101/05)

(RAMOS, 2008, p. 79).

Módulo 7

71

Conforme disposto no artigo 968 e respectivos parágrafos do

Código Civil de 2002, “a inscrição do empresário far-se-á mediante

requerimento que contenha: I – o seu nome, nacionalidade, domicílio,

estado civil e, se casado, o regime de bens; II – a firma, com a respec-

tiva assinatura autógrafa; III – o capital; e, IV – o objeto e a sede da

empresa”. O § 1º prevê que “com as indicações estabelecidas neste

artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro

Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem con-

tínuo para todos os empresários inscritos”. E o § 2º estabelece que “à

margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas

quaisquer modificações nela ocorrentes”.

Cumpre, por fim, destacar que a firma individual ou a sociedade

empresarial que, durante dez anos consecutivos, não arquivar nenhu-

ma alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se

encontra em atividade, será considerada INATIVA, tendo seu registro

cancelado (artigo 60 da Lei de Registros Públicos das Empresas Mer-

cantis e atividades afins).

Quanto ao Registro da Propriedade Industrial, previsto na

Lei nº 9.279/96, a legislação em vigor reza que as invenções, modelos

de utilidade, desenhos industriais, marcas, patentes e outros bens

incorpóreos são tutelados por meio do chamado Registro da Proprie-

dade Industrial.

Livros Comerciais

Reza o artigo 1.179 do Código Civil, que “o empresário e a so-

ciedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilida-

de, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus

livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a le-

vantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômi-

co”. Assim, conforme já estudado, é obrigação imposta a todo empre-

sário, seja individual ou sociedade empresária, o dever de manter de

72


forma regular, detalhada e periódica um sistema de escrituração

contábil, além de levantar, anualmente, dois balanços financeiros: o

patrimonial e o de resultado econômico. Tais livros apresentam tama-

nha importância que o Código de Processo Civil (artigos 378 e 379)

lhes confere eficácia probatória* e a Legislação Penal (artigo 297,

§2º do Código Penal) os equipara a documento público.

São consequências da escrituração irregular: 1. o empresário não

poderá promover ação de verificação de contas para fins de

instrumentalizar pedido de falência com base na impontualidade; 2.

presumir-se-ão como verdadeiros os fatos alegados pela parte contrá-

ria, referente ao fatos que os livros comerciais fariam prova, como

decorrência do disposto no artigo 378 do Código de Processo Civil; e,

3. a configuração de crime falimentar.

Da legislação aplicável à matéria, constatam-se duas espécies de

livros comerciais: os obrigatórios, que podem ser subdivididos em

comuns e especiais, e os facultativos. Tais modalidades de livros irão

variar em razão da atividade empresarial exercida e do tipo societário

escolhido (RESTIFFE, 2008, p. 30).

Os Livros obrigatórios são aqueles cuja escrituração deve ser

impreterivelmente observada pelos empresários. Estes se apresentam

divididos em duas espécies. Os comuns são aqueles cuja escrituração

é imposta a todos os empresários, sem qualquer distinção, sendo que

sua ausência implica em sanção. Nossa legislação prevê apenas uma

espécie, o Diário (artigo 1.180 do Código Civil). Cumpre observar

que o Diário pode ser substituído por fichas no caso de ser adotada

escrituração mecanizada ou eletrônica (artigo 1.181 do Código Civil)

ou por livros Balancete Diário e Balanço, quando o empresário adotar

o sistema de fichas de lançamentos (artigo 1.185 do Código Civil).

Alguns julgados (decisões judiciais) entendem que são também

livros comuns obrigatórios o Registro de Compras e o Registro de In-

ventário. Os especiais são aqueles cuja escrituração é imposta a uma

determinada categoria de empresários, a exemplo do Livro de Registro

de Duplicatas, que é exigido somente para aqueles que trabalhem com

emissão de duplicata mercantil (venda com prazo superior a 30 dias);

GLOSSÁRIO*Probatório – Refe-rente à prova; Quecontém prova; Queserve de prova. Fon-te: Aurélio (2008) .

Módulo 7

73

Livro de Registro de Atas da Assembleia e Livro de Registro de Trans-

ferência de Ações Nominativas, no caso de sociedades anônimas; Li-

vro de Entrada e Saída de Mercadorias, em se tratando de armazéns

gerais; Livro de Balancetes Diários, no caso de casas bancárias; e

outros, específicos do tipo de determinadas empresas ou atividades

exercidas.

Os Livros Facultativos são aqueles que têm por objetivo auxi-

liar o empresário no desenvolvimento de suas atividades econômicas.

Por exemplo: Livro Caixa, no qual se controla a entrada e a saída de

dinheiro; Razão, que classifica o movimento das mercadorias; Borra-

dor, que funciona como um rascunho do diário; Conta Corrente, que

é usado para as contas individualizadas de fornecedores ou clientes; e,

mais Estoque, Copiador de Cartas, Copiador de Faturas etc.

Outros livros são também exigidos do empresário individual ou

da sociedade empresária, por determinação de lei trabalhista, fiscal e

previdenciária, todavia não incluem estes dentre os previstos pelo Di-

reito Empresarial.

Para que a escrituração mercantil seja regular e produza os efei-

tos jurídicos previstos em lei, devem os livros observar as formalida-

des extrínsecas, referentes à autenticação dos mesmos, bem como for-

malidades intrínsecas, referentes ao modo como devem ser escritura-

dos (RESTIFFE, 2008, p. 29).

Por fim, destaca-se o tratamento dispensado às Microempresas

(ME) e às Empresas de Pequeno Porte (EPP), empreendimentos que

devem ter tratamento simplificado e são diferenciados de acordo com

o faturamento bruto anual. Assim quanto à escrituração, encontramos

duas situações distintas relativas a estes empreendimentos:

1. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, optantes pelo SIM-

PLES, terão como obrigatórios o livro-caixa e o registro de inventário;

e, 2. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, não optantes pelo

SIMPLES, estão liberadas da autenticação de livros (artigo 1.179 do

Código Civil), mas devem manter em boa ordem e guarda os docu-

mentos que servem de base para escrituração.

74


Estabelecimento Empresarial

Anteriormente denominado fundo de comércio, o estabelecimento

empresarial era matéria originariamente abordada somente pela dou-

trina. Atualmente, encontra-se regulamentada pelo Código Civil, em

seu artigo 1.142 que dispõe: “considera-se estabelecimento todo com-

plexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresá-

rio, ou por sociedade empresária”. Daí constata-se que o estabeleci-

mento compreende o conjunto de bens corpóreos (instalações, máqui-

nas, mercadorias etc.) e incorpóreos (ponto, nome, marcas, patentes,

clientela, know-how, contratos etc.) organizados sistematicamente pelo

empresário ou pela sociedade mercantil para e no exercício de sua

atividade empresarial.

Quanto à suscitada organização (complexa, racional e sistemáti-

ca) sobre a qual se estrutura o conjunto de bens materiais e imateriais

que formam o estabelecimento, constata-se que esta influenciará deci-

sivamente na valoração financeira de tais bens, que valerão mais em

conjunto do que isoladamente.

Importante, ainda, é destacar que o estabelecimento e o ponto

comercial são noções que não se confundem, estando este compreen-

dido naquele, ou seja, o estabelecimento, conforme visto, não é ape-

nas o ponto, o local em si considerado, mas todo o complexo conjunto

de bens materiais e imateriais, reunidos e organizados, que viabilizam

o exercício da atividade empresarial. Neste mesmo sentido, não se pode

também confundir o estabelecimento empresarial com o patrimônio

do empresário. Na lição de André Luiz Ramos:

Vê-se, pois, que nem todos os bens que compõem o

patrimônio são, necessariamente, componentes também do

estabelecimento empresarial, uma vez que, para tanto, seráimprescindível que o bem, seja ele material ou imaterial, guar-

de um liame com o exercício da atividade-fim do empresário.

Esta distinção é percebida com mais facilidade quando ana-lisamos a figura do empresário individual. Com efeito, o

patrimônio do empresário individual – que é pessoa física –

é constituído de todos os bens, direito e tudo mais que seja

Módulo 7

75

de sua titularidade. O seu patrimônio, portanto, engloba tan-

to aqueles bens usados para o exercício da atividade empre-

sarial quanto os seus bens particulares, não afetados ao exer-cício da empresa. O estabelecimento empresarial desse em-

presário individual, entretanto, corresponde apenas àqueles

bens – materiais ou imateriais – que estejam afetados ao de-senvolvimento de suas atividades econômicas. [...]. Nas soci-edades empresárias, a distinção é deveras mais difícil, uma

vez que, em tese, todos os bens da sociedade estarão, prova-velmente, afetados ao exercício da empresa. Mas pode-se

pensar, por exemplo, no caso de uma grande sociedade pos-

suir um imóvel que funcione como uma sede social ou umclube para o lazer de seus funcionários. Neste caso, o imóvel

pertence ao patrimônio da sociedade, mas não integra o seu

estabelecimento empresarial, posto não estar afetado ao exer-cício de sua atividade fim (grifos inexistentes no original)

(RAMOS, 2008, p. 111).

O estabelecimento empresarial, portanto, é elemento essencial à

empresa, sendo praticamente pacífico o entendimento de que não há

como constituir esta preterindo aquele.

Ainda vinculadas à temática estudada, estão as questões relati-

vas à pluralidade de estabelecimentos, sua venda e a proteção do pon-

to comercial.

Quando da pluralidade de estabelecimentos, temos o estabeleci-

mento principal e as denominadas sucursais, filiais ou agências.

Quando da venda do estabelecimento empresarial, também co-

nhecido como trespasse, duas questões são bem relevantes, uma rela-

tiva ao direito de crédito – garantia – de possíveis credores, outra

atinente à possibilidade do empresário alienante (aquele que vende o

estabelecimento empresarial) constituir semelhante atividade na mes-

ma praça. Neste sentido, 1. quanto à garantia dos credores, conforme

dispõe o artigo 1.145 do Código Civil: “Se ao alienante não restarem

bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do

estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do

consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a

partir de sua notificação”, então, o empresário devedor que pretender

alienar seu estabelecimento, deverá apresentar patrimônio suficiente

para saldar suas dívidas ou, no caso de não possuir, deverá notificar os

76


credores, num prazo mínimo de trinta dias anterior à celebração do

negócio, que somente será válido se não houver manifestação em con-

trário. As dívidas existentes antes da alienação, desde que estejam re-

gularmente contabilizadas serão de responsabilidade do adquirente,

sendo o alienante por elas, também, responsável solidariamente pelo

período de um ano, a contar da publicação da transmissão do estabele-

cimento (artigos 1.146 e 1.144 do Código Civil); 2. Quanto à possibi-

lidade do empresário alienante constituir semelhante atividade na mes-

ma praça, o artigo 1.147 do Código Civil regulamenta tal questão,

estabelecendo que: “não havendo autorização expressa, o alienante

do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos

cinco anos subsequentes à transferência”, clara está a imposição legal

da cláusula de não-restabelecimento, salvo autorização expressa em

contrário (RESTIFFE, 2008, p. 44-49).

Quanto à proteção do ponto comercial, que é o lugar, ou seja, o

local em que se situa o empreendimento e para onde se dirige sua

clientela, merece este especial proteção, principalmente quando se tra-

tar de imóvel alugado. Neste sentido, se o imóvel pertence ao empre-

sário: há indenização extraordinária em caso de desapropriação reali-

zada pelo poder público; e, se o empresário for locatário, a proteção é

conferida na forma da Lei nº 8.245/92 (Lei de Locação), qual seja, o

direito à renovação compulsória do contrato de locação, observados os

requisitos do artigo 51 de suscitada Lei: I – contrato escrito e com prazo

determinado; II – prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos

prazos ininterruptos, pelo período mínimo de cinco anos; e, III – o loca-

tário deverá está há pelo menos três anos explorando o mesmo ramo.

Cumpre, entretanto, observar que embora reunidas todas as con-

dições para a renovação compulsória, em alguns casos – conforme

previsto nos artigos 52 e 71 da Lei de Locações – o direito de propri-

edade prevalecerá, sendo determinada a retomada do imóvel, in casu:

1. melhor proposta de terceiro, tanto em relação ao aluguel, quanto em

relação à compra do imóvel locado (em ambos os casos será dado ao

locatário o direito de cobrir tais propostas); 2. uso próprio (desde que

o locador não explore o mesmo ramo de atividade anteriormente ex-

plorada pelo inquilino); 3. reformas determinadas pelo Poder Público

Módulo 7

77

ATENÇÃO: Confira

na Lei de Locações os


8.245/92 – Lei de

Locações – <http://


ccivil_03/Leis/

L8245.htm> Acesso

em 08 set. 2008)

ou pelo locador (esta última vinculada à demonstração de valorização

extraordinária do imóvel); 4. transferência de estabelecimento empresa-

rial para o ponto comercial em questão desde que existente há mais de

um ano, pertencente ao descendente, ascendente ou cônjuge e, 5. Insu-

ficiência da proposta apresentada pelo inquilino, na ação renovatória.

Cumpre por fim destacar, que ao empresário que criou e desenvolveu,

ao longo do tempo em determinada localidade, o ponto comercial, será

devida indenização, em virtude de retomada do imóvel locado, nos ca-

sos estabelecidos no § 3º do artigo 52 da Lei de Locação, in verbis:

O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos

prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a

mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de co-mércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de

terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de

três meses de entrega do imóvel, não der o destino alegadoou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou

que declarou pretender realizar.

Situação específica e que apresenta grande interesse, principal-

mente nos centros urbanos mais desenvolvidos, é a questão relativa à

locação em Shopping Center, normatizada pela Lei de Locações em

seus dispositivos: artigo 54 e § 2º do artigo 52. Na lição de Paulo

Sérgio Restiffe:

O STJ já decidiu que, em tema de locação em Shopping

Center, a Lei de Locações de Imóveis Urbanos – Lei 8.245,

de 18/10/1991 – estabelece que nas relações entre locador elojistas locatários prevalecem as condições previstas nos res-

pectivos contratos locatícios, em virtude das peculiaridades

desse empreendimento, que envolve um complexo de ativi-dades (artigo 54), o que autoriza a pactuação com base em

escritura de normas gerais, a que se vincula o locatário

(RESTIFFE. 2008. p. 52).

Ainda sobre o tema Shopping Center, cabe ressaltar questões

específicas relativas ao estabelecimento empresarial: 1. vinculação às

condições contratuais expressamente estabelecidas entre a administra-

ção central do shopping e o lojista, estas de natureza atípica, congre-

gando elementos de Direito Obrigacional e Locatício; 2. o estabeleci-

78


mento empresarial é tríplice e não se confundem: um amplo (o do

Shopping e os dos lojistas), outro intermediário (só do Shopping), e

outro estrito (de cada lojista isoladamente); 3. direitos e obrigações

recíprocas entre o empreendedor e os lojistas; 4. cláusula de exclusivi-

dade, ou melhor, “cláusula de raio” – considerada pelo CADE como

infração à ordem econômica, no caso, inviabilizando a livre concor-

rência; e, 5. a contraprestação devida pelo lojista em razão do uso do

espaço em Shopping Center apresenta-se em duas ordens: aluguel e

res sperata. Quanto ao aluguel apresenta-se este dividido em duas for-

mas, uma fixa e outra variável. A primeira estabelece um piso mínimo,

e a segunda encontra-se vinculada a certa porcentagem do faturamento

do lojista. Neste caso, prevalece o maior valor, vinculado, em todo

caso, ao piso mínimo estabelecido. Quanto à res sperata (coisa espe-

rada), não se confunde esta com luvas (prática proibida por lei). “Tra-

ta-se de uma quantia inicial paga pelo lojista para assegurar-se da fu-

tura posse do espaço em shopping center que pretende tomar em loca-

ção” (RESTIFFE, 2008, p. 55).

Nome Empresarial

Igualmente ao que ocorre com as pessoas naturais, que são

identificadas pelo nome, as pessoas jurídicas – seja o empresário indi-

vidual, seja a sociedade empresária – têm no nome um marco

identificador em relação às demais pessoas. Segundo a doutrina, o nome

consiste numa proteção ao crédito (relação com outros empresários) e

à clientela (relação com os consumidores).

Pondere-se que, conforme orientação jurisprudencial do STJ,o que garante a personalidade jurídica do contribuinte é o

CNPJ. Com a inscrição no CNPJ adquire-se personalidade e

identificação para o Fisco. O nome empresarial, tão-somente,não basta para identificar a igualdade de partes. A diversida-

de de números de CNPJ, porém, caracteriza essa diversidade

de personalidade jurídica, ainda que ambos os estabeleci-

Módulo 7

79

mentos sejam regidos pelo mesmo estatuto social (RESTIFFE.

2008. p. 56).

Conforme disposto no artigo 1.166 do Código Civil, “a inscri-

ção do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou

as respectivas averbações, no registro próprio, assegura o uso exclusi-

vo do nome nos limites do respectivo Estado”, e o artigo 1.167 do

mesmo codex dispõe: “cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação

para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei

ou do contrato”. Assim, estabelece a lei especial proteção ao nome

empresarial, regulamentando seu uso, individualidade (exclusividade)

e forma de proteção. Então, com o registro na Junta Comercial, o nome

empresarial é automaticamente protegido na circunscrição da mesma,

não se admitindo registro de nome semelhante (princípio da anteriori-

dade), podendo, a qualquer tempo, aquele que se julgar prejudicado

por inscrição de nome semelhante propor ação de anulação do arqui-

vamento do nome empresarial.

Conforme estabelecido no artigo 1.155 do Código Civil, a for-

mação do nome empresarial apresenta duas modalidades: 1. firma ou

razão social, que tem por base o nome civil do empresário, é privativa

do empresário individual e das sociedades de pessoas, podendo tam-

bém ser usada pelas sociedades limitadas; e, 2. denominação social,

tem por base tanto o nome civil do empreendedor, como uma denomi-

nação de fantasia. É privativa da sociedade de capital, podendo tam-

bém ser utilizada pelas sociedades limitadas.

Propriedade Intelectual

Consiste na produção cognitiva, fruto da inteligência humana e/

ou de sua capacidade criativa, e se apresenta dividida em duas moda-

lidades: 1. propriedade industrial, representada pela criação/inven-

ção aplicável à industria; e, 2. direitos autorais, que corresponde à

propriedade literária, artística e científica. A propriedade intelectual

faz parte do estabelecimento empresarial, formado pelo empresário ou

80


sociedade empresária para o exercício da atividade empresarial. No

direito autoral seu criador tem exclusividade sobre a obra de forma

imediata, sem necessidade de registro. Já na propriedade industrial tais

direitos só passam a existir após o registro ou patente.

Na proteção da propriedade industrial destacam-se: o registro

industrial e a patente. A patente (conforme disposto no artigo 13 da

Lei nº 9.279/96) tem por objeto de proteção a invenção, que consis-

tente numa novidade criativa; e, o modelo de utilidade, que

corresponde a uma evolução, adaptação para melhor, do produto que

já existe. A patente garante ao empresário a exclusividade de explora-

ção do invento ou da adaptação criados, só sendo possível ao terceiro

utilizar do produto patenteado mediante autorização do titular, sendo

devidos royalties em contraprestação. A patente apresenta prazo de

duração de 20 anos para o invento e 15 para o modelo de utilidade,

não havendo na patente a possibilidade de prorrogação do prazo, pas-

sando ao domínio público. Quanto ao registro industrial, o que se

pretende proteger é uma “ideia”, seja um nome pelo qual será conhe-

cido o produto ou serviço – marca, seja a forma, apresentação de um

objeto – desenho industrial. O registro industrial tem prazo de dura-

ção de 10 anos, podendo se prorrogado por até três vezes por períodos

sucessivos de 5 anos, no caso de desenho industrial; já no caso da

marca não foram definidos os lapsos de tempo e de vezes que pode ser

prorrogado.

Concorrência Desleal e Infração àOrdem Econômica

Não se deve confundir concorrência desleal e infração à ordem

econômica. Esta consiste na ameaça à livre concorrência, caracteriza-

da pelo abuso do poder econômico, que visa dominar o mercado, eli-

minar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros, matéria

disciplinada pelo Direito da Concorrência e Lei antitruste. Já a con-

Módulo 7

81

ATENÇÃO: Confira

na Constituição Fede-

ral os artigos citados.

Constituição Federal:

<http://


ccivil_03/constituicao/

constitui%C3%A7ao.htm>

Acesso em: 08 set.

2008.

corrência desleal, refere-se à violação à propriedade industrial, ou seja,

na utilização indevida ou ilícita da invenção, desenhos industriais,

modelos de utilidade, marcas, indicações geográficas, expressões ou

sinais de propaganda, dentre outros, relativos à empresa.

A Constituição da República em seu artigo 219 prevê que: “o

mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de

modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-

estar da população e autonomia tecnológica do País”. Neste sentido, o

mercado foi eleito como patrimônio nacional, bem coletivo, que mere-

ce proteção face aos abusos concorrenciais e à preservação dos inte-

resses dos consumidores.

A ordem econômica encontra-se também regulamentada pela

Constituição Federal, em seu artigo 170, e tem por princípios

informadores: a supremacia da soberania nacional, a garantia da pro-

priedade privada, a observação da função social da propriedade, a pro-

teção à livre concorrência, a defesa do consumidor, a preservação do

meio ambiente, a regulação das desigualdades regionais e sociais, a

busca do pleno emprego, o tratamento favorecido para as empresas de

pequeno porte e o combate ao abuso do poder econômico. Este últi-

mo, em específico, consiste na violação às leis de mercado e à ordem

jurídica vigente.

O abuso do poder econômico, na lição de Maria Eugênia

Finkelstein:

Pode advir tanto da prática ilegal de uma única empresa, como

da conjunção de várias para fins de obtenção de posiçõesdominantes. No primeiro caso, tem-se a repressão à formação

dos monopólios, caracterizados pela prática de um único

agente atuando no mercado, sem concorrentes. O segundocaso é caracterizado pelos cartéis e pelo abuso de posições

dominantes. Os cartéis são a composição voluntária de em-

presas rivais sobre determinado aspectos do negócio comum.O abuso de posição dominante, por sua vez, caracteriza-se

pela imposição de certas posturas das grandes empresas so-

bre as concorrentes de menor expressão (FINKELSTEIN.2006. p. 13).

82


A Lei nº 8.884/94 foi criada para regulamentar o mercado e coi-

bir as práticas abusivas. Para tanto disciplinou a matéria relativa às

infrações contra a ordem econômica; estruturou o Sistema Brasileiro

de Defesa da Concorrência, formado pela Secretaria de Acompanha-

mento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), Secretaria de

Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e Conselho Admi-

nistrativo de Defesa Econômica (CADE), e estabeleceu outras provi-

dências.

Das práticas sujeitas à apreciação do Conselho Administrativo

de Defesa Econômica (CADE), destacam-se duas: 1. controle das es-

truturas, relacionado a operações que impliquem na concentração eco-

nômica num determinado mercado/setor; e, 2. Controle das condutas,

consistente na apuração de ilícitos concorrenciais.

Saiba mais...


Aprofunde seus conhecimentos sobre o empresário individual,consultando: FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Caracterizaçãodo empresário individual diante do Código Civil vigente. JusNavigandi, Teresina, ano 9, n. 746, 20 jul. 2005, disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7026> Acesso em: 12set. 2008.

Para saber mais sobre Registro Empresarial acesse: <http://www.cosif.com.br/publica.asp?arquivo=20070728firmaindividual>Acesso em: 12 set. 2008.

Conheça mais sobre Estabelecimento Empresarial visitando oendereço: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/Estabelecimento_empresarial> Acesso em: 12 set. 2008.

Sobre Matriz, Filial, Sucursal e Agência, saiba mais no sítio:<http://www.grupoempresarial.adm.br/download/uploads/Matriz%20e%20Filial%20-%20consideracoes_M4_AR.pdf> Acesso

em: 12 set. 2008.

ATENÇÃO: Confira

na Lei nº 8.884/94 as

formas de controle

acessando <http://


ccivil_03/Leis/

L8884.htm> Acesso

em: 08 set. 2008.

ATENÇÃO: Visite os

sítios:

Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrên-

cia – <http://

jus2.uol.com.br/

doutrina/

texto.asp?id=4789>;

<http://

www.cesa.org.br/

arquivos/

CESAR_MATTOS.pdf>

Secretaria de Acompa-

nhamento Econômico

– <http://

www.seae.fazenda.gov.br/

>

Secretaria de Direito

Econômico – <http://

www.mj.gov.br/sde/

data/Pages/

MJ44407D46PTBRIE.htm>

Conselho Administra-

tivo de Defesa Econô-

mica – <http://

www.cade.gov.br/>

Acesso em: 09 set.

2008.

Módulo 7

83

RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, da simples questão

atinente à nomenclatura, Direito Comercial versus Direito

Empresarial, nota-se uma profunda implicação de ordem prá-

tica e jurídica. Assim, a partir da vigência do novo Código

Civil de 2002, que revogou toda a primeira parte do Código

Comercial de 1850, o comércio passou a representar apenas

uma das várias atividades reguladas por um Direito mais am-

plo, o Direito Empresarial, que abrange o exercício profissi-

onal de atividade econômica organizada para a produção ou a

circulação de bens ou serviços, seja na indústria, nos bancos,

na prestação de serviços, na atividade rural e tantas outras.

Constatou-se, ainda, que, embora o Direito Empresarial

esteja atualmente regulamentado no Código Civil, não perdeu

este sua autonomia e independência. Sendo de se destacar que

tal autonomia não implica que o Direito Empresarial e o Di-

reito Civil sejam ramos absolutamente distintos e contrapos-

tos. Pelo contrário, como ramos englobados pelo Direito Pri-

vado, possuem, não raro, institutos jurídicos comuns e até

mesmo se complementam.

E mais, foram estudadas a natureza e as características

da atividade empresarial, assim como as fontes e a natureza

do Direito Empresarial, além dos requisitos necessários para a

caracterização do empresário e da empresa.

Por fim, foram apresentados diversos temas relevantes

para o conhecimento do Direito de Empresa, tais como: exer-

cício de empresa, obrigações dos empresários, registros de

interesse da empresa, livros comerciais, estabelecimento em-

presarial, nome empresarial, propriedade intelectual e concor-

rência desleal.

84



No seu bairro, procure o proprietário de um pequeno estabeleci-mento comercial e o entreviste. Procure saber deste quais os Livrosrelacionados ao seu estabelecimento são obrigatórios e facultativos.Confira com o que você aprendeu.

Diferencie empresário individual de sócios. Em seguida, enfrente oquestionamento: O sócio exerce a empresa? Por quê? Justifique suaresposta.

Analise, de forma minuciosa, os requisitos necessários para o exer-cício da empresa pelo empresário individual.

Diferencie matriz de sucursal, filial e agência. Forneça exemplos.

Módulo 7

85

Direito SocietárioDireito Societário

UNIDADE

4

86


Objetivo

Nesta Unidade você vai estudar noções conceituais, teóricas e legais

necessárias para o conhecimento do Direito Societário. Irá conhecer,

ainda, como o Direito aborda as questões relativas à compreensão das

diversas espécies de sociedades empresariais, que também serão

apresentadas de forma pormenorizada.

Módulo 7

87

Direito Societário

Estimado aluno, a partir de agora daremos início a umanova Unidade. Aqui, conforme você pode verificar nosobjetivos, serão abordadas noções conceituais, teóricas elegais, relevantes, para a compreensão da temática DireitoSocietário. Nesta Unidade, após uma imprescindível intro-dução, onde serão estudados temas relevantes para a com-preensão dos itens que se sucederão, será desenvolvidauma análise sistemática e minuciosa das diversas espéciesde sociedades empresariais. Estude com afinco e não deixede buscar ajuda para as suas possíveis dúvidas.

Tenha ainda por certo que, embora já vencidas as Unida-des dois e três, os conhecimentos então adquiridos nãopodem ser deixados de lado, pois estão estritamente vin-culados, e são norteadores e complementares dos temasque serão estudados a seguir.

Introdução

Em caráter preliminar e para uma melhor compreensão do tema

que será objeto de conhecimento nesta Unidade, torna-se relevante o

aprofundamento do estudo nas noções relativas às pessoas jurídicas

– ou também, como são conhecidas, pessoas morais ou coletivas – tais

como: conceito, espécies e classificação; natureza jurídica; caracterís-

ticas; personificação, personalidade e capacidade jurídica;

desconsideração da personalidade jurídica; responsabilidade; e, disso-

lução, liquidação e extinção.

88


ATENÇÃO: Confira

no Código Civil os


10.406/2002 – Código

Civil – <http://



L10406.htm> Acesso

em: 28 ago. 2008.

Conceito, espécies e classificação

As pessoas jurídicas, entidades constituídas de homens

(universitas personarum) ou bens (universitas bonorum), com exis-

tência (vida), direitos, obrigações e patrimônio próprios, foram regu-

lamentadas a partir do artigo 40 do Código Civil de 2002, e encon-

tram-se organizadas em pessoas jurídicas de direito público e privado.

As pessoas jurídicas de direito público dividem-se em: pessoa jurí-

dica de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal, Mu-

nicípios, Territórios, autarquias, fundações públicas e demais entida-

des de caráter público criadas por lei) ou pessoa jurídica de direito

público externo (que são os Estados estrangeiros e os organismos In-

ternacionais. Enfim, todas as pessoas que forem regidas pelas regras

do direito internacional público). As pessoas jurídicas de direito pri-

vado, dividem-se em associações, fundações, sociedades, organiza-

ções religiosas e partidos políticos.

Destas espécies, constituídas a partir de um estatuto ou de um

contrato social, destacam-se: as associações, que são formadas a par-

tir da união de pessoas que se organizam para atingir fins não econô-

micos (artigos 53 a 61 do CC); as fundações, que são formadas a

partir da um patrimônio despersonalizado, destinado a um determina-

do fim (artigos 62 a 69, CC); e, as sociedades que são constituídas a

partir da união de pessoas, que celebram entre si, um contrato de soci-

edade e se obrigam a contribuir reciprocamente com bens e/ou servi-

ços, para o desenvolvimento da atividade contratada e a partilha entre

si dos resultados.

Natureza Jurídica

Em análise à natureza jurídica das pessoas coletivas, Limongi

França, em lapidar estudo, destaca cinco pontos relevantes: I – As

pessoas jurídicas possuem uma existência real (autonomia de persona-

lidade e patrimonial); II – A realidade das pessoas jurídicas se verifica

não apenas no plano moral e jurídico, mas ainda no plano físico; III –

As pessoas jurídicas, entretanto, não possuem uma vontade própria,

totalmente diversa da dos seus componentes; IV – A vontade das pes-

Módulo 7

89

soas jurídicas é a resultante das vontades dos indivíduos que a com-

põem; e, V – A personalidade das pessoas jurídicas está na dependên-

cia do direito positivo. Ao reconhecê-la, o direito não a cria nem a

concebe, senão apenas atende a imperativos do direito (FRANÇA,

1994, p. 66).

Ainda sobre a natureza jurídica das pessoas coletivas, quatro te-

orias se destacam: 1. Teoria da Ficção Legal, a qual entende que a

pessoa jurídica seria uma ficção, uma mera criação artificial da lei,

pois só o ser humano é de fato sujeito de direito; 2. Teoria da Equipa-

ração, segundo a qual a pessoa moral é um patrimônio equiparado no

seu tratamento jurídico às pessoas físicas; 3. Teoria da Realidade Ob-

jetiva ou Orgânica, a qual admite que há junto às pessoas naturais

(organismos físicos) organismos sociais, constituídos pelas pessoas ju-

rídicas, que têm existência e vontade própria distinta da de seus mem-

bros, com a finalidade de atingir um objetivo social; e, 4. Teoria da

Realidade das Instituições Jurídicas, a qual entende, a partir da conju-

gação das teorias anteriores, com extrema propriedade, que a pessoa

moral é uma realidade jurídica (DINIZ, 2005, p. 518).

Características

As pessoas jurídicas apresentam características específicas, que

revelam sua natureza e são determinantes para individualizá-las:

1. autonomia de personalidade: apresentam personalidade distinta da

dos seus membros; 2. autonomia patrimonial: possuem patrimônio di-

verso da dos seus membros; 3. isonomia de direitos e deveres: as pes-

soas jurídicas, em princípio, possuem os mesmos direitos e as mesmas

obrigações das pessoas físicas; e, 4. a atuação das pessoas jurídicas,

como sujeito de relação jurídica é levada a efeito através de pessoa

individual, que a representa.

Personificação, Personalidade e Capacidade dasPessoas Jurídicas

A personificação das pessoas jurídicas de direito privado foi

regulamentada no Código Civil de 2002, no artigo 45, que dispõe:

90


“começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado

com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,

quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executi-

vo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato

constitutivo”. Assim, com a observação das formalidades legais, em

especial, o regular registro nos órgãos competentes – que, no caso das

sociedades empresariais, é a Junta Comercial do Estado – adquire a

pessoa coletiva personalidade jurídica, que consiste na aptidão ge-

nérica para ser titular de direitos e contrair obrigações. É, assim, a

personalidade jurídica o atributo de toda e qualquer pessoa, seja natu-

ral ou jurídica, para ser sujeito de direito.

Distintamente da personalidade jurídica, que é a aptidão para

adquirir direito e contrair obrigações, porém estritamente a ela vincu-

lada, a capacidade jurídica é uma medida limitadora e/ou delineadora

da possibilidade de exercitar tais direitos, que, no caso das pessoas

jurídicas de direito privado será vinculada ao seu ato constitutivo, es-

tatuto ou contrato social, e decorre de sua própria natureza. Portanto,

a capacidade jurídica varia de acordo com o fim específico da ativida-

de da pessoa coletiva.

Neste sentido:

No momento em que se opera o assento do contrato ou do

estatuto no registro competente, a pessoa jurídica começa aexistir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e

obrigações, adquirindo vida própria, não se confundindo com

os seus membros, por ser uma nova unidade orgânica.

A capacidade da pessoa jurídica decorre da personalidade

que a ordem jurídica lhe reconhece por ocasião de seu regis-

tro (DINIZ, 2004, p. 522).

Responsabilidade:

Assim como as pessoas naturais são sujeitos de direitos e, em

razão disso, têm o dever de observar e portar-se em consonância com

as determinações legais, sob pena de, uma vez observados os critérios

específicos atinentes à sua capacidade, responderem por suas condu-

tas (ação ou omissão) que violem as regras de direito, as pessoas jurí-

Módulo 7

91

dicas, igualmente àquelas, também apresentam tais características, sen-

do responsáveis por seus atos, sejam estes de índole civil, penal e/ou

administrativa.

Tais áreas de responsabilidade jurídica (cível, administrativa e

penal), em regra, não se excluem, e terão aplicabilidade na medida em

que a conduta da pessoa incida em uma das respectivas esferas de

regulamentação. Assim, um determinado comportamento pode ensejar

responsabilidade civil (indenização), administrativa (multa lato senso)

e penal (pena), por exemplo, uma conduta violadora da regras

ambientais – impacto ambiental por corte de árvores silvestres.

Muito discutido na teoria e apresentando expressa previsão le-

gal – tanto no novo Código Civil de 2002, quanto na Constituição

Federal de 1988 – a responsabilidade jurídica das pessoas jurídicas,

em regra, é subjetiva. Todavia, em situações especiais, pode ser de

ordem objetiva. Por subjetiva, entende-se a responsabilidade lastreada

em culpa, devendo ser ao menos demonstrado o agir negligente ou

imprudente da pessoa. De outro modo, a responsabilidade objetiva

decorre de mero nexo causal entre o comportamento do agente e o

resultado produzido, independentemente de apuração de culpa. Em

regra, decorre quando a atividade desenvolvida pelo sujeito implicar

riscos para os direitos de outrem. Funda-se, assim, a responsabilidade

em mero risco da atividade e não de culpa do agente.

Desconsideração da personalidade jurídica

Conforme já estudado, uma das características marcantes das

pessoas jurídicas de direito privado é o fato destas possuírem uma exis-

tência real (autonomia de personalidade), distinta da de seus mem-

bros, e, também, apresentarem um patrimônio próprio (autonomia

patrimonial), diverso do de seus sócios. Assim, reconhecida é a reali-

dade das pessoas jurídicas, que se verifica não apenas no plano moral

e jurídico, mas igualmente no plano material.

Questão, entretanto, de profunda complexidade é o fato de a

pessoa jurídica ser usada para a prática de atos ilegais, motivados,

mormente, principalmente, pelos desejos escusos de seus sócios, que

92


visam, por exemplo, ao “enriquecimento ilícito”. Como destaca Fran

Martins:

A admissão, pelas sociedades, do princípio da personalidade

jurídica, deu lugar a indivíduos desonestos que, utilizando-

se da mesma, praticassem, em proveito próprio, atos fraudu-lentos ou com abuso de direito, fazendo com que as pessoas

jurídicas respondessem pelos mesmos. Inúmeros desses fatos

ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequen-temente levados aos tribunais (MARTINS, 1996, p. 215).

Este problema foi percebido na prática, e o Direito, então, não

tem poupado esforços para de resolvê-lo. Neste sentido, Miguel Reale

ensina que:

Vai prevalecendo cada vez mais o entendimento de que apersonalidade, conferida às sociedades, não pode ser conver-

tida em cobertura para enriquecimento ilícito, desviando as

pessoas jurídicas de seus objetivos sociais. Reprimindo os“desvios da personalidade”, evitar-se-á que os maliciosos dela

usem em benefício próprio, fazendo crescer seu patrimônio

pessoal. Nesse sentido tanto o Código do Consumidor comoo Código Civil de 2002 já cominam sanções aos sócios infra-

tores (REALE, 2004, p. 247).

Então, no afã de se evitar o uso indevido da autonomia da perso-

nalidade e patrimonial, características das pessoas jurídicas, por parte

daqueles que camuflados por detrás destas praticam condutas ilegais,

foi desenvolvida a teoria da desconsideração da personalidade ju-

rídica das pessoas coletivas, prevista pela primeira vez no ordenamento

jurídico brasileiro, no Código do Consumidor, sendo, todavia, admiti-

da pela doutrina e pela jurisprudência muito tempo antes.

Tal teoria está baseada em atribuir-se ao magistrado o poder de

ignorar a existência da pessoa jurídica para fins de responsabilização

do sócio ou do administrador, que se oculta atrás da autonomia

patrimonial e de personalidade, sempre que esta for utilizada para a

concretização de uma fraude.

Na lição de Maria Eugênia Finkelstein:

Para a aplicação da teoria, é necessária, a priori, a existência

Módulo 7

93

de uma fraude ou de um mau uso da pessoa jurídica, muito

embora essa exigência, antes taxativa, esteja sendo relegada,

cada vez mais, a segundo plano, sendo possível encontraratualmente casos em que a personalidade jurídica foi

desconsiderada sem a comprovação da existência de fraude

ou mau uso. Nesse sentido, vale citar o acórdão proferido nocaso da explosão ocorrida em 1996 no Osasco Plaza

Shopping, em que a desconsideração da personalidade jurí-

dica foi fundamentada no fato de constituir a pessoa jurídicaum obstáculo para ressarcimento dos danos causados aos con-

sumidores (FINKELSTEIN. 2006. p. 37).

Cumpre, por fim, ressaltar que a possibilidade de reconhecimento

e aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica só

tem incidência na esfera judicial, não sendo possível sua aplicação no

âmbito administrativo.

Dissolução, liquidação e extinção

Assim como as pessoas naturais, as pessoas jurídicas também

apresentam marcos existenciais (início e fim). Em atenção às pessoas

jurídicas de direito privado, apresentam estas duas fases no seu pro-

cesso de criação. Um representado pelo ato constitutivo (escrito e

preliminar) e outro pelo registro em cartório, quando então, confor-

me já analisado, adquirem esta personalidade e capacidade jurídica.

Em sentido contrário, tem-se a dissolução da sociedade, quan-

do, segundo José Edwaldo Tavares Borba: “[...] encerra-se a fase ati-

va da sociedade, que, a partir daí, entra em liquidação, que é uma

espécie de preparação para a morte” (BORBA, 2003, p. 83). Esta dis-

solução tanto pode ser amigável, feita por acordo e interesse dos pró-

prios sócios, como judicial, demandando a intervenção de um juiz,

como ocorre na falência.

Já a liquidação “é o período do fechamento das contas. Nessa

fase deverá a sociedade ultimar negócios pendentes, realizar o ativo e

pagar o passivo” (BORBA, 2003, p. 85). Neste período, na didática

lição de Tavares Borba: “Os liquidantes, que poderão ser os próprios

administradores ou terceiros, transformarão em dinheiro todos os bens

94


da sociedade e promoverão o pagamento de todas as suas dívidas”

(BORBA, 2003, p. 86).

Com a dissolução e a liquidação, ocorre a extinção, que é “o

término da personalidade jurídica da sociedade, o desfazimento de to-

dos os vínculos pactuados e o fim da conjugação paralela de intenções

em torno do objeto social. Enfim, é a morte da entidade”. (FAZZIO

JR., 2008b, p. 147). Todavia, uma vez procedida a liquidação e pagos

todos os credores, eventualmente o saldo pode ser positivo, ainda so-

brando bens ou valores. Este saldo deve ser distribuído entre os sóci-

os. É o que se chama de partilha.

Sociedades Empresárias

Introdução

Neste momento, uma vez feitas as considerações iniciais, nosso

foco de análise se volta para as sociedades empresárias. São as socie-

dades voltadas para o exercício de atividades empresariais, ou, como

conceitua Tavares Borba: “A sociedade empresária é uma entidade

dotada de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade

empresarial e fim lucrativo” (BORBA, 2003, p. 17).

Preliminarmente, serão tecidas considerações de ordem geral

acerca destas sociedades, para que ao final se possa analisar as princi-

pais espécies de sociedades empresárias reconhecidas pelo Direito bra-

sileiro.

Classificação das Sociedades

São diversas as formas de classificação das sociedades empresá-

rias. Neste tópico, trataremos apenas das principais.

A primeira classificação que se encontra tem em vista o ato

constitutivo da sociedade. E, nessa perspectiva, têm-se as socieda-

des contratuais e as sociedades institucionais. As primeiras são as so-

ciedades empresárias que nascem a partir de um contrato firmado en-

Módulo 7

95

tre seus sócios, o contrato social. Um contrato social pode ser definido

como “a conjugação voluntária de esforços e recursos, que visa à cons-

tituição de uma sociedade tendente a alcançar objetivos comuns”

(FINKELSTEIN, 2006, p. 40). Trata-se da regra que irá reger a vida

da sociedade, dentro dos limites legais. É o que ocorre, por exemplo,

com as chamadas sociedades limitadas.

Por sua vez, as sociedades institucionais nascem a partir de um

estatuto. É o caso das sociedades anônimas e em comandita por ações,

que analisaremos mais adiante. Nestas sociedades não há um contrato

entre os sócios. O que importa é a contribuição para a formação do

capital social. Assim, qualquer um que contribuir, quem quer que seja,

pode se tornar sócio. Explicando a diferença, afirma Fran Martins que:

Enquanto que nas primeiras requer-se o consentimento dos

sócios para que um novo sócio seja admitido, já que de um

contrato só podem participar pessoas que sejam aceitas portodos os contratantes, nessas sociedades os sócios não po-

dem impedir que um terceiro se venha a pôr em situação idên-

tica a eles. [...] E por isso acontecer, pode-se seguramenteafirmar que tais sociedades não funcionam a base de um con-

trato, não podendo nenhum sócio eficazmente opor-se à en-trada ou retirada de outro (MARTINS, 1996, p. 223).

Outra classificação que existe é quanto à responsabilidade dos

sócios. A partir deste critério, fala-se em sociedades limitadas quando

o contrato social ou o estatuto “limita a responsabilidade dos sócios ao

valor de suas contribuições (sociedades anônimas) ou à integralização

do capital social (sociedades limitadas)” (FAZZIO JR., 2008a, p. 40).

Por sua vez, nas sociedades ilimitadas, todos os sócios respondem de

maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Outros tipos

societários são mistos, combinando a responsabilidade limitada de al-

guns sócios com a ilimitada de outros.

Por fim, quando à composição econômica, as sociedades po-

dem ser classificadas como de pessoas ou de capital. As sociedades de

pessoas são constituídas em vista da qualidade pessoal de seus sócios.

Assim, por interessar as características individuais dos sócios, de rega

não se admite o ingresso de terceiros. Já para as sociedades de capi-

tais, o que importa é o capital social,

96


sendo irrelevante a pessoa dos sócios, meros investidores. A

pessoa jurídica independe de quem titule as parcelas que

compõem o capital social. Estas podem mudar de proprietári-os, e a pessoa jurídica continua inalterada porque não condi-

cionada ao estado dos sócios (FAZZIO JR., 2008a, p. 41).

Formação do Capital Social

Capital social, na definição de Tavares Borba, “é a cifra corres-

pondente ao valor dos bens que os sócios transferiram ou se obriga-

ram a transferir à sociedade” (BORBA, 2003, p. 51). Assim, quando

um sócio ingressa na sociedade, se compromete a integralizar dado

valor, em dinheiro ou bens, que será repassado à sociedade para a

composição do capital social.

É fundamental a distinção entre o capital social e o patrimônio

da empresa, que são noções diversas. O patrimônio é composto pelo

ativo, ou seja, o que de fato ela tem como valor, e pelo passivo, repre-

sentando o que tem de débito. O patrimônio líquido é a diferença entre

ativo e passivo de uma sociedade empresária. E, na distinção de Tavares

Borba:

Verifica-se, por conseguinte, que o capital é um valor formal

e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico. O capi-tal não se modifica no dia-a-dia da empresa – a realidade não

o afeta, pois se trata de uma cifra contábil. O patrimônio en-

contra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da sociedade, cres-cendo na medida em que esta realize operações lucrativas, e

reduzindo-se com os prejuízos que se forem acumulando

(BORBA, 2003, p. 52).

Desta forma, o capital social é o resultado do valor que os sóci-

os se comprometeram a repassar à sociedade. É um valor que, regra

geral, já é determinado, não variando. O patrimônio, ao contrário,

varia de acordo com o sucesso ou insucesso da atividade empreendida

pela sociedade empresária.

Módulo 7

97

Formação do Nome Social

Chama-se de nome empresarial o nome jurídico da sociedade.

A sociedade empresária tem um nome, com o qual se apresenta nas

relações que trava no mercado. Difere do título do estabelecimento,

dos símbolos, marcas e sinais que a representam. Nas palavras de

Tavares Borba: “O nome empresarial é o nome da pessoa jurídica,

enquanto o título do estabelecimento, mera expressão de fantasia, ape-

nas designa o estabelecimento. Os sinais e símbolos são instrumentos

de propaganda, ao passo que a marca se vincula aos produtos”

(BORBA, 2003, p. 41-42).

O nome da sociedade empresária é protegido por lei. Afinal de

contas, a sociedade depende dele para conseguir o respeito da cliente-

la e crédito no mercado. Há duas modalidades de apresentação do

nome empresarial: a firma, ou razão social, e a denominação. A fir-

ma constitui-se a partir do nome de todos ou apenas alguns dos sócios

que integram a sociedade, seguidos neste último caso da expressão “&

Cia.”, expressão esta representativa dos sócios que não figuram na

firma. Assim, tem por base o nome civil, e funciona como assinatura

da sociedade. Modificando-se os sócios, deve-se modificar a firma, uma

vez que esta depende do nome civil destes (BORBA, 2003, p. 42).

Por sua vez, a denominação compõe-se de expressões vincula-

das à atividade desenvolvida pela sociedade, e pode ter por base o

nome civil ou qualquer outra expressão, “seguidas do vocábulo ‘Li-

mitada’ (ou ‘Ltda.’), no caso da sociedade limitada, e antecedidas do

vocábulo ‘Companhia’ (ou ‘Cia.’) ou acompanhadas da expressão ‘So-

ciedade Anônima’ (ou ‘S.A.’), no caso da sociedade anônima”

(BORBA, 2003, p. 42). Não tem a denominação o valor de assinatura

pela sociedade, mas apenas para identificar a empresa.

A manifestação do nome sob a modalidade de firma ou denomi-

nação depende da determinação da lei. A sociedade em nome coletivo

está autorizada apenas a adotar firma, que, como já referido, pode ter

por base o nome civil de um, alguns ou todos os seus sócios. A socie-

dade limitada, por seu turno, está autorizada por lei a se valer tanto da

firma como da denominação. Já a sociedade anônima apenas pode se

valer da denominação.

98


Espécies de Sociedades Empresariais

Em detida análise à legislação e à doutrina vigente, constata-se a

partir do estudo do conceito de empresário, que a atividade empresari-

al pode ser exercida pela pessoa física, empresário individual, que

desenvolve atividade econômica organizada para a produção e/ou a

circulação de bens e a prestação de serviços, ou pela pessoa jurídica,

sociedade empresária, in caso, pessoa jurídica de direito privado, cons-

tituída por meio de um estatuto ou de um contrato celebrado entre

duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços e recursos

para atingir fins comuns, e que tem por objetivo social a exploração de

atividade econômica. Cabe ressaltar que o empresário individual e o

sócio são noções que não se confundem, pois, aquele é o profissional

que exerce a empresa e este é o empreendedor ou investidor (acionista

ou cotista), que não exerce empresa, atividade que cabe à sociedade

empresária.

Vamos, a partir de agora, estudar os principais tipos de socieda-

des empresárias que existem no Brasil.

Sociedade Comandita por Ações

É uma sociedade empresária, em que, como o próprio nome in-

dica, o capital é dividido em ações, e os acionistas respondem, apenas,

pelo valor das ações subscritas ou adquiridas. Assim, seguem o regi-

me das sociedades anônimas, com algumas especificidades. Seus di-

retores ou gerentes, contudo, têm responsabilidade subsidiária, ilimi-

tada e solidária pelas obrigações sociais. Apenas o acionista pode ser

diretor deste tipo societário. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:

A diferença essencial com a outra sociedade por ações, a so-

ciedade anônima, está na responsabilidade de parte dos sóci-os, os que administram a empresa, pelas obrigações sociais.

Assim, na comandita por ações, o acionista, se não participa

da administração da sociedade, tem a responsabilidade limi-tada ao preço de emissão das ações que subscreveu ou adqui-

riu; já o que exerce funções de diretor (ou administrador)

Módulo 7

99

responde pelas obrigações das sociedades constituídas du-

rante sua gestão, de forma subsidiária (após o exaurimento

do patrimônio social), ilimitada (sem qualquer exoneração) esolidária (com os demais membros da diretoria) (COELHO,

2002, p. 474).

Este acionista que atua como diretor da sociedade é nomeado e

qualificado no estatuto social. Sua investidura na representação da

sociedade não é limitada no tempo, mas pode ser destituído pela von-

tade de acionistas que representem pelo menos 2/3 do capital social.

Quanto ao nome empresarial, estas sociedades podem utilizar

firma ou denominação, acrescida da cláusula “comandita por ações”,

sendo que, no primeiro caso, somente constarão os nomes dos sócios

diretores e gerente. Esta sociedade apresenta algumas restrições,

estabelecida na Lei das Sociedades Anônimas. Assim, por limitação

prevista em lei, elas não podem constituir Conselho de Administra-

ção, seu estatuto não pode conter autorização para aumento de capital

e não podem emitir bônus de subscrição.

Sociedade em Nome Coletivo

Neste tipo societário, apenas sócios podem atuar como adminis-

tradores da sociedade. Todos aqueles que integram a sociedade são

pessoas físicas, sendo igualmente responsáveis solidários pelas obri-

gações sociais. Ou seja, nenhum dos sócios é preservado dos riscos

inerentes à atividade econômica desenvolvida. Como conclui Fábio

Ulhoa Coelho:

Se a empresa não resultar frutífera – eventualidade que ne-

nhum empreendedor ou investidor afasta seriamente –, issopoderá significar a ruína total dos sócios e de sua família,

uma vez que os patrimônios daqueles podem ser integral-

mente comprometidos no pagamento dos credores da socie-dade (COELHO, 2002, p. 475-476).

Sociedade de Responsabilidade Limitada

A disciplina da sociedade limitada vem prevista nos artigos 1.052

a 1.087, do Código Civil brasileiro. Este é, sem dúvida, o tipo mais

100


Assista ao vídeo-aula

sobre sociedade

limitada em: <http://

br.youtube.com/

watch?v=P4TE4bnCkjY>

Acesso em: 16 set.

2008.

comum de sociedade empresária que se tem no Brasil. Segundo Fábio

Ulhoa Coelho, “deve-se o sucesso a duas de suas características: a

limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade” (COE-

LHO, 2003, p. 153). Ou seja, neste tipo de sociedade, os sócios po-

dem limitar suas perdas no caso de insucesso da atividade desenvolvi-

da, não sendo atingido o seu patrimônio particular. Outra razão deste

ser o tipo societário de que mais se vale a empresa brasileira é que as

relações entre os sócios são pautadas pelas vontades dos mesmos, no

contrato que firmam no momento de instituir a sociedade. Assim, den-

tro da lei, podem estabelecer regras de funcionamento que melhor sa-

tisfaçam a seus interesses (COELHO, 2003, p. 153).

Como afirmado acima, a responsabilidade do sócio é limitada e,

caso o patrimônio da sociedade não seja suficiente para arcar com suas

dívidas, os sócios responderão com seu patrimônio pessoal apenas em

relação ao patrimônio subscrito e ainda não integralizado. O capital

subscrito é o valor com o qual o sócio se compromete a contribuir para

a formação do capital da sociedade. Capital não integralizado é aquele

que os sócios se comprometeram a repassar para a constituição do

capital social, mas ainda não o fizeram. É por este valor que os sócios

são responsáveis, de modo que, se houver integralizado todo o valor,

não terão que responder com seu patrimônio pessoal para arcar com

débitos da sociedade. Nas palavras de Maria Eugênia Finkelstein:

A sociedade limitada é uma sociedade com uma só categoria

de sócios, os de responsabilidade limitada, que respondem,tão-somente, pela integralização do capital, e, realizado este,

sem maior responsabilidade, quer perante a sociedade, quer

para com terceiros (FINKELSTEIN, 2006, p. 60).

O contrato social estabelece qual o capital a ser integralizado. E

se este total já está integralizado, todos os sócios tendo contribuído

com os valores que se comprometeram para a formação do capital

social, estão livres dos débitos que a sociedade venha a contrair, não

respondendo com seus bens pessoais. Contudo, se o capital ainda não

foi totalmente integralizado, todos os sócios são responsáveis pelos

débitos da sociedade, mesmo aquele que já integralizou a quantia a

que se comprometeu a repassar à sociedade. Contudo, esta responsa-

Módulo 7

101

bilidade é limitada ao valor do débito ainda não integralizado, de modo

que não pode ultrapassar este valor.

Esta limitação da responsabilidade é fundamental para que a

sociedade consiga se manter. Como explica Fábio Ulhoa Coelho,

“como o risco de insucesso é inerente a qualquer atividade empresari-

al, o direito deve estabelecer mecanismos de limitação de perdas, para

estimular empreendedores e investidores à exploração empresarial dos

negócios” (COELHO, 2003, p. 157).

Todavia, a regra da limitação da responsabilidade dos sócios

comporta exceções. Em hipóteses como, por exemplo, de deliberação

pelos sócios contrariamente à lei ou ao contrato social, responderão

ilimitadamente pelas obrigações decorrentes dessa deliberação. Do

mesmo modo, a Justiça do Trabalho tem por vezes desconsiderada a

limitação da responsabilidade, em favor de débitos trabalhistas (COE-

LHO, 2003, p. 158). Outra hipótese é se o sócio se valer da sociedade

para praticar qualquer fraude contra seus credores, quando poderá ser

utilizada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já ana-

lisada. Débitos em relação ao INSS também podem ser cobrados de

qualquer de seus sócios (COELHO, 2003, p. 158-159). O art.135, do

Código Tributário Nacional, igualmente prevê a possibilidade de

desconsideração da personalidade jurídica, em caso de práticas fiscais

delituosas, cometidas pelo sócio em fraude ao estatuto, ao contrato

social, ou simplesmente ilegais.

De regra, as deliberações dos sócios acerca das questões perti-

nentes à sociedade não exigem maiores formalidades. Seu funciona-

mento é bem simples e informal. Contudo, há matérias de maior im-

portância que devem ser tratadas em uma assembleia. São exemplos a

designação e a destituição de administradores, as modificações no con-

trato social, e a expulsão de sócio minoritário da sociedade. A convo-

cação para esta assembleia deve ser publicada na imprensa, com ante-

cedência mínima de oito dias de sua realização. Devem estar presen-

tes na assembleia sócios representantes de, pelo menos, três quartos

do capital social.

A administração deste tipo de sociedade cabe a pessoas que po-

dem ser sócias ou não, designadas no contrato social ou em outro ato

102


ATENÇÃO: Confira

na Lei das Sociedades

Anônimas os artigos

citados. Lei nº 6.404/

76 – Lei das Socieda-

des Anônimas <http://


Ccivil _03/Leis/

L6404consol.htm>

Acesso em: 16 set.

2008.

separado. Os não sócios poderão administrar a sociedade apenas se

houver previsão expressa neste sentido no contrato social. Mediante

um quorum designado no contrato social, ou, em sua falta, por unani-

midade, os sócios decidem em assembleia acerca da designação do

administrador, bem como sobre sua eventual destituição da função.

Devem anualmente prestar aos sócios, em assembleia, contas de sua

administração.

Sociedade Anônima

As sociedades anônimas, também chamadas de companhias,

encontram-se disciplinadas na Lei nº 6.404/1976. É sociedade que tem

seus títulos de participação negociáveis no mercado, através das cha-

madas ações. Assim, qualquer um pode livremente fazer parte deste

tipo societário, bastando para isso adquirir ações da mesma no merca-

do. No caso de morte do sócio, seus herdeiros tornam-se, automatica-

mente, sócios da empresa.

Os seus sócios são chamados de acionistas. Eles respondem pe-

las obrigações contraídas pela sociedade até o limite do que falta para

a integralização das ações de que são titulares. De modo que poderão

ser responsabilizados pelos valores que se comprometeram a repassar

à companhia, mas que ainda não foram integralizados. Nas palavras

de Maria Eugênia Finkelstein:

Nas sociedades anônimas, os acionistas têm a obrigação deresponder apenas pela importância com que contribuíram para

a formação do capital social. Os acionistas apenas serão res-

ponsáveis por aquilo que subscreverem, independentementeda responsabilidade de outros acionistas (FINKELSTEIN,

2006, p. 81).

Dentre os acionistas, chama-se de controlador aquele que

detém o poder de controle da companhia, sendo isso compre-

endido como o poder de determinar quem serão os adminis-

tradores da companhia, bem como determinar as diretrizespara a condução dos negócios sociais (FINKELSTEIN, 2006,

p. 8).

Módulo 7

103

De regra, o controlador é o acionista que detém o maior volume

de ações.

As sociedades anônimas, para obter os recursos necessários ao

seu funcionamento, emitem títulos de investimento, denominados va-

lores mobiliários (COELHO, 2003, p. 187). Entende-se por valores

mobiliários: a) ações; b) debêntures; c) partes beneficiárias; d) bônus

de subscrição; e, e) nota promissária. Todos estes são títulos que a

sociedade pode lançar, para serem adquiridos no mercado. Em nosso

estudo, concentraremos a atenção apenas nas ações, que são os princi-

pais valores mobiliários emitidos pelas companhias.

De acordo com o conceito de Fábio Ulhoa Coelho, “as ações

são valores mobiliários representativos de unidade de capital social de

uma sociedade anônima, que conferem aos seus titulares um comple-

xo de direitos e deveres” (COELHO, 2003, p. 190). Assim, adquirir

ações de uma sociedade anônima significa a aquisição, ao mesmo tem-

po, de direitos e deveres em relação à mesma. Um dos direitos que

mais motiva quem adquire uma ação, por evidente, é a participação

nos lucros da companhia no mercado.

As sociedades anônimas podem ser de dois tipos: abertas ou

fechadas. As fechadas não têm seus valores negociados livremente

no mercado. Seus valores mobiliários não estão disponíveis, por exem-

plo, para negociação na Bolsa de Valores. As companhias abertas, por

sua vez, têm seus valores mobiliários negociados no mercado. Para ter

seus valores mobiliários negociados no mercado, depende de autori-

zação do governo federal, através de uma autarquia federal denomina-

da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Ela exerce a supervisão

e o controle do mercado de capitais. E, dado o interesse público que

envolve o mercado de ações, que é aberto para toda a sociedade, para

que não haja prejuízo para os cidadãos investidores, o governo exerce

rígido controle sobre as sociedades anônimas abertas. A negociação

destes valores mobiliários pode ocorrer na Bolsa de Valores, ou no

chamado mercado de balcão.

Como explica Fábio Ulhoa Coelho, “a Bolsa de Valores é uma

entidade privada, resultante da associação de sociedades corretoras,

que exerce um serviço público, com monopólio territorial” (COELHO,

104


2003, p. 182). Por sua vez, o mercado de balcão seria “[...] toda ope-

ração relativa a valores mobiliários realizada fora da Bolsa de Valores,

por sociedade corretora e instituição financeira ou sociedades inter-

mediárias autorizadas” (COELHO, 2003, p. 182).

A Sociedade anônima é bem mais complexa do que a limitada.

Por isso, conta com quatro órgãos principais, para o desempenho de

suas funções. São eles: a) a assembleia geral, que reúne todos os sóci-

os, e é encarregada das deliberações pertinentes à sociedade; b) o con-

selho de administração: é órgão facultativo, que pode deliberar sobre

parcela das atribuições da assembleia geral, “para agilizar a tomada de

decisões do interesse da companhia” (COELHO, 2003, p. 198); c) a

diretoria, que, por sua vez, é encarregada de legalmente representar a

companhia e de executar as deliberações da assembleia geral e do con-

selho de administração; e, por fim, d) o conselho fiscal, um órgão de

existência obrigatória, que tem por função fiscalizar os órgãos de ad-

ministração, para proteção dos interesses da companhia e de todos os

sócios (COELHO, 2003, p. 200).

Sociedade em Comandita Simples

Esta sociedade é integrada por sócios de duas categorias, discri-

minadas no contrato social: os comanditados e o comanditário. Os

comanditados são sempre pessoas físicas, e têm responsabilidade soli-

dária e ilimitada pelas obrigações sociais. O comanditário pode ser

pessoa física ou jurídica. Sua responsabilidade é limitada ao valor de

sua quota na sociedade. Os sócios desta última categoria não podem

ter o nome empregado na firma da sociedade, nem praticar atos de

gestão. Se assim fizerem, respondem da mesma forma que os

comanditados. Como explica Waldo Fazzio Júnior:

Os comanditários não podem ser gerentes, devendo fazê-lo ocomanditado designado no contrato social. Aliás, os

comanditários sequer podem integrar a razão social, nem ad-

ministrar a sociedade, pena de se tornarem solidária e ilimita-damente responsáveis [...]. Claro que isso não implica privá-

los de tomar parte nas deliberações sociais ou de fiscalizar

sua gestão e operações, porque atributos inerentes a qual-quer espécie de sócio (FAZZIO JR., 2008a, p. 50).

Módulo 7

105

Microempresa e empresa de pequeno porte

A Constituição Federal, em seu artigo 179, estabelece que deve

ser dispensado tratamento jurídico diferenciado às microempresas e

empresas de pequeno porte, a fim de incentivá-las através da simplifi-

cação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias

e creditícias. Ou seja, reconhecendo sua importância para a economia

do país, a Constituição quis estabelecer para as mesmas um tratamen-

to especial.

De acordo com a previsão da Lei Complementar nº 123/2006,

em seu artigo 3.º, considera-se microempresa aquela com receita bruta

igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), e

empresa de pequeno porte aquela com receita bruta superior à da

microempresa, mas que não exceda a R$ 2.400.000,00 (dois milhões

e quatrocentos mil reais). Na lição de Waldo Fazzio Júnior,

por receita bruta compreende-se o produto da venda de bens

e serviços nas operações de conta própria, o preço dos servi-ços prestados e o resultado nas operações em conta alheia,

não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondi-

cionais concedidos (FAZZIO JR., 2008a, p. 11).

A micro e pequena empresa poderá optar por inscrever-se no

SIMPLES NACIONAL, um programa de recolhimento simplificado

de tributos, o que significa efetuar um “pagamento mensal unificado

do Imposto de Renda, do PIS/Pasep, do Cofins, do IPI, da contribui-

ção social sobre o lucro líquido e das contribuições para a Seguridade

Social” (FAZZIO Jr., 2008a, p. 11). Para a simplificação do funciona-

mento destas empresas, a legislação também dispensa a escrituração

empresarial, desde que mantenham guardados e conservados seus li-

vros principais, como os livros caixa e o livro de registro de inventá-

rio, bem como toda a documentação que serviu de base à escrituração

destes livros.

Poder-se-ia sintetizar, com Fazzio Jr., afirmando que o tratamen-

to assegurado pela Constituição a essas empresas “é na realidade, um

conjunto de normas fiscais, creditícias, trabalhistas e previdenciárias,

tendentes a simplificar seus exercício e incrementar seu desenvolvi-

mento” (FAZZIO JR., 2008a, p. 13).

106


Saiba mais...


Para saber mais sobre responsabilidade jurídica, consulte:CHAMONE, Marcelo Azevedo. Os diversos tipos de responsabili-dade jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.900, 13 set.2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11725> Acesso em: 18 set. 2008.

Para aprofundar seus estudos no tema: teoria da responsabilida-de objetiva, consulte: ARALDI, Udelson Josue. Responsabilidadecivil objetiva: alcance do disposto no parágrafo único do art. 927 donovo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1.070, 6jun. 2006. No sítio: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8474> Acesso em: 18 set. 2008.

Saiba mais sobre a desconsideração da personalidade jurídica,consultando: TOMAZETTE, Marlon. A desconsideração da perso-nalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil. JusNavigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. No sítio: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3104> Acesso em: 19 set.2008.

Para maiores detalhes sobre a formação do nome social, consul-te: ROQUE, Sebastião José. Nome empresarial encontrou no Códi-go Civil sua formatação definitiva. Jus Navigandi, Teresina, ano11, n. 1.356, 19 mar. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9620> Acesso em: 19 set. 2008.

Para conhecer melhor a sociedade de responsabilidade limitada,consulte-se: ZANOTI, Luiz Antônio Ramalho; MENDES, MarceloDorácio, et al. Responsabilidade dos sócios no âmbito das socieda-des limitadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1.382, 14 abr.2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9743> Acesso em: 18 set. 2008.

Módulo 7

107

Para maiores detalhes acerca das micro e pequenas empresas,vale consultar: HARADA, Kiyoshi. Estatuto nacional das micro epequenas empresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1.265, 18dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/

texto.asp?id=9293> Acesso em: 19 set. 2008.

RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, a atividade empre-

sarial pode ser exercida tanto pela pessoa física, empresário

individual, quanto pela pessoa jurídica, sociedade empresá-

ria. Esta última, pessoa jurídica de direito privado, é constitu-

ída por meio de um estatuto ou de um contrato celebrado entre

duas ou mais pessoas, que se obrigam a combinar esforços e

recursos para atingir fins comuns, e que tem por objetivo soci-

al a exploração de atividade econômica.

Neste sentido, em análise detida às pessoas jurídicas, foi

desenvolvido, no texto, um estudo específico sobre seu con-

ceito, suas espécies e suas classificações, bem como sua natu-

reza jurídica, suas características, sua personificação, perso-

nalidade e capacidade, e mais, sua responsabilidade jurídica e

a desconsideração de sua personalidade.

Por fim, após detida análise das características impres-

cindíveis das pessoas jurídicas, iniciou-se um estudo detalha-

do sobre as Sociedades Empresariais, em especial as Socieda-

de Comandita por Ações, Sociedade em Nome Coletivo, So-

ciedade de Responsabilidade Limitada, Sociedade Anônima,

Sociedade em Comandita Simples e Empresas de Micro e de

Pequeno Porte.

108



Pesquise na internet notícias relativas à desconsideração da perso-nalidade da pessoa jurídica. Após, identifique os fatores que deter-minaram sua aplicação.

No seu bairro, selecione uma sociedade empresarial e, após, deter-mine a sua espécie e analise a sua denominação social (nome em-presarial).

Estabeleça um paralelo comparativo, indicando as principais seme-lhanças e distinções entre Sociedade em Nome Coletivo e Socieda-de de Responsabilidade Limitada.

Módulo 7

109

UNIDADE

5Títulos de Crédito e

Contratos EmpresariaisTítulos de Crédito e

Contratos Empresariais

110


Objetivo


relativas a duas temáticas do Direito Empresarial, quais sejam, os títulos

de crédito e os contratos empresariais. Neste sentido, será estudado de

forma detalhada cada um dos principais títulos de crédito e contratos

existentes no Direito brasileiro.

Módulo 7

111

Títulos de Créditoe Contratos Empresarias

Prezado aluno, a partir de agora, daremos início a umanova Unidade. Aqui, conforme você pode verificar nosobjetivos, serão abordadas noções conceituais, teóricas elegais, relevantes a duas temáticas do Direito Empresarial:os títulos de crédito e os contratos empresariais. NestaUnidade, após uma abordagem geral acerca de cada umdos temas, será estudado, especificamente, cada um dosprincipais títulos de crédito e dos contratos existentes noDireito brasileiro. Estude com afinco e não deixe de bus-car ajuda para as suas possíveis dúvidas.

Teoria geral do Direito cambiário

Noção de títulos de crédito

O Direito Cambiário é o setor do Direito Empresarial voltado

para o estudo dos títulos de crédito. As relações negociais se intensifi-

caram, de maneira significativa, a partir do momento em que se come-

çou a trabalhar com a noção de crédito. O crédito é, nas palavras de

Fran Martins, “a confiança que uma pessoa inspira a outra de cumprir,

no futuro, obrigação atualmente assumida” (MARTINS, 2008, p. 03).

Assim, o crédito pressupõe dois elementos: confiança e tempo. É o

que se observa, por exemplo, no cheque, que depende do fator confi-

ança em que haja fundos, mais o tempo que se vai levar para que

possa ser debitado.

O crédito pode vir representado através de um documento. Quan-

do isto ocorre, tem-se um título de crédito. Segundo Fran Martins, os

112


títulos de crédito são “papeis em que estão incorporados os direitos do

credor contra o devedor” (MARTINS, 2008, p. 04).

Os títulos de crédito desempenham importante função econômi-

ca, uma vez que podem substituir a moeda nas transações comerciais.

Pode-se citar como exemplos o cheque, a nota promissória e a du-

plicata, dentre outros. A definição mais difundida de título de crédito

foi formulada pelo comercialista italiano César Vivante. De acordo

com sua lição: “Título de crédito é o documento necessário para o

exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado” (VIVANTE,

apud MARTINS, 2008, p. 05).

Ou seja, do conceito de Vivante, pode-se extrair, primeiramente,

que o título de crédito é um documento. Só existe o título que conste

de uma declaração escrita, em um documento corpóreo e palpável.

E continua a definição apresentando o título como necessário ao exer-

cício do direito nele contido. O título de crédito deve indicar o direito

a que faz jus seu possuidor. E, “para que o credor de um título de

crédito exerça os direitos por ele representados é indispensável que se

encontre na posse do documento (também chamado de cártula)” (CO-

ELHO, 2003, p. 229).

Ainda continuando, afirma Vivante que o direito apresentado no

título de crédito é literal e autônomo. Por literal, entende-se que ape-

nas tem valor e pode ser exigido aquilo que vem expresso no título. A

autonomia quer dizer que cada pessoa que assume uma obrigação no

título assume uma obrigação independente das obrigações assumidas

por outras pessoas no mesmo título.

Princípios gerais dos títulos de crédito

Neste tópico, serão estudados os princípios que se aplicam aos

títulos de crédito. São de fundamental importância para a perfeita com-

preensão do assunto.

Princípio da abstração

Significa que os direitos que decorrem dos títulos de crédito não

dependem do negócio que deu origem ao seu surgimento,

Assista à vídeo-aula,

apresentando uma

visão geral acerca dos

títulos de crédito. Vale

conferir: <http://

www.youtube.com/

watch?v=MqtvXlFMf9w>

Acesso em: 22 set.

2008.

Módulo 7

113

desvinculando-se completamente dele. Por exemplo, uma Duplicata,

uma vez realizado o negócio que lhe deu origem, adquire vida pró-

pria, podendo ser colocada em circulação.

Princípio da autonomia

Por este princípio, se quer expressar que as relações contidas no

título são independentes. Cada pessoa que assume obrigação no título

(por exemplo, um avalista, um endossante) terá uma obrigação pró-

pria, autônoma e distante das demais pessoas que assumem obrigação

no título. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação

às demais.

Princípio da Literalidade

Segundo este princípio, o que não se encontra expressamente

consignado no título de crédito não produz consequências na discipli-

na das relações jurídico-cambiais (COELHO, 2003, p. 230). Apenas

tem valor aquilo que consta, expressamente, do título.

Princípio da Cartularidade

O princípio da cartularidade exige que o crédito venha expresso

em um documento físico, ou seja, uma cártula. O título de crédito tem

que assumir a feição de um documento escrito. O credor, para fazer

valer seu direito contra o devedor, deverá estar de posse do título de

crédito. A exibição desse documento é necessária para o exercício do

direito de crédito nele mencionado.

Classificações

Existem diversas formas de se classificar os diferentes títulos de

créditos. Aqui serão mencionadas apenas as principais. Primeiramen-

te, os títulos podem ser classificados de acordo com o regulamento,

sendo assim chamados de típicos ou de atípicos. São típicos os títulos

que contam com regulamentação em lei. É o caso, por exemplo, do

cheque, da duplicata e da nota promissória. Os títulos atípicos são aque-

les que não possuem regulamentação própria em lei.

114


Quanto à causa de sua origem, os títulos podem ser classificados

em causais e abstratos. Nos títulos causais, é imprescindível a exis-

tência de um negócio jurídico que lhe dê origem. É o que ocorre, por

exemplo, com uma duplicata, que tem origem em uma relação de com-

pra e venda, ou prestação de serviço. Já os títulos abstratos independem

de comprovação de uma causa de origem. É o que ocorre com o che-

que, que pode ser emitido independente de sua causa de origem.

Quanto à circulação, segundo explica Fábio Ulhoa Coelho (2003,

p. 233), os títulos de crédito podem ser nominativos (que identificam

o credor) ou ao portador. Estes últimos, por não identificarem o seu

credor, são transmissíveis por mera tradição, ou seja, basta repassá-

los, para transferir a quem os adquire os direitos que delem decorrem.

Já os nominais identificam o seu credor, apenas podendo ser transmi-

tidos através de um ato jurídico chamado de endosso, que será estuda-

do a seguir.

Quanto ao prazo, os títulos podem ser classificados em a prazo,

como é o caso da nota promissória, que será estudada logo adiante, e à

vista, cujo exemplo é o cheque.

O endosso

Como referido acima, o endosso é a forma de se transferir os

direitos que decorrem de um título de crédito nominal. O título ao

portador não necessita de endosso, bastando simplesmente transferi-

lo à outra pessoa. Aquele que transfere o crédito ao outro é chamado

de endossador ou endossante. Este pode ser demandado para a satisfa-

ção dos direitos decorrentes do título. Afinal, nas palavras de Waldo

Fazzio Jr.: “Do endosso não resulta somente a transferência de propri-

edade, mas também a garantia da realização pontual da prestação

cambiária, a responsabilidade pela realização de seu valor” (FAZZIO

Jr., 2008a, p. 104).

O adquirente, por sua vez, é chamado de endossatário. Não há

limites para o número de endossos em um título de crédito. Para se

endossar um título, por exemplo, um cheque, basta que se aponha uma

assinatura no verso do título. Pode também ser endossado o título atra-

Módulo 7

115

vés de uma assinatura no anverso, ou seja, na parte da frente do título,

desde que se indique expressamente tratar-se de um endosso, com a

expressão “por endosso”, e assinar.

O endosso pode ser “em branco”, ou seja, não indicar o

beneficiário/endossatário, transformando o título em ao portador, ou

“em preto”, indicando expressamente o beneficiário, sendo o título,

assim, nominal.

O aval

Chama-se de aval o ato pelo qual alguém, chamado de avalista,

garante o pagamento do título em favor de um devedor, respondendo

pelo pagamento do título perante todos os credores do avalizado. Nas

palavras de Fábio Ulhoa Coelho: “Por este ato cambial de garantia,

uma pessoa, chamada avalista, garante o pagamento do título em fa-

vor do devedor principal ou de um coobrigado. O devedor em favor

de quem foi garantido o pagamento do título é chamado de avalizado”.

(COELHO, 2003, p. 250). Constitui o aval o que se chama de uma

garantia fidejussória* ou pessoal, uma vez que o avalista garante, com

seus bens, os direitos decorrentes do título de crédito. Com isso, o avalista

torna-se, igualmente, devedor da obrigação decorrente do título.

Atenção: Não confunda aval com fiança, e avalista com fia-dor. São coisas distintas. O avalista apenas existe em títulosde crédito. Já a fiança, e a figura do fiador, é uma espécie degarantia característica de contratos.

Ao quitar o débito, o avalista pode cobrar do avalizado, e dos

outros coobrigados anteriores a ele no título, o valor a ele correspon-

dente – o que se chama de direito de regresso. Embora sua obrigação

seja autônoma, o avalista assume no título de crédito, sempre, a mes-

ma posição do avalizado, com os mesmos direitos e deveres deste. O

art. 897 do Código Civil, em seu parágrafo único, veda o aval parcial,

ou seja, a garantia de apenas parte da obrigação do avalizado. Assim,

GLOSSÁRIO*Fidejussória –C a u ç ã ofidejussória; Garan-tia pessoal. Fonte:Aurélio (2008).

116


ao se tornar alguém avalista, estará assumindo a obrigação de respon-

der, integralmente, pelo valor do título de crédito.

Para se tornar avalista, as pessoas casadas dependem, de regra,

de autorização do cônjuge. A única exceção, de acordo com o art.

1.647, III, do Código Civil, é o casamento no regime de separação ab-

soluta de bens. Nos demais casos, para ser avalista é necessário o con-

sentimento do outro cônjuge, para se preservar o patrimônio do casal.

O aval decorre da simples assinatura do avalista no anverso (parte

da frente) do título de crédito, com alguma expressão que identifique a

assinatura como aval, por exemplo, “por aval”, “avalizo”, “garanto o

pagamento”, e outras. Pode também ser firmado no verso do título,

mas, neste caso, necessariamente deve ser identificada a assinatura

como aval.

O aval pode ser simples, quando se tem um avalista, avalizando

um devedor, ou plural, quando se tem dois ou mais avalistas avalizando

um mesmo devedor.

O aval pode ser cancelado até a entrega do título ao credor.

Pode ser extinto pelo pagamento, efetivado pelo próprio avalista,

pelo avalizado ou por qualquer coobrigado que lhe seja posterior, e

ainda pela anulação do título, pela prescrição ou decadência, quando

transcorrido o prazo previsto em lei para que o credor possa exigir o

que lhe é devido.

Principais títulos de crédito

Uma vez feita esta incursão na teoria dos títulos de crédito, a

partir deste momento o estudo será dedicado a uma visão geral dos

principais títulos de crédito existentes no direito empresarial brasilei-

ro. São eles: 1. letra de câmbio; 2. nota promissória; 3. cheque; e, 4.

duplicata.

É importante destacar que o Brasil, desde 1966, segue as regras

de uma convenção internacional, que trata da letra de câmbio e da

Módulo 7

117

ATENÇÃO: A Lei

Uniforme de Genebra

pode ser acessada em:

<http://


ccivil_03/decreto/

Antigos/D57663.htm>

Acesso em: 22 set.

2008.

nota promissória, a chamada Convenção de Genebra ou Lei Uniforme

de Genebra, de 30 de junho de 1930. Assim, os principais pontos refe-

rentes à disciplina destes dois títulos, e que em sua maior parte se apli-

cam aos demais, podem ser encontrados na lei Uniforme de Genebra.

Letra de câmbio

A letra de câmbio pode ser entendida como uma ordem de paga-

mento, à vista ou a prazo, por escrito, a uma pessoa para que pague a

um beneficiário nela indicado, ou à ordem deste, uma determinada

quantia. Este título substitui a moeda nas operações comerciais. Nela,

figuram três personagens:

1. o emitente ou sacador: como o próprio nome indica, trata-se da pessoa que emite o título, que dá a ordem de pagamen-to. Chama-se de saque o ato de criação ou emissão do títulode crédito.

2. o sacado: pessoa que recebe a ordem para pagar, e devecumpri-la. Denomina-se aceite o ato pelo qual o sacado acei-ta a ordem de pagamento representada na letra de câmbio.Resulta da assinatura do sacado no anverso (frente) do título,ou no verso, desde que indique, neste último caso, tratar-sede aceite. Uma vez efetivado o aceite, o sacado torna-se oprincipal devedor do título. Não havendo o aceite, o valor dotítulo pode ser cobrado imediatamente do sacador/emitente.O aceite pode ser total ou parcial, este último quando o sacadoaceita, apenas em parte, a ordem de pagamento. Pode, ainda,ser modificativo, quando o sacado modifica as condiçõesestabelecidas no título, por exemplo, a data de vencimento.Pode o sacado, ainda, se recusar ao aceite. Nestes casos, ha-vendo recusa, aceite parcial ou modificativo, deve-se protes-tar o título, ficando o sacado obrigado nos termos de seu aceite,respondendo o sacador pela diferença. O protesto prova afalta de aceite, ou que este fora parcial ou modificativo, a fimde que o portador do título possa exercer seus direitos contraas pessoas que nele se obrigaram. Como explica MariaEugênia Finkelstein, “o protesto é o ato formal extrajudicialque objetiva conservar e ressalvar direitos. Não tem caráter

118


de pena. É, sim, meio de prova de que não foi efetuado opagamento relativo a um título de crédito” (FINKELSTEIN,2006, p. 123).

3. o tomador ou beneficiário: é a pessoa que se beneficia daordem de pagamento, ou seja, em favor de quem a ordem depagamento é dada.

Não existe uma forma especial de preenchimento do título. Em ge-

ral, de maneira bem simples, a ordem de pagamento segue esta forma:

LETRA DE CÂMBIO

"Aos (dia/mês/ano) pagará V.S. pela presente Letra de Câmbio ao Sr. _________ ou à sua

ordem a quantia de ___________ em moeda corrente do país, no lugar __________, data e

assinatura".

Assinatura do sacado (com endereço).

A lei estabelece alguns requisitos formais, essenciais à validade

da letra de câmbio. Se estiverem ausentes, o título é nulo. São eles:

A denominação “letra de câmbio”, que deve estar escrita porextenso no texto do documento, na língua em que o documen-to foi escrito (artigo 1.º, n. 1, da Lei Uniforme de Genebra);

A ordem para pagamento de quantia determinada (artigo 1.º,n. 2, da Lei Uniforme de Genebra). No caso de dúvidas en-tre o valor inserido por extenso e o valor inserido através dealgarismos, prevalecerá o inserido por extenso;

O nome do sacado, ou seja, a pessoa que deve pagar o título(artigo 1.º, n. 3 da Lei Uniforme de Genebra). O sacado nãopossui nenhuma obrigação de pagamento enquanto não in-serir sua assinatura, tornando-se aceitante. Enquanto nãoinserida a assinatura, a obrigação é garantida pelo sacador/emitente e pelos demais coobrigados (endossantes e avalistas);

O nome do tomador ou beneficiário, ou seja, a pessoa a quemo título deve ser pago (artigo 1.º, n. 6, da Lei Uniforme deGenebra);

Módulo 7

119

A data e o local onde a letra foi sacada (artigo 1.º, n. 7, daLei Uniforme de Genebra);

O lugar do pagamento ou a indicação de um local ao lado donome do sacado, que será tido como lugar do pagamento (ar-tigo 1.º, n. 5, da Lei Uniforme de Genebra); e

A assinatura do sacador, que emitiu o título (artigo 1.º, n. 8,da Lei Uniforme de Genebra).

Os devedores da letra de câmbio podem ser:

1. devedor principal: é o aceitante (o sacado, após aceitar aordem de pagamento);

2. coobrigados: são os demais devedores, ou seja, osendossantes e o sacador. Caso um dos coobrigados venha apagar o valor do título, tem direito de regresso contra o deve-dor principal e os coobrigados que assumiram o dever de pagaro título antes dele.

Quanto ao vencimento da obrigação de pagamento, a letra de

câmbio pode ser sacada:

à vista: neste caso, a letra deve ser paga assim que apresen-tada ao sacado;

a um certo termo da vista: conta-se o prazo para pagamen-to a partir do momento em que a letra for apresentada paraaceite, ou da data do protesto por falta de aceite. Por exem-plo, a tantos dias da data do aceite;

a um certo termo da data: conta-se o prazo a partir de umadata estipulada, por exemplo, a tantos dias da data do saque;

em um dia fixado: por exemplo, 05 de janeiro de 2010.

O portador do título tem um prazo para apresentá-lo para aceite.

No caso da letra vencível à vista, tem até um ano após o saque. No

caso da letra vencível a certo termo da vista, tem igualmente, um ano

para procurar o sacado para aceite. Quando é determinado um dia cer-

to, é neste dia que a letra deve ser apresentada para aceite.

120


Nota promissória

A nota promissória é uma promessa de pagamento, através da

qual um emitente (devedor) se compromete diretamente com um

beneficiário (credor) a pagar-lhe certa quantia em dinheiro.

Em geral, respeitadas suas especificidades, a nota promissória

segue a mesma disciplina da letra de câmbio. Porém, sendo promessa

de pagamento, estão envolvidos na nota promissória apenas dois per-

sonagens cambiários:

1. O emitente, a pessoa que, como o próprio termo indica,emite a nota, sendo o devedor do título;

2. O beneficiário, ou seja, a pessoa que se beneficia da nota,como credor do título.

A Lei Uniforme de Genebra estabelece, nos artigos 75 e 76,

alguns requisitos a serem necessariamente atendidos pelo título. São

eles:

a denominação “nota promissória”, que deve ser escrita no textodo documento e na língua empregada para a redação do docu-mento (artigo 75, n. 1, da Lei Uniforme de Genebra);

a promessa, pura e simples, de pagamento de determinadaquantia (artigo 75, n. 2, da Lei Uniforme de Genebra);

a data de vencimento da promessa de pagamento. Caso nãoconste esta informação, o título é considerado à vista (artigo76, n. 1, da Lei Uniforme de Genebra);

o nome do beneficiário (artigo 75, n. 5, da Lei Uniforme deGenebra);

o lugar em que o pagamento deve ser realizado. Caso nãoconste do título, considera-se o local do saque (artigo 76,n. 2, da Lei Uniforme de Genebra);

a data de emissão da nota (artigo 75, n. 6, da Lei Uniformede Genebra); e

a assinatura do emitente, que é seu principal devedor (artigo75, n. 7, da Lei Uniforme de Genebra).

Módulo 7

121

ATENÇÃO: O che-

que, no direito brasi-

leiro, é disciplinado

pela Lei n.º 7.357/85,

que pode ser acessada

em: <http://


ccivil_03/Leis/

L7357.htm> Acesso

em: 24 set. 2008.

Cheque

O cheque, um dos mais importantes e comuns títulos de crédito

da atualidade, é uma ordem incondicional de pagamento à vista, de

uma certa quantia em dinheiro, dada com base em suficiente provisão

de fundos, ou decorrente de contrato de abertura de crédito disponível

em um banco ou instituição financeira equiparada (COELHO, 2003,

p. 268). Neste título, figuram:

1. o emitente, que é a pessoa de quem parte a ordem de paga-mento para o sacado, após verificação dos fundos, pagar. É odevedor principal do título de crédito;

2. o sacado, que é o banco ou instituição financeira a eleequiparada;

3. o beneficiário, pessoa a quem o sacado deve pagar a or-dem emitida pelo sacador.

Tal como os demais títulos, o cheque tem requisitos a atender

para sua validade. São eles:

a denominação “cheque”, inscrita no próprio corpo do títuloe na língua de sua redação (artigo 1.º, I, da Lei n.º 7.357/85);

a ordem incondicional de pagamento de uma quantia deter-minada (artigo 1.º, II, da Lei n.º 7.357/85);

a identificação do banco ou instituição financeira que devepagar (sacado) (artigo 1.º, III, da Lei n.º 7.357/85);

indicação da data e local da emissão (artigo 1.º, V, da Lei n.º7.357/85);

indicação do lugar do pagamento (artigo 1.º, IV, da Lei n.º7.357/85); e

assinatura do emitente ou seu procurador, com poderes paraemitir cheques em seu nome.

No Direito brasileiro, há vários tipos ou modalidades de che-

ques. São os principais:

122


Cheque cruzado: é o cheque que possibilita a identificaçãodo credor, somente podendo ser pago via depósito em conta.O cruzamento pode ser geral, através de dois traços paralelosno anverso (frente) do título, ou especial, hipótese em que,entre os traços, consta o nome do banco a que poderá serpago;

Cheque para ser creditado em conta: neste caso, o emi-tente ou o portador do título proíbe o pagamento em dinhei-ro, através da inscrição no anverso da expressão “para sercreditado em conta”;

Cheque visado: é o título garantido pelo banco sacado du-rante um certo período, devendo o sacado reservar na contacorrente do sacador, em benefício do credor, quantia equiva-lente ao valor do cheque; e

Cheque administrativo: é o cheque sacado pelo banco con-tra um de seus estabelecimentos.

O cheque, pela legislação brasileira, sempre é ordem de paga-

mento à vista, que deve ser apresentado ao banco. O prazo de apre-

sentação ao banco para pagamento de cheque é de 30 dias para a mes-

ma praça, e 60 dias para praças distintas. A perda do prazo implica a

perda do direito de cobrança do valor contra os coobrigados e do di-

reito ao crédito, se não mais existir fundos.

A emissão de cheques sem a provisão suficiente de fundos pode ca-

racterizar o crime de estelionato. Contudo, como ensina Waldo Fazzio Jr.:

A devolução indevida de cheque, sob o argumento de quenão tinha fundos, caracteriza dano moral puro, o qual pres-

cinde de prova de prejuízo patrimonial. Cabe ao juiz, guiado

pelo princípio da razoabilidade, quantificar a indenização,arbitrando-a com moderação, de forma que represente repara-

ção ao ofendido pelo dano, sem, contudo, atribuir-lhe enri-

quecimento sem causa.

Também constitui causa de indenização, por dano moral, o

erro cometido por instituição financeira, ao debitar chequesde terceiro na conta do correntista, ocasionando a devolução

de seus cheques por falta de provisão de fundos e a inscrição

de seu nome em órgãos de restrição ao crédito (FAZZIO JR.,2008a, p. 122).

Módulo 7

123

ATENÇÃO A dupli-

cata encontra-se

disciplinada na Lei

5.474/68, que pode ser

acessada em: <http://


ccivil_03/LEIS/

L5474.htm> Acesso

em: 24 set. 2009.

ATENÇÃO: Veja, por

ex., a decisão do STJ

no endereço <https://

ww2.stj.jus.br/

revistaeletronica/

Abre_Documento.asp?sLink=

ATC&sSeq=3089578&s

Reg=200700207891&s

Data=20070827&s

Tipo=51&formato=PDF>

Acesso em: 25 fev.

2009.

O prazo para se ingressar perante o Judiciário para executar um

cheque sem fundos é de seis meses, a partir do término do prazo para

a apresentação. Transcorrido este prazo, ocorre a prescrição. Contu-

do, mesmo após este prazo o interessado poderá ajuizar uma ação,

alegando que houve enriquecimento sem causa ou indevido do emi-

tente, ou ainda com uma ação, denominada monitória, para tentar li-

vrar-se do prejuízo.

Embora seja comum a emissão dos cheques pós-datados, erra-

damente chamados cotidianamente de “pré-datados”, esta prática não

tem base legal. O cheque, sempre, é ordem de pagamento à vista. As-

sim, os cheques que são apresentados ao sacado, mesmo com data

futura, devem ser pagos. A data futura não é considerada e o cheque

sempre é pagável à vista.

Cabe notar, porém, que o STJ vem firmando certa jurisprudên-

cia acerca da possibilidade de, em caso de apresentação do cheque

pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever do tomador de in-

denizar, visto a devolução do título por ausência de provisão de fun-

dos. Entende o Tribunal que a praxe comercial brasileira, antes de

revogar a Lei do Cheque, evidencia a necessidade de se respeitar a

boa-fé das partes ao resolverem pela emissão de cheques pré-datados,

o que não altera a natureza do título de crédito, mas diz com a lisura de

intenções daqueles envolvidos no negócio jurídico.

Duplicata

A duplicata é o título de crédito emitido com base em obrigação

proveniente de compra e venda comercial ou prestação de certos ser-

viços. Assim, por exemplo, efetivada uma venda, deve ser extraída a

respectiva fatura, para apresentá-la ao comprador. No momento da

emissão da fatura ou após a venda, o vendedor poderá extrair uma

duplicata, que, sendo assinada pelo comprador, servirá de documento

para a comprovação da dívida.

A duplicata, pela legislação brasileira, deve atender aos requisi-

tos previstos no artigo 2.º, § 1.º, da Lei nº 5.474/68, que são os se-

guintes:

124


A) a denominação duplicata, a data de sua emissão e o nú-mero de ordem;

B) o número da fatura;

C) a data do vencimento, ou a declaração de ser duplicata àvista.

D) o nome e o domicílio do vendedor e do comprador;

E) a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

F) a praça de pagamento;

G) a clausula “à ordem”;

H) a declaração do recebimento de sua exatidão e da obriga-ção de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceitecambial;

I) a assinatura do emitente.

Como analisado no início desta Unidade, a duplicata é um título

causal, ou seja, somente pode representar crédito decorrente de uma

compra e venda mercantil, ou uma prestação de serviço. Desta forma,

o Código Penal Brasileiro prevê como crime a emissão de duplicata

simulada. É a chamada “duplicata fria”, aquela que não corresponde a

uma real e efetiva venda de bens ou prestação de serviços.

A duplicada pode ser vencível à vista, devendo ser paga quando

de sua apresentação, ou a certo termo de vista, ou seja, a um dado

prazo a partir de que é apresentada. Deve ser remetida ao devedor

para aceite em prazo determinado pela lei. A duplicata é título de acei-

te obrigatório. Contudo, há hipóteses, previstas no artigo 8.º da Lei nº

5.474/68, em que não se está obrigado a aceitar a duplicata. A recusa

de aceite pode se dar, por exemplo, quando há avarias na mercadoria,

quando esta não foi recebida, enviada por conta e risco de vendedor,

vícios na qualidade e na quantidade, e os prazos ou preço foram diver-

sos do estipulado. Apresentada para aceite, a duplicata deve ser devol-

vida ao vendedor ou prestador do serviço em 10 dias.

Pode-se protestar a duplicata por falta de aceite, de pagamento,

ou por falta de devolução da mesma. Pode ser protestada até 30 dias

após o seu vencimento. No caso de perda ou extravio de uma duplica-

ta, pode ser emitida uma triplicata.

Módulo 7

125

O prazo prescricional da duplicata, contra o sacado e seus

avalistas, é de três anos, contados da data do vencimento. Contra

endossantes e seus avalistas, é de um ano, a contar da data do protes-

to. De um coobrigado contra o outro e contra o sacador, de um ano, a

contar do pagamento do título.

Contratos empresariais

Teoria geral dos contratos

O contrato nada mais é do que um acordo, que gera uma obriga-

ção. E, como já analisado em itens anteriores, uma obrigação é um

vínculo que une duas ou mais pessoas, pelo qual uma delas (credor)

pode exigir da outra (devedor) uma dada prestação. O contrato cria

uma obrigação decorrente da vontade humana.

A atividade empresarial envolve, em seu cotidiano, a celebração

de vários contratos. Como afirma Maria Eugênia Finkelstein:

[...] o empresário gerencia quatro setores relativos à sua ativi-

dade: capital (contratos bancários de financiamento); insumos

(contratos de aquisição de matéria-prima e insumos); traba-lho (contratos de trabalho); e tecnologia (contratos de trans-

ferência de tecnologia, know-how, assistência técnica)

(FINKELSTEIN, 2006, p. 148).

Celebrar contratos é algo inerente à atividade empresarial. E os

diversos contratos que celebra podem estar sujeitos a diferentes regi-

mes jurídicos. Quando contrata com o poder público do Estado, está

sujeito a um contrato administrativo, em que tende a prevalecer o inte-

resse do Estado sobre o seu interesse particular. Da mesma forma,

quando contrata mão-de-obra, se sujeita ao regime do contrato de tra-

balho, em que o trabalhador é visto como parte mais vulnerável, e, por

isso, tem mais garantias. Há, ainda, os contratos de consumo, em que

há o consumidor, como destinatário final de mercadorias e serviços de

um dado fornecedor, e que é tratado pela legislação brasileira como

126


ATENÇÃO: Confira

no Código de Defesa

do Consumidor os

artigo citados. Lei nº

8.078/90 – Código de

Defesa do Consumi-

dor <http://


ccivil_03/leis/

l8078.htm> Acesso

em: 25 set. 2009.

parte mais frágil, hipossuficiente, e, igualmente revestido de garantias

especiais visando à sua proteção. “O consumidor representa o elo mais

fraco de toda a cadeia produtiva, pois, desprovido dos meios de pro-

dução, torna-se suscetível à concentração de poder econômicos dos

fornecedores” (FINKELSTEIN, 2006, p. 150). Além disso, o consu-

midor, de regra, não tem domínio de tecnologia, tornando-o ainda mais

vulnerável frente os fornecedores, fato que justifica uma lei que o trata

de maneira mais benéfica. Esta lei, que disciplina os contratos de con-

sumo, é o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

E, ainda, têm-se os contratos cíveis, firmados por sujeitos, a prin-

cípio em situação de igualdade. Por fim, o que será objeto de estudo,

há os contratos empresariais ou mercantis, firmados por empresários

no desenvolvimento de sua atividade. “Os contratos são mercantis se

os dois contratantes são empresários” (COELHO, 2003, p. 414). Os

contratos cíveis e empresariais são disciplinados pelo Código Civil e

por outras leis, que serão mencionadas mais adiante.

O vínculo estabelecido através do contrato é orientado por al-

guns princípios, os chamados princípios contratuais. O primeiro de-

les é o consensualismo. Significa que o contrato é uma convergência

de vontades entre um proponente e o aceitante. Um faz uma proposta,

que é pelo outro aceita. O contrato é fruto, antes de tudo, da vontade

humana, o que pressupõe que as partes sejam de regra maiores e capa-

zes para a prática do ato. Outro princípio contratual é o princípio da

relatividade. Quer expressar que o contrato produz efeitos apenas

entre as parte contratantes, não atingindo, de regra, terceiros. “Pelo

princípio da relatividade, o contrato gera efeitos apenas entre as partes

por ele vinculadas, não criando, em regra, direitos ou deveres para

pessoas estranhas à relação” (COELHO, 2003, p. 419).

Por fim, cabe ressaltar que, uma vez firmado um contrato entre

as partes, ele deve ser cumprido, valendo como se fosse lei para as

partes contratantes. É o que se expressa em latim por “pacta sunt

servanda” (os pactos devem ser cumpridos). “É nesse sentido que se

afirma que ‘o contrato faz lei entre as partes’, regra que atende à ne-

cessidade de segurança contratual” (FAZZIO JR., 2008a, p. 139).

Todavia, esta ideia hoje tem sido amenizada pela chamada teoria da

Módulo 7

127

imprevisão. Esta teoria, consagrada no artigo 478 do Código Civil

brasileiro, possibilita a revisão de contratos quando ocorre um

desequilíbrio entre as partes, em virtude de posterior alteração da situ-

ação econômica, que torna o contrato excessivamente oneroso para

uma das partes, causados por fatores imprevisíveis e independentes de

sua vontade. É o que quer expressar o brocardo latino “rebus sic

stantibus”, que se entende como uma cláusula inerente a todo contrato

em que a prestação de uma parte e a contraprestação da outra devem

ter equivalência.

De regra, aquele que assumiu uma obrigação através de um con-

trato deve cumpri-la. Contudo, a legislação brasileira permite que se

invoque a exceção do contrato não cumprido, a chamada “exceptio

non adimpleti contractus”. Ou seja, se uma parte não cumpriu com o

que fora acordado no contrato, não pode exigir da outra o cumprimen-

to da parte que esta tem o dever de cumprir. Aquele que não cumpriu

sua parte não poderá exigir a do outro contratante.

Uma vez firmado um contrato entre as partes, a regra é seu cum-

primento. Todavia, o contrato pode ser invalidado ou ainda dissolvi-

do. Primeiramente, o contrato pode ser invalidado em vista de razões

anteriores ou contemporâneas ao momento de sua constituição. É o

que ocorre, por exemplo, com o contrato firmado por um incapaz,

como um menor ou um deficiente mental.

Além disso, pode ocorrer a dissolução do contrato, que pode ser

dar pela: a) resolução: quando o contrato não é cumprido por uma das

partes; b) resilição: quando a dissolução decorre da vontade das par-

tes, que entram em acordo quanto ao fim das obrigações contratuais; e

c) rescisão: quando o contrato se apresenta como excessivamente des-

vantajoso para uma das partes, o chamado contrato leonino, e o preju-

dicado pode pretender o seu fim.

Principais contratos empresariais

Neste momento, o estudo será voltado para a análise de alguns

dos contratos empresariais. Serão estudados apenas os principais de-

les, aqueles que tocam mais de perto à atividade de um empresário.

128


Compra e venda mercantil

É um contrato elementar da atividade empresarial. Um dos con-

tratantes, o vendedor, obriga-se a transmitir a propriedade de uma cer-

ta coisa, móvel ou semovente (um animal), enquanto outro, o compra-

dor, compromete-se com o pagamento do preço, em dinheiro (FAZZIO

JR., 2008, p. 143). No caso da compra e venda mercantil, comprador

e vendedor são empresários, no desempenho de suas atividades. “O

contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado desde que

o comprador e o vendedor acordem-se na coisa, no preço e nas condi-

ções” (FAZZIO JR., 2008, p.143).

A compra e venda pode ser feita no atacado – a mercadoria é

adquirida em larga escala, ou no varejo – a mercadoria é adquirida

singularmente ou em pequena escala (FINKELSTEIN, 2006, p. 152).

A regra é que o comprador deve se responsabilizar pelas despe-

sas de transporte da coisa. Contudo, nada impede que as partes estipu-

lem de forma diversa, quando a coisa se encontre em outro local, de-

vendo ser transportada. O vendedor deve responder pelos chamados

vícios redibitórios, nos termos do artigo 411 do Código Civil. São os

defeitos ocultos que podem surgir em relação à coisa vendida. Cons-

tatando um defeito que torne a coisa inútil, ou reduza o seu valor,

pode o adquirente, no prazo de 30 dias, à sua livre escolha, pretender

ficar com o bem, mediante um abatimento no preço, ou então devol-

ver a coisa, sendo ressarcido do valor pago, acrescido das despesas do

contrato, conforme prescreve o art. 445 do Código Civil de 2002.

E, ainda, o vendedor responde pela evicção, prevista a partir do

artigo 447, do Código Civil. A evicção é a perda do bem em virtude

de uma decisão judicial, que atribui a propriedade do bem a terceiro.

O comprador, neste caso, terá direito à devolução da quantia paga,

além de uma indenização em virtude de prejuízos que tiver

(FILKELSTEIN, 2006, p. 156).

O comprador, igualmente, tem seus deveres, incumbindo-lhe, por

evidente, pagar o preço acordado, e receber a mercadoria no tempo e

no lugar convencionado, como prevê o artigo 492, § 2.º, do Código

Civil.

Módulo 7

129

ATENÇÃO: Confira

as Leis que tratam do

arrendamento mercan-

til. Leis nº 6.099/74 e

nº 7.132/83: <http://


ccivil_03/leis/

l6099.htm> e <http://


ccivil_03/leis/

l7132.htm> Acesso em

26 set. 2009.

ATENÇÃO: Confira a

Lei que trata da aliena-

ção fiduciária em

garantia. Lei nº 9.514/

97: <http://


ccivil_03/leis/

l9514.htm> Acesso

em: 26 set. 2009.

Alienação fiduciária em garantia

É um contrato, em que uma parte, o chamado fiduciante, pro-

prietário de um bem, aliena-o em confiança para outra parte, o

fiduciário, que é uma instituição bancária, o qual se obriga a devolver

a propriedade do bem ao final, nos termos do contrato. Assim, “uma

pessoa (fiduciante) obtém financiamento para a aquisição de bem móvel

durável, alienando referido bem ao fiduciário, como garantia de paga-

mento do débito assumido” (FAZZIO JR., 2008a, p. 178). A Lei nº

9.514/97 trata da alienação fiduciária de bens imóveis. Este contrato

deve ser registrado no cartório de registro de títulos e documentos,

para ter valor contra terceiros.

O devedor tem por obrigação, logicamente, pagar o valor cor-

respondente ao financiamento. Caso não cumpra com este dever, o

bem pode ser alvo de uma ação de busca e apreensão.

Se, no curso da execução do contrato, o devedor descumprir

sua obrigação de pagar o financiamento, por meio da ação debusca e apreensão, a propriedade é consolidada no patrimônio

do credor, que pode vender o bem, ficando autorizado a se

apropriar do valor pertinente ao seu crédito (FAZZIO JR.,2008a, p. 182).

Discutia-se a possibilidade de prisão do devedor que não pagas-

se o financiamento e nem devolvesse o bem. Todavia, a posição mais

recente dos tribunais brasileiros é no sentido da impossibilidade de

sua prisão, em virtude de um tratado internacional, o Pacto de São

José de Costa Rica, que veda a prisão por dívidas, somente a admitin-

do no caso de devedor de pensão alimentícia.

Contrato de arrendamento mercantil – leasing

A base legal para o contrato de leasing ou arrendamento mercantil

encontra-se nas leis nº 6.099/74 e nº 7.132/83. Trata-se de um contrato de

locação, caracterizado pela faculdade conferida ao locatário de, ao seu

término, optar pela compra do bem locado, sendo amortizadas, no preço

final, as prestações pagas a título de aluguel. Ou seja, ele pode adqui-

130


rir o bem pelo chamado valor residual. Como explica Waldo Fazzio

Jr., com base na lição de Tavares Paes:

É um contrato mediante o qual uma pessoa jurídica que dese-

jar utilizar determinado bem ou equipamento, por determi-

nado lapso de tempo, o faz por intermédio de uma sociedadede financiamento, que adquire o aludido bem e lhe aluga.

Terminado o prazo locativo, passa a optar entre a devolução

do bem, a renovação da locação, ou aquisição pelo preçoresidual fixado inicialmente (FAZZIO JR., 2008a, p. 169).

Figuram neste contrato a arrendadora, que é a empresa de

leasing, o arrendatário, e o fabricante do bem. Através deste con-

trato, o arrendatário pode usar de um bem, de que necessita, sem ter

inicialmente que desembolsar o valor do mesmo, podendo ao final

adquirir este bem (MARTINS, 1993, p. 535). Será paga uma presta-

ção periódica, no valor convencionado pelas partes, como um verda-

deiro aluguel da coisa. A importância deste contrato é apresentada por

Maria Eugênia Finkelstein:

Os contratos de leasing são muito úteis para empresários queestão iniciando uma atividade e para aqueles empresários

que não possuem capital de giro disponível para investir. Isso

porque, por meio do arrendamento, eles conseguem adquiririnfraestrutura sem o dispêndio de capital e, ainda, pagar o

valor dos bens arrendados com o produto do trabalho deles

mesmos. Isso, sem dúvida, explica o crescimento desta mo-dalidade contratual (FINKELSTEIN, 2006, p. 182).

Faturização ou factoring (contrato de fomento mercantil)

Trata-se de um contrato pelo qual uma empresa vende a outra

seu faturamento a prazo, sem garantir o pagamento dos créditos trans-

feridos, recebendo como preço, todavia, um valor menor do que o dos

créditos transferidos, consistindo essa diferença de valores na sua re-

muneração (FAZZIO JR., 2008a, p. 163). A empresa que adquire o

faturamento da outra é denominada de faturizador (factor). A que

repassa este faturamento chama-se de faturizado ou aderente.

A importância deste contrato é apontada por Fran Martins:

Módulo 7

131

ATENÇÃO: Confira

a Lei que trata fran-

quia mercantil. Lei

nº 8.955/94 <http://


ccivil_03/leis/

l8955.htm> Acesso

em: 26 set. 2008.

A introdução do factoring no Brasil é preconizada como um

meio de atender às pequenas e médias empresas, na obtenção

de capital de giro, sem as dificuldades geralmente observa-das no desconto bancário, muitas vezes de difícil acesso aos

pequenos comerciantes (MARTINS, 1993, p. 562-563).

Franquia mercantil ou franchising

A base legal para o contrato de franquia é a Lei nº 8.955/94. De

acordo com o artigo 2.º dessa lei, a franquia é um sistema pelo qual

um franqueador cede a um franqueado o direito de uso de uma marca

ou patente, associado ao direito de distribuição, exclusiva ou

semiexclusiva, de produtos ou serviços, e eventualmente, também, o

uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou siste-

ma operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante

remuneração, sem que fique caracterizado vínculo empregatício. É o

que fazem grandes marcas, como, por exemplo, MacDonald’s, que per-

mitem aos interessados a exploração de sua marca, sob dadas condições.

Nas palavras de Fran Martins, a franquia pode ser conceituada como:

[...] o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para queesta, mediante condições especiais, conceda à primeira o di-

reito de comercializar marcas ou produtos de sua proprieda-

de sem que, contudo, a essas estejam ligadas por vínculo desubordinação. O franqueado, além dos produtos que vai

comercializar, receberá do franqueador permanente assistên-

cia técnica e comercial, inclusive no que se refere à publici-dade dos produtos (MARTINS, 1993, p. 578-579).

As condições da franquia são previstas em um documento, de-

nominado Circular de Oferta de Franquia. Neste contrato, figuram o

franqueador, que disponibiliza a marca e os produtos, e o franqueado,

que irá explorá-los. São obrigações de franqueado:

a) pagamento de uma taxa de adesão e percentual do seufaturamento;

b) pagamento de serviços de organização empresarial;

c) obrigação de oferecer produtos ou serviços apenas da mar-ca do franqueador; e

132


d) obedecer às instruções do franqueador, adquirindo apenasas matérias-primas e equipamentos por ele indicados, e co-brar os preços por ele indicados.

As vantagens que o contrato oferece resultam de que “através

do contrato de franquia, o franqueador evita a abertura de filiais por

todo o país. Por outro lado, o franqueado se beneficia da venda de

certos produtos com qualidade reconhecida” (FINKELSTEIN, 2006,

p. 183).

Cartão de crédito

O contrato de cartão de crédito tem por objetivo evitar o trans-

porte de valores, possibilitando a realização de compras à vista e pa-

gar a prazo. “O cartão de crédito é um documento de titularização de

crédito perante determinada instituição financeira. Seu possuidor está

credenciado a comprar bens e serviço a prazo, bem como a efetuar

saque a título de empréstimo, dentro de certo limite” (FAZZIO JR.,

2008a, p. 156).

As partes envolvidas neste contrato são o emissor, que será sem-

pre uma pessoa jurídica, instituição financeira ou não, o adquirente,

detentor do cartão, e o fornecedor, que efetua as vendas e recebe do

emissor, os valores devidos pelo adquirente. Assim, este contrato en-

volve três sujeitos.

O contrato de cartão de crédito deve ser nominal, indicando aque-

le que fará uso do cartão. Deve conter a limitação do montante do

crédito, responsabilizando-se o emissor pelos débitos contraídos até o

limite da quantia abonada. Deve ainda estipular os juros, no patamar

permitido pela legislação brasileira, e multa em virtude de

inadimplemento de obrigações.

Por fim, é interessante reproduzir a lição da Waldo Fazzio Jr.,

acerca do uso abusivo do cartão de crédito:

O cartão de crédito pode ser objeto de uso abusivo, seja pelo

próprio titular (ultrapassando o limite e o prazo estabeleci-

dos) ou por terceiro (nos casos de furto, roubo ou apropriaçãode coisa achada). No último caso, comunicando à instituição

emissora o extravio ou o desapossamento do cartão, o titular

Módulo 7

133

ATENÇÃO: Confira a

Lei que trata da ativi-

dade de representação

comercial. Lei nº

4.886/65: <http://


ccivil_03/leis/

l4886.htm> Acesso

em: 26 set. 2008.

se exonera, o mesmo ocorrendo com aquela após avisar os

fornecedores habilitados no sistema [...].

Por outro lado, também a sociedade administradora de cartão

de crédito pode encetar conduta abusiva, forçando a

contratação de cartão, mediante o expediente de enviá-lo porvia postal, sem que haja solicitação do usuário. Nesse senti-

do, há entendimento jurisprudencial pacífico no sentido de

que “o Código de Defesa do Consumidor veda a remessa decartão de crédito pelo correio, sem solicitação do usuário, no

afã de forçar o acordo de vontades e implementar a relação de

consumo. E quanto essa prática abusiva vai ao ponto de lan-çar o nome do destinatário do cartão no SPC pelo não paga-

mento de indevidas anuidades, resulta configurado o dano

moral decorrente do desrespeito ao consumidor” (FAZZIOJR., 2008a, p. 159).

Contrato de representação comercial (agência)

A representação comercial é disciplinada pela Lei nº 4.886/65,

com as alterações da Lei nº 8.420/92. Este contrato tem lugar quando

uma pessoa, física ou jurídica, sem relação de emprego, desempenha,

em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a media-

ção para a realização de negócios mercantis, agenciando pedidos e

propostas, para transmiti-las ao representados (FAZZIO JR., 2008a,

p. 192). Os representantes comerciais devem ser registrados nos Con-

selhos Regionais.

De acordo com a legislação brasileira, deverá constar do contra-

to de representação comercial:

A) condições e requisitos gerais da representação;

B) indicação dos produtos ou artigos objeto da representa-ção;

C) prazo certo ou indeterminado da representação;

D) indicação da zona ou zonas em que será exercida a repre-sentação;

E) garantia ou não, da exclusividade de zona ou setor de zona;

F) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da re-presentação, dependente da efetiva realização dos negócios,

134


e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores res-pectivos;

G) os casos em que se justifique a restrição de zona concedi-da com exclusividade;

H) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;

I) exercício exclusivo ou não da representação a favor dorepresentado; e

J) indenização devida ao representante, pela rescisão do con-trato fora dos casos autorizados pela Lei.

O representante comercial adquire direito às comissões quando

o comprador efetua o respectivo pagamento ou na medida em que o

faça parceladamente. As comissões devidas devem ser pagas mensal-

mente. Desta forma, como conclui Maria Eugênia Finkelstein:

A remuneração do representante comercial está condiciona-

da a dois acontecimentos que se concretizam após a sua atu-

ação efetiva, quais sejam, a aceitação, pelo representado, donegócio agenciado e o pagamento a ser feito pelo terceiro.

Uma vez concretizados estes dois fatos, o representante rece-

berá a remuneração a que tem direito, a qual deverá ser calcu-lada cm base no número de negócios que foram concluídos

(FINKELSTEIN, 2006, p. 167).

A lei prevê os motivos para a rescisão do contrato de representa-

ção comercial por parte do representado. São eles:

A) a desídia do representante, ou seja, seu descuido, deslei-xo no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;

B) a prática de atos que importem em descrédito comercialdo representado;

C) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentesao contrato de representação comercial;

D) a condenação definitiva por crime considerado infamante;e,

E) força maior, como uma catástrofe que impeça a continui-dade do contrato.

Módulo 7

135

Da mesma maneira, traz os motivos que possibilitam a rescisão

do contrato pelo representante, que são:

A) a redução de esfera de atividade do representante em de-sacordo com as cláusulas do contrato;

B) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se previstano contrato;

C) a fixação abusiva de preços em relação à zona do repre-sentante, com o exclusivo objetivo de impossibilitar-lhe açãoregular;

D) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e

E) força maior, como uma catástrofe que impossibilite a con-tinuidade do contrato.

Saiba mais...


Para aprofundar seus estudos sobre a nota promissória, reco-menda-se a leitura de: PEREIRA, Renato Alves. A nota promissória eos seus requisitos essenciais à luz da Lei Uniforme. Jus Navigandi,Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2846> Acesso em: 20 set. 2008

Para uma análise mais aprofundada acerca do cheque pós-datado, também conhecido como “pré-datado”, conferir:ALDROVANDI, Andréa. Cheque pós-datado. Jus Navigandi,Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4048> Acesso em: 21 set. 2008.

Para um estudo mais detido acerca da alienação fiduciária emgarantia, consulte: MARTINS, Raphael Manhães. A alienaçãofiduciária em garantia de acordo com uma perspectiva civil-constitu-cional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 425, 5 set. 2004. Dispo-nível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5658>Acesso em: 22 set. 2008.

136


Para conhecer melhor os contratos de leasing, conferir:BERGER, Pablo. Aspectos controvertidos do leasing no direitobrasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 977, 5 mar. 2006.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8054>Acesso em: 22 set. 2008.

Para um maior aprofundamento no contrato de factoring,consulte: SILVA, Viviane Mandato Teixeira Ribeiro da. Algunsaspectos do contrato de factoring na visão jurisprudencial. JusNavigandi, Teresina, ano 11, n. 1.423, 25 maio 2007. Disponívelem: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9919> Acesso em:24 set. 2008.

Para complementar seus estudos sobre franquia, conferir:DIREITO, Carlos Alberto Menezes. As relações entre o franqueadore o franqueado e o Código de Defesa do Consumidor. JusNavigandi, Teresina, ano 11, n. 1.517, 27 ago. 2007. Disponívelem: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10324> Acessoem: 24 set. 2008.

Para um estudo mais detido acerca de cartão de crédito, ver:BRUNNER, Thais. O contrato de cartão de crédito à luz do Códigode Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 287,20 abr. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/

texto.asp?id=5079> Acesso em: 26 set. 2008.

RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, o Direito Cambiário

é o ramo do Direito Empresarial voltado para o estudo dos

títulos de crédito. Só existe o título que conste de uma decla-

ração escrita, ou seja, em um documento corpóreo e palpável.

Assim, o título de crédito indica o direito a que faz jus seu

possuidor.

Módulo 7

137

O direito representado pelo título de crédito é literal e

autônomo. Por literal, entende-se que apenas tem valor e só

pode ser exigido aquilo que vem expresso no título. Já a auto-

nomia quer dizer que cada pessoa que assume uma obrigação

no título assume uma obrigação independente das obrigações

assumidas por outras pessoas no mesmo título.

Ainda sobre os títulos de créditos, foram estudados seus

princípios gerais, in casu: abstração, autonomia, literalidade e

cartularidade. E mais, a classificação dos títulos que, confor-

me visto, pode variar de acordo com o regulamento: típicos

ou atípicos; a origem: causais e abstratos; a circulação:

nominativos e portador; e o prazo: títulos a prazo e à vista. Por

fim, foram abordados os institutos do endosso e do aval. E, ao

final, foram detalhadamente analisados os principais títulos de

crédito, a saber: Letra de Câmbio, Nota Promissória, Cheque

e Duplicata.

Nesta Unidade, foi ainda estudado o Contrato Empresa-

rial, que nada mais é do que um acordo que gera uma obriga-

ção, que consiste num vínculo que une duas ou mais pessoas,

pelo qual uma delas (credor) pode exigir da outra (devedor)

uma dada prestação. O contrato, assim, cria uma obrigação

decorrente da vontade humana. Neste ponto da Unidade, fo-

ram estudados a teoria geral dos contratos e os principais con-

tratos empresariais, dentre eles a compra e venda mercantil, a

alienação fiduciária em garantia, o contrato de arrendamento

mercantil – leasing, o contrato de fomento mercantil, a fran-

quia mercantil ou franchising, o cartão de crédito e o contrato

de representação comercial.

138



Numa papelaria, procure um dos Títulos de Créditos estudados ecompare os seus campos de preenchimento com os apresentados napresente obra. Após, preencha-os corretamente e procure, junto aoseu tutor, conferir se está tudo correto.

Na internet, encontre um dos Contratos Mercantis estudados, leia-oatentamente. Destaque, pelo menos três características específicasque o diferencie dos demais contratos estudados. Após, comparti-lhe com os seus colegas de curso o que mais lhe chamou a atenção.

Estabeleça um paralelo comparativo, indicando as principais seme-lhanças e distinções entre alienação fiduciária em garantia e Con-trato de arrendamento mercantil – leasing.

Módulo 7

139

UNIDADE

6Noções de Falência e

Recuperação de EmpresaNoções de Falência e

Recuperação de Empresa

140


Objetivo


relativas a duas temáticas de grande repercussão no Direito Empresarial,

quais sejam: a Falência e a Recuperação de empresa. Neste sentido,

serão abordados de forma detalhada cada um dos seus principais

institutos, desde o âmbito de incidência da Lei de Falências e

Recuperação de Empresa, até os requisitos imprescindíveis ao processo

de falência e à recuperação da empresa.

Módulo 7

141

Noções de Falência eRecuperação de Empresa

Caro aluno, neste módulo do curso serão apresentados osfundamentos do Direito Falimentar. Como possivelmentesua futura atividade profissional estará diretamente relaci-onada a uma empresa, é interessante que você detenhaconhecimentos acerca de todos os aspectos que envolvema existência desta, inclusive o momento mais trágico davida da empresa, que é a falência. O propósito, que apresente Unidade sugere, é apenas lhe fornecer algunssubsídios para a compreensão do que vem a ser, para oDireito, a falência de uma empresa.

Noções preliminares de Direito Falimentar

A noção de falência não é estranha nem mesmo àquele que não

tem formação jurídica. É um dado da realidade para a empresa. O

termo “falência” tem sua origem no verbo latino fallere, que exprime a

noção de faltar com o prometido, uma falha ou omissão. Durante mui-

to tempo, a falência foi vista com preconceito. Como aduz Gladston

Mamede:

Palavras como insolvente, falido, quebrado estão marcadas

por um valor negativo, vexatório, intimamente ligado à ideiade caloteiro, criminoso, desonesto, trapincola, entre outros.

[...] Toda essa incompreensão e agressividade derivam da

impressão geral de que o insolvente chegou a esse estadoporque quis, por ser desonesto (MAMEDE, 2006, p. 25).

142


Contudo, nem sempre a situação de dificuldade da empresa é

fruto de uma má administração. A atividade empreendedora comporta

riscos, que podem fazer com que o negócio não atinja uma situação

econômica satisfatória, mesmo quando se está diante de uma adminis-

tração diligente e responsável.

Do ponto de vista do Direito Empresarial, a falência serve para

designar a realidade da empresa impossibilitada de arcar com a satis-

fação de seus débitos, numa situação de impotência patrimonial. As-

sim, como explica Sérgio Campinho, a falência nada mais é que um

desequilíbrio no patrimônio do devedor (CAMPINHO, 2008, p. 03).

No Brasil, a falência é regulada pela Lei nº 11.101/2005. Esta

Lei trata, basicamente, de três institutos jurídicos: a falência, a recupe-

ração judicial, e a recuperação extrajudicial de empresa. Prevê, ainda,

os crimes que podem estar envolvidos na falência, assunto que não

será objeto de nosso estudo.

Na falência, são reunidos todos os bens do devedor, e listados

todos os seus credores. Estes serão pagos proporcionalmente, de acor-

do com uma ordem de preferência, que a lei prevê. O seu objetivo, na

disciplina da Lei, é que todos os credores, na medida do possível,

sejam satisfeitos. Todos aqueles que têm a receber da empresa vão

concorrer a seu patrimônio. Serão, para isso, agrupados em categori-

as, nas quais concorrerão ao crédito, segundo uma ordem de preferên-

cia determinada pela lei. Assim, como afirma Sérgio Campinho, na

falência se tem o objetivo de:

[...] assegurar aos credores do devedor insolvente um trata-

mento racional na realização de seus créditos, obstando abu-sos ou preferências indevidas e injustas, garantindo, sobretu-

do, a par conditio creditorum, ou seja, o tratamento igualitá-

rio, isonômico, entre os credores de uma mesma categoria, jáque os credores do devedor comum serão, no processo de

falência, agrupados em classes que irão orientar a preferência

para o recebimento dos respectivos créditos, preferência estaconferida segundo critérios legalmente definidos

(CAMPINHO, 2008, p. 07).

Exatamente por isso, a falência é designada como sendo um pro-

cedimento concursal. Os diversos credores concorrerão para receber

ATENÇÃO: Caro

estudante, a todo

instante, a partir de

agora, serão feitas

remissões à Lei

11.101/2005, a Lei de

Falência e Recupera-

ção de Empresa, que

pode ser acessada no

sítio: <http://


ccivil_03/_Ato2004-

2006/2005/Lei/

L11101.htm> Acesso

em 28 set. de 2008)

Módulo 7

143

do patrimônio da empresa o que esta lhes deve. Todas as questões que

envolvem a falência correrão em um mesmo processo, perante o mes-

mo juiz, para que este possa ter a dimensão total do patrimônio da

empresa, visando-se justiça na distribuição do patrimônio do devedor.

Assim, a Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) é voltada para

disciplinar as questões que envolvem a extinção da atividade empre-

sária. Como já afirmado, toda atividade empresarial envolve riscos,

como variações no mercado, em taxas de juro, medidas governamen-

tais que influem na atividade da empresa, quedas no consumo de seus

produtos. E, embora o lucro seja o motor da atividade empresária, nem

sempre ele virá. Não é raro se ter notícias de empresas que “quebra-

ram”, como se diz na realidade cotidiana para se designar a falência.

Desta maneira, a falência atua também retirando do mercado empre-

sas em dificuldades econômicas. Ou, como diz Sérgio Campinho, a

falência:

[...] emerge, ainda, como forma de saneamento do mercado,

realizado a eliminação dos empresários e das empresas poreles desenvolvidas, econômica e financeiramente insolven-

tes, sem viabilidade de recuperação. Visa, pois, preservar o

mercado, impedindo que prossigam em suas atividades, dadoa evidente perturbação e desequilíbrio que são capazes de

nele provocar (CAMPINHO, 2008, p. 07).

Âmbito de incidência da Lei deFalências e Recuperação de Empresa

A Lei nº 11.101/2005 define, nos seus artigos 1.º e 2.º, quem

está sujeito à falência. Dispõe a Lei, no seu artigo 1.º, que suas previ-

sões alcançam o empresário individual e a sociedade empresária. As

noções de empresário individual e de sociedade empresária já foram

trabalhadas anteriormente. Então, como já mencionado, a Lei está de

acordo com a Teoria da Empresa, importada do Direito italiano pelo

Código Civil brasileiro de 2002.

144


Para a moderna visão do Direito Empresarial, a empresa é uma

atividade econômica organizada, desenvolvida profissionalmente e com

habitualidade, voltada para a produção e circulação de mercadorias e

de serviços, com fim lucrativo. É empresário aquele que se dedica a

esta atividade, seja uma pessoa física (o chamado empresário indivi-

dual), ou uma pessoa jurídica (a sociedade empresária). Uma pessoa

física, que não se enquadra no conceito de empresário individual, ja-

mais “falirá”. Esta pessoa física, que não é um empresário individual,

pode ser insolvente, ou seja, ter o passivo (débitos) maior que o ativo.

Contudo, tecnicamente não será um falido.

Como já mencionado em outra Unidade, a empresa, para desen-

volver-se regularmente e adquirir personalidade jurídica, deve ter

registrados seus atos constitutivos na Junta Comercial. E aquele que

se dedica a qualquer atividade de empresa, mas não tem suas ativida-

des registradas na Junta é considerado um empresário irregular. Po-

rém, independentemente de possuírem personalidade jurídica, as soci-

edades empresárias irregulares podem ter sua falência decretada, bas-

tando para isso apenas a comprovação de que ela desenvolveu ativida-

de empresarial. Contudo, como uma espécie de punição, o empresário

irregular não poderá requerer a falência de alguém que lhe deva, uma

vez que, para isso, segundo o artigo 97 da Lei nº 11.101/2005, deve

apresentar uma certidão da Junta Comercial, comprovando sua regu-

laridade. Desta mesma forma, como penalidade, a sociedade irregular

está impedida de requerer o benefício da recuperação judicial, que

será estudada mais adiante, pois, para isso, deve comprovar sua regu-

laridade, nos termos do art. 51, V, da Lei de Falências e Recuperação

de Empresa.

O artigo 2.º da Lei nº 11.101/2005 exclui, expressamente, algu-

mas atividades econômicas de sua abrangência. Segundo este artigo,

ela não se aplica a: a) empresas públicas (por exemplo, a Caixa Eco-

nômica Federal); b) sociedades de economia mista (por exemplo, o

Banco do Brasil); c) instituições financeiras públicas ou privadas, d)

cooperativas de crédito; e) consórcios; f) entidades de previdência

complementar; g) sociedades operadoras de planos de assistência à

saúde; h) sociedades seguradoras; i) sociedades de capitalização;

Caro estudante, para

aprofundar seus

estudos na distinção

entre empresa, empre-

sário e sociedade

empresária, assista ao

vídeo no sítio: <http://

br.youtube.com/

watch?v=uinZHlJdH1o>,

palestra proferida pelo

professor Gladston

Mamede. Acesso em:

29 set. 2008.

Módulo 7

145

j) outras atividades equiparadas por leis às anteriores. Isto, contudo,

não quer dizer que estas empresas não podem “falir”. Caso enfrentem

um período de dificuldade econômica, de insolvência, estas ativida-

des serão regidas por outras leis, e não pela Lei nº 11.101/2005. E isto

se justifica porque tais atividades, excluídas do regime falimentar co-

mum, são específicas, envolvendo relevante interesse social e econô-

mico. Outras leis diferentes, contudo, disciplinarão a insolvência des-

tes agentes econômicos.

O processo de falência

Como tivemos oportunidade de mencionar, o objetivo da falên-

cia é muito claro: a justa divisão do patrimônio do devedor entre os

seus credores, pagando-se os mesmos de acordo com uma ordem de

preferência prevista na lei. Para isto, a Lei nº 11.101 estabelece um

processo. De maneira bem simples, pode-se definir um processo como

um conjunto ordenado de atos, que se sucedem no tempo. No caso da

falência, este processo visa à satisfação dos credores da massa falida.

A massa falida é o conjunto de bens da sociedade empresária ou em-

presário individual sobre o qual incidirá a concorrência dos diversos

credores. A partir de agora, vamos trazer mais detalhes acerca deste

procedimento. Veremos as fases e peculiaridades que envolvem uma

falência.

A competência para o processo de falência

Inicialmente, veremos perante qual juiz deverá se desenvolver o

processo falimentar. A ação de falência, segundo estabelece o art. 3.º

da Lei nº 11.101/2005, terá curso perante um juiz cível do local onde

se situa o principal estabelecimento do devedor. Mas, qual é o princi-

pal estabelecimento da empresa? Entende-se como o principal estabe-

lecimento aquele onde se concentra seu maior volume de negócios.

Como explica Waldo Fazzio Júnior, seria:

146


[...] aquele onde se localiza o estabelecimento em que o em-

presário exerce maior atividade, o de maior expressão

patrimonial. Isso vale também para filial de empresa que te-nha sede fora do país.

Podemos concluir, portanto, que estabelecimento principalnão é aquele a que os estatutos da sociedade conferem o títu-

lo de principal. O principal estabelecimento é o centro de

operações negociais, sem que, por isso, seja o centro de seusprincipais interesses (FAZZIO JR., 2008b, p. 588).

Outro aspecto digno de ser notado é que, de regra, todas as ações

envolvendo os bens e interesses da massa falida, ou seja, do conjunto

de bens do falido, correrão perante um único juiz. É o chamado juízo

universal de falências. É certo que há exceções, como no caso de ações

de natureza trabalhista e execuções fiscais, que não correm perante o

juiz da falência. Mas, para que o juiz tenha a dimensão do patrimônio

da empresa, para sua divisão justa entre os credores, a regra é que

todas as ações correrão perante ele. Nas palavras de Carvalho de Men-

donça, citado por Amador Paes de Almeida: “O juízo da falência é um

mar para onde se precipitam todos os rios” (MENDONÇA, apud

ALMEIDA, 2008, p. 126).

Os órgãos da falência

Para desempenhar sua função no processo de falência, o juiz

depende de uma estrutura para assessorá-lo, o que Gladston Mamede

chama de auxiliares processuais (MAMEDE, 2006, p. 89). São ór-

gãos que atuarão auxiliando o juiz no procedimento falimentar.

A primeira e mais importante destas figuras é o chamado admi-

nistrador judicial. É o profissional, pessoa física ou jurídica, que ad-

ministra os bens da empresa falida (a chamada massa falida), auxiliar

do juiz no procedimento falimentar ou na recuperação judicial (que

será estudada oportunamente), recebendo remuneração para isso. Tal

remuneração, sua forma de pagamento e seu valor, será determinada

pelo juiz, tendo em vista a capacidade de pagamento do devedor fali-

do, o grau de complexidade dos trabalhos empreendidos pelo admi-

nistrador, e os valores de mercado para atividades semelhantes (esta

revisão está no art. 24, da Lei nº 11.101/2005).

Módulo 7

147

Ele promove o elo entre o juiz e a massa falida. Exerce impor-

tante função, na divisão dos bens do falido entre seus credores. No

procedimento de recuperação judicial, o administrador deve zelar e

fiscalizar o plano de recuperação da empresa. Ele deve prestar contas

de sua atuação, sob pena de ser destituído da função (GONÇALVES;

GONÇALVES, 2007, p. 30-31). Ao processar o pedido de recupera-

ção judicial da empresa (artigo 52, I, da Lei nº 11.101/2005), ou na

sentença que decreta a falência (art. 99, IX), o administrador será no-

meado pelo juiz. Será, então, intimado pessoalmente para, em 48 ho-

ras, assinar o compromisso de bem e fielmente desempenhar seu car-

go, e assumir as responsabilidades a ele inerentes (artigo 33 da Lei de

Falências e Recuperação de Empresas).

O administrador, uma vez nomeado pelo juiz, não poderá ser

livremente substituído pelo devedor ou seus credores na falência ou

na recuperação da empresa. Somente poderá ser substituído com auto-

rização do juiz. A substituição não é uma sanção. Por isso, recebe

remuneração proporcional ao trabalho desempenhado, e pode atuar

em outros casos de falências e recuperações. Todavia, o administrador

que renunciar à atividade, sem um motivo justificado, será substituí-

do, mas não terá direito à remuneração. A destituição do administra-

dor, por sua vez, ocorre quando este age de forma irresponsável, ten-

do, por exemplo, suas contas não aprovadas. Como decorrência disso,

fica impedido de atuar em processos falimentares e de recuperação

judicial por cinco anos, além de não receber remuneração pela ativi-

dade desempenhada.

Assim, diante do que se apresentou, em síntese, pode-se dizer

que o administrador atua como um gestor dos bens do falido, cuidan-

do de sua conservação para que, na oportunidade adequada, sejam

alienados, para a satisfação dos credores. Tanto que, se houver bens

deterioráveis da empresa, depois de ouvir o comitê de credores, pode-

rá pedir ao juiz autorização para que se proceda a sua venda antecipa-

da. Acerca da importância do papel desempenhado pelo administra-

dor, afirma Sérgio Campinho que ele:

[...] funciona como administrador da massa falida, agindo na

defesa dos interesses que a compõem, sendo, ainda, o seu

148


liquidatário. Seu ofício mostra-se, pois, indispensável à ad-

ministração dos respectivos processos e surge como fonte

segura para o atingimento de suas finalidades (CAMPINHO,2008, p. 58).

Outro órgão que pode integrar o processo de falência é o comitê

de credores. Sua composição ocorre, sobretudo, quando se está dian-

te de grandes falências, casos envolvendo um patrimônio maior. Seus

integrantes não têm direito à remuneração, mas o falido deve arcar

com as despesas de suas reuniões. Em síntese, pode-se dizer que uma

de suas funções é cuidar dos interesses dos diversos credores da em-

presa falida. Contudo, em última instância sua atuação é velar pela

consecução dos fins da falência e da recuperação judicial. Caso não

seja formado, suas funções serão desempenhadas pelo administrador

judicial.

A assembleia-geral de credores é um colegiado, formado pe-

los credores, que delibera sobre matérias que afetam seus interesses.

Como há credores, muitas vezes, com interesses distintos, a decisão

deve ser tomada em conformidade com a escolha da maioria. A sua

formação não é obrigatória na falência, se justificando apenas quando

os credores a consideram necessária. Na recuperação judicial, ao con-

trário, sua formação é necessária, pois deve aprovar o plano de recu-

peração judicial apresentado pelo devedor, salvo em caso de empresas

de pequeno porte e microempresas, quando a lei dispensa sua forma-

ção.

A assembleia-geral de credores será convocada pelo próprio juiz,

ou mediante requerimento de credores que representem, no mínimo,

25% do valor total de créditos de uma determinada classe de credores,

ou do comitê de credores, ou, ainda, do administrador judicial. O edital

de convocação será publicado no órgão oficial e em jornais de grande

circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima

de 15 dias. Cópia deste edital de convocação deve ser afixada, de for-

ma ostensiva, na sede e filiais do devedor. De regra, quem arca com

estas despesas é a massa falida, salvo quando a convocação parte de

requerimento do Comitê de Credores, ou de 25% dos credores de uma

dada categoria, quando estes arcarão com as despesas. A assembleia

Módulo 7

149

será presidida pelo administrador judicial, que designará um secretá-

rio dentre os credores presentes. Se a deliberação envolver o afasta-

mento do administrador, a assembléia será presidida pelo credor pre-

sente titular do maior crédito. Em primeira convocação, esta assembleia

será instalada com a presença de credores titulares de mais de 50%

dos créditos de cada uma das classes. Em segunda convocação, com

qualquer número, sendo que esta última convocação deve ocorrer pelo

menos cinco dias depois da primeira. Será, então, lavrada uma ata, na

qual deverá constar todas as ocorrências da assembleia.

Estes são os principais órgãos que auxiliarão no desenvolvimen-

to do processo falimentar.

A legitimidade para requerer a falência

Neste tópico, vamos estudar quem pode pedir a falência e quem

pode falir. Para que o juiz decrete a falência, ele deve ser provocado

para este fim. Chamamos de sujeito ativo aquele que pode pedir a

falência, e de sujeito passivo aquele que está sujeito a falir. Mas quem

pode, então, pedir a falência? A Lei nº 11.101/2005 enumera quem

pode formular este pedido, em seu artigo 97.

De acordo com a lei, a falência pode ser requerida, primeira-

mente, pelo próprio devedor, quando este verifica sua situação de in-

solvência. É o que se chama de autofalência, que é uma mera faculda-

de do devedor. Continua a lei, prevendo que podem requerer a falên-

cia o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor, ou ainda a

pessoa encarregada do inventário de seus bens, o inventariante. Igual-

mente, tem legitimidade o cotista ou acionista do devedor, quando se

tratar de uma pessoa jurídica. Por fim, prevê que qualquer credor, seja

pessoa física ou jurídica devidamente constituída, pode pedir a falên-

cia do devedor.

Quanto ao sujeito passivo da falência, como explicado em tó-

pico anterior, será o empresário individual ou a sociedade empresária,

esteja ela regularmente constituída, com o devido registro na Junta

Comercial, ou não. Contudo, se não estiver devidamente registrada, na

situação de empresário irregular, ela não poderá requerer a falência.

150


Hipóteses de decretação da falência

Como já mencionado, a falência é decretada quando há hipóte-

ses de insolvência do empresário ou sociedade empresária. Como en-

sina Waldo Fazzio Júnior, para que a falência seja decretada é neces-

sário que fique caracterizado um estado de crise econômico-financei-

ra, de insuficiência patrimonial (FAZZIO JR., 2008b, p. 219). Como

didaticamente explica Amador Paes de Almeida, a insolvência:

É a condição de quem não pode saldar suas dívidas. Diz-se

do devedor que possui um passivo sensivelmente maior queo ativo. Por outras palavras, significa que a pessoa (física ou

jurídica) deve em proporção maior do que pode pagar, isto é,

tem compromissos superiores aos seus rendimentos ou ao seupatrimônio (ALMEIDA, 2008, p. 23).

Neste contexto, o devedor é afastado de suas atividades, sendo

nomeado um administrador pelo juiz, que irá cuidar dos interesses da

massa falida. No processo de falência, serão vendidos os bens da em-

presa falida, e será efetuado o pagamento dos credores, de acordo com

uma ordem de preferência estabelecida na lei. Dentro de uma mesma

classe de credores, será assegurada a proporcionalidade no pagamen-

to, dentro das possibilidades do patrimônio do falido. Credores com

preferência (créditos preferenciais, p. ex. crédito trabalhista) recebe-

rão primeiramente, o que pode gerar uma situação em que os credores

de classes inferiores sequer cheguem a receber.

A insolvência é uma realidade econômica, em que o passivo (as

dívidas) da empresa supera o ativo (seu patrimônio e crédito). Neste

norte, a Lei nº 11.101/2005 prevê, em seu art. 94, as hipóteses em que

pode ser decretada a falência. A primeira delas é o caso de

impontualidade injustificada (art. 94, I). Tal situação se apresenta quan-

do o devedor, sem razão que o direito considere relevante, deixa de

pagar, no vencimento, uma obrigação líquida (que se refere a valor

determinado), e certa (que conste de um título), como por exemplo:

um cheque ou uma duplicada, que tenha sido devidamente protestada,

ou quaisquer outros títulos executivos, cuja soma ultrapasse o equiva-

lente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência. A lei permi-

Módulo 7

151

te a reunião de vários credores para se alcançar o valor de débito sufi-

ciente de 40 salários mínimos para o pedido de falência.

Sintetizando, os requisitos são:

falta de pagamento de uma dívida no vencimento;

sem razão que juridicamente possa ser considerada jus-tificável;

a dívida deve ser líquida, de valor superior a 40 salári-os mínimos; e

a dívida deve ser certa, constar de um título, devida-mente protestado.

A segunda hipótese é a chamada execução frustrada. No Bra-

sil, quando se tem uma dívida já registrada em um título, por exemplo,

um cheque ou uma duplicata, para se receber do devedor basta que se

ingresse com um processo de execução. Assim, a execução é o meca-

nismo jurídico para fazer o devedor cumprir com sua obrigação de

pagar o devido. E uma execução é considerada frustrada quando o

devedor não paga o débito, ou não deposita bens para este pagamento,

ou ainda deixa de indicar bens de sua propriedade para serem penho-

rados. Neste caso, o credor está autorizado a pedir sua falência, inde-

pendentemente do valor devido.

A terceira hipótese em que cabe o pedido de falência é quando

ocorrem os chamados atos de falência, ou atos suspeitos. São atos que,

como o próprio nome indica, geram a suspeita de que este se encontre

em grave crise patrimonial, podendo colocar em risco os direitos de

seus credores (neste sentido: FAZZIO JR., 2008a, p. 220). Estes atos

estão previstos no art. 94, III, da Lei nº 11.101/2005, cuja leitura reco-

mendamos. Contudo, apenas para exemplificar, a lei prevê a hipótese

em que o agente econômico simula prática de negócios, abandona o

estabelecimento, aliena total ou parcialmente seu ativo, dentre outras

práticas. Estes atos devem ser provados por quem requer a falência do

devedor.

152


Assim sendo, em quaisquer dessas hipóteses pode ser requerida

a falência no Direito brasileiro.

Do requerimento à decretação da falência da empresa

O requerimento de falência deve vir acompanhado de alguns

documentos, considerados indispensáveis para o pedido de falên-

cia. São estes documentos, primeiramente, uma procuração, outor-

gada a um advogado, para que este possa representar a parte no pro-

cesso. Também deve acompanhar o pedido o documento que com-

prova o débito, por exemplo, o título de crédito (cheque, duplicata,

nota promissória) bem como a comprovação de seu protesto. E, caso

o requerente seja empresário, deve trazer a comprovação dessa quali-

dade, através de certidão da Junta Comercial ou outro documento

qualquer.

Como já dito, a falência pode ser, inclusive, requerida pelo pró-

prio devedor. Contudo, caso não parta dele o pedido, deverá ser cita-

do, ou seja, chamado ao processo, para apresentar sua resposta ao pe-

dido de falência, no prazo de 10 dias, conforme estabelece o art. 98 da

Lei nº 11.101/2005.

Neste momento, uma primeira alternativa que tem é fazer o de-

pósito da importância devida, o chamado depósito elisivo, para que a

falência não seja decretada. Tal depósito deve englobar o valor da

dívida, acrescida de juros, correção monetária, e os honorários do ad-

vogado da outra parte.

Uma súmula representa o entendimento consolidado de umtribunal acerca de um dado assunto. No caso do depósitoelisivo, que impede a decretação da falência, o Superior Tri-bunal de Justiça, localizado em Brasília, previu em sua súmulan.º 29 que “No pagamento em juízo para elidir a falência,são devidos correção monetária, juros e honorários de ad-vogado”.

Módulo 7

153

Outra possibilidade que resta ao devedor é oferecer sua defesa

contra aqueles que requerem sua falência. Pode, por exemplo, invocar

uma das razões que justificam o não pagamento de um débito, previs-

tas no art. 96 da Lei nº 11.101/2005. Assim, ele pode alegar e provar,

por exemplo, que a dívida prescreveu, ou seja, a parte requerente (o

credor) perdeu o prazo para a cobrança, e, por isso, não pode mais ser

exigida, ou que o título que fundamentaria a obrigação é nulo ou fal-

so, ou que já houve o pagamento da dívida, ou, ainda, que houve uma

irregularidade no protesto do título, dentre outras matérias.

Por fim, outra alternativa que lhe resta é, cumulativamente, fa-

zer o depósito e contestar, apresentando sua defesa, para negar a situ-

ação de falência. E, caso o juiz acate a argumentação trazida na con-

testação, reaverá o valor do depósito. Caso contrário, este valor será

destinado aos credores. Todas estas possibilidades estão previstas no

art. 98 da Lei nº 11.101/2005.

Uma vez apresentada sua defesa, o devedor terá, então, a possi-

bilidade de provar o que alega em seu favor. Em seguida, analisando o

pedido de falência, o juiz proferirá uma sentença, decretando ou não a

falência. Caso o juiz entenda que não resta caracterizada a hipótese de

falência da empresa, proferirá uma sentença, chamada de sentença

denegatória de falência. Desta sentença que não declara a falência

caberá um recurso de apelação, conforme prevê o artigo 100 da Lei

nº 11.101/2005. Como é evidente, a propositura de uma ação de fa-

lência contra um empresário provoca graves consequências para ele

no mercado. Terá prejuízos, como o corte de financiamentos e restri-

ções ao crédito. Exatamente por isso, a Lei nº 11.101/2005 prevê que,

caso fique comprovado que o requerente da falência agiu com má-fé,

deverá indenizar o devedor dos prejuízos que tiver sofrido.

Contudo, a sentença pode, também, declarar a falência da em-

presa, dando assim início ao processo de execução coletiva contra o

devedor, em que todos os credores concorrerão para receber seus cré-

ditos. Da sentença que declara a falência, cabe o recurso de agravo

ao Tribunal de Justiça do Estado correspondente. Nesta sentença, o

juiz fixará o chamado termo legal ou período suspeito, ou seja, um

espaço de tempo em que os atos praticados pelo falido serão conside-

154


rados sem efeito, uma vez que são suspeitos de serem prejudiciais aos

credores. Este período, de regra, abrange até, no máximo, os 90 dias

anteriores à decretação da falência. Conforme explica Amador Paes

de Almeida,

A falência, como já observamos, é a consequência jurídica de

um estado econômico do devedor, que se manifesta

gradativamente. É o que Waldemar Ferreira chama de perío-do preliminar à quebra, que, na expressão de E. Bedran,

corresponde ao prazo em que se fixa como sendo o da possí-

vel gestação do estado de falência (ALMEIDA, 2008, p. 110).

Uma vez decretada a falência, quanto aos credores, um de seus

efeitos é o vencimento antecipado das dívidas do falido. Assim, mes-

mo aquelas dívidas que ainda não venceram podem ser cobradas do

devedor. Também suspende a fluência de juros contra o falido. Ainda

como decorrência da falência, salvo algumas exceções, como as ações

fiscais e trabalhistas, todas as ações ou execuções movidas contra o

falido serão suspensas. Isto quer dizer que todos aqueles que têm cré-

ditos a receber da empresa falida deverão integrar a ação de falência,

para recebê-los, conforme prescreve o art. 6.º da Lei nº 11.101/2005.

E, ainda, como um dos efeitos da falência, ficam suspensos os prazos

de prescrição. A prescrição ocorre quando um credor não exige o que

lhe é devido no prazo que a lei determina. Este prazo que o credor tem

para exigir o que lhe é devido deixa de correr, até a sentença final que

encerra o processo de falência.

No que refere à pessoa do falido, este sofre, igualmente, uma

série de restrições em decorrência da falência. Assim, não poderá, por

exemplo, figurar como autor ou réu em ações que envolvam o interes-

se patrimonial da massa falida. Também não poderá se ausentar do

local da falência sem autorização judicial. Estas são apenas algumas

das restrições a que está sujeito. Contudo, um dos primeiros efeitos da

falência é privar o falido da administração de seus bens e negócios.

Em seu lugar, entra a figura do administrador judicial. É certo que isto

não atinge todos os bens, pois não alcança aqueles inalienáveis e

impenhoráveis. Contudo, para os demais bens, desde que a sentença

declaratória de falência é proferida, não pode praticar qualquer ato

Módulo 7

155

que se refira, direta ou indiretamente, aos interesses envolvidos na fa-

lência, sob pena de ser considerado nulo o ato.

Como já referido, o juiz, ao declarar a falência, firma um termo

legal, um período de no máximo 90 dias, em que os atos praticados

pelo falido são suspeitos de fraude, e poderão ser considerados inefi-

cazes em relação à massa falida. São exemplos disso os atos como o

pagamento de dívidas ainda não vencidas, ou de forma não

convencionada em contrato, e a constituição de direitos reais de ga-

rantia, como um penhor. Outros atos, ainda que praticados posterior-

mente a este período de 90 dias, em um período de até dois anos antes

da decretação de falência, ainda assim podem ser declarados inefica-

zes. É o que ocorre, por exemplo, quando se renuncia a uma herança.

Outros atos também podem ser revogados, como a venda ou a transfe-

rência do estabelecimento sem o consentimento dos credores, ou sem

que se reservem bens suficientes para o pagamento dos débitos. E,

uma vez declarada a ineficácia ou revogados estes atos, para que o

bem seja restituído à massa, o administrador deve ingressar em Juízo

com uma ação chamada de revogatória, ou, na sua omissão, qualquer

credor.

A verificação, a habilitação dos créditos e aliquidação da empresa

Como regra, todos os credores terão que concorrer na falência

para receber seus créditos. Contudo, há algumas regras mais específi-

cas. Primeiramente, deve-se saber que os créditos fiscais estão isentos

de habilitação, não se sujeitando ao concurso de credores, nos termos

do art. 29 da Lei nº 6.830/1980, regra que é confirmada pelo art.187

da Lei nº 5.172/67 (Código Tributário Nacional – CTN). O mesmo

ocorre com as contribuições previdenciárias. E, ainda assim, os crédi-

tos tributários dos Estados e Municípios cedem lugar à preferência

dos créditos fiscais da União e suas autarquias (Art.187, parágrafo

único, CTN).

No mais, todos aqueles que têm como comprovar seu crédito

com a empresa poderão ingressar no processo de falência. Contudo,

156


para isso é necessário que os créditos passem por uma verificação,

sendo, depois, habilitados, formando-se, então, uma lista para paga-

mento, o chamado quadro-geral de credores. Desta forma, os diver-

sos créditos passam por uma espécie de triagem, a fim de se verificar

quais deles efetivamente concorrerão na falência, publicando-se um

edital com seus nomes. Este procedimento envolve três etapas: a) a

publicação da relação de credores; b) impugnação da relação, ou pe-

dido de inclusão de credores; c) consolidação de um quadro-geral de

credores (FAZZIO JR., 2008b, p. 594). Esta verificação é feita pelo

administrador judicial. Contudo, caso haja impugnação por parte de

alguém que se sentir prejudicado, o juiz entra em cena, controlando a

atuação do administrador judicial.

Ao publicar o edital com o nome dos credores que concorrerão

na falência, o administrador deverá informar a hora e o local em que

os interessados terão acesso aos documentos que fundamentaram a

elaboração da listagem geral dos credores. E, no prazo de dez dias,

contado da publicação deste edital, os interessados poderão impugnar,

perante o juiz, as informações do edital (artigo 8.º da Lei nº 11.101/

2005). O artigo 11 da citada lei, por sua vez, prevê que os credores

que tiveram seu crédito impugnado terão um prazo de cinco dias para

contestar tal impugnação. O devedor poderá, então, se manifestar em

cinco dias. No final, em outros cinco dias, o administrador judicial

apresentará seu parecer, acompanhado de laudo apresentado por pro-

fissional ou empresa especializada, se for o caso, e de todas as infor-

mações de livros ficais e demais documentos do devedor cujo crédito

foi objeto da impugnação. Feito isso, o Processo é encaminhado para

a decisão do juiz.

Somente depois disso, é que será elaborado o quadro geral defi-

nitivo de credores, que ainda deverá ser homologado pelo juiz, sendo

também assinado por ele e pelo administrador judicial. E o credor que

se sentir prejudicado, poderá, ainda, recorrer da decisão. O credor que

não tiver se habilitado até a formação definitiva do quadro-geral de

credores (o chamado credor retardatário) deverá ingressar em juízo

com ação específica para a inclusão de seu nome como um dos que

têm crédito a receber da empresa falida. Da mesma forma, pode-se até

Módulo 7

157

o final da falência ingressar com uma ação para a correção ou exclu-

são de qualquer crédito referente ao processo falimentar (artigo. 19,

da Lei nº 11.101/2005).

Assim, a falência visa à apuração do ativo para a solução do

passivo. A liquidação é a operação em que se objetiva a transforma-

ção do patrimônio da empresa em dinheiro, para o pagamento aos

credores. Isto pode ocorrer, por exemplo, através de um leilão, ou ou-

tra forma de alienação dos bens.

Uma vez convertidos os bens da massa falida em dinheiro e efe-

tivado o pagamento dos credores, seguindo-se para isso a ordem legal

de preferência, o administrador deve prestar contas de sua administra-

ção, acompanhada de documentos comprobatórios. E, enfim, a falên-

cia é encerrada com uma sentença do juiz, que deve ser publicada, por

edital, e da qual cabe recurso de apelação por quem se sentir prejudi-

cado. Contudo, para que o falido se reabilite plenamente, podendo

voltar a desenvolver novamente uma atividade empresarial, deve ser

ainda proferida uma outra sentença, que julgue extintas suas obriga-

ções. E essa extinção das obrigações ocorre quando ocorre o paga-

mento dos credores, ou o rateio de mais de 50% do débito, ou, por

fim, se ocorrer a prescrição da dívida, não podendo esta ser mais co-

brada. Desta sentença, cabe recurso de apelação pelo prejudicado.

A recuperação da empresa

Uma vez lançadas as bases de compreensão acerca da falência,

cumpre analisar a recuperação da empresa que passa por um momento

de desequilíbrio financeiro. Não se pode negar que a empresa sempre

exerceu e exerce uma atividade de grande importância social, gerando

empregos, direta e indiretamente, e fazendo circular riqueza na econo-

mia. Exatamente por isso, se fala hoje na existência de uma função

social da empresa. Preservar uma empresa em dificuldades é um in-

teresse não só de seus titulares. A sociedade acaba se beneficiando

158


Sobre o tema Recupe-

ração Judicial da

empresa, assista aos

vídeos: <http://

br.youtube.com/

watch?v=me1bQl81UCk&

feature=related> e,

<http://

br.youtube.com/

watch?v=RheTw_D_wsk

&feature=related>

Acesso em: 30 set.

2008.

com a existência da empresa. Pense-se, apenas para ilustrar, no caos soci-

al gerado pelo desemprego quando grandes empresas fecham suas portas.

A partir deste dado da realidade, a Lei nº 11.101/2005 criou um

instituto chamado de recuperação judicial da empresa, para substi-

tuir a antiga concordata, que existia na Lei de Falências anterior, que

era do ano de 1945. Se a preocupação era antigamente a venda dos

bens da empresa para a satisfação dos credores, hoje o objetivo é vol-

tado para sua recuperação, tendo em vista, sobretudo, a função social

da empresa. Tanto que os estudiosos têm apontado que o objetivo maior

da Lei nº 11.101/2005 não é a falência, e sim a recuperação da empre-

sa. Assim, a lei é orientada pelo princípio da conservação da empresa

viável. Como ensina Waldo Fazzio Júnior: “A preservação da ativida-

de negocial é o ponto mais delicado do regime jurídico de insolvência.

Só deve ser liquidada a empresa inviável, ou seja, aquela que não com-

porta uma reorganização eficiente ou não justifica o desejável resga-

te” (FAZZIO JR., 2008b, p. 574). Desta forma, apenas quando a em-

presa for absolutamente inviável é que se pode aceitar que se submeta

à falência.

Em conformidade com a disciplina da Lei nº 11.101/2005, pode-

se dizer que a recuperação da empresa pode ser de duas modalidades:

judicial ou extrajudicial. Quanto à Recuperação Judicial, é um acor-

do, firmado entre o devedor e seus credores, com a proposta de um

plano alternativo para que a empresa se recupere economicamente.

Para tanto, a empresa se dirige ao juiz com um projeto, a proposta de

um plano para sair da situação de crise. O princípio que a orienta é o

da manutenção da empresa. Assim, o empresário, inscrito há pelo menos

dois anos na Junta Comercial poderá pedir a recuperação, observados

os requisitos do art. 48 da Lei nº 11.101/2005.

São diversos os meios que podem ser propostos aos credores

como um projeto para a recuperação da empresa. Para se ver a listagem

de possibilidades, merece consulta o artigo 50 da Lei nº 11.101/2005.

O meio mais comum, na prática, é o pedido de concessão de prazos e

condições especiais para o pagamento de débitos vencidos (neste sen-

tido: FAZZIO JR., 2008b, p. 607).

Módulo 7

159

Os credores são, então, chamados a se manifestarem sobre a pro-

posta de recuperação. Contudo, esse plano elaborado pela empresa

pode ser rejeitado pelos credores, e a recuperação, assim, ser converti-

da em falência. Da mesma forma, se aceito pelos credores, mas não

houver o cumprimento das condições estabelecidas, a recuperação pode

se converter em falência. Como diz Sérgio Campinho:

O processo de recuperação judicial visa, no seu âmago, a uma

única finalidade: a aprovação por parte do devedor e seus

credores de uma proposta destinada a viabilizar a empresapor aquele até então realizada. O estado de crise econômico-

financeira vai se revelar, assim, transitório e superável pela

vontade dos credores, a qual conduzirá ao objetivo do proce-dimento, qual seja, a recuperação da empresa. A atuação do

juiz ficará restrita à verificação das disposições legais apli-

cáveis ao plano (CAMPINHO, 2008, p. 12).

Quanto à ordem de preferência entre os credores para recebi-

mento dos débitos na recuperação judicial, isto pode ser acordado en-

tre devedor e credores, não necessitando seguir a ordem legal

estabelecida no caso de falência. Afirma Waldo Fazzio Júnior que:

No caso de recuperação judicial, essa mesma ordem legal tem

caráter meramente informativo, uma vez que credores e deve-dores poderão pactuar outra ordem classificatória, respeitada

a prevalência, no pagamento, conferida aos créditos deriva-

dos de relações do trabalho (FAZZIO JR., 2008b, p. 593).

As restrições a que se submete o empresário, no caso de pedido

de recuperação judicial, são bem menos graves do que aquelas impos-

tas ao falido. Conforme lembra Sérgio Campinho:

Permanece ele na condução de seu negócio, garantindo-se-

lhe, por tal razão, a administração e o direito de dispor deseus bens, sem o que, diga-se de passagem, não poderia per-

manecer no exercício de sua empresa e viabilizar sua salva-

ção (CAMPINHO, 2008, p. 151).

Contudo, mesmo permanecendo na administração da empresa,

sua atuação será fiscalizada pelo administrador judicial, e pelo comitê

160


Sobre o tema Recupe-

ração Extrajudicial da

Empresa assista ao

vídeo <http://

br.youtube.com/

watch?v=80oOjHUP2Xw>

Acesso em: 30 set.

2008.

de credores, caso haja este órgão auxiliar. Mas, cabe advertir que o

próprio plano de recuperação pode prever como uma de suas medidas

para que a empresa saia da crise, o afastamento do devedor, ou mesmo

a substituição dos administradores da pessoa jurídica.

Além disso, a Lei nº 11.101/2005 permite a chamada recupera-

ção extrajudicial da empresa. A diferença entre ambas é explicada

por Waldo Fazzio Júnior da seguinte maneira:

A diferença reside na deflagração do plano de recuperação.

Na recuperação judicial, o devedor dirige-se ao juiz, que con-

cita os credores a se manifestarem sobre o pedido/proposta.Na recuperação extrajudicial, estando de acordo o devedor e

seus credores, o Judiciário é requerido para homologar e man-

ter o controle da legalidade da operação.

Em ambas é decisiva a intervenção da coletividade de credo-

res, não apenas concordando ou discordando do pedido, masrevendo propostas e sugerindo alternativas (FAZZIO JR.,

2008b, p. 606).

Neste caso, salvo alguns créditos que a Lei expressamente pre-

vê, como é o caso de créditos trabalhistas, decorrentes de contratos de

trabalho, e tributários, pode ser feito um acordo entre o devedor e seus

credores, dispensando a Lei, inclusive, em alguns casos, a homologa-

ção pelo juiz, sendo esta facultativa. Ela apenas é obrigatória quando

o devedor não alcança plena adesão dos credores, senão de parcela

destes, que represente, pelo menos, três quintos de todos os créditos

abrangidos pelo plano de recuperação. Neste caso, a homologação do

juiz faz com que mesmo aqueles credores que não aderiram expressa-

mente ao plano de recuperação da empresa sejam por ela alcançados.

Neste caso, o juiz proferirá uma decisão, da qual os que se sentirem

insatisfeitos poderão recorrer.

Módulo 7

161

Saiba mais...


Para saber mais sobre o “Principal Estabelecimento” e Juízocompetente para o processo de falência e recuperação da empresa,consulte: FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. A polêmicaconceituação de principal estabelecimento para fins de falência erecuperação de empresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 726, 1jul. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6941> Acesso em: 28 set. 2008

Para maiores aprofundamentos acerca das formalidades queenvolvem o pedido de falência, recomendamos a leitura de:ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e de recuperaçãode empresa. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 72-78.

Para um maior aprofundamento acerca da função social daempresa: PERIN JUNIOR, Ecio. A dimensão social da preservaçãoda empresa no contexto da nova legislação falimentar brasileira (Leinº 11.101/05). Uma abordagem zetética. Jus Navigandi, Teresina,ano 12, n. 1.682, 8 fev. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10922> Acesso em: 30 set.2008.

Para uma leitura complementar acerca da recuperação de em-presa, consultar: ZANOTI, Luiz Antonio Ramalho; ZANOTI, AndréLuiz Depes. A preservação da empresa sob o enfoque da nova lei defalência e de recuperação de empresas. Jus Navigandi, Teresina,ano 11, n. 1.413, 15 maio 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=9874>. Acesso em: 30 set.

2008.

162


RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, a atividade empre-

endedora comporta riscos que podem fazer com que o negó-

cio não atinja uma situação econômica satisfatória, mesmo

quando se está diante de uma administração diligente e res-

ponsável. Diante de tais acontecimentos prevê o Direito, con-

forme o caso, dois institutos: o da Falência e o da Recupera-

ção da Empresa

Do ponto de vista do Direito Empresarial, a falência serve

para designar a realidade da empresa impossibilitada de arcar

com a satisfação de seus débitos, numa situação de impotên-

cia patrimonial. Na falência, são reunidos todos os bens do

devedor, e listados todos os seus credores. Estes serão pagos

proporcionalmente, de acordo com uma ordem de preferên-

cia, que a lei prevê. A falência é designada como sendo um

procedimento concursal, no qual os diversos credores concor-

rerão para receber do patrimônio da empresa o que esta lhes

deve. Todas as questões que envolvem a falência correrão em

um mesmo processo, perante o mesmo juiz, para que este pos-

sa ter a dimensão total do patrimônio da empresa, visando-se

justiça na distribuição do patrimônio do devedor.

Ainda do ponto de vista do Direito Empresarial, a em-

presa sempre exerceu e exerce uma atividade de grande im-

portância social, gerando empregos direta e indiretamente, e

fazendo circular riqueza na economia. Exatamente por isso,

se fala hoje na existência de uma função social da empresa.

Preservar uma empresa em dificuldades é um interesse não só

de seus titulares. A sociedade acaba se beneficiando com a

existência da empresa.

Módulo 7

163

Neste sentido, a recuperação da empresa revela-se um

importante instrumento, não só de cunho jurídico, mas tam-

bém social. Esta pode ser de duas modalidades: judicial ou

extrajudicial. Quanto à Recuperação Judicial, é um acor-

do, firmado entre o devedor e seus credores, com a proposta

de um plano alternativo para que a empresa se recupere eco-

nomicamente. Para tanto, a empresa se dirige ao juiz, com um

projeto, a proposta de um plano para sair da situação de crise.

O princípio que a orienta é o da manutenção da empresa. Quan-

to à Recuperação Extrajudicial, trata-se de um procedimen-

to voluntário, e pode ser feito a partir de um acordo entre o

devedor e seus credores, dispensando a lei, inclusive, em al-

guns casos, a homologação pelo juiz, sendo esta facultativa.

A diferença entre a recuperação judicial e a

extrajudicial reside na deflagração do plano de recuperação.

Na recuperação judicial, o devedor dirige-se ao juiz, que con-

cita os credores a se manifestarem sobre o pedido/proposta.

Na recuperação extrajudicial, estando de acordo o devedor e

seus credores, o Judiciário é requerido para homologar e man-

ter o controle da legalidade da operação.


1. Quais os requisitos necessários para se ingressar com um reque-rimento de falência no Judiciário? Qual será o Juízo competente?Por quê?

2. Enumere de forma detalhada os órgãos da falência, indicandosuas atribuições.

3. Em que consiste a função social da empresa?

4. Estabeleça um paralelo comparativo, indicando as principais se-melhanças e distinções entre recuperação judicial e extrajudicial.

UNIDADE

7Direito Tributário IDireito Tributário I

166


Objetivo


relativas ao Direito Tributário. Para tanto, vai conhecer os princípios

constitucionais informadores do Direito Tributário, os elementos

constitutivos da obrigação jurídica tributária, a classificação dos tributos

e as denominadas Receitas originárias, estas últimas constituindo matéria

não tributária.

Módulo 7

167

Direito Tributário

Prezado aluno, estamos iniciando uma nova Unidade, emque inauguramos o estudo de um novo ramo do Direito: oDireito Tributário. Todos nós, mesmo em nossa vida coti-diana, sentimos a importância do Direito Tributário. Osnoticiários, constantemente, falam do aumento da cargatributária. Muitos reclamam, dizendo que a carga tributá-ria no Brasil é uma das mais elevadas do mundo. Enfim, otributo faz parte de nossa vida.

A partir de agora, vamos trazer-lhe os fundamentos doDireito Tributário. Seu estudo é de suma importância parasua carreira profissional. E lembre-se, qualquer dúvida,consulte os tutores. Bons estudos!

Conceito e objeto do Direito Tributário

Para a compreensão do que é o Direito Tributário, precisamos

partir de uma noção mais ampla: a atividade financeira do Estado. O

Estado tem que desenvolver uma série de atividades para a satisfação

de necessidades da sociedade. Pense-se, apenas para exemplificar, no

fornecimento de educação nas escolas públicas, e na manutenção de

uma rede de saúde, para atendimento, sobretudo, dos mais necessita-

dos. Pense, ainda, na remuneração dos servidores públicos. Estas e

tantas outras atividades demandadas do Estado dependem de que ele

tenha o que chamamos de receita pública, ou seja, recursos para fazer

frente às despesas com as quais tem que arcar. Assim, nas palavras de

Ricardo Lobo Torres, pode-se dizer que: “Atividade financeira é o

conjunto de ações do Estado para a obtenção da receita e a realização

168


dos gastos para o atendimento das necessidades públicas” (TORRES,

2008, p. 03).

Assim, para a consecução de seus objetivos, o Estado depende

de receita. Esta pode ser obtida de diversas formas, mas a arrecadação

de tributos é a principal fonte de recursos para a receita estatal. E a

previsão das fontes de obtenção destes recursos financeiros e onde

serão gastos – a chamada despesa pública – é feita de acordo com um

planejamento anual, chamado de orçamento, que é um programa para

a atuação do governo. Existe um ramo do Direito, o Direito Finan-

ceiro, incumbido do estudo das “regras e procedimentos para a obten-

ção da receita pública e a realização dos gastos necessários à consecu-

ção dos objetivos do Estado” (TORRES, 2008, p. 12).

Pode-se dizer que o Direito Financeiro se dedica ao estudo de

três objetos: a receita pública, a despesa, e o orçamento. E, como já

dito, a principal fonte da receita pública estatal é o tributo. Assim, a

relação entre Direito Financeiro e Direito Tributário pode ser assim

representada:

Contudo, não se pode concluir que o Direito Tributário seja ape-

nas uma parte do Direito Financeiro, um de seus capítulos, em que se

estuda o tributo. A importância do estudo dos tributos é tão grande,

que, inclusive, conferiu plena autonomia ao Direito Tributário, como

um ramo especialmente voltado para o estudo do tributo, principal fonte

Módulo 7

169

de receita pública. Assim, Direito Financeiro e Tributário são autôno-

mos, não se confundindo um com o outro.

O Direito Tributário é um ramo do Direito Público. Como já

analisado na Unidade I, o direito público regula situações em que o

poder público pode impor sua vontade contra a dos particulares, ou

seja, a vontade do particular encontra-se submetida a do Estado. É o

que ocorre no Direito Tributário. Como veremos mais adiante, o Esta-

do, respeitados os limites legais e constitucionais, pode impor e cobrar

tributos, independente da vontade dos contribuintes.

Vários autores trazem o conceito de Direito Tributário. Por exem-

plo, Luciano Amaro afirma que:

Preferimos, por amor à brevidade, dizer que o direito tributá-

rio é a disciplina jurídica dos tributos, com o que se abrange

todo o conjunto de princípios e normas reguladores da cria-ção, fiscalização e arrecadação das prestações de natureza

tributária (AMARO, 1999, p. 02).

Ou, em sentido semelhante, ensina Paulo de Barros Carvalho

que “[...] é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo

conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, di-

reta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tri-

butos” (CARVALHO, 2002, p. 15). E ainda, nas considerações de

Ricardo Lobo Torres: “O Direito Tributário é o conjunto de normas e

princípios que regulam a atividade financeira relacionada com a insti-

tuição e cobrança de tributos [...]” (TORRES, 2008, p. 13).

Assim, o objeto de estudo do Direito Tributário abrange todas as

questões que envolvem a relação entre o Estado e os contribuintes,

obrigados que estão ao pagamento de tributos. Ele exerce um papel de

suma importância, limitando o poder de instituir e cobrar tributos pelo

Estado. É uma garantia para a sociedade, trazendo as regras que o

Estado tem que respeitar quando exerce seu poder de tributar. Nas

palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho:

Qual é, então, o objeto do Direito Tributário?

O de regular o relacionamento entre Estado e contribuinte,tendo em vista o pagamento e o recebimento do tributo. Cer-

tos autores dizem que o Direito Tributário regula uma parce-

170


la da atividade financeira do Estado, qual seja a de receber

tributos. Esta é uma visão autoritária e estática. Em verdade,

o Direito Tributário regula e restringe o poder do Estado deexigir tributos e regula os deveres e direitos dos contribuin-

tes, isonomicamente.

Seu objeto é a relação jurídica travada entre o Estado e o

contribuinte (COELHO, 1999, p. 32).

Princípios constitucionais doDireito Tributário

Vamos, agora, estudar os princípios constitucionais que orien-

tam o Direto Tributário. Princípios são normas jurídicas gerais, que

servem de fundamento, de alicerce ao Direito (CARRAZA, 2007,

p. 39). Exercem um papel fundamental, como limites constitucionais

ao poder de tributar. Ou seja, quando o Estado atua tributando ou

cobrando um tributo, tem que observar princípios, estabelecidos na

Constituição Federal de 1988, que visam à garantia de quem está

sendo alvo da tributação estatal. Trataremos, neste momento, dos

principais deles.

O primeiro princípio que vamos estudar é o princípio da legali-

dade. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5.º, II, estabele-

ce que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,

senão em virtude de lei. A legalidade comporta dupla análise: para o

Estado, significa que ele só pode fazer o que a lei o autoriza; já o

particular, pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Assim, qualquer

restrição que o Estado pretenda impor ao particular depende de lei.

Exatamente por isso, o artigo 150, I, da Constituição Federa estabele-

ce que é vedada a criação ou a majoração de um tributo sem que isto

seja feito através de uma lei. Como decorrência deste princípio, todos

os aspectos referentes a um tributo, como seu aumento de alíquota,

seu parcelamento, a alteração de prazos para recolhimento, devem ser

disciplinados por lei. Além disso, como decorrência da legalidade, se

ATENÇÃO: Confira

na Constituição Fede-

ral os artigos citados.

Constituição Federal

<http://




Acesso em: 01 out.

2008.

Módulo 7

171

fala em tipicidade fechada da tributação (que consiste na estrita

vinculação à definição legal). Com isso, o que se quer expressar é que

a lei que cria um tributo deve ser minuciosa em todos os seus aspectos.

Assim, o tributo só incide na hipótese especificamente definida na lei.

Como já tivemos oportunidade de estudar, quando se fala em

fonte de um dado ramo do Direito, o que se quer expressar é a noção

de origem, nascedouro, ou seja, “de onde provêm” as formas de ex-

pressão, conhecimento ou revelação de um dado setor do Direito. No

caso do Direito Tributário, a lei é sua fonte principal, em vista da lega-

lidade. Este princípio, contudo, comporta exceções. O artigo 153, §

1.º, da Constituição Federal autoriza a alteração de alíquotas do Im-

posto sobre Importações (II), do Imposto sobre Exportações (IE), do

Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do Imposto Sobre Ope-

rações Financeiras (IOF) através de um decreto do Presidente da Repú-

blica, que, tecnicamente falando, não é lei.

Outro princípio que rege o Direito Tributário é o princípio da

anterioridade. Em seu artigo 150, III, b, a Constituição Federal veda

a cobrança de um tributo no mesmo exercício financeiro em que tenha

sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou. Assim, a lei que

altera um tributo apenas atinge fatos posteriores à sua entrada em vi-

gor. Este princípio visa a não surpresa do contribuinte, que deve sa-

ber, com antecedência razoável, com quais tributos terá que arcar (CO-

ELHO, 1999, p. 227). A anterioridade, contudo, não se aplica a todos

os tributos, não abrangendo, por exemplo, empréstimos compulsóri-

os, Impostos sobre Importações (II), Imposto sobre Exportações (IE),

Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre Opera-

ções Financeiras (IOF).

Poderia ocorrer, todavia, que uma lei aumentando ou criando

um tributo fosse publicada no final de dezembro, e o tributo já cobra-

do com o aumento no início de janeiro do ano seguinte. Para impedir

isto, o artigo 150, III, c, da Constituição Federal, a partir de 2003,

passou a estabelecer que, além de respeitar a regra da anterioridade,

ainda assim alguns tributos não podem ser cobrados antes de decorri-

dos noventa dias da data a publicação da lei que os instituiu ou au-

mentou. Como explica Hugo de Brito Machado:

172


Agora, portanto, para que o tributo seja cobrado a partir de

1.º de janeiro já não basta que a lei seja publicada até o últi-

mo dia do exercício anterior, ou seja, já não basta a obediên-cia ao princípio da anterioridade. Para que o tributo seja de-

vido a partir de 1.º de janeiro, a lei que o criou ou aumentou

deve ser publicada pelo menos 90 dias antes (MACHADO,2008, p. 36).

Outro princípio ainda a ser estudado é princípio da capacidade

contributiva. Este princípio decorre da previsão do artigo 145, § 1.º,

da Constituição Federal, que declara que o tributo deve ser graduado

em função da capacidade econômica do contribuinte. Assim, o Esta-

do, para fixar o valor e instituir o tributo, tem que levar em conta a

capacidade de quem deve contribuir, isentando aqueles que não po-

dem pagar. A justiça pressupõe o tratamento igual dos iguais e desi-

gual dos desiguais. A exemplificação prática de sua aplicação é trazida

por Ricardo Cunho Chimenti:

As alíquotas diferenciadas do imposto de renda representamuma das formas de se efetivar os princípios da igualdade e da

capacidade contributiva, pois distribuem de forma proporci-

onal os ônus de prover as necessidades da coletividade. Damesma forma a isenção [...] para contribuintes com menor

capacidade econômica ou para microempresas (CHIMENTI,

2008, p. 18).

Outro a ser analisado é o princípio da progressividade. Trata-

se, na verdade, de uma extensão do princípio da capacidade

contributiva. Tanto que encontra previsão no mesmo artigo 145, § 1.º,

da Constituição Federal. Significa que as alíquotas dos tributos po-

dem ser graduadas de acordo com a capacidade econômica do contri-

buinte. É o caso já mencionado anteriormente do Imposto de Renda,

que tem alíquotas diferentes de acordo com a capacidade do contribu-

inte, isentando-se a população de baixa renda.

Garantia fundamental do contribuinte, ainda, é o principio da

vedação do tributo com efeito confiscatório. Encontra-se previsto

no artigo 150, IV, da Carta Constitucional brasileira de 1988. Nossa

Constituição garante em seu artigo 5.º, XXII, o direito de proprieda-

de. Segundo Sacha Calmon Navarro Coêlho: “A teoria do confisco e

Módulo 7

173

especialmente do confisco tributário ou, noutro giro, do confisco atra-

vés do tributo, deve ser posta em face do direito de propriedade indi-

vidual, garantida pela Constituição” (COÊLHO, 1999, p. 246). As-

sim, não teria sentido permitir a existência de um tributo muito eleva-

do, a ponto de praticamente “confiscar” a propriedade do particular.

Conforme explica Ricardo Chimenti: “Entende-se como confiscatório

o tributo que consome grande parte da propriedade ou inviabiliza o

exercício da atividade lícita” (CHIMENTI, 2008, p. 23).

O princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens, ex-

presso no art. 150, V, da Constituição Federal, como o próprio nome

sugere, visa a permitir a livre circulação de pessoas e de bens em nos-

so território. Isto não impede, contudo, a cobrança de pedágios para a

conservação de vias públicas, pois a própria Constituição Federal a

autoriza expressamente no seu artigo 150, V.

O princípio da imunidade recíproca, nos termos do artigo 150,

VI, a, da Constituição Federal, estabelece hipótese em que não incide

tributos. Assim, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios, instituir tributos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns

dos outros, bem como sobre suas autarquias e fundações públicas. Desta

maneira, uma Universidade Federal, com forma jurídica de autarquia

ou fundação, não pode ser tributada pelo Município, por exemplo,

através do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), em

relação à prestação de serviço educacional que exerce, no âmbito de

suas funções.

Neste ponto, é oportuno falar acerca da noção de imunidade tri-

butária. A imunidade sempre estará prevista na Constituição, o que a

difere da isenção, que é prevista em outra lei, que não a constitucio-

nal. Em dadas situações específicas, caracterizadas na Carta Constitu-

cional, não se poderá instituir tributos (CARVALHO, 2002, p. 178).

São imunes, pela Constituição, por exemplo, os templos de qualquer

culto (artigo 150, VI, b); os partidos políticos e as instituições educa-

cionais ou assistenciais (artigo 150, VI, c); livros, periódicos e o papel

destinado à sua impressão (artigo 150, VI, d), dentre outras hipóteses.

Quanto ao princípio da uniformidade tributária (artigo 151,

I, da Constituição Federal), estatui que a União está proibida de insti-

174


ATENÇÃO: Confira

no Código Tributário

Nacional os artigos

citados. CNT: <http://


ccivil_03/Leis/

L5172.HTM> Acesso

em: 01 out. 2008.

tuir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou que

implique distinção entre o Estado, Distrito Federal e Municípios. Este

princípio é chamado por Paulo de Barros Carvalho de “princípio da

uniformidade geográfica” (CARVALHO, 2002, p. 160). Isto não im-

pede, todavia, a concessão de incentivos fiscais visando a promover o

equilíbrio e o desenvolvimento de dadas regiões do país, como, aliás,

prevê o próprio dispositivo constitucional (CHIMENTI, 2008, p. 41).

Por fim, o princípio da não-diferenciação tributária, nos

moldes do art. 152 da Constituição Federal de 1988, veda que Esta-

dos, Distrito Federal e Municípios estabeleçam diferenças tributárias

entre bens e serviços de qualquer natureza, em razão da procedência

ou destino dos mesmos.

Noção de tributo

Pelo que expusemos até o presente momento, podemos dizer

que o Direito Tributário é voltado para a disciplina jurídica do tributo.

Mas o que é o tributo? O artigo 3º, da Lei nº 5.172/66, o Código

Tributário Nacional (CTN), traz uma definição de tributo. Segundo o

CTN:

Art. 3. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, emmoeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não consti-

tua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada median-

te atividade administrativa plenamente vinculada.

Vamos, então, trabalhar cada um dos aspectos deste conceito

legal de tributo.

A Lei começa definindo tributo como uma prestação pecuniária

compulsória. Com isto, o que se quer dizer é que o tributo é cobrado,

independentemente da vontade do particular. Está é uma característica

de todas as chamadas receitas derivadas, ou seja, aquelas arrecadadas

Módulo 7

175

a partir do poder de império do Estado, impondo sua vontade aos par-

ticulares. E trata-se de uma prestação pecuniária “em moeda ou cujo

valor nela se possa exprimir”, isto é, o tributo deve ser pago sempre

em dinheiro, ou em títulos que representem dinheiro (por exemplo,

cheque, nota promissória, títulos da dívida pública etc.).

Continua afirmando que o tributo não constitui sanção de ato

ilícito. Ou seja, ele não tem caráter sancionatório, de uma punição.

Não é pago porque o particular cometeu alguma infração É isso que

diferencia o tributo, por exemplo, de uma multa. Nas palavras de

Ricardo Chimenti: “A multa tem por pressuposto o descumprimento

de um dever jurídico e por finalidade evitar comportamentos nocivos

à ordem jurídica, enquanto o tributo tem por pressuposto um fato líci-

to” (CHIMENTI, 2008, p. 43).

E ainda, assevera a norma que o tributo deve ser instituído em

lei. Nada mais é do que a expressão do princípio da legalidade, que já

analisamos anteriormente, previsto no artigo 150, I, da Constituição

Federal. Toda a restrição a um direito fundamental do contribuinte

deve ser feita por meio de uma lei. E a tributação implica uma restri-

ção ao direito de propriedade. Assim, a regra é que todos os aspectos

pertinentes a um tributo devem ser regulados por lei.

Conclui apontando que o tributo é cobrado mediante ativida-

de administrativa plenamente vinculada. Como já afirmado, a tri-

butação independe da vontade do particular. Contudo, o Estado, ao

cobrar um tributo, está também limitado pela lei. Sua atuação deve ser

toda regida pela lei, não podendo, em hipótese alguma, ir além do que

a lei autoriza. Por isso, dizemos que a atividade de cobrança do tributo

é atividade administrativa plenamente vinculada: só pode agir dentro

do que a lei autoriza. Isto é para garantir segurança ao particular em

relação ao poder estatal de cobrar tributos. Importante destacar que a

cobrança é atividade administrativa, ou seja, Legislativo e Judiciário

não têm competência para cobrar tributos, apenas o Poder Executivo.

176


Elementos da obrigação jurídica tributária

Inicialmente, devemos apresentar um conceito de extrema rele-

vância para o Direito: o conceito de obrigação jurídica. Podemos

dizer, de maneira bem simples, que a obrigação é um vínculo que une

um sujeito ativo a um sujeito passivo. O sujeito ativo é o credor, aque-

le que tem o direito de cobrar uma prestação do devedor. Sujeito pas-

sivo, por sua vez, é o devedor, aquele de quem o sujeito ativo pode

cobrar esta prestação. No caso do Direito Tributário, instaura-se, tam-

bém, uma relação jurídica, que envolve o credor do tributo (sujeito

ativo da obrigação tributária) e o devedor (sujeito passivo da obriga-

ção tributária).

A principal obrigação do contribuinte, logicamente, é o paga-

mento do tributo. Contudo, além dessa obrigação, chamada de obriga-

ção principal, há também a chamada obrigação tributária acessória.

São os deveres que o contribuinte tem perante o Estado, para tornar

viável a atividade de tributar. Por exemplo, tem o dever de informar o

que lhe é requerido pelo Estado, de exibir documentos que lhe são

requeridos. Caso seja descumprida esta obrigação acessória, o contri-

buinte se sujeita a uma penalidade pecuniária, ou seja, ao pagamento

de uma multa.

Feitas estas considerações iniciais, passemos, agora, ao estudo

dos elementos que integram a obrigação jurídica tributária. São eles,

basicamente: a) hipótese de incidência; b) sujeito ativo e sujeito passi-

vo; c) base de cálculo; e d) alíquota.

A hipótese de incidência é o fato descrito na lei em abstrato,

como apto a gerar a obrigação tributária. Chamamos de fato gerador o

fato real e concreto que dá origem à obrigação de pagar o tributo. A

hipótese de incidência do IPTU é a propriedade de um imóvel urbano.

Já o fato gerador é a situação concreta, de uma pessoa que tem um

imóvel urbano e, por isso, deve pagar este imposto. Nas palavras de

Ricardo Lobo Torres: “Fato gerador é a circunstância da vida – repre-

sentada por um fato, ato ou situação jurídica – que, definida em lei, dá

nascimento à obrigação tributária” (TORRES, 2008, p. 241).

Módulo 7

177

Pouco importa se o fato gerador do tributo foi um fato lícito ou

ilícito. O tributo é devido da mesma forma. Assim, por exemplo, se a

renda foi auferida através de uma atividade ilícita, é devido, ainda as-

sim, o imposto de renda. No exemplo de Ricardo Lobo Torres: “A

renda auferida com o jogo proibido ou com a prostituição é fato gera-

dor de imposto de renda” (TORRES, 2008, p. 250). A razão disso é

que um dos princípios orientadores do Direito Tributário é o chamado

princípio do non olet. A noção é assim explicada por Ricardo Lobo

Torres:

O princípio do non olet (= não cheira) ingressou no direito

tributário por influência de Vespasiano, que, defendendo-se

da crítica formulada por seu filho Tito, insistiu na cobrançade imposto sobre os mictórios públicos, pois dinheiro “não

cheira”.

Significa, modernamente, que o tributo deve incidir também

sobre as atividades ilícitas ou imorais. É princípio de justiça

cobrar o imposto de quem tem capacidade contributiva, ain-da que proveniente do jogo, do lenocínio ou de outra ativi-

dade proibida, sob pena de se tratar preferencialmente os au-

tores dos ilícitos frente aos trabalhadores e demais contribu-intes com fontes honestas de rendimentos (TORRES, 2008,

p. 102).

Uma vez ocorrido o fato gerador, deve-se pagar o respectivo

tributo. E, tendo como marco a ocorrência do fato gerador, a doutrina

do Direito Tributário distingue entre dois conceitos fundamentais: a

evasão e a elisão fiscal. A evasão, segundo o entendimento predomi-

nante, ocorre quando o indivíduo pratica o fato gerador e não paga o

respectivo tributo. É uma prática ilegal, e que é punida pela nossa

legislação. Já a elisão é a conduta no sentido de evitar a ocorrência do

fato gerador. Ou seja, evita-se o fato gerador e, com isto, o pagamento

do tributo. Não há qualquer ilegalidade na elisão tributária.

O sujeito ativo é aquele que tem a titularidade do crédito tribu-

tário, tendo o direito de cobrar e arrecadá-lo. É também chamada de

capacidade tributária ativa. Quem detém tal capacidade é o Estado,

através da União, dos Estados-membros, Distrito Federal e dos Muni-

cípios. O direito de cobrar um tributo é indelegável, não podendo ser

178


transferido. Contudo, pode ser editada uma lei delegando-o. É o que

se chama de parafiscalidade. Ocorre, então, quando um ente diverso

daquele que instituiu o tributo, por lei, é autorizado a arrecadá-lo. Na

lição de Roque Carrazza: “[...] quando uma pessoa que não aquela

que criou o tributo vem a arrecadá-lo para si própria, dizemos que está

presente o fenômeno da parafiscalidade” (CARRAZZA, 2007, p. 561).

De regra, favorece a pessoas jurídicas de direito público, e pessoas

jurídicas de direito privado, mas que perseguem finalidades públicas,

como, por exemplo, SESI, SENAC etc., que são chamados de entes

paraestatais.

O sujeito passivo é o devedor do tributo, detentor da chamada

capacidade tributária passiva. De regra, abrange qualquer pessoa, físi-

ca ou jurídica, que pratica o fato definido na lei como gerador do tri-

buto. Assim, a regra é que todo aquele que é proprietário de um veícu-

lo automotor deve pagar o IPVA. Cabe apontar que as convenções e

os acordos firmados entre os particulares, nos termos do artigo 123 do

CTN, não têm qualquer valor para a Fazenda Pública. Desta forma,

quem tem o dever de pagar o tributo não se livra da obrigação de

pagá-lo, transmitindo para outro esta incumbência. No pertinente exem-

plo de Ricardo Lobo Torres: “Assim, por exemplo, se locador e loca-

tário acordam em que a responsabilidade pelo pagamento do IPTU se

transfere daquele para o locatário, nem por isso o locador poderá opor

à pretensão do Município tal ajuste para se livrar do vínculo

obrigacional” (TORRES, 2008, p. 256).

Há uma distinção em Direito Tributário entre o contribuinte e o

responsável. Muitas vezes, tem obrigação tributária uma pessoa dis-

tinta daquele que praticou o fato gerador. Este é o chamado responsá-

vel tributário. Na lição de Ricardo Chimenti:

Contribuinte (sujeito passivo direto, é aquele que tem rela-

ção pessoal e direta com o fato gerador). Exemplo comum é oda pessoa que aufere renda e consequentemente é contribu-

inte do imposto de renda.

Pode ocorrer, porém, que outra pessoa (o responsável), vin-culada indiretamente com o fato gerador, por imposição de

lei esteja desde logo obrigada a responder pelo tributo e/ou

pela penalidade pecuniária. É o caso da fonte pagadora, a

Módulo 7

179

quem se atribui a responsabilidade pelo recolhimento do

imposto de renda (o sujeito passivo da obrigação tributária,

neste exemplo, é o empregador – art. 45, parágrafo único, doCTN) (CHIMENTI, 2008, p. 116).

A base de cálculo, por sua vez, é um valor, que servirá de refe-

rência para o cálculo do tributo devido. Ou, como sintetiza Ricardo

Lobo Torres, “A base de cálculo é a grandeza sobre a qual incide a

alíquota indicada na lei” (TORRES, 2008, p. 253). A base de cálculo

pode ser expressa em dinheiro, bem com em qualquer outra grandeza.

No caso do IPTU, por exemplo, é o valor venal (de venda) do imóvel.

No caso do Imposto de Renda (IR), é o total de rendimentos obtidos

em um dado período.

Por fim, a alíquota é um critério legal, de regra um percentual,

que incidirá sobre a base de cálculo. Basta que se lembre das distintas

alíquotas do imposto de renda, de acordo com a faixa de renda do

contribuinte.

Classificação dos tributos

Quais são as espécies de tributos que existem no Direito brasi-

leiro? Esta pergunta, a princípio, encontra resposta no artigo 5º, do

CTN (Código Tributário Nacional), que diz de modo taxativo, que

tributos são os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. De acordo

com o artigo 4.º do Código Tributário, para se distinguir uma espécie

tributária de outra, basta que se considere qual o seu fato gerador.

Assim, se a cobrança pelo Estado de um dado tributo ocorre

devido a um fato relativo ao contribuinte, e não a uma atividade espe-

cífica mantida pelo Estado, temos que tal cobrança tem a natureza de

imposto (art. 16 do CTN). Por exemplo, o IPTU é um imposto porque

basta a propriedade de um imóvel urbano para que ele incida. Da mes-

ma forma, IPVA tem natureza de imposto porque basta a simples pro-

priedade de um veículo automotor para sua incidência. Na lição de

180


Paulo de Barros Carvalho, o imposto incide sobre: “[...] um fato alheio

a qualquer atuação do Poder Público” (CARVALHO, 2002, p. 36).

Diz-se que imposto é um tributo não-vinculado, pois o Estado

nada tem que fazer em relação ao particular para cobrá-lo. Nas pala-

vras de Roque Antonio Carrazza, o fato que dá origem ao imposto:

[...] é sempre realizado pelo contribuinte, sem nenhuma rela-

ção específica com qualquer atividade do ente público. [...]

Portanto, a prestação patrimonial do contribuinte do impos-to é unilateral (e não sinalagmática), porque não faz nascer,

para a entidade tributante, qualquer dever específico de efe-

tuar uma contraprestação (CARRAZZA, 2007, p. 510).

Os impostos podem, de acordo com o ente que tem competência

para instituí-los, ser classificados em:

a) federais: são instituídos pela União, e estão previstos nosartigos. 153 e 154, I, da Constituição Federal;

b) estaduais: instituídos pelo Estado, com previsão no artigo155 da Constituição Federal;

c) municipais: instituídos pelos municípios, com previsão noartigo 156, da Constituição Federal; e

d) distrital: o Distrito Federal detém a competência para ins-tituir impostos municipais e estaduais, conforme preveem osartigos 155 caput e 147, parte final, da Constituição Federal.

Ressalte-se, ainda, que a União detém a chamada competência

tributária residual. Significa que, nos termos do artigo 154, I da Cons-

tituição Federal, pode instituir, através de lei complementar, impostos

não previstos na Carta Constitucional. O artigo 154, II, autoriza, ain-

da, a criação de tributos excepcionais, em caso de guerra externa ou

na sua iminência (a respeito, consulte: CHIMENTI, 2008, p. 05).

Módulo 7

181

Todavia, caso a cobrança do tributo ocorra em função de um

fato realizado pelo Estado, qual seja, a prestação de um serviço públi-

co específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua dis-

posição, ou então o exercício regular de poder de polícia, tal cobrança

terá a natureza de uma taxa, nos termos do artigo 77 do CTN. Como

bem sintetiza Roque Carrazza: “É preciso que o Estado faça algo em

favor do contribuinte, para dele poder exigir, de modo válido, esta

particular espécie tributária” (CARRAZZA, 2007, p. 515).

Assim, se um determinado município presta o serviço de coleta

domiciliar de lixo, serviço este cuja utilização pode se dar separada-

mente por cada um dos seus usuários, então recairá sobre os potenci-

ais ou efetivos usuários a obrigação de pagar uma taxa, referente a

este serviço.

Impostos Estaduais – artigo

155 da Constituição Federal

- imposto sobre transmissão

causa mortis e doações

(ITCMD)

- imposto sobre a circulação

de mercadorias e sobre pres-

tações de serviços de trans-

porte interestadual e

intermunicipal e de comuni-

cação (ICMS)

- imposto sobre a proprieda-

de de veículos automotores

(IPVA)

IMPOSTOS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS

Impostos Federais – artigo

153, da Constituição Federal

- imposto sobre importação (II)

- imposto sobre exportação (IE)

- imposto sobre produtos indus-

trializados (IPI)

- sobre operações de crédito, câm-

bio e seguro ou relativas a títulos

ou valores mobiliários (IOF)

- imposto sobre a renda e proventos

de qualquer natureza (IR)

- sobre a propriedade territorial

rural (ITR)

- imposto sobre grandes fortu-

nas (IGF) (não está em vigor)

Impostos Municipais – arti-

go 156 da Constituição Federal

- imposto sobre a proprieda-

de predial e territorial urbana

(IPTU)

- imposto sobre a transmis-

são (onerosa) inter vivos de

bens imóveis (ITBI)

- Imposto sobre serviços de

qualquer natureza (ISS)

Quadro 1: Impostos Federais, Estaduais e Municipais.Fonte: elaborado pelo autor.

182


Como já dito, a taxa incide também em razão do exercício do

poder de polícia pelo Estado. O CTN define o que se deve entender

por poder de polícia em seu artigo 78. Literalmente:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da adminis-

tração pública que, limitando ou disciplinando direito, inte-

resse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção defato, em razão de interesse público concernente à segurança,

à higiene, à ordem, aos costumes à disciplina da produção e

do mercado, ao exercício de atividades econômicas depen-dentes de concessão ou autorização do Poder Público, à

tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos di-

reitos individuais ou coletivos.

Desta forma, se o Município realiza a atividade de fiscalização

de bares e restaurantes, analisando, por exemplo, suas condições de

higiene, em vista do interesse da coletividade, está no exercício regu-

lar de poder de polícia. E, em razão disso, pode cobrar uma taxa. En-

tão, conclui-se que a taxa é um tributo vinculado, pois depende sua

cobrança de uma atuação, ainda que potencial, do Estado.

Por outro lado, se a cobrança do tributo tem em vista a constru-

ção de uma obra pública, de que decorra valorização para o imóvel do

proprietário, este tributo tem a natureza de uma contribuição de

melhoria, prevista no artigo 81 do Código Tributário Nacional. Assim

por exemplo, se um município constrói uma praça ou qualquer outro

espaço de recreação, fato que repercute na valorização dos imóveis

daquela área, poderá cobrar contribuição de melhoria. Novamente, está-

se diante de um tributo vinculado à atuação do Estado. Nas palavras

de Roque Carrazza, a atuação do Estado “só pode consistir numa obra

pública que causa valorização imobiliária, isto é, que aumenta o valor

de mercado dos imóveis localizados em suas imediações”

(CARRAZZA, 2007, p. 540).

Pelo Código Tributário Nacional, assim, estas são as três espéci-

es tributárias existentes. Contudo, a partir da Constituição Federal de

1988, surgiram outras espécies de tributos, a saber, os empréstimos

compulsórios e, ainda, as contribuições.

Módulo 7

183

Os empréstimos compulsórios, previstos no art. 148, I e II, da

Constituição Federal, constituem uma espécie autônoma de tributo,

que possui uma destinação constitucionalmente determinada. Assim,

conforme determina a Constituição Federal, tem que ser empregado

em despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, guerra

externa ou sua iminência (artigo 148, I, da Constituição Federal), hi-

póteses em que não precisa ser observado o princípio da anteriorida-

de. Pode, ainda, ser instituído em caso de investimento público de ca-

ráter urgente e de relevante interesse nacional, observado, nesse caso,

o princípio da anterioridade (art.148, II, CF). Nos termos do parágrafo

único do art.148, o tributo em questão deve ser aplicado na despesa

que motivou sua instituição.

Este tributo entra nos cofres do Estado como verdadeiros “em-

préstimos”, uma vez que, em tese, tem que ser restituídos aos particu-

lares posteriormente. Como aduz Ricardo Chimenti: “Os valores obti-

dos com o empréstimo compulsório não integram o patrimônio públi-

co. Por ser restituível, o empréstimo compulsório não chega a transfe-

rir riqueza do setor privado para o Estado [...] A mesma lei que institui

o empréstimo compulsório deve disciplinar sua devolução e o prazo

de resgate” (CHIMENTI, 2008, p. 45).

As contribuições diversas, atualmente designadas por muitos

tributaristas como “Contribuições Especiais”, igualmente, constituem

um tipo autônomo de tributo. Não são vinculadas a uma

contraprestação específica do Estado. Têm uma destinação constituci-

onalmente determinada, ditando a Constituição o destino do recurso

através delas arrecadado. Assim, por exemplo, no caso da contribui-

ção sobre iluminação pública, prevista o artigo 249-A da Constituição

Federal, sua destinação será custear o serviço de iluminação pública

prestado pelo Município ou pelo Distrito Federal. Da mesma forma, a

contribuição sindical e a contribuição para a seguridade social.

184


Receitas originárias

Contudo, além das receitas derivadas, que são exigidas compul-

soriamente pelo Estado, independentemente da vontade do particular,

como é o caso da receita oriunda dos tributos, há também as chamadas

receitas originárias. Nestas, a característica fundamental é a chamada

voluntariedade, ou seja, dependem da manifestação de vontade das

partes envolvidas. Desta forma, estas receitas são arrecadadas a partir

de uma relação travada entre o Estado e os particulares, praticamente

em pé de igualdade.

É exatamente isso que ocorre quando o Estado cobra os chama-

dos “preços” ou tarifas. Nestas hipóteses, o Estado atua como se fosse

um particular, na exploração econômica de seu patrimônio. O mesmo

ocorre quando um dado serviço público é alvo de permissão ou con-

cessão. O preço é uma receita que tem origem em um contrato, firma-

do da mesma forma em que se estabelece um contrato no âmbito do

mercado. Isso o difere dos tributos, que, como já nos referimos, têm

seus limites estabelecidos pela lei.

Contudo, muitas vezes é difícil distinguir entre uma taxa, que é

um tributo, e a tarifa, que não é receita tributária. Ambas podem remu-

nerar um serviço público prestado pelo Estado e utilizado pelo parti-

cular. Assim, são propostos alguns critérios para a distinção entre a

taxa e a tarifa. São eles:

TAXA

O pagamento é compulsório, independente

da vontade do contribuinte.

Origina da lei.

Regime jurídico de direito público.

Remunera serviços estatais que não podem ser

transmitidos para a exploração do particular.

Cobrança em vista da efetiva ou potencial

utilização do serviço, bastando que o servi-

ço esteja disponível, independente de sua

efetiva utilização.

TARIFA OU PREÇO

Facultatividade, uma vez que o particular pode

não querer utilizar o serviço.

Origina da vontade das partes, em um contrato.

Regime jurídico de direito privado.

Remunera serviços estatais que podem ser ex-

plorados pelo particular.

Cobrança em vista da efetiva utilização do ser-

viço. Não basta que esteja disponível, sendo

necessário que se utilize dele para a cobrança.

Quadro 2: Alguns critérios para a distinção entre a taxa e a tarifaFonte: elaborado pelo autor.

Módulo 7

185

Para tornar ainda mais precisa a distinção entre taxas e tarifas, é

importante o conhecimento da posição do Supremo Tribunal Federal,

que é a Corte máxima da Justiça brasileira. A fim de definir quais

serviços públicos deveriam ser remunerados através de taxas e quais

através de tarifas, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu o critério

de que os serviços em que se encontra interesse essencialmente públi-

co devem ser remunerados mediante taxas. São os serviços que têm

que ser explorados, necessariamente, pelo Estado, e não podem ser

delegados ao particular. É o caso das custas, pagas ao Poder Judiciá-

rio, quando se ingressa com uma ação perante a Justiça.

Outro caso remunerado por taxa seriam aqueles serviços presta-

dos pelo Estado e que envolvem direto interesse da comunidade. Por

exemplo, a taxa de coleta de lixo urbano. Já as tarifas são pagas quan-

do o que envolve são interesses individuais dos usuários. São os servi-

ços que não são considerados essenciais. Exatamente por isso, podem

ser explorados por particulares, os permissionários e concessionários

destes serviços. Um exemplo seria a tarifa de serviço telefônico.

Assim, o que é determinante para se saber se um dado serviço

será remunerado por taxa ou tarifa é sua essencialidade.

Saiba mais...


Para saber mais sobre os princípios e sua importância para oDireito Tributário, confira: CARVALHO, Paulo de Barros. Oprincípio da segurança jurídica em matéria tributária. Revista Diálo-go Jurídico, Salvador, nº. 16, maio-junho-julho-agosto de 2007.Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br> Acesso em: 04out. 2008.

Para um maior aprofundamento sobre o princípio da legalidadetributária, consulte: MARTINS, Ives Gandra da Silva. O princípioda legalidade nos tributos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851,1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7549> Acesso em: 04 out. 2008.

186


A respeito das imunidades tributárias, recomenda-se a leiturade: NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Notas a propósito dasimunidades tributárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 500, 19nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5955> Acesso em: 05 out. 2008.

Para um aprofundamento no estudo acerca do fato gerador,consulte: NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Fato gerador daobrigação tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 546, 4 jan.2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6128> Acesso em: 04 out. 2008.

Para saber mais sobre a distinção entre as espécies de tributos,vale conferir: PALHARES, Cinthia Rodrigues Menescal. Brevesconsiderações sobre o conceito jurídico de imposto no SistemaTributário Nacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 405, 16ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5592> Acesso em: 04 out. 2008.

A respeito da distinção entre taxa e tarifa, conferir: HARADA,

Kiyoshi. Distinção entre taxa e tarifa. Jus Navigandi, Teresina, ano

11, n. 1.262, 15 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/

doutrina/texto.asp?id=9279> Acesso em: 05 out. 2008.

RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, o Estado tem que

desenvolver uma série de atividades para a satisfação de ne-

cessidades da sociedade: educação, saúde, segurança etc. Es-

tas e tantas outras atividades demandadas do Estado dependem

de que ele tenha o que chamamos de receita pública, ou seja,

recursos para fazer frente às despesas com as quais tem que

arcar.

Módulo 7

187

Assim, para a consecução de seus objetivos, o Estado

depende de receita. Esta pode ser obtida de diversas formas,

mas a arrecadação de tributos é a principal fonte de recursos

para a receita estatal. O Estado, assim, respeitados os limites

legais e constitucionais, cria, impõe e cobra tributos, indepen-

dente da vontade dos contribuintes.

Neste sentido, o Direito Tributário abrange todas as ques-

tões que envolvem a relação entre o Estado e os contribuintes,

obrigados que estão ao pagamento de tributos. Assim, ele exer-

ce um papel de suma importância, limitando o poder de insti-

tuir e cobrar tributos pelo Estado. É uma garantia para a soci-

edade, trazendo as regras que o Estado tem que respeitar quan-

do exerce seu poder de tributar. Para tanto, foram ainda estu-

dados os princípios constitucionais informadores do Direito

Tributário, os elementos constitutivos da obrigação jurídica

tributária, a classificação dos tributos e as denominadas Re-

ceitas Originárias.


De posse de um jornal ou uma revista, procure identificar matériasrelativas a impostos. Verifique se são abordados princípios e tributosestudados. Compartilhe sua pesquisa com seus colegas de curso.

Legalidade e anterioridade são princípios informados no DireitoTributário. Discorra sobre os mesmos, analisando sua importânciana garantia aos direito do contribuinte.

Estabeleça um paralelo comparativo, indicando as principais seme-lhanças e distinções, entre Taxa e Tarifa.

Direito Tributário II

UNIDADE

8Direito Tributário II

190


Objetivo

Nesta Unidade você irá estudar o crédito tributário e suas garantias. E

ainda, a constituição do crédito tributário, em específico o instituto do

lançamento; e, as causas suspensivas, extintivas e de exclusão do crédito

tributário. Por fim, vai conhecer várias espécies de tributos, previstos na

legislação brasileira.

Módulo 7

191

ATENÇÃO: Lembre-

se sempre de ter em

mãos, para sua consul-

ta a Constituição

Federal e o Código

Tributário Nacional

(CTN). A Constituição

Federal pode ser

acessada em: <http://




e o CTN, em: <http://


ccivil_03/LEIS/

L5172.htm> Acessos

em: 20 out. 2008.

Direito Tributário II

Prezado aluno, nesta Unidade, conforme visto nos objeti-vos, continuaremos o estudo do Direito Tributário. É im-portante, para a sequência dos estudos, que as questõesabordadas anteriormente estejam bem consolidadas. Afi-nal, é imprescindível o domínio dos conceitos já lançados,para que você compreenda os próximos tópicos. Vamosestudar, a partir de agora, o crédito tributário e os diver-sos impostos existentes no Brasil. E lembre-se, qualquerdúvida, consulte os tutores. Bons estudos!

O crédito tributário e suas garantias

No capítulo anterior, foi estudada a noção de obrigação tributá-

ria. Como já referido, a obrigação deve ser compreendida como um

elo, que une um credor a um devedor. No caso do Direito Tributário, é

o vínculo que une o credor (sujeito ativo) a um devedor (sujeito passi-

vo), autorizando o primeiro a exigir do segundo o pagamento de um

tributo. Ou seja, surge para o sujeito ativo um crédito tributário, algo

que tem o direito de receber do contribuinte. Este é, a partir de agora,

o foco deste estudo.

Para que o Estado possa arrecadar os tributos satisfatoriamente,

a lei confere ao crédito tributário garantias especiais. Como bem ex-

põe Ricardo Lobo Torres, “O direito ao crédito tributário necessita de

certas garantias para que possa valer contra os créditos pertencentes a

outras pessoas ou sobre o patrimônio das empresas e dos cidadãos”

(TORRES, 2008, p. 317). Assim, o crédito tributário tem privilégios e

preferências.

192


Privilégio, segundo Lobo Torres “é uma exceção à regra geral”

(TORRES, 2008, p. 317). E, como um privilégio do crédito tributário,

estabelece o Código de Processo Civil, em seu artigo 649, que por ele

responde todos os bens e rendas do sujeito passivo da obrigação tribu-

tária, excetuando-se apenas os bens ou rendas que a lei considere ab-

solutamente impenhoráveis, tais como os salários dos trabalhadores e

pensões alimentícias. Outro privilégio é a previsão legal de que é pre-

sumida fraudulenta, sem se admitir a possibilidade de prova em con-

trário, a alienação de bens ou rendas por sujeito passivo em débito

com a Fazenda Pública por crédito inscrito regularmente na dívida

ativa (artigo 185 do Código Tributário Nacional). Estes são apenas

alguns exemplos.

Além disso, o crédito tributário é detentor de preferências. Ou

seja, ele tem prioridade no pagamento em relação a outros créditos.

Apenas não tem preferência sobre os créditos decorrentes da legisla-

ção trabalhista ou de acidente de trabalho, conforme prevê o artigo

186 do CTN.

Da mesma forma, como garantia do crédito tributário, para que

se possa requerer a falência ou a recuperação judicial, e para a cele-

bração de contratos com a Administração Pública, com o Estado, é

necessária a prova de que o contribuinte interessado não se encontra

em débito com a Fazenda Pública (artigos 191 a 193, do CTN).

A constituição do crédito tributário –o lançamento

Como já afirmado, um dos elementos da obrigação tributária é a

hipótese de incidência, algo que a lei traz em abstrato como o que

será tributado. Por exemplo, auferir renda é a hipótese de incidência

do Imposto de Renda (IR). Quando a previsão se concretiza em um

fato real, temos o fato gerador. Assim, quando uma certa pessoa aufere

renda, tem-se neste caso concreto um fato gerador do Imposto de Ren-

Módulo 7

193

da, nascendo daí a chamada obrigação tributária, a obrigação de pagar

o tributo.

Contudo, para que o tributo possa ser cobrado não basta a ocor-

rência do fato gerador, e o nascimento da obrigação tributária. É ne-

cessária, ainda, uma providência designada como lançamento. Cha-

ma-se de lançamento o ato da autoridade administrativa que vai con-

firmar a adequação do fato concreto, gerador de um tributo, à previsão

da lei. Como define o artigo 142 do Código Tributário Nacional, lan-

çamento:

é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocor-

rência do fato gerador da obrigação correspondente, determi-

nar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devi-do, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a apli-

cação da penalidade cabível.

Na verdade, o lançamento não é um procedimento administrati-

vo, como dispõe o CTN, mas um ato administrativo que tem como

pressuposto a realização do procedimento descrito no art.142.

Assim, como ensina Ricardo Lobo Torres:

O lançamento resulta de um procedimento complexo, duran-

te o qual são praticados inúmeros atos e averiguações. A au-

toridade administrativa investiga a ocorrência do fato, pro-cede às avaliações necessárias, realiza o exame de livros e

documentos fiscais para que possa liquidar o tributo devido

(TORRES, 2008, p. 275).

É através do lançamento que o crédito tributário se torna líquido

e certo, ou seja, o contribuinte tem a exata dimensão do que deve pa-

gar ao Estado. Desta forma, pode-se dizer que o lançamento confere

ao crédito tributário a certeza e a liquidez necessárias, para que possa

ser exigível do particular. Como didaticamente explica Luciano Amaro:

Nestes casos, não obstante se tenha tido o nascimento da

obrigação tributária, com a realização do fato gerador [p. ex.,alguém detém a propriedade de certo imóvel urbano

construído, o indivíduo só será compelível ao pagamento do

tributo pertinente (IPTU) se (e a partir de quando) o sujeitoativo (Município) efetivar o ato formal previsto em lei, para

194


a determinação do valor do tributo, dele cientificando o su-

jeito passivo]. Antes da consecução desse ato, embora nasci-

da a obrigação tributária, ela está desprovida de exigibilidade.A esse ato do sujeito ativo (credor) dá-se o nome de lança-

mento (AMARO, 1999, p. 315-316).

O lançamento, portanto, é um ato administrativo vinculado à

lei. Significa que ele deve se ater à lei em vigor na época que ocorreu

o fato gerador da obrigação tributária. Segundo o entendimento que

prevalece, o lançamento não cria a obrigação de pagar o tributo. Ape-

nas declara a obrigação, surgida com a ocorrência do fato gerador.

Tem, assim, natureza declaratória: declara o dever de pagar o tribu-

to. Para que o lançamento tenha valor em relação ao contribuinte, este

deve ser notificado, comunicado do lançamento tributário. Por ser

praticado por um agente da Fazenda Pública, um funcionário público

estatal, goza de presunção de legitimidade e veracidade. Ou seja, in-

cumbe ao contribuinte apontar algum equívoco no lançamento. Se

constatada alguma irregularidade, deve ser proposta a ação anulatória

de débito fiscal.

Há, no Direito Tributário brasileiro, três modalidades de lança-

mento, a saber:

a) Lançamento direto ou de ofício: este lançamento só éefetivado através do próprio Fisco, do órgão que irá arreca-dar o tributo. É o exemplo do IPTU, em que o Município fazo lançamento e informa o montante a ser pago ao contribuin-te. As hipóteses em que ocorre este lançamento estão previs-tas no artigo 149, I e II, do Código Tributário Nacional.

b) Lançamento misto, ou por declaração: como o próprionome sugere, para a confecção desta modalidade de lança-mento, participam tanto o Fisco quanto o contribuinte. É ocaso do Imposto sobre a Importação realizada por particular,em que o contribuinte apresenta os valores relativos à impor-tação, presta outras informações necessárias à apuração dodébito tributário à Fazenda, e esta os confere, realizando en-tão o ato administrativo de Lançamento. Como ensinaLuciano Amaro:

Módulo 7

195

Esta declaração destina-se a registrar os dados fáticos que, de

acordo com a lei do tributo, sejam relevantes para a consecu-

ção, pela autoridade administrativa, do ato de lançamento.Se o declarante indicar fatos verdadeiros, e não omitir fatos

que deva declarar, a autoridade administrativa terá todos os

elementos necessários à efetivação do lançamento.

Embora, para a prestação de informações sobre fatos, o decla-

rante tenha de, previamente, valorizar os fatos (para saber sesão ou não sujeitos à declaração), essa tarefa do declarante

não é ato de lançamento. Por isso, mesmo que o declarante já

faça, no documento a ser apresentado, as operações necessá-rias a quantificar o montante do tributo, só haverá lançamen-

to quando a autoridade, à vista das informações contidas na

declaração, efetivar, documentadamente, o ato de lançamen-to, do qual deve dar ciência ao sujeito passivo, a fim de tor-

nar exigível o tributo (AMARO, 1999, p. 340).

c) Lançamento por homologação: neste caso, o contribu-inte apresenta o crédito, pagando desde já o tributo, e a Fa-zenda apenas confere as regras formais de cálculo, homolo-gando-o. É o que ocorre com o ICMS e o Imposto de Renda.Caso apure alguma irregularidade, pode impor uma multa aocontribuinte. Caso se mantenha em silêncio, é porque homo-logou o cálculo do contribuinte. Como expressa LucianoAmaro:

Esse lançamento [...] se conteria no ato da autoridade que, ao

tomar conhecimento de que o devedor procedeu ao recolhi-

mento do tributo (e após o cuidadoso exame da situação fáticae da lei aplicável), registraria, expressamente, sua concor-

dância. Nessa concordância (dita “homologação”, que se re-

quer expressa) repousaria o singelo procedimento lançatório.

O Código Tributário Nacional não se olvidou da circunstân-

cia de que o sujeito ativo poderia deixar correr o tempo semproceder à homologação expressa (que, aliás, é o que sói acon-

tecer) e deu solução legal ao caso, ditando que, omisso o

sujeito ativo durante certo prazo, o seu silêncio equivaleria àconcordância (AMARO, 1999, p. 344-345).

Desta forma, uma vez ocorrido o fato gerador, sua confirmação

pelo lançamento e a notificação do contribuinte, está o tributo em con-

dições de ser pago pelo contribuinte e cobrado pela Fazenda Pública.

196


Caso não seja pago, a Fazenda pode expedir o chamado auto de infra-

ção, e tomar as providências cabíveis para o recebimento do valor res-

pectivo. Nas palavras de Luciano Amaro:

Quando o lançamento é feito, e notificado ao sujeito passi-

vo, este deve pagar o tributo no prazo legalmente assinalado,

sob pena de o sujeito ativo prosseguir com as medidas legaistendentes à satisfação de seu direito, inclusive através da

coerção judicial (AMARO, 1999, p. 324).

ATENÇÃO: o lançamento do imposto de renda é por homo-logação, não por declaração.

Causas suspensivas do crédito tributário –art. 151, do CTN

Serão analisadas a partir de agora as causas que suspendem o

pagamento do crédito tributário. São hipóteses em que a lei possibilita

o adiamento da exigibilidade do tributo do particular. São exemplos:

a) Moratória: encontra-se prevista no artigo 151, I, do CTN.É a prorrogação do prazo inicial para pagamento do tributo.Ou, como sintetiza Paulo de Barros Carvalho: “A concessãode moratória é um fator ampliativo do prazo para que certa edeterminada dívida venha a ser paga, por sujeito passivo in-dividualizado, de uma vez só ou em parcelas” (CARVALHO,2002, p. 436). Apenas pode ser feita através de uma lei, epode ser concedida somente pela entidade tributante. Algunsautores afirmam que a moratória é diferente de parcelamento,que consiste em uma novação*, dando origem a uma novaobrigação tributária, com nova data, novo valor, extinguindoa obrigação anterior. O art.155-A, § 2º, do CTN, porém,manda aplicar ao parcelamento as regras relativas à morató-

GLOSSÁRIO*Novação – substi-tuição de um con-trato por um novo,m e d i a n t eacordoentre todasaspartes envolvidas,com a remissa dasobrigações do anti-go contrato. Fonte:Lacombe (2004)

Módulo 7

197

ria, o que tem levado muitos a entenderem que o parcelamentoé uma espécie de moratória, e não uma novação.

b) Depósito integral do montante tributado: para que ocrédito tributário fique suspenso, neste caso, deve ser depo-sitado o valor integral cobrado pela Fazenda Pública. Comolembra Ricardo Lobo Torres, o depósito “Há que ser inte-gral, incluindo os acréscimos moratórios e a correção mone-tária” (TORRES, 2008, p. 286). O contribuinte pode fazer odepósito e, posteriormente, ingressar em Juízo para questio-nar o débito tributário. Sobre o valor depositado incidem ju-ros e correção monetária.

c) Interposição de recurso administrativo: neste caso, ocrédito tributário tem sua exigibilidade suspensa, mas apenasse o recurso interposto tiver o que em Direito se chama deefeito suspensivo, ou seja, como o próprio nome indica, orecurso, por previsão em lei, tiver o poder de suspender aexigência do tributo. Assim, a Fazenda Pública não poderáajuizar ação de execução fiscal para exigir o tributo enquan-to não for decidido o recurso.

d) Concessão de liminar ou tutela antecipada contra aFazenda Pública: a liminar e a tutela antecipada são provi-dências que têm por objetivo antecipar os efeitos de uma de-cisão judicial. Assim, o contribuinte pode ingressar com umaação judicial, questionando seu débito perante a FazendaPública, e pedir em liminar ou como tutela antecipada que fiquesuspensa a exigibilidade do crédito tributário. Se o juiz entenderque deve acolher o pedido, pode suspender desde logo a exi-gência do tributo, até o julgamento final do processo.

e) Parcelamento: outra forma de suspensão da exigibilidadedo crédito tributário é o seu parcelamento. Nas palavras deRicardo Lobo Torres:

O parcelamento será concedido na forma e nas condições

estabelecidas em lei específica [...]. Compete à autoridadeadministrativa concedê-lo individualmente, fixando o nú-

mero de prestações e exigindo, se for o caso, as garantias

necessárias, em geral a fiança (TORRES, 2008, p. 288).

198


Causas extintivas do crédito tributário –Art. 156 do CTN

Agora, serão apontadas as causas que, segundo o CTN, extin-

guem o crédito tributário. São causas que extinguem a própria obriga-

ção tributária, atingindo um de seus elementos, que são: sujeito ativo,

sujeito passivo e o crédito tributário. Desta forma, elimina-se um des-

ses elementos, e por consequência, desaparece a obrigação de pagar o

tributo, a sujeição do contribuinte. Estas causas são previstas em um

rol taxativo, no art. 156, do Código Tributário Nacional. São elas:

a) pagamento: esta, logicamente, é a principal causa que extin-

gue a obrigação tributária. Como conceitua Hugo de Brito Machado:

“[...] o pagamento é a entrega ao sujeito ativo, pelo sujeito passivo ou

por qualquer outra pessoa em seu nome, da quantia correspondente ao

objeto do crédito tributário” (MACHADO, 2008, p. 197). Ou, em sen-

tido semelhante, afirma Paulo de Barros Carvalho que: “Pagamento é

a prestação que o devedor ou alguém por ele, faz ao sujeito pretensor,

da importância pecuniária correspondente ao débito tributário” (CAR-

VALHO, 2002, p. 448). A lei pode estabelecer um prazo genérico

para o pagamento, por exemplo, 30 dias após a notificação do lança-

mento. O pagamento deve ser em moeda corrente ou equivalente, por

exemplo, um cheque.

Pode ocorrer de, por um equívoco, o contribuinte vir a pagar

mais do que efetivamente é devido. Aquilo que excede ao débito, que

foi pago a maior pelo contribuinte, é chamado de indébito tributário.

Para obter a restituição deste pagamento a maior, o contribuinte deve

ingressar com uma ação de repetição de indébito. O prazo para ingres-

sar em juízo com esta ação é de cinco anos, contados da data do reco-

lhimento, como prevê o artigo 168, do CTN, ou de dois anos, a contar

da decisão administrativa que denegou o pedido de repetição do

indébito, conforme dispõe o artigo 169, do CTN.

b) remissão: trata-se de um perdão do débito tributário. A re-

missão somente pode ser concedida por lei – a chamada lei remissiva

Módulo 7

199

– emitida pela mesma pessoa política que está tributando. Assim, por

exemplo, a União pode efetuar a remissão apenas de seus próprios

tributos. Na síntese de Hugo de Brito Machado: “Remissão é perdão.

É dispensa. Só pode ser concedida pela autoridade administrativa para

tanto expressamente autorizada por lei. Pode, também, embora não o

diga o CTN, ser concedida diretamente pela lei” (MACHADO, 2008).

Trata-se de uma opção política da entidade tributante.

c) compensação: ocorre quando o contribuinte e o fisco têm

entre si débitos e créditos, ou seja, cada um é devedor e credor do

outro, ainda que de valores distintos. Então, os valores são compensa-

dos, abatendo-se mutuamente, na proporção do que cada um deve ao

outro. Como afirma Hugo de Brito Machado: “A compensação é como

que um encontro de contas. Se o obrigado ao pagamento do tributo é

credor da Fazenda Pública, poderá ocorrer uma compensação pela qual

seja extinta sua obrigação, isto é, o crédito tributário” (MACHADO,

2008, p. 208). São requisitos para a compensação: I) que os envolvi-

dos, credores e devedores entre si, sejam as mesmas partes; II) que

ambos os créditos sejam liquidados, de valor certo e determinado; e

III) autorização legislativa para se compensar.

d) transação: trata-se de um acordo, celebrado através de lei,

entre o fisco e o contribuinte. Diversamente do parcelamento do débi-

to tributário, que não exige lei, a transação, para que ocorra, deve es-

tar prevista legalmente. Neste caso, a obrigação de pagar o tributo

anteriormente existente desaparece, cedendo lugar a uma nova obri-

gação, com novos valores e datas. A transação não se confunde com a

compensação: esta é acordo administrativo, aquela pressupõe um litígio,

na esfera administrativa ou judicial, e na qual se busca uma solução.

e) prescrição: em Direito, chama-se de prescrição a perda de

uma pretensão, não se podendo promover uma ação em virtude de não

se ter exercido a ação durante certo tempo. A lei estabelece um prazo

para que se ingresse na Justiça com uma dada ação. E, quando se

perde este prazo, ficando inerte o titular da ação, não mais é possível

ingressar em juízo para se ver satisfeito o seu direito. Este prazo, que

de regra é de cinco anos, começa sua contagem a partir do lançamento

200


tributário, já anteriormente analisado. Na lição de Paulo de Barros

Carvalho:

Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notifi-

cado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de

cinco anos para que ingresse em, juízo com a ação de cobran-ça (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem

que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo

instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico daprescrição (CARVALHO, 2002, p. 463-464).

Conforme pode ser deduzido do artigo 174 do Código Tributá-

rio Nacional, o contribuinte que paga tributo prescrito não tem

direito à restituição. E isto porque, na verdade, o tributo é devido. A

prescrição apenas elimina a possibilidade de que o credor possa se

valer de uma ação para cobrá-lo. Assim, caso o devedor venha a pagar o

tributo após a prescrição, não poderá pretender a devolução da quantia.

f) decadência: é a perda do direito, em virtude do seu não exer-

cício por certo lapso de tempo. Embora o conceito se assemelhe ao de

prescrição, não se confunde com ela. Para se entender a distinção,

deve-se considerar o lançamento tributário como um marco, um divisor

entre uma e outra. Antes de ocorrer o lançamento do tributo, tem-

se a sua decadência. Somente após o lançamento é que se fala em

prescrição do crédito tributário. Assim, quando se analisa a deca-

dência, o que se tem em vista é o prazo que a Fazenda Pública tem

para efetuar o lançamento do tributo. Como aduz Paulo de Barros

Carvalho: “A Fazenda dispõe de cinco anos para efetuar o ato jurídico

administrativo de lançamento. Não o praticando, nesse período, decai

o direito de celebrá-lo” (CARVALHO, 2002, p. 460).

O início deste prazo varia de acordo com o tipo de lançamento

tributário: a) no caso de lançamento direto ou misto, nos termos do

artigo 173, do CTN, ocorre a decadência em cinco anos, contados do

primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lança-

mento poderia ter sido efetuado; b) no caso de lançamento por homo-

logação, o artigo art. 150, § 4º, do CTN estabelece que a fazenda

pública pode homologar o lançamento em até 5 anos da ocorrência do

fato gerador, e, se permanecer em silêncio, ocorre o que se chama de

Módulo 7

201

homologação tácita e, com isso, a extinção da obrigação. Por fim, cabe

apontar que o contribuinte que paga o tributo lançado depois do prazo

decadencial de cinco anos tem direito à restituição, diversamente do

que ocorre quando paga o tributo prescrito.

g) Conversão de depósito em renda: caso o contribuinte tenha

efetivado o depósito integral do valor, como já dito, fica suspensa a

exigibilidade do crédito tributário. E, como explica Ricardo Cunha

Chimenti: “Caso o contribuinte perca a ação na qual se deu o depósito

[...], o valor é convertido em favor da Fazenda Pública, independente-

mente da execução fiscal” (CHIMENTI, 2008, p. 98). Desta forma,

fica, então, extinta a obrigação tributária.

h) Pagamento antecipado e a homologação do lançamento:

Trata-se de hipótese já analisada da figura do lançamento por homolo-

gação. Caso haja homologação pelo Estado do pagamento feito pelo

contribuinte, por evidência, está extinta a obrigação tributária.

i) Decisão final em Ação de Consignação em pagamento: a

ação consiste em efetuar o depósito do valor correspondente ao tribu-

to, feito pelo contribuinte. Ocorre, comumente, em situações em que o

Estado se recusa a receber o tributo. Então, o contribuinte o deposita

em juízo. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho:

[...] a ação de consignação em pagamento é o remédio proces-

sual apropriado àquele que pretende pagar a sua dívida e nãoconsegue fazê-lo, em função de recusa ou de exigências des-

cabidas do credor. [...] Se julgada procedente, o pagamento se

reputa efetivado, convertendo-se em renda do credor tributá-rio a importância consignada (CARVALHO, 2002, p. 470-471).

j) Decisão administrativa irreformável e que não mais possa

ser objeto de ação anulatória: trata-se de decisão proferida, de re-

gra, em recurso interposto pelo contribuinte, e que lhe é favorável,

reconhecendo seu não dever de pagar o tributo.

k) Decisão judicial passada em julgado: é o caso de ser reco-

nhecida, em uma ação judicial, a inexistência da obrigação de pagar o

tributo. Passada em julgado significa decisão contra a qual não cabem

mais quaisquer recursos.

202


l) Dação em pagamento em bens imóveis: outra forma de ex-

tinguir a obrigação tributária é quando o contribuinte direciona imó-

veis de sua propriedade para o pagamento do débito tributário, nos

termos autorizados por lei. Trata-se de modalidade ainda não regula-

mentada, e, portanto, não utilizada pelos contribuintes.

Exclusão do crédito tributário

Por fim, serão objeto de análise as causas de exclusão do crédito

tributário. Para tanto, dois conceitos fundamentais são os de incidên-

cia e de não-incidência tributária. Diz-se, de maneira simples, que ocorre

a incidência de um tributo quando ocorre a hipótese de incidência, a

conduta prevista na lei que, ocorrendo, constitui o fato gerador de um

tributo. Ao contrário, a não-incidência ocorre quando não ocorre fato

algum, ou ocorre um fato irrelevante para o Direito Tributário. Neste

sentido, têm-se as chamadas imunidades e as isenções tributárias.

a) Imunidade: é a hipótese de não-incidência tributária prevista

na Constituição, diversamente das isenções, que estão previstas em

lei. As imunidades, no Direito brasileiro, apenas atingem os impostos,

não havendo, de regra, imunidades quanto a taxas e contribuições de

melhoria. Como exceção, a Constituição Federal, em seu art. 5º, pre-

vê alguns casos de não pagamento de certas taxas (ver, por ex., os

incisos XXXIV, LXXIII, LXXVI, do artigo 5º, CF).

b) Isenção: refere-se a uma hipótese de não-incidência tributá-

ria, prevista em lei, e não na Constituição. Da mesma forma que a lei

cria uma isenção, pode revogá-la, desde que respeitado o princípio da

anterioridade. Diversamente das imunidades, podem incidir tanto so-

bre impostos, quanto sobre taxas e contribuições de melhoria. Por essa

razão, a isenção é considerada uma modalidade de exclusão do crédi-

to tributário, ao lado da anistia, que vem a ser o perdão da penalidade

aplicada por infração à legislação tributária (art.175, CTN).

Módulo 7

203

Impostos em espécie

O objeto de estudo, neste item, serão os impostos previstos e já

instituídos no Direito brasileiro. Para tanto, serão focados a compe-

tência para a instituição dos mesmos e seus fatos geradores, além de

outros aspectos relevantes que envolvem cada um dos impostos.

a) Imposto sobre importação – II

A competência para a instituição desse tributo é da União, con-

forme prescreve o artigo 153, I, da Constituição Federal. O fato que

gera a obrigação de pagamento deste imposto é a entrada no país de

mercadoria a ele destinada. Como explica Ricardo Lobo Torres, “O

tributo incide sobre a importação, que é a entrada da mercadoria no

território nacional. Essa entrada se materializa com o registro, no ór-

gão arrecadador, da declaração em lei para se processar o despacho

aduaneiro de mercadorias” (TORRES, 2008, p. 374). Alguns tribu-

tos, além da chamada função fiscal, ou seja, de arrecadação de recei-

tas para o Estado, exercem outras funções, chamadas de extrafiscais.

O imposto sobre importação exerce importante função extrafiscal, como

instrumento regulador do comércio exterior. Ele não se sujeita ao prin-

cípio da anterioridade, nos termos do artigo 150, § 1º, da Constituição

Federal. Desta forma, não é preciso de lei para mudar suas alíquotas,

que podem ser determinadas pelo Presidente da República, através de

decreto.

Sua alíquota pode ser específica, tendo em vista o modo de me-

dir o produto (por exemplo, o peso, a metragem do produto), ou ad

valorem, ou seja, fixada em vista do valor do bem, como prevê o arti-

go 20, do CTN. E, como já mencionado, as alíquotas podem ser alte-

radas pelo Poder Executivo, independente de lei (artigo 153, § 1º, da

Constituição Federal e, ainda, artigo 21, do CTN).

b) Imposto sobre exportação – IE

Novamente, se está diante de tributo da competência da União,

nos moldes do artigo 153, II, da Constituição Federal. Nesta hipótese,

o fato gerador do tributo é a saída de produtos nacionais ou nacionali-

zados, para o exterior. Entende-se por produtos nacionalizados aque-

204


les importados, que aqui foram beneficiados ou transformados. Este

tributo também exerce função extrafiscal, como instrumento regula-

dor do comércio exterior, pois “a sua função é harmonizar os conflitos

no comércio internacional e influir na formação do preço das merca-

dorias” (TORRES, 2008, p. 375).

Este imposto não se submete ao princípio da anterioridade, con-

forme dispõe o artigo 150, § 1º, da Constituição brasileira. Sua alíquota

pode ser reduzida ao índice zero, ou aumentada (artigo 153, § 1º, da

Constituição). O Poder Executivo pode, tal como ocorre no Imposto

sobre importação, alterar sua alíquota, não se submetendo ao princí-

pio da legalidade neste ponto.

c) Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza

– IR

A competência para sua instituição é da União, nos termos do

artigo 153, III, da Constituição. O fato gerador é a aquisição da dispo-

nibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer

natureza, conforme prevê o artigo 43, do Código Tributário Nacional.

A disponibilidade econômica é a de fato, ou seja, o recebimento efeti-

vo de disponibilidade financeira (artigo 116, I, do CTN), e a disponi-

bilidade jurídica é a obtida pelo preenchimento de formalidade legal

(por exemplo, o recebimento de doação de um imóvel), como prevê o

artigo 116, II, do CTN. Não há renda nem provento sem acréscimo

patrimonial. Por isso, pode-se dizer que, em última instância, o fato

gerador do imposto é o acréscimo patrimonial. Renda é o produto do

capital, ou do trabalho, ou da combinação de ambos (artigo 43, I, do

CTN). Proventos, por sua vez, são todos os outros acréscimos

patrimoniais, como, por exemplo, aposentadorias e pensões, loterias

etc. O sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa física ou jurí-

dica que registra acréscimos em seu patrimônio (contribuinte). Pode

ser, também, quem tem a obrigação de reter o imposto na fonte (res-

ponsável). É o que ocorre com empresas que retêm o imposto de ren-

da na fonte de seus empregados, e o repassam à União, como respon-

sáveis tributários.

Módulo 7

205

d) Imposto sobre produtos industrializados – IPI

A competência para a instituição deste imposto é da União (arti-

go 153, IV, da Constituição Federal). Seu fato gerador pode ser:

a) o desembaraço aduaneiro do produto, quando de proce-dência estrangeira (artigo 46, I, do CTN). O IPI, no caso,incide não só sobre o preço da mercadoria, mas também so-bre o que foi pago a título de imposto de importação, taxas eencargos cambiais (artigo 47, do CTN).

b) a saída do produto do estabelecimento de importador, in-dustrial, comerciante ou arrematante. No caso de comercian-te, o IPI só é devido nos produtos sujeitos ao imposto, e seele vender o produto para um industrial (artigo 51, III, doCTN).

c) arrematação, em leilão, de produto apreendido ou abando-nado (artigo. 46, III, do CTN).

Consideram-se produtos industrializados os modificados ou aper-

feiçoados para o consumo (artigo 46, parágrafo único, do CTN). As-

sim, a industrialização consiste em beneficiamento, transformação,

montagem, acondicionamento ou renovação do produto. O IPI deve

respeitar ao princípio da seletividade, que significa que sua alíquota

varia de acordo com a essencialidade do produto. Assim, em um pro-

duto de maior essencialidade, a alíquota será menor. Ou, nas palavras

de Ricardo Lobo Torres, seletividade significa “[...] que o tributo deve

incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos pro-

dutos: quanto menor a utilidade do produto tanto maior deverá ser a

alíquota, e vice-versa” (TORRES, 2008, p. 377).

Deve, ainda, ser um imposto não-cumulativo, ou seja, o IPI pago

numa operação deduz-se do IPI a ser pago na operação seguinte, na

passagem da mercadoria de uma empresa para outra, ou de um estabe-

lecimento para outro, da mesma empresa (artigo 51, parágrafo único,

do CTN). O IPI não se submete ao princípio da anterioridade geral,

mas deve obedecer à anterioridade nonagésima (artigo 150, § 1º, da

Constituição Federal).

206


e) Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou

relativas a títulos ou valores mobiliários – IOF

A competência para sua instituição é da União (artigo 153, V, da

Constituição Federal). Além das operações mencionadas na própria

denominação do tributo, incide sobre o ouro, quando definido por lei

como ativo financeiro (artigo 153, § 5º, da Constituição). É um tributo

que pode ser usado como instrumento de política financeira, exercen-

do, assim, função extrafiscal, além de arrecadar recursos. O IOF não

se sujeita nem ao princípio da anterioridade geral nem à nonagesimal

(artigo 150, §1º, da Constituição Federal).

f) Imposto sobre a propriedade territorial rural – ITR

Trata-se de um tributo de competência da União (artigo 153, VI,

da Constituição). Contudo, conforme determina o artigo 158, II, da

Constituição, 50% do valor arrecadado é repassado ao Município, re-

lativamente aos imóveis nele situados (artigo 158, II, da Constitui-

ção). O imposto incide sobre a propriedade, o domínio útil (é um as-

pecto da propriedade, que pode ser destacado e entregue a outrem),

ou a posse de terra, fora da zona urbana. É irrelevante a destinação

efetiva do imóvel, se agrícola ou residencial. O que se tem em conta é

a sua localização fora da zona urbana. Este tributo tem caráter seleti-

vo, ou seja, suas alíquotas devem ser fixadas de forma a desestimular

a manutenção de propriedades improdutivas, não incidindo sobre pe-

quenas glebas rurais, definidas em lei, quando o proprietário as explore,

desde que não possua outro imóvel (artigo 153, § 4º, da Constituição).

g) Imposto sobre grandes fortunas

Trata-se de mais um imposto previsto na Constituição Federal,

que seria de competência da União, mas que ainda não foi regulamen-

tado por lei no Brasil. Logo, na prática ainda não foi implementado

este tributo. Nos dizeres de Ricardo Lobo Torres: “O Constituinte bra-

sileiro se deixou influenciar por sistemas fiscais estrangeiros, como os

da Espanha e França, que conhecem os impostos sobre o luxo e sobre

os grandes patrimônios. Apesar de alguns projetos apresentados no

Congresso Nacional, até hoje não foi regulamentado” (TORRES, 2008,

p. 380).

Módulo 7

207

h) Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quais-

quer bens ou direitos – ITCMD

A competência para a instituição desse tributo é dos Estados e

do Distrito Federal (artigo 155, I, da Constituição Federal). O objeto

da tributação é a transmissão de bens, através de doações e heranças.

Em se tratando da transmissão de bens imóveis, o imposto é recolhido

pelo Estado onde estes se situam. No caso de bens móveis, o recolhi-

mento é feito pelo Estado onde se processar o inventário ou tiver do-

micílio o doador (artigo 155, § 1º, da Constituição).

i) Imposto sobre operações relativas à circulação de merca-

dorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual

e intermunicipal e de comunicação – ICMS

O ICMS é um imposto de competência dos Estados e do Distrito

Federal (artigo 155, II, da Constituição Federal). É uma das principais

fontes de recursos para os cofres dos Estados na atualidade. Incide

sobre a circulação de mercadorias e sobre dois tipos de serviços: o

transporte intermunicipal e interestadual, e comunicação. Outros ser-

viços poderão ser tributados através do ISS (Imposto sobre serviços,

dos Municípios) e, se não estiverem na lista específica de serviços

tributados pelo ISS, serão isentos. O ICMS pode ser seletivo, com

alíquotas distintas em vista da essencialidade da mercadoria e serviços

(artigo 155, § 2º, III). Assim, sobre produtos tidos por essenciais, a

alíquota será menor. Esse tributo também é não cumulativo, como ocorre

no caso do IPI (Imposto sobre produtos industrializados). Desta for-

ma, é compensado o que for devido em cada operação com o montan-

te cobrado nas operações anteriores (artigo 155, § 2º, I, da Constitui-

ção Federal). Ou, como explica Ricardo Chimenti:

É não cumulativo porque, em cada operação, o contribuinte

pode deduzir o montante cobrado (se houver isenção na ope-ração anterior, não há o que compensar) nas operações anteri-

ores a título de ICMS, desde que a documentação seja idônea

(art. 23 da Lei 87/96) e o exercício se dê até cinco anos da datada emissão do documento (CHIMENTI, 2008, p. 156-157).

Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da saída do

estabelecimento do contribuinte, ainda que para estabelecimento do

208


mesmo titular (Lei Complementar n.º 87/96, artigo 12). Considera-se

autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (Lei Complementar

n.º 87/96, artigo 11, § 3º, II). Neste tributo, ocorre um fenômeno cha-

mado de substituição tributária. Significa que o Fisco, para facilitar a

arrecadação do tributo, atribui desde logo o encargo do tributo a um

substituto, alguém vinculado, de alguma forma, ao fato, que não o

verdadeiro contribuinte. Esta pessoa, que não tem a obrigação de pa-

gar o tributo, substitui o verdadeiro contribuinte, para facilitar a arre-

cadação. A substituição tributária vem sendo aplicada em vários seto-

res da economia. Pode ser progressiva ou regressiva. Na progressiva

ou “para frente”, o substituto recolhe o imposto de operações posteri-

ores, ou futuras. “É o caso, por exemplo, da indústria de refrigerantes,

(substituta tributária) que, na saída do produto de sua fábrica, recolhe

o ICMS devido por ela própria, pela distribuidora e pelo comerciante

(substituídos)” (CHIMENTI, 2008, p. 117).

Na substituição regressiva, ou “para trás”, o substituto recolhe o

que normalmente seria devido pelo operador anterior. Como ensina

Ricardo Chimenti, neste caso:

[...] o responsável pela operação final deve recolher o total

devido por todas as operações, a exemplo do que se verificaentre o criador de gado e o matadouro, o produtor de leite e o

laticínio e o produtor de cana e o estabelecimento industrial

que produz os produtos dela derivados (CHIMENTI, 2008, p.117).

j) Imposto sobre a propriedade de veículos automotores –

IPVA

É um imposto de competência dos Estados e do Distrito Fede-

ral, conforme previsto no artigo 155, III, da Constituição Federal.

Incide sobre a propriedade de veículo automotor, abrangendo veícu-

los terrestres, como automóveis motos, ônibus e caminhões, e ainda

abrange aeronaves e embarcações. O imposto é recolhido no local onde

o veículo é emplacado, independentemente de onde resida seu propri-

etário. Sua base de cálculo é o valor do veículo, aferido a cada ano.

Na lição de Sacha Calmon Navarro Coelho: “Seu fato gerador é ter o

pagante a condição de proprietário de veículo automotor. É o direito

Módulo 7

209

de propriedade o objeto da tributação, e não a coisa, pois o sujeito

passivo é sempre uma pessoa física ou jurídica, e a base de cálculo, o

valor da sua propriedade, isto é, do veículo” (COELHO, 1999, p. 475).

Contudo, nada impede a seletividade de alíquotas, por exemplo, em

vista do tipo de combustível utilizado. Da receita proveniente deste

tributo, 50% da arrecadação pertencem aos Municípios (artigo 158,

III, da Constituição Federal).

l) Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana

– IPTU

A competência para instituição deste tributo é dos Municípios,

nos moldes do artigo 156, I, da Constituição Federal. Incide sobre a

propriedade de imóvel urbano, bem como sobre a posse ou o domínio

útil de imóvel urbano. Como explica Ricardo Chimenti:

Posse é a situação de todo aquele que tem, de fato, o exercício,

pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Domínio útil significa usufruir da coisa alheia como se fosse

própria, pagando-se ao proprietário um valor determinado.

Propriedade é o direito de utilizar, usufruir e dispor de algum

bem. Também implica o direito de reaver este bem caso al-

guém o tome ou possua indevidamente [...] (CHIMENTI, 2008,p. 141).

Tem a denominação de imposto predial por incidir sobre imóvel

construído, e territorial, porque igualmente abrange o imóvel sem cons-

trução. A base de cálculo é o valor venal do imóvel, o seu valor de

venda no mercado, calculado a cada ano, conforme prescreve o art.

33, do CTN. Assim, o critério de determinação de seu valor deve ser

objetivo, considerando-se os terrenos e as edificações, e não a condi-

ção econômica de seus proprietários.

m) Imposto sobre a transmissão intervivos de bens imóveis,

por ato oneroso – ITBI

Trata-se de um imposto de competência do Município, previsto

no artigo 156, II, da Constituição Federal. Incide sobre a transmissão,

entre vivos (não por herança), por ato oneroso, ou seja, que envolve

dinheiro ou contraprestação semelhante, de bens imóveis (por exem-

plo, uma compra e venda) e de direitos reais sobre imóveis (por exem-

210


plo, o direito de usufruto). No entendimento de Sacha Calmon Navarro

Coelho,

A transmissão tributada pelos municípios atinge o valor venal

do bem imóvel objeto do negócio jurídico, tenha ou não ha-

vido acréscimo patrimonial para as partes. O município par-ticipa com um percentual sobre o valor do negócio, como se

fora um corretor. A sua tributação é sobre o valor da transmis-

são (COELHO, 1999, p. 514)

n) Imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS

Este tributo é de competência do Município, conforme prevê o

artigo 156, III, da Constituição Federal. Incide sobre a prestação habi-

tual e remunerada, por empresa ou profissional autônomo, de serviço

constante da lista de serviços instituída pelo Município, que, por sua

vez, deve seguir a lista básica do Decreto-Lei nº 406/68, com a reda-

ção da Lei Complementar nº 56/87, atualmente disposta em anexo à

Lei Complementar nº 116/2003. O município pode até deixar de tri-

butar determinado serviço, mas não deve incluir na sua lista serviço

que não conste da lista básica. Contudo, como adverte Ricardo Cunha

Chimenti:

O fato gerador do ISS é a prestação, por empresa ou profissi-

onal autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviçode qualquer natureza, enumerados em lei complementar de

caráter nacional, desde que tais serviços não estejam com-

preendidos na competência dos Estados. Ou seja, somentepode ser cobrado ISS daqueles serviços (físicos ou intelectu-

ais) previstos na lista que acompanha a legislação pertinente

e que não estejam compreendidos na área do ICMS(CHIMENTI, 2008, p. 147).

Módulo 7

211

Saiba mais...


Para um maior aprofundamento sobre o crédito tributário e suasgarantias, recomenda-se a leitura de: HARADA, Kiyoshi. Preferên-cias do crédito tributário. Jus Navigandi, Teresina, ano 12,n. 1.623, 11 dez. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/

doutrina/texto.asp?id=10751> Acesso em: 15 out. 2008.

Para uma análise mais detida acerca da importância do lança-

mento, recomenda-se a leitura de: MACHADO, Hugo de Brito.

Impossibilidade de tributo sem lançamento. Jus Navigandi,

Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://

jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3678> Acesso em: 17 out.

2008.

Para um estudo acerca das modalidades de lançamento, consul-

te: HARADA, Kiyoshi. Lançamento por homologação. Exigência

de notificação prévia do contribuinte para inscrição na dívida ativa.

Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 846, 27 out. 2005. Disponível

em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7500> Acesso em:

20 out. 2008.

Para um aprofundamento do estudo sobre suspensão de

exigibilidade do crédito tributário, acesse: HARADA, Kiyoshi.

Suspensão da exigibilidade do crédito tributário e os problemas do

dia a dia dos contribuintes. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.

1.020, 17 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutri-

na/texto.asp?id=8254> Acesso em: 20 out. 2008.

212


Sobre a distinção entre a prescrição e a decadência do crédito

tributário, consulte: HABLE, José. O que você deve saber sobre os

institutos da decadência e da prescrição tributária. Jus Navigandi,

Teresina, ano 12, n. 1.849, 24 jul. 2008. Disponível em: <http://

jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11523> Acesso em: 22 out.

2008.

Para saber mais sobre as imunidades tributárias, recomenda-se:

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Notas a propósito das imuni-

dades tributárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 500, 19 nov.

2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/

texto.asp?id=5955> Acesso em: 26 out. 2008.

RESUMO

Conforme você viu nesta Unidade, a obrigação é com-

preendida como um elo que une um credor a um devedor. No

caso do Direito Tributário, é o vínculo que une o credor (su-

jeito ativo) a um devedor (sujeito passivo), autorizando o pri-

meiro a exigir do segundo o pagamento de um tributo.

Como foi ainda estudado, um dos elementos da obriga-

ção tributária é o “lançamento”, que consiste no ato da autori-

dade administrativa confirmar a adequação do fato concreto,

gerador de um tributo, à previsão da lei. Assim, o lançamento,

que tem natureza meramente declaratória, não cria a obriga-

ção de pagar o tributo, apenas declara formalmente existir a

obrigação, surgida com a ocorrência do fato gerador. Para que

o lançamento tenha valor em relação ao contribuinte, este deve

ser notificado, ou seja, comunicado do lançamento tributário.

Foram, também, analisadas as causas que suspendem o

Módulo 7

213

pagamento do crédito tributário (que são hipóteses em que a

lei possibilita o adiamento da exigibilidade do tributo do par-

ticular); as causas extintivas (que extinguem a própria obriga-

ção tributária, atingindo um de seus elementos: sujeito ativo, su-

jeito passivo e o crédito tributário); e, as causas de exclusão do

crédito tributário (que se verificam quando não ocorre nenhum

fato, ou ocorre um fato irrelevante para o Direito Tributário).

Por fim, foram estudados os impostos em espécie, pre-

vistos e já instituídos no Direito brasileiro, sendo focada a

competência para a instituição dos mesmos e seus fatos gera-

dores, além de outros aspectos relevantes que envolvem cada

um dos impostos.


Diferencie as causas extintivas da causas suspensivas do créditotributário.

Selecione uma das espécies de tributos estudados, de preferênciauma modalidade já conhecida por você, e identifique o seu fatogerador.

214


REFERÊNCIAS

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Possui graduação em Direito (UFJF) e Estudos Sociais (CES/

JF). É especialista em: Direito Processual (IVJ e Prisma – JF/MG),

Direito e Processo Penal (UGF – RJ/RJ), Derecho Penal Económico

(UCLM – Toledo/Espanha), Derecho Penal – Parte General (USAL –

Salamanca/Espanha) e MBA em Gestão de Negócio (FEA/UFJF –

JF/MG). É mestre e doutor em Direito. Professor Adjunto da Facul-

dade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Coordena-

dor do Curso de Direito e do Curso de Pós-graduação lato sensu da

Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. De-

fensor Público do Estado de Minas Gerais.

apostila de direito empresarial e tributário

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