apostila de direito das sucessões

23
Diálogos jurídicos Textos :: Todos > Textos Jurídicos Apostila de Direito das Sucessões Primeiras linhas de Direito das Sucessões O artigo traça os conceitos basilares desta parte do Direito Civil e decifra a terminologia adotada por este ramo. É uma leitura para os neófitos. Gisele Leite ________________________________________ Direito das Sucessões é a parte especial do Direito Civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte. Quando se cogita de sucessão, trata-se da substituição de uma pessoa por outro, em caráter não transitório. Até porque o patrimônio não pode continuar a existir sem a figura de seu titular. Refere-se tão-somente as pessoas físicas ou naturais. A sucessão é um dos modos de aquisição de propriedade. Divide-se em quatro partes fundamentais (por critério didático) constituídas de princípios, conceitos e regras referentes à sucessão legítima, testamentária, inventário. A palavra suceder (sub + cedere) possui o significado de uns depois dos outros. Na acepção jurídica, é quando uma pessoa insere-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, estabelecendo uma transferência de direitos, de uma à outra pessoa. A justificação científica para a abertura da sucessão é o fato de não se admitir o direito subjetivo sem titular, desta forma, no mesmo instante da morte do autor da herança1, abre-se sucessão, transmitindo-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e/ou testamentários do de cujus. Tal regra é expressamente prevista nos arts. 1.572, 495 e 496 do C.C( hoje, os arts. 1.784,1.206 e 1.207 do CC/2002). É curial lembrar que o direito de propriedade é um direito subjetivo por excelência. A sucessão a título universal é quando gera a transmissão da totalidade do patrimônio ao sucessor; e a título particular quando adstrita a uma coisa ou a um direito determinado, ou a uma fração do patrimônio sem a individualização do bem ou do direito transmitido. A título universal, a sucessão induz a sub-rogação abstrata da totalidade dos direitos ou uma fração ideal deles, ao passo que a título singular ocorre apenas a sub-rogação concreta do novo sujeito em determinada relação de direito. É a distinção havida entre herdeiro e legatário, respectivamente. Capa Meu Diário Textos Áudios/ Voz E-books Fotos Perfil Prêmios Livro de Visitas Contato Links Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166 1 de 23 9/4/2011 19:19

Upload: pcesal

Post on 03-Jul-2015

1.066 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: Apostila de Direito das Sucessões

Diálogos jurídicos

Textos:: Todos > Textos Jurídicos

Apost ila de Direito das Sucessões

Primeiras linhas de Direito das Sucessões

O artigo traça os conceitos basilares desta parte do Direito Civil e decifra aterminologia adotada por este ramo. É uma leitura para os neófitos. GiseleLeite________________________________________

Direito das Sucessões é a parte especial do Direito Civil que regula adestinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte.

Quando se cogita de sucessão, trata-se da substituição de uma pessoa poroutro, em caráter não transitório. Até porque o patrimônio não podecontinuar a existir sem a figura de seu titular.

Refere-se tão-somente as pessoas físicas ou naturais. A sucessão é um dosmodos de aquisição de propriedade. Divide-se em quatro partes fundamentais(por critério didático) constituídas de princípios, conceitos e regras referentesà sucessão legítima, testamentária, inventário.

A palavra suceder (sub + cedere) possui o significado de uns depois dosoutros. Na acepção jurídica, é quando uma pessoa insere-se na titularidade deuma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, estabelecendo umatransferência de direitos, de uma à outra pessoa.

A justificação científica para a abertura da sucessão é o fato de não se admitiro direito subjetivo sem titular, desta forma, no mesmo instante da morte doautor da herança1, abre-se sucessão, transmitindo-se automaticamente odomínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e/ou testamentários dode cujus.

Tal regra é expressamente prevista nos arts. 1.572, 495 e 496 do C.C( hoje,os arts. 1.784,1.206 e 1.207 do CC/2002). É curial lembrar que o direito depropriedade é um direito subjetivo por excelência.

A sucessão a título universal é quando gera a transmissão da totalidade dopatrimônio ao sucessor; e a título particular quando adstrita a uma coisa ou aum direito determinado, ou a uma fração do patrimônio sem aindividualização do bem ou do direito transmitido.

A título universal, a sucessão induz a sub-rogação abstrata da totalidade dosdireitos ou uma fração ideal deles, ao passo que a título singular ocorreapenas a sub-rogação concreta do novo sujeito em determinada relação dedireito. É a distinção havida entre herdeiro e legatário, respectivamente.

Capa

Meu Diár io

Textos

Áudios/ Voz

E- books

Fotos

Perfil

Prêm ios

Livro de Visitas

Contato

Links

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

1 de 23 9/4/2011 19:19

Page 2: Apostila de Direito das Sucessões

*1 Autor da herança é aquele por cuja morte se abre sucessão. Diz-setambém falecido, defunto, antecessor, finado ou inventariado. É o de cujushereditatis agitur ou de cuius successione agitur, ou simplesmente de cujus(de cuius), sem prejuízo das designações vulgares mais usuais.

A sucessão pode ocorrer por ato de vontade (como por exemplo, a venda) oupor determinação de lei, podendo assim verificar-se em vida (sucessão intervivos) ou pela morte (causa mortis).

Na sucessão hereditária ou causa mortis pode conter as duas modalidades atésimultaneamente. A sucessão determinada pela lei chamada de legítima e, aoutra determinada pela vontade chamada de sucessão testamentária,salientando que o testamento é negócio jurídico expresso em um instrumento,onde a manifestação de vontade é capaz de produzir efeitos jurídicos com amorte da pessoa (que por sua vez é um fato jurídico).

O droit de saisine ou o princípio de saisine2 é aquele segundo o qual o própriodefunto (de cujus) transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança.

O princípio de saisine não é absoluto quanto aos legatários, pois só adquirema propriedade dos bens infungíveis desde a sucessão, porém quanto aos bensfungíveis só os adquire através da partilha e verificada a solvência dorespectivo espólio.

Nas antigas civilizações, a sucessão teve seu fundamento exclusivamente nareligião, como meio de subsistência do culto aos antepassados e paracontinuação da religião dos falecidos.

A transmissão causa mortis é decorrência lógica da propriedade,caracterizada, dentro outros aspectos, por sua perpetuidade e estabilidade darelação jurídica formada, é por assim dizer, o complemento do direito depropriedade, prolongando-se além da morte do seu titular.

E possui função social, pois que valoriza a propriedade o interesse individualna formação e avanço patrimonial, estimulando o progresso econômico o quepropulsiona o desenvolvimento social.

Sobre a terminologia e conceitos há vários doutrinadores que teceramgrandiosas colaborações tais como Itabaiana de Oliveira, Silvio Rodrigues,Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiros, Arnoldo Wald entre outros.

A sucessão legítima será sempre a título universal, transmitindo-se aosherdeiros a totalidade do patrimônio do de cujus.

A sucessão testamentária pode ser universal quando o testador instituiherdeiro que lhe sucede em inteira analogia com o herdeiro legítimo; ou podeser a título singular, quando o testador deixa para alguém uma coisa ouquantia certa (legado), e, neste caso, ao legatário se transmite aquele bem ouaquele direito individualmente.

*2 Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, pormorte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento,para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, ajurisprudência no velho direito costumeiro francês, especialmente no Costumede Paris, veio a consagrar a transferência imediata dos haveres do servo aosseus herdeiros, assentada a fórmula: Le serf mort saisit le vif, son hoir deplus proche .Tal doutrina fixou-se por volta do século XIII, diversamente nodireito romano, posto que traduz o imediatismo da transmissão de bens, cujapropriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

2 de 23 9/4/2011 19:19

Page 3: Apostila de Direito das Sucessões

herdeiros. (In Caio Mário da Silva Pereira, instituições..., vol. VI 11 ed.,p.15-17).

Herdeiro ou sucessor é quem recebe ou adquire os bens. Pode ser herdeirolegítimo ou testamentário.

Entre os legítimos encontram-se os herdeiros necessários ou reservatáriosaqueles a quem a lei assegura uma quota do acervo hereditário, limitando aliberdade de testar. Em nosso direito, correspondem aos descendentes e aosascendentes.

Quando o autor da herança não tinha domicílio certo, o foro competente paraa abertura do inventário será o da situação dos bens, ou ainda o lugar doóbito e, ainda se possuía bens em lugares diversos (art.96§ único CPC).

Legatário é aquele a quem o testador deixa uma coisa ou quantia certadeterminada, individuada, a título de legado. Derivado do latim legatus, delegare, entende-se a pessoa que, como enviado ou representante, é mandadaà presença de outros para tratar de interesses ou de negócios recíprocos.

Herança3 é o conjunto patrimonial transmitido causa mortis, chama-setambém acervo hereditário, massa ou monte. É equivalente a espólio quetraduz a universalidade de coisa até a sua individualização pela partilha.

Adição da herança é ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens dode cujus, ocorrida por lei, com a abertura da sucessão, confirmando-a. Podeser expressa (resultante de declaração escrita), tácita (resultante da condutade herdeiro conforme o art. 1.581 §1 º do CC, hoje o art. 1.805 do CC/2002)e, ainda presumida (quando o silêncio pós-notificação faz deduzir a aceitaçãoda herança).

A renúncia à herança é negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiromanifesta a intenção de se demitir dessa qualidade.

Sucessão é o direito por cuja força a transmissão se dá. Recebe o adjetivo delegítima ou intestada quando o de cujus não deixa testamento (ab intestado).

Inventário é o processo judicial não contencioso, por via do qual se efetua adescrição dos bens da herança, lavra-se o título de herdeiro, liquida-se opassivo do monte, paga-se imposto de transmissão mortis causa, realiza-se apartilha dos bens entre os herdeiros.

Concluído o inventário, expede-se o formal de partilha com devidadiscriminação dos haveres que cabem no quinhão de herdeiros, e compõe ospagamentos.

Espólio é a massa patrimonial, sem personalidade jurídica, chamadas depessoais morais, dotadas de legitimidade ad causam, sendo representadaativa e passivamente pelo inventariante.

Ordem de vocação hereditária é a distribuição dos herdeiros em classespreferenciais, conjugando as duas idéias de grau e ordem. (art.1.603-1.625do C.C., hoje arts 1.829 1835, 1836, 1830 até 1.856 CC/2002).

O direito hereditário brasileiro vigente estabelece a seguinte ordemexcludente: descendentes, em grau infinito; ascendentes, idem; conjugue(sobrevivente) ou companheiro (a), até colaterais até o quarto grau.

O elemento básico e informativo da sucessão é, pois o parentesco ( que pode

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

3 de 23 9/4/2011 19:19

Page 4: Apostila de Direito das Sucessões

ocorrer em três ordens ou classes: consangüinidade, afinidade e relaçõespuramente civis).

*3 O conteúdo da herança é o objeto atual da sucessão possui carátereminentemente patrimonial ou econômico correspondendo à universalidadedas relações jurídicas do finado, com essa natureza, transmitida aos seusherdeiros.

Com a substituição do falecido pelo sucessor, mantém-se intacta a relaçãojurídica mesmo com o fim da personalidade do seu primitivo titular.

São excluídas da herança as relações jurídicas não patrimoniais e aspersonalíssimas (ou intuitu personae) mesmo que haja conteúdo econômicotituladas pelo falecido, como por exemplo, o pátrio poder, a tutela ou acuratela eventualmente exercidos pelos de cujus, a obrigação de prestar ou odireito de receber alimentos decorrentes do parentesco, o usufruto, o uso, odireito real de habitação, as rendas vitalícias, a pensão previdenciárias, ocontrato de trabalho.

Recentes julgados tem consagrado também direito sucessório aoscompanheiros e companheiras nas uniões homossexuais e, até mesmo direitoà previdenciária.

Direito de representação ocorre quando os parentes do herdeiro premorto nãoherdam por direito próprio e, sim na qualidade de representante.

O herdeiro vem ocupar o lugar do representado; na sucessão por direito detransmissão há dois chamamentos ou dupla transmissão, passando a herançaao herdeiro do sucedendo e, por morte deste aos respectivos sucessores.

Dar-se-á sucessão in stirpes sempre que forem chamados a herdarem osnetos ou quando houver netos concorrendo com os filhos vivos do de cujus.

Em direito brasileiro, o direito de representação é peculiar à sucessãolegítima, na testamentária não se presume à vontade de substituir obeneficiado pelo seu descendente.

A representação coloca o representante no lugar do herdeiro premorto,recebe por direito próprio e em seu nome próprio.

Se a premorte é requisito da representação, se o falecimento se der após asucessão, o caso será de sucessão in-transmissionis.

Admiti-se a representação do ausente porque o seu desaparecimento fazpresumir o óbito para efeitos sucessórios.

O Estado não é herdeiro, não lhe é reconhecido o direito de saisine, não entrana propriedade e posse da herança pelo fato da abertura da sucessão. É meroarrecadador de bens em face de sentença que declara a vacância dos bensdeixados e decreta à sua devolução à Fazenda Pública (herança jacente).

A propósito a herança jacente ocorre quando se abre a sucessão sem que o decujus tenha deixado testamento, e, não há conhecimento da existência dealgum herdeiro. Não possui personalidade jurídica e consiste num acervo debens administrado por um curador até a habilitação de possíveis herdeiros.

Em linhas gerais o novo Código civil Brasileiro mantém o Direito dasSucessões como o ramo cível relacionado com a transmissão de bens edireitos da pessoa falecida, fundamentado geralmente, na continuidade das

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

4 de 23 9/4/2011 19:19

Page 5: Apostila de Direito das Sucessões

relações jurídicas deixadas pelo autor da herança com a preservação daperpetuidade da propriedade. Não inova nem quanto ao conteúdo e nemquanto à terminologia.

O texto constitucional de 1988 trouxe importante modificação, pois equiparouos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou pro adoção, terão osmesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designaçãodiscriminatórias relativas à filiação (art. 227§6º CF. Portanto todos os filhosherdam em condições iguais).

Lassale combate à idéia da sucessão, devido basear-se em idéias anacrônicas:a primeira a da continuação da vontade do defunto; a segunda a dacompropriedade aristocrática da família romana.

Outros apóiam como Saint Simon alegando que o Estado deveria ser herdeirouniversal das fortunas privadas, obedecendo à transferência ao domíniopúblico.

Reativos à posição negativista é a tese mais persuasiva que impõe a herançacomo extensão da propriedade privada além dos limites da vida humana.

Em todos os tempos, a sucessão tem sido admitida e até nos povos queaboliram a propriedade privada dos bens de produção, ocorre em relação aosbens de uso e consumo, como Código Civil Soviético (art.416).

A sucessão mortis causa encontra sua justificação, conforme bem acentuaDeguini, nos mesmos princípios que explicam e justificam o direito depropriedade individual, do qual é a expressão mais enérgica e a extrema,dieta e lógica conseqüência.

O conteúdo do direito sucessório é limitado. Pois o herdeiro assume a posiçãojurídica-econômica do defunto, não se lhe transmitem todos os direitos de queeste era, ou podia ser, titular.

Não se transmite a obrigação de prestar conta que incumbia ao autor daherança na condição de administrador, porque compreende a prática de atosinfungíveis, mas os herdeiros devem apresentar os documentos eassentamentos de que estejam de posse.

A obrigação de cumprir contrato preliminar estipulado pelo morto deve serprestada pelos sucessores nas mesmas condições.

Também se transmite, igualmente, o direito de obter o cumprimento decontrato preliminar. Já os direitos personalíssimos não se transmitem, taiscomo os direitos de família puros,s em cunho patrimonial, o pátrio-poder odireito de reconhecer filhos, o de contestar a paternidade, o de propor a açãode separação ou divórcio.

Um dos direitos não patrimoniais que podem ser efetivamente exercidos pelosherdeiros por transmissão é o direito moral do autor.

Bens ereptícios são aqueles retirados do indigno e devolvidos aos demaisherdeiros. Do latim ereptio que significa tirar, arrebatar. Diz-se das coisasque, por herança, tocariam ao herdeiro excluído por indignidade e que sãoobrigatoriamente restituídos ao monte, com frutos e rendimentos acasopercebidos pelo indigno.

Indignidade é o instituto da sucessão legítima embora possa até atingir aolegatário, decorre de lei, seus efeitos são pessoais, e retroagem à data de

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

5 de 23 9/4/2011 19:19

Page 6: Apostila de Direito das Sucessões

abertura da sucessão. Indigno é aquele que praticou atentado contra a vida, ahonra ou a liberdade de testar do autor da herança.

A capacidade sucessória é a aptidão para receber a herança, ou seja, é acondição da pessoa que lhe permite ser titular do direito sucessório invocado.É pressuposto indispensável ao interessado para o recolhimento da herança.Não basta a previsão genérica de transmissão, com a morte, da posse epropriedade dos bens ais herdeiros. Há necessidade da verificação da aptidãodo sucessor indicado a receber a herança.

No sentido de distinguir entre incapacidade sucessória e indignidade éindispensável sublinhar que a incapacidade impede que nasça o direito desuceder, ao passo que a indignidade retira do herdeiro o seu direitosucessório. A indignidade, pois, pressupõe a capacidade, uma vez que não seperde o que não se tem.

A capacidade é inerente à pessoa do herdeiro, enquanto que a indignidade éuma pena, uma punição imposta ao herdeiro em razão de sua condutapraticada contra o falecido. A capacidade decorre da condição da pessoa, jáindignidade decorre da relação dela com o autor da herança.

O incapaz é considerado como se nunca tivesse existido, por isso não sebeneficia pelo droit saisine. O indigno chega a adquirir a herança em primeiromomento, e dela vem a ser excluído por sentença, preservando alei, inclusive,a validade de alguns atos de disposição dos bens herdados.

A indignidade enseja a possibilidade de interessados na sucessão pleitearem aexclusão do indigno, já a deserdação é ato privativo do autor da herança peloqual promove a exclusão de herdeiro necessário (descendentes eascendentes), unicamente através de testamentos.

Deserdação só pode ocorrer na sucessão testamentária com expressadeclaração de causa (arts. 1.742 e seguintes do C.C art. 1.964 CC/2002.).pode atingir a todos os sucessores, inclusive os legítimos que assim passam aser excluídos da sucessão.

Alguns doutrinadores justificam a arrecadação estatal dos bens da herançajacente com base na teoria do domínio eminente que o Estado exerce sobre opatrimônio privado.

O testamento em Roma foi conhecido cedo e teve as feições relevantes tantoassim que Cícero o proclamou como o ato mais grave da vida do cidadão.

O mesmo Cícero já havia pronunciado que a religião determina que os bens eo culto de cada família sejam inseparáveis, ficando incumbido dos sacrifíciosàquele que é o beneficiado pela herança. A herança tal qual o fogo sagrado eo túmulo dos antepassados é algo praticamente imóvel.

Contrariamente ao que se dá com a sucessão legítima, a sucessãotestamentária pressupõe uma aquisição de situação jurídica decorrente daintervenção da vontade do testador (o autor da herança).

Assim como em Roma, se vier a falecer o autor da herança ab intestado,prevalecerá a sucessão legítima. Por outro lado, declarando sua disposição deúltima vontade, estará possibilitando o ingresso no campo da sucessãotestamentária que, ao contrário do que se possa imaginar, não exclui asucessão legítima, mas com ela convive.

Tal regra hoje estampada no direito brasileiro ex vi art. 1.574 do C.C (hoje,

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

6 de 23 9/4/2011 19:19

Page 7: Apostila de Direito das Sucessões

Art. 1.788 do CC/2002)., já se encontrava contemplada pelo direito romanopela Tábua V, 2-3, da Lex Duodecimum Tabularum.

Só pela modificação dos costumes religiosos, puderam os romanos conhecer asucessão testamentária. Os historiadores e romanistas vislumbraram serrealmente raro um pater famílias a falecer sem, testar, constituindo aausência de testamento uma vergonha para a família do de cujus.

Ulpiano define testamento por ser um testemunho justo da nossa mente, feitode forma solene para que valha depois de nossa morte.

Quanto ao pacto sucessório vige a regra proibitiva formal de quaisquercontratos que tenham por objetivo herança de pessoa viva (art. 1.089 do C.Choje, art.426 do CC/2002.).

O testamento em nossa sistemática é negócio jurídico mortis causa, unilaterale solene, perfazendo-se com a emissão de vontade, através de declaração nãoreceptícia, é personalíssimo, pois que há de ser feito pelo próprio testadorsem a interferência de quem quer que seja e não admite representante.

Contudo, não contraria a natureza personalíssima do testamento, aparticipação indireta na sua feitura, como conselho ou opinião de jurista bemcomo o auxílio do notário na sua redação e lavratura (no caso de testamentopúblico).

É ato gratuito e solene, pois que como ato formal é revestido de formalidadesexpressamente previstas em lei.

É revogável (que integra sua definição legislativa) e corresponde a disposiçãode ordem pública.

A capacidade para testar é composta pela capacidade do testador, de suaespontaneidade de sua declaração, o objeto e limites da vontade do testador.

Não tem validade a instituição de pessoa incerta, isto é, a que não se podecaracterizar no espírito do testador.

Sobre a prole eventual e futura, Zeno Veloso ( in Testamentos, de acordo coma Constituição de 1988, 2 ed., p. 422 e seguintes) escreve: A deixatestamentária não tem eficácia, imediatamente. Aquele que ainda não é,também não é herdeiro, ainda. Inaplicável, no caso, o art. 1.572 do CódigoCivil, pela crucial razão, de , no momento da abertura da sucessão, o possívelbeneficiário não está concebido. (...) Em suma: quando a prole eventual nãofor mais possível, a verba testamentária é ineficaz ex tunc.

Ë óbvio que a deixa é feita sub conditione. A situação é de pendência. Emmédio prazo, o acervo não tem dono. Logo não se dá o saisine. Quando talprole nasce (grifamos com vida) adquire a herança ou o legado, com efeito,retroativo à data da abertura da sucessão.

Temos os testamentos ordinários que se dividem em público, cerrado eparticular e os testamentos especiais compreendendo o marítimo e o militar.Dentre as formas de testamentos ainda temos o nuncupativo e codicilo.

Os surdos-mudos e cegos não podem ser testemunhas testamentárias, bemcomo os beneficiários do testamento e nem mesmo seus parentes diretos. Aidoneidade e desinteresse direto no testamento é curial para autenticarplenamente tal ato.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

7 de 23 9/4/2011 19:19

Page 8: Apostila de Direito das Sucessões

O testamento público é disciplinado com rigor pela lei deve ser lavrado poroficial de cartório em livro de notas e perante cinco testemunhas.

O contexto deve ser ditado pelo testador na presença das testemunhas, deveser feito em língua portuguesa.

No direito alemão, admite-se o testamento público em língua estrangeira quedeve ser feito com a intervenção de tradutor ou intérprete juramentado.

Ao surdo-mudo por não lhe ser possível ditar, lhe é vedado, portanto otestamento público. Para brasileiro no exterior, o oficial competente paralavrar testamento será a autoridade consular.

A presença de cinco testemunhas idôneas presentes em todas as fases desdea feitura até a final lavratura do testamento.

Não podem ser testemunhas: os menores de 16 anos (apesar de possuíremcapacidade de testar sem a necessária participação de seu representantelegal), o louco de todo gênero, o surdo-mudo, o cego, o herdeiro instituído oulegatário bem como seus parentes diretos.

O testamento deverá ser assinado pelo testado na presença das testemunhase não basta a simples rubrica.

Sendo analfabeto o testador, uma das testemunhas assinará o testamento aseu rogo (com a aposição da digital a margens do texto testamentário).

Não vale, porém, a assinatura de cruz em testamento cerrado (secreto oumístico) depende da cédula e auto de aprovação.

A cédula testamentária será escrita pelo testador ou por outrem a seu rogo.Deve ser entregue pelo próprio testado ao oficial, em presença de cincotestemunhas.

O testamento secreto não é permitido ao cego, porém pode ser utilizada talforma pelo surdo-mudo que preencherá o requisito da identificação da cartaque deseja ver aprovada.

O instrumento de aprovação é composto de introdução, confirmação eencerramento. Toda a cerimônia de aprovação será contínua procedendo-se aredação, a leitura e respectiva subscrição.

No encerramento formalizando o instrumento de autenticação, o notário odobrará juntamente com o testamento num só invólucro, anotando-se emlivro de registro próprio.

O testamento particular, privado ou hológrafo escrito pelo próprio testador,lido a cinco testemunhas e, por todos devidamente assinado.

Não exige a lei data no instrumento particular de testamento, lido e após aabertura da sucessão, será o testamento publicado em juízo, medianterequerimento de herdeiro, legatário ou testamenteiro, com a citação dosherdeiros, sendo inquiridos as testemunhas.

Testamento nuncupativo é a forma de testamento militar onde o combatenteconfiando a sua última vontade a duas testemunhas (art. 1.663 do C.C hoje,art. 1.896 CC/2002.), é o único na forma oral. Aplica-se em estado de guerraou em ligar sitiado ou isolado.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

8 de 23 9/4/2011 19:19

Page 9: Apostila de Direito das Sucessões

Codicilo (é um pequeno código); É derivado do latim codicillus, o mesmo quecodiculus, diminutivo de codex, e significando originariamente tabuinhas paraescrever, passou a significar memória ou escrito.É também chamado dememorandum de última vontade. É escrito particular, datado e assinado, peloqual uma pessoa faz certas disposições que devem ser respeitadas comoúltima vontade.

Era freqüente aditar ao testamento uma cláusula codicilar. O objeto docodicilo é restrito pondendo nomear ou substituir testamenteiro, haja ou nãoo testamento, poderá o codicilante fazer disposições especiais sobre seuenterro, sobre esmolas de pouca monta a determinadas pessoas ouinstituições de caridade, é meio hábil para legar móveis, roupas ou jóias nãomuito valiosas e de uso de seu uso pessoal.

O critério avaliador é relativo e leva em conta o status econômico dodisponente. Não é meio idôneo de instituir herdeiro. A tendênciajurisprudencial dominante é fixar o codicilo em dez porcento do totalpatrimonial que constitui o acervo do autor do codicilo.

O codicilo foi chamado no passado, de pequeno testamento, deve serhológrafo e autógrafo o que não quer dizer necessariamente que deva serdemógrafo (manuscrito pelo testador).

A facção de um codicilo não impede a facção de testamento art. 1.652, (infine) hoje, art. 1.882 do CC/2002, são formas que podem conviverperfeitamente. Assim, um novo codicilo pode revogar o anterior, se o segundonão for feito com a intenção de completar ou aditar o primeiro.

De maneira nenhuma, o presente artigo tem a ousadia de exaurir o Direito deSucessões, só possui o objetivo de explanar o mais didaticamente possível asprimeiras linhas sobre o direito sucessório.________________________________________Verbetes in Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman.

De cujus. Aquele (o falecido). Primeiras palavras da locução "de cujussucessione agitur" (aquele de cuja sucessão se trata), o autor da herança.Expressão latina usadíssima no foro em matéria de inventários. Há quemescreva "decujo".

Inventário. (dir. proc. civ.) Arrecadação, descrição e avaliação dos bens daherança, para fazer a partilha pelos herdeiros. V. inventário encerrado.Inventário. Em sentido comum, qualquer relação, lista, rol, arrolamento,registro, enumeração, descrição, catalogação, levantamento, de bens ouvalores.

Partilha. (dir. civ.) É a divisão dos bens da herança pelos herdeiros. É adeterminação do quinhão hereditário que cabe a cada herdeiro. Pode seramigável, por escritura pública, quando todos os herdeiros são maiores ecapazes, ou judicial (decidida pelo juiz). A partilha amigável também se podefazer por termos nos autos do inventário ou por escrito particular homologadopelo juiz: A partilha não atribui nem transfere direitos aos herdeiros. Émeramente declaratória de direitos que eles já possuem por força da aberturada sucessão.

Le mort saisit le vif. (dir. francês) Famosíssimo adágio do direito francês: omorto agarra o vivo. O fundamento do direito das sucessões, no sentido deque a morte não interrompe o direito, de propriedade, ou seja, o domínio e aposse dos bens transmitem-se desde logo aos herdeiros mesmo que estesdesconheçam o falecimento, e sem formalidade alguma. Nenhum bem fica

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

9 de 23 9/4/2011 19:19

Page 10: Apostila de Direito das Sucessões

sem proprietário pela morte do detentor do domínio, considerando-seimediatamente como proprietário ao herdeiro.________________________________________

O novo direito sucessório

Gisele Leite.A inovação do Novo Código Civil Brasileiro concluiu a inclusão do cônjugeentre os herdeiros legitimários, amparando-o dando-lhe uma condiçãohereditária mais benéfica, do que a anterior considerando-se que o vínculoconjugal, a afeição e intimidade entre marido e mulher não são inferiores aoda consangüinidade.

Passa então na qualidade de herdeiro necessário a ser chamado ao lado dosdescendentes e ascendentes. Estipulando assim a concorrência do cônjugesobrevivente com descendentes do autor da herança, desde que o de cujustenha patrimônio particular.

Se o de cujus não possuía bens particulares, o consorte supérstite não seráherdeiro, porém terá garantida a sua meação. Cumpre assinalar que meaçãonão é herança e sim, puro reflexo do regime de bens vigente naquelasociedade conjugal que se extinguiu com a morte do autor da herança. Aliás,a meação sempre existirá nas demais hipóteses de extinção da sociedadeconjugal.

Sendo assim havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivente fará jus àmeação e também a uma parcela sobre todo o acervo hereditário (herança).Concorre assim em igualdade de condições juntamente com os descendentes eascendentes.

Terá assim quinhão igual aos sucedem por cabeça, não podendo ser inferior àquarta parte da herança (art.1.832)

Nada mais justo e coerente que garantir ao cônjuge sobrevivente uma quotahereditária principalmente quando o casal não tiver filhos comuns posto quepoderia ser privado da sucessão, somente pela existência de filho do leitoanterior ou extramatrimonial do falecido.Assoberbando os nossos tribunais de batalhas incúrias e sem fim entre osherdeiros necessários e o cônjuge sobrevivente ou mesmo a companheira.

Com a partilha de bens entre o cônjuge supérstite e os descendentes do decujus ter-se-á o fortalecimento da família, e evita que os herdeiros fiquem apropriedade gravada, em razão do usufruto vidual que desapareceu nesteNovo Codex brasileiro. Herda-se doravante um patrimônio livre,desembaraçado e desonerado.

Na ausência completa de descendentes (de qualquer grau) difere-se asucessão as ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivo(art.1836CC), vindo a lei a garantir ao cônjuge sobrevivo que participe dasucessão, reservando-lhe 1/3(um terço) da herança se concorrer com o pai oua mãe do finado( ficando estes com os 2/3 restantes, ou seja, a metade daherança), se concorrer com um dos genitores ou com avô do de cujus que terádireito à outra metade(art. 1.837 CC).

Quanto ao direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência, sefor o único do gênero a inventariar, independentemente do regime de benspersiste em vigência pelo NCC e, não se limita mais pela cessação de viuvezpelas novas núpcias ou nova união estável.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

10 de 23 9/4/2011 19:19

Page 11: Apostila de Direito das Sucessões

Não se pode confundir direito sucessório que é o direito à herança com ameação(repito) que é fruto da comunhão de bens vigente na sociedadeconjugal.O cônjuge sobrevivo poderá igualmente ser privado da herança porindignidade ou por deserdação( arts. 1814 e art 1961 do CC) ou por haverseparação judicial ou de fato por mais de dois anos, por ser casado sob oregime de bens, ou ainda por inexistir patrimônio particular do de cujus.

Também é curial sublinhar que o concubinato impuro não estabelece qualquerdireito hereditário entre os concubinos.

Apesar de nossos tribunais demonstrarem sensíveis e, por vezes vacilantesante certas delicadas situações, admitindo mesmo muito extraordinariamentea partilha de bens adquiridos pelo esforço comum, a título de liquidação desociedade de fato como forma de indenização por serviços prestados, massempre na dependência de ser cabalmente provada a existência do patrimônioem comum( Súmula 380 do STF).

O art.1.790 I ao IV do CC referindo-se ao concubinato puro, ou propriamentea união estável, onde o companheiro sobrevivente participa da sucessão do decujus quanto aos bens adquiridos durante o estado convivencial, nasseguintes condições:a) se concorrer com filhos comuns, terá cota equivalente a destes;b) se concorrer com descendentes só do de cujus, terá direito à metade doque couber a cada um deles;c) se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais)tocar-lhe-á 1/3 da herança, não ficando jamais em posição superior à docônjuge;d) Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade de herança.

O tratamento sucessório entre o cônjuge e convivente sobrevivo, é distintopois aquele é herdeiro necessário ou reservatário, podendo concorrer ou não,com descendentes e ascendentes do falecido.

Prevalece a importância matrimonial na esfera sucessória posto que não sepresume a colaboração do companheiro(a) na formação do patrimônio doautor da herança.O companheiro sobrevivo por força da Lei 9.278/96 art. 7º,parágrafo únicotambém fará jus direito real de habitação, enquanto viver e não constituirnova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência dafamília.

O companheiro (a) não se beneficiará dos mesmos direitos sucessóriosoutorgados ao cônjuge supérstite.

Nas Ordenações do Reino, o cônjuge só herdava ab intestato após oscolaterais coube a Lei Feliciano Pena ( Lei 1.839,de 1907) trazer amodificação até hoje vigente na ordem vocacional hereditária para preferir ocônjuge sobrevivente aos colaterais.

Pouco a pouco, o direito contemporâneo enveredou-se em melhorar a posiçãodo cônjuge, em razão da ordem vocacional hereditária.

Graças ao novo Codex Civil, o cônjuge passa a deter um novo status a deherdeiro necessário ex vi o art. 1.845.

Certas legislações estrangeiras abordam a hipótese em que inexistemdescendentes, dividem a herança entre os ascendentes e o cônjuge.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

11 de 23 9/4/2011 19:19

Page 12: Apostila de Direito das Sucessões

Na legislação pátria por causa da meação o legislador não deu muita atençãoao problema. Desta forma, a antiga fórmula consagrou que o cônjugesobrevivente é meeiro e não necessariamente herdeiro. O cônjuge eratão-somente herdeiro facultativo.

Ao viúvo ou viúva cabe além da meação, o direito ao usufruto vidual de umaparte da herança enquanto permanecer viúvo e não tenha sido casado sob oregime de comunhão universal de bens.

A regra anterior prevista no Código Civil de 1917 (art.1.611,§1º ) foiintroduzida pelo Estatuto da Mulher Casada,a Lei 4.121/62 com o fito deamparar da melhor forma o cônjuge supérstite.

Tal usufruto de caráter resolúvel extingue-se não só pela morte do titular,como todo direito personalíssimo, mas também se resolve com o novocasamento ou nova união estável.

O referido usufruto recai sobre um quarto dos bens deixados quando ocônjuge viúvo concorre com os descendentes, e sobre a metade dos bensquando herdam ascendentes, por não ter o mesmo descendentes vivo.

Se o regime de bens for o legal, ou seja, o da comunhão parcial de bens oudos aqüestos, os bens que integram a propriedade comum serão divididosigualmente entre o cônjuge vivo e os herdeiros do falecido, cabendo aosherdeiros do de cujus a metade dos bens comuns e os particulares.

A lei não distingue sobre quais bens recairá o usufruto, havendodoutrinadores que entendem que se aplica o usufruto somente sobre os bensparticulares. Apesar de previsão semelhante cabível à união estável, não secuida de regime de bens.

Na realidade, o legislador prevê um condomínio de acordo com o art. 5º da Lei9.278/96.Atualmente interpreta-se o §2º do art. 1.611 do CC de 1917 comocapaz de abranger os casos de cônjuge viúvo casado, seja pela comunhão oupor qualquer outro regime de bens.

Apesar do reconhecimento constitucional da união estável elevada à categoriade entidade familiar, não a equipara, contudo, de forma alguma, aocasamento celebrado segundo os moldes do art. 180 e seguintes do CC de1917.O primado da família legítima não desapareceu nem mesmo em face doNovo Codex.

O direito real de habitação do cônjuge sobrevivente é mantido pelo novoCódigo Civil sem mencionar o momento da cessação.

O problema sucessório do cônjuge envolve forçosamente o regime de bensmatrimonial, na hipótese da separação obrigatória de bens, a separaçãodeveria ser absoluta e aplicável aos bens anteriores à celebração docasamento ( Súmula 377 do STF).

O Novo Codex Civil exclui da herança, o cônjuge quando separado de fato hámais de dois anos(art. 1.830) salvo se puder provar que a convivênciatornou-se impossível sem culpa do cônjuge sobrevivente.Coincidindo com apossibilidade do requerimento do divórcio direto.A Lei 6.515/77 não pretendi alterar o status sucessório do cônjuge emboratenha alterado o regime legal de bens que passou a ser o da comunhãoparcial de bens ou a comunhão dos aqüestos.

Na tese de Julliot de la Morandière e André Rouast consta a observação que

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

12 de 23 9/4/2011 19:19

Page 13: Apostila de Direito das Sucessões

no direito estrangeiro há orientação no sentido de se vincular a existência dodivórcio à exclusão da comunhão universal.

È justificável pois com a igualdade entre os cônjuges e ainda a crescenteemancipação feminina compreende-se a adoção dos regimes separatistas debens ou de comunhão de aqüestos.

A medida que se afasta a comunhão plena da sociedade conjugal, torna-senecessário fortalecer a posição sucessória do cônjuge aliás, como já aconteceno direito anglo-saxônico nos quais é automaticamente compensada pelodireito sucessório atribuído ao cônjuge.

Os projetos anteriores de CC ( o de Orlando Gomes e o de Miguel Reale)aceitaram o regime de comunhão parcial como regime legal supletivo easseguraram ao supérstite direitos sucessórios mais amplos.

Fortalece-se a posição sucessória do cônjuge sobreviventeindependentemente do fato de este ser o homem e a mulher.

Quanto a sucessão dos colaterais a exegese do texto codificado da leisubstantiva esclarece que tratando-se de concurso na mesma herança de tiose sobrinhos, herdam estes, excluindo-se aqueles em virtude do caput do art.1.617 do CC de 1917, que reconhece em representação dos irmãos, o direitoà herança dos sobrinhos.

O argumento importante em favor dos sobrinhos é ser um incentivo à novageração que, em tese, poderá gozar por mais tempo da fortuna que lhe étransmitida.

A doutrina clássica entendia que os sobrinhos herdavam por estirpe, ou seja,por representação, mesmo quando não houvesse mais irmãos vivos e sóherdassem sobrinhos.

Mantendo-se assim uma exceção à norma de que, quando herdam herdeirosda mesma classe, sucedem por cabeça.

A razão tradicional também justifica tal privilégio dos sobrinhos emdetrimento dos tios, em atenção as razões históricas e à tradição do direitobrasileiro.

Os sobrinhos herdam excluindo os tios no entendimento da melhor doutrina.Manteve assim o NCC tal orientação só consagrando a sucessão dos tios nafalta de sobrinhos do de cujus(art.1.840CC).

Caberá o direito sucessório até os colaterais de quarto grau, sobrinhos netos,tios-avós, primos-irmãos, que herdam na mesma qualidade conjuntamentedividindo-se a herança por cabeça.A companheira possui direito sucessório fundamentado art. 7º Lei 9278/96 e§ 3º do art. 226 da CF/88. Foi a partir da década de 60, a doutrina e ajurisprudência aos poucos afastaram as restrições e sanções sobre oconcubinato, desde que não houvesse adultério.

O STF através de sua Súmula 380 determinou que a comprovada existênciade sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a partilha do patrimôniocomum mediante esforço comum dos companheiros ou conviventes.

Existiam dúvidas atrozes quanto ao imediato efeito das disposiçõesconstitucionais do art. 226 §3º de 1988, entendendo alguns maisconservadores que sua vigência dependia de regulamentação por meio de lei

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

13 de 23 9/4/2011 19:19

Page 14: Apostila de Direito das Sucessões

ordinária, enquanto outros mais modernos preferiam considerá-las de caráterauto-aplicável.

Efetivamente o reconhecimento da união estável como entidade familiar podemesmo significar uma proteção menor do que a deferida ao casamento, com oinventivo legal à conversão do concubinato em matrimônio, pois a lei devefacilitar a dita conversão.

Ressalte-se que a Lei 8971/94 não definia sequer a união estável, o que foifeito mais tarde pelo art. 1º da Lei 9.278/96. O primeiro estatuto legalpreocupou-se em fixar lapso temporal (o qüinqüênio), o que foi alterado pelalei posterior que dispensou o requisito relativo ao lapso temporal e, deixou deconsiderar o estado civil da pessoa envolvida na união estável.

O parâmetro passou a ser a notoriedade e a durabilidade da referida entidadefamiliar capazes de caracterizá-la como união estável. O art. 2º da Lei8.971/94 configura o companheiro na ordem sucessória, sob diversas formas,conforme haja ou não herdeiros necessários do de cujus.

No caso de sociedade de fato ou da colaboração na formação do patrimônio dofalecido, a companheira equipara-se ao cônjuge casado sob o regime decomunhão universal, pois recebe a metade dos bens da herança, inclusivetendo direito real da habitação em relação ao imóvel que servia de residênciada família desde de que não constitua outra nova união ou casamento.

Na verdade, concede o legislador aos companheiros mais direitos do que aocônjuge casado sob o regime de separação ou da comunhão parcial de bens, oque não se justifica.

Por último, ao art.307 da lei 8.971/94, determina que, se os bens deixadosresultarem de esforço comum, o sobrevivente fará jus à metade dopatrimônio. Não mais em vigor, em razão da Lei 9.278/96 que estabeleceuque o patrimônio adquirido a título oneroso na constância da união estávelpertencerá a ambos em condomínio e, em partes iguais.

Com a ressalva do art. 5º da Lei 9.278/96, desde que não haja estipulaçãoescrita em sentido contrário.

Somente o companheiro cuja união estável existia no momento do óbito temdireito hereditário do contrário seria possível inclusive haver váriasconcubinas pleiteando direitos hereditários do mesmo companheiro (o queseria um absurdo insustentável pois o cargo de viúva seria visceralmentedisputado!).

O companheiro desde que comprovadas a durabilidade e estabilidade da uniãoestável, é meeiro recebe o usufruto vidual e, ainda o direito real de habitação.

O conteúdo do usufruto do companheiro sobrevivente ficou limitado aopatrimônio líquido adquirido na vigência da união estável, o qüinqüênio decoabitação sob o mesmo teto para produzir efeitos jurídicos.

Cumpriu a nova legislação substantiva o importante papel de executar anorma constitucional, cabendo agora a doutrina e a jurisprudência e, ainda olegislador ordinário aprimorar o texto com a hermenêutica adequada.

Não trata o Novo Codex como herdeiro necessário ou reservatário à guisa doque faz com o cônjuge sobrevivente. Não é mais titular do direito real dehabitação, além de concorrer com os demais parentes sucessíveis e, não maisa única cota e exclusiva ao usufruto de parte dos bens do de cujus.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

14 de 23 9/4/2011 19:19

Page 15: Apostila de Direito das Sucessões

O direito sucessório do cônjuge, sem dúvida, foi objeto de significativaevolução em nosso direito quer pelas grandes alterações na ordem vocacionalhereditária, quer pelo paulatino abandono das discriminações quanto aosfilhos por causa de sua origem.

A verve revolucionária desde chamada Lei Feliciano Pena que postou ocônjuge em terceiro lugar preferindo aos colaterais, prosseguiu através da Leide Divórcio que estipulou a concorrência do cônjuge sobrevivente com osfilhos adulterinos do autor da herança, invertendo-se assim a preferêncianesta situação específica, conjugada com a inexistência de irmãos ecasamento sob regime de separação de bens, no ab intestato.(Lei883/49).

Ainda assim com evidente reserva, já se procedia a proteção do filhoextramatrimonial (até então excluído da sucessão) mas só limitado seudireito hereditário pela metade devido a sua origem filiatória.

Outra fantástica legislação foi o Estatuto da Mulher Casada que não sóextirpou definitivamente a capitis deminutio da mulher e,ainda proveu outrosbenefícios decorrentes das justas núpcias embora fosse a destinaçãopatrimonial permanecesse em favor das outras classes hereditárias, benefíciosestes consistentes no usufruto vidual e no direito real de habitação sobre oimóvel onde reside.

Embora sem a meação apesar disto, transmite-se a herança em favor docônjuge sobrevivente, salvo se excluído por testamento (deserdado).

Na qualidade de cônjuge sobrevivente comparece ao inventário parapreservar a meação de que já é titular, mas só assume a qualidade deherdeiro na falta de sucessores na linha reta, exercendo assim o direitohereditário.

Enquanto não operar-se a coisa julgada da sentença que homologa divórcio,separação judicial, e se qualquer dos cônjuges vier a falecer, subsiste ao outroo potencial direito hereditário.Consumada a dissolução conjugal, desaparece assim o direito sucessório entreeles. Que só poderá ser restabelecido por eventual reconciliação do casal, sópossível aos separados judicialmente mas não aos divorciados.

Tratando-se de casamento putativo, o cônjuge de boa fé não fica privada deherança em razão da morte do outro no curso da ação; se constatada a má ,no entanto, perderá tal direito. Se julgada em vida dos cônjuges, a anulaçãodo casamento a guisa do divórcio e a separação judicial extinguedefinitivamente o direito sucessório recíproco.

Mantêm-se o direito sucessório recíproco se os cônjuges estão apenasseparados de fato, entende Sílvio Rodrigues que critica a situação conforme inverbis:" Assim, a despeito de separados de fato, cada qual vivendo em concubinatocom terceiro, a mulher herda do marido e este dela, se morrerem semtestamento e sem deixarem herdeiros necessários".

Francisco José Cahali e Giselda M.F. N. Hironaka divergem de talposicionamento que julgam ultrapassado, que só a separação prolongada docasal ainda que de fato, sucessão do outro, em qualquer situação masespecialmente quando nova família se formou, através da união estável.

Merece registro, entretanto, a respeitável orientação admitindo a cumulaçãodos benefícios (meação ou legado, usufruto vidual) por mais favorável que

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

15 de 23 9/4/2011 19:19

Page 16: Apostila de Direito das Sucessões

seja a situação criada em favor da viúva (o), em detrimentos aos demaisherdeiros necessários, por se entender harmônica a solução diante dos textoslegais.

Encontra-se dificuldade em identificar o patrimônio base do benefício: seabrangeria também aqueles em comunhão, ou só os particulares destinadosaos herdeiros.

In albis, Arnoldo Wald traz à baila o seguinte esclarecimento: " A lei nãodistingue no caso, mas, pelo seu espírito de se aplicar o usufruto nashipóteses excludentes da comunhão, parece que o usufruto só deve recairsobre os bens particulares".

Mas tal matéria ainda é quid iuris sem pacífica solução tanto na doutrina comona jurisprudência.

Algumas linhas críticas sobre direito sucessório em face do NCC.________________________________________Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dumcompromisso entre sistemas e princípios opostos. Gisele Leite

A sucessão na técnica jurídica significa a transmissão de bens decorrente dasubstituição de uma pessoa por outra na titularidade de direito, podeoperar-se a título gratuito, inter vivos ou causa mortis.

Quando se refere aos direitos das sucessões relaciona-se àquela sucessãodecorrente da morte e, excepcionalmente em vida, quando trata de partilhaem vida e doações.

Define-se o direito das sucessões como o conjunto de princípios jurídicos quedisciplina a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu, ou que épresumida morta, a outros, que são considerados seus sucessores.

A razão de ser do direito sucessório existe em função do direito real, istoporque o patrimônio de alguém não pode se converter em res derelictaapenas com sua morte. A coisa não poderia simplesmente perecer sem ter seutitular.

A expressão patrimônio como bem salienta Carlos Maximiliano envolve tantoo ativo como o passivo do falecido, requerido ou inventariado. Não há de seconfundir e pretender enxergar no patrimônio todos os direitos existentes.

Corroborando com tal entendimento, temos a existência dos direitos dapersonalidade, os direitos personalíssimos, os direitos de família puros quesão intransmissíveis.

Por tal razão, alguns doutrinadores preferem cogitar em patrimônio sucessívele não-sucessível.

A sucessão pactícia é vedada tendo em vista o art. 426 do NCC dispositivolegal com idêntica redação do art. 1.089 do CC/1916. Todavia, tanto novelhusco Código Civil como também no Novo Código Civil há hipóteses queexcepcionavam e, ainda excepcionam, como as doações aos nubentes (art.314 CC/1916) e, a possibilidade de inclusão de sucessão de sócio no contratosocial das sociedades (art. 1.042 CC/1916) que não foram repetidos pelo novocodex.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

16 de 23 9/4/2011 19:19

Page 17: Apostila de Direito das Sucessões

No entanto, a partilha em vida é permitida e era pré-existente (no art. 1.778do CC/1916) e foi relembrada pelo art. 2.018 do NCC e até mesmo ampliada,pois antes era faculdade do pai e agora dos ascendentes.

A aversão aos atos jurídicos causa mortis, só é excepcionada através dotestamento e, em outras espécies contratuais como o seguro de vida.

De qualquer maneira vige a vedação aos contratos causa mortis onde oevento morte atua como elemento acidental doa to jurídico. Nada impede quea morte seja até elemento necessário ao negócio.

Para Carvalho Santos é proibida a disposição total patrimonial inter vivos,pois o declarante restaria privado de sua liberdade de testar. Também os queenvolvem promessa que não deva ser executada, a não ser após a morte dopromitente. Mas em função do art. 425 do NCC o caso foca fora da hipóteselegal de proibição.

Outra exceção é o usufruto vitalício onde há permissão legal (art. 1.400 §único do NCC) e outra exceção, a regra do art. 426 do NCC.

Assim pontifica Carvalho Santos que é proibido:Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre sua própria herança;Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre os bens que irá herdar;Quer sejam realizados por terceiros estranhos à herança;

A razão da proibição dos pactos sucessórios é o fato de ser imoral vincular umato jurídico à morte de alguém. O que produziria no beneficiário um interessena morte do outro contratante. O pacto corvina até por segurança é vedado.

No Direito Antigo havia várias espécies de pactos: o de simples instituição deherdeiros, pata de sucedendo; o pacto de sucessão mútuo de herdeiro, pactamutua sucessione; e os pactos de disposição de herança (pacta de tertuidispositione); e, finalmente os pactos renúncia de herança (pacta de nonsucedendo).

No Direito pátrio desde as Ordenações do Reino tais espécies de pactossucessórios são vedados havendo a exceção estipulada no contratoantenupcial que versava sobre a sucessão recíproca dos contraentes.

A sucessão brasileira não admite em regra a forma contratual, mas em outrospaíses é permitida como na Alemanha, Suíça e Áustria.

As doações realizadas aos descendentes são computadas como adiantamentoda legítima e não gozam da aversão legal, e inovando o Código Civil, atribuiua mesma eficácia as doações de um cônjuge ao outro (art. 544 NCC).

No entanto, o novo codex civil cometeu um pecadilho capital ao instituir acolação obrigatória dos descendentes beneficiados com doação, mas não aocônjuge.

O convivente também, não está sujeito à colação posto que é herdeironecessário. Entretanto, pode sofrer verificação para efeito de excesso por viade doação inoficiosa (art. 548 NCC). É nítido o retrocesso que faz o novocodex ao desproteger a união estável, que passou ser chamada de entidadefamiliar.

Surge aparente um conflito entre o art. 544 e art. 1.829 do NCC, pois só hácolação quando existe concorrência sucessória, somente alguns cônjugesestarão obrigados a cumprir o disposto do art. 544 do NCC.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

17 de 23 9/4/2011 19:19

Page 18: Apostila de Direito das Sucessões

Difere a concorrência dos cônjuges com a herança dos ascendentes (art.1.829, II NCC), pois não se fez distinção dos regimes matrimoniais. Emqualquer regime de bens matrimonial, o cônjuge que recebe a doação éobrigado a levá-la à colação quando concorre com ascendente do autor daherança.

No entanto, quando concorre com descendentes é de se ressaltar que emhavendo comunhão universal de bens que já garante parcela considerável daherança (cinqüenta porcento) dos bens do falecido, não participa da herançae, não se subordina à colação de bens doados com evidente prejuízo à prole.

Também o parágrafo único do art. 551 do NCC que repete o art. 1.178 doCC/1916 traz a hipótese de pacto sucessório onde se vincula a transferênciapatrimonial da doação que os cônjuges recebem em comum em caso demorte, à parte deste acresce à do sobrevivente.

Também são casos de pactos sucessórios a reserva vitalícia de usufruto (art.1.400, parágrafo único NCC) a instituição de acréscimo de usufruto extintopela morte de um dos usufrutuários (art. 1411 NCC), a cláusula de retorno debens na doação (art. 547 NCC) e de fideicomisso (art. 1.951 e seguintes doNCC).

Se tais situações não estivessem expressamente permitidas em lei,acarretariam nulidade ao ato jurídico face englobarem condições jurídicasimpossíveis, o que pelo art. 123, I NCC é vício grave capaz de eivar denulidade todo ato jurídico.

Já em partilha em vida (art. 2.018 NCC) também apesar de representar outraexceção ao art. 426 do NCC há perfeita validade desde que respeitadas asregras sucessórias e, principalmente o respeito ao quinhão da legítimareservado aos herdeiros necessários.

A sucessão anômala é aquela não regulada pelas regras normais do direitosucessório e, estão presentes no direito previdenciário (Lei 8.391/91) queprevê no art. 74 que a pensão por morte do segurado pela Previdência Socialdeverá ser rateada entre seus dependentes cujo rol é disposto no art. 16 domesmo diploma legal que bem difere daquele da ordem de vocaçãohereditária da lei cível prevista no art. 1.829 NCC.

É assim também com relação ao fundo de garantia por tempo de serviço (art.20, IV, da Lei 8.036/90). A partilha do seguro de vida também se utiliza oconceito de beneficiário que não é herdeiro, e, sim o indicado como tal emcontrato (art. 792 NCC).

Dá-se, outrossim, sucessão anômala com a propriedade intelectual matériaatualmente regulada pela lei 9.610/98 e diferente da legislação anterior quebeneficiava os filhos, pais, ou cônjuge por toda a vida.

A transferência do direito autoral não se dá de forma absoluta, mas somentepor setenta anos. E se não houver parentes sucessíveis cai a obra em domíniopúblico. Assim não há sucessões nos moles cíveis e nem há o recolhimento doEstado no caso de direito autoral visto que cai em domínio público. Daí apresente onda de regravações para aplacar a eventual falta de criatividadecontemporânea.

A sucessão dos concubinos é outro exemplo de anômala, pois é regida aindapelas leis 8971/94 e 9.278/96 e, ainda pelos dispositivos do NCC (art. 1.790NCC). Interessante notar que parecer ser possível então haver a concorrência

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

18 de 23 9/4/2011 19:19

Page 19: Apostila de Direito das Sucessões

sucessória entre o cônjuge e o companheiro pelos arts. 1.830 e 1.723 § 1o,combinado com art. 1.790 todos do NCC.

Separado de fato há mais de dois anos, sem culpa sua, o cônjuge sobrevivotem direito hereditário (art. 1.830NCC), mas havendo entidade familiar,permitida pelo art. 1.723 NCC o companheiro sobrevivo também goza dedireito hereditário. Então, nessa hipótese o famigerado concubinato impuropelo lapso de tempo passará a ser puro.

Se concorrentes o cônjuge e o companheiro, a este, deve recolher apenas umterço dos bens conseguidos durante entidade familiar da qual participou. Sena concorrência com quem recebe em quarto lugar na vocação hereditária,merece igual solução.

A sucessão legítima é a que decorre de lei, e baseia-se na suposta (oupresumida) vontade do falecido quando deixa de testar, ou na hipótese desucessão testamentária expressa.

Assim em função do art. 1786 as espécies de sucessão causa mortis são duas:a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade .

Enquanto a sucessão legítima possui vinte artigos, a testamentária possui 133dispositivos legais. Deve-se ressaltar, todavia a maior regulamentação nãosignifica, no entanto, sua maior utilização.

A sucessão testamentária não impede a sucessão legítima, sendo as duaspassíveis de coexistirem. Funcionando a legítima sempre como subsidiária àsucessão testamentária.

Desta forma, prevalecerá a sucessão legítima se o testamento é inválido ouineficaz ou quando não se regula por ele toda a transferência patrimonial dosucedido (art. 1.786 NCC).

Não basta a vontade para verter em obrigatória a sucessão testamentária,deve esta ser a manifestada de forma solene, ou seja, por meio de umtestamento ou de um codicilo.

Aliás, a definição codificada do testamento conforme preceitua o art. 1.626CC/1916 é ato revogável pelo qual alguém, de conformidade coma lei dispõe,no todo ou em parte seu patrimônio, para depois da sua morte.

Tal dispositivo não repetido no novo codex, embora sejam mantidas suasprincipais características conforme se depreende dos arts. 1.857 e 1.858 doNCC.

Já o codicilo não exige tantas formalidades como o testamento, aliás, a autorapossui um pequeno artigo a respeito chamado Considerações sobre ocodicilo (art. 1.881 NCC).

Grande repercussão é a inclusão do direito à herança como garantiaconstitucional ex vi o art. 5o, XXX da CF estando, portanto invalidades todasas excludentes de capacidade sucessória prevista no código civil. Ressalte-seque a regra é a capacidade, e a incapacidade, é a exceção.

Interpreta-se que a regra constitucional em tela visa não só prover o direitode propriedade de maior tutela como também de proteção absoluta o direitode herdar.

Questão assaz intrigante é o conflito existente entre o ditame constitucional

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

19 de 23 9/4/2011 19:19

Page 20: Apostila de Direito das Sucessões

que proíbe qualquer espécie de pena perpétua (art. 5o, XLVII e XLVI CF) aexistência da indignidade e deserdação que são espécies de pena civilaplicadas de forma permanente, o que provoca uma calorosa discussão arespeito da validade da legislação infraconstitucional.

Também a paridade constitucional equiparando todos os filhos (art. 227, § 6o,da CF) implica na possibilidade de um filho ter dupla posição para recebimentode herança, é o caso do incestuoso que aparentemente pode disputar pordireito próprio e, ainda por direito de representação pela mãe pré-falecida, oque afronta totalmente o princípio da igualdade dos quinhões hereditários.

O legislador pátrio optou pela capacidade sucessória do momento da aberturasucessória (art. 1.884 e 1.787 do NCC) e, art. 1.041 do NCC que manda quese regulem pelo Código Civil de 1916 as sucessões abertas durante sob suavigência.

Algumas situações ensejaram maiores ponderações, pois enquanto vigente ovelhusco código de 1916 e, em face da equiparação dos filhos, é vexataquaestio o direito sucessório do filho cujo pai faleceu antes da ConstituiçãoFederal Brasileira de 1988.

Resta indagarmos se haverá a aplicação do princípio da igualdade em relaçãoàs sucessões abertas e, em andamento. Constam, em direito pátrio, casos emque a lei modificativa de capacidade sucessória se fez aplicar às sucessões jáabertas como aconteceu com os colaterais, principalmente por ser maisbenéfica.

A aberta de sucessão é o momento da transmissão da herança, na sucessãocausa mortis é com o falecido do sucedido e, nesse momento exato, ocorre odroit de saisine previsto anteriormente pelo art. 1.572 do CC/1916 e queencontra correspondente no art. 1.784 do NCC.

Silencia o novo codex quanto à transmissão do domínio e da posse,expressando doravante apenas transmissão de herança que abarca todas asespécies de direito e, não apenas os relativos à propriedade.

Não estabeleceu com precisão quando exatamente a transferência de direitosse opera, atinando somente com a abertura da sucessão.

A Lei 6.015/73 (a Lei de Registros Públicos) alterou a sistemática impondo aobrigatoriedade do registro também os atos de entrega de legados, deimóveis, dos formais de partilha e das sentenças de adjudicação em inventárioou arrolamento sumário quando não houver partilha (art. 167, I, 25).

Assim restou instituída a transferência instantânea da propriedade dos benshereditários pelos arts. 1.784 e 1.791, parágrafo único do NCC, aos herdeiroslegítimos e testamentários. Desta forma parece solucionada a questãosuscitada pela Lei de Registros Públicos.

A transmissão imediata à abertura da sucessão dando à continuidade dasqualidades contidas na posse, assim se a posse é indireta é deferida destamaneira quando não possa ser direta (art. 1.784 c/c 1.791 NCC).

É diversa a transferência do domínio e da posse da herança se diferente forsucessão, assim se legítimo o herdeiro recebe a posse e o domínio dos benstransmitidos imediatamente à abertura da sucessão, já os legatários não étransferida a posse dos bens que lhes cabem, por força do art. 1.791 do NCC,mas o domínio lhes é transmitido desde a morte do testador.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

20 de 23 9/4/2011 19:19

Page 21: Apostila de Direito das Sucessões

O texto de 1916 era mais preciso quanto à especificação de que oinventariante, no caso exercido pelo cônjuge sobrevivente, em regra tenha aposse dos bens até a partilha. O art. 1.991 NCC não cogita em posse e, sim,administração.

Quanto aos bens fungíveis (onde a posse e o domínio andam inseparáveis)sequer o domínio é transferido, só com o integral cumprimento dotestamento. O mesmo ocorre com relação ao legado de coisa de ser adquiridapelo testamenteiro do de cujus somente quando adquirida, é que o legado écumprido.

As disposições CC/1916 dispunham os animais silvestres podiam serapropriados se feridos e perseguidos, embora apreendidos (art. 595CC/1916), ou se ingressarem em imóvel particular (art.597 do CC/1916)dispositivos suprimidos e ausentes no NCC.

Existe em verdade uma falsa dificuldade em considerar aqueles que não tendopersonalidade jurídica à época da abertura da sucessão, possam ser titularesde direitos hereditários nesse momento (art. 1.798, 1.799, I do NCC).

Expressa o art. 1.784 NCC que a herança é transmitida aos herdeiros,legítimos e testamentários. Na sucessão universal há transmissão datotalidade do patrimônio do de cujus, ou uma quota-parte ideal dele; já nasucessão particular ou singular apenas transmite-se apenas direito certo e,individuado só tem aplicação na sucessão testamentária.

A diferenciação conceitual entre herdeiro e legatário não é absoluta no art.1.723 CC/1916 permitia no sucedido se transformasse herdeiro e legatário. Oque, mormente está proibida pelo art. 1.884 do NCC e, reafirmada pelo art.1.857, parágrafo primeiro do NCC.

O direito português e o italiano permitem o legado em substituição daherança legítima. Porém manteve o novo codex a partilha em vida art. 2.018,e o fato de serem herdeiros ex re certa os que desqualifica como herdeiros.

A mulher possui o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinadoà residência da família, sendo este o único direito a inventaria (art. 1.831NCC), igual direito se estende à companheira por força da Lei 9.248/96, masinfelizmente assim não manteve o NCC.

Para Antonio Junqueira de Azevedo que enuncia o herdeiro que se caracterizacomo continuador das relações jurídicas pelo sucedido.

Enquanto que o legatário recebe bens circunscritos, porém, não é umcontinuador patrimonial do de cujus. Tal diferença é relevante para a aferiçãoda posse para fins de usucapião e, neste sentido o NCC em seus arts. 1.206 e1.207 traz que a posse do sucessor singular é facultado unir sua posse à doantecessor para os efeitos legais.

O legatário para alguns doutrinadores, é mero adquirente, apesar de quetestamento de dar continuidade em suas relações jurídicas que deixa aomorrer. Portanto, a tese francesa de que somente o herdeiro é continuadorpatrimonial do de cujus é mais fantasiosa do que real.

O herdeiro ainda que necessário (legitimário ou reservatário) pode receberobrigatoriamente a herança salvo em caso de indignidade ou de deserdação.O lugar da abertura de sucessão é o último domicílio do falecido ondenormalmente se encontram bens e negócios.

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

21 de 23 9/4/2011 19:19

Page 22: Apostila de Direito das Sucessões

Excepcionalmente será competente o lugar onde se situam estes bens (art. 96do CPC) e todas as questões sucessórias cingem-se ao local da abertura dasucessão. A unidade e a universalidade da sucessão exigem a concentraçãodos direitos hereditários em um só lugar.

Se, no entanto, se o falecido não tem domicílio certo se segue à regra contidano art. 12§ 1o, da LICC, o lugar da situação dos bens, e, se este variado,opta-se finalmente pelo lugar de seu falecimento (art. 96, parágrafo único, IIdo CPC). Todas essas regras não devem ser utilizadas de forma inflexível.

O Código Civil não permite a disposição da totalidade dos bens se existiremparentes na linha reta com capacidade sucessória.

Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dumcompromisso entre sistemas e princípios opostos.

Desta forma, não prospera a liberdade de testar que se opõe a legítima dosherdeiros necessários, a idéia de função econômica que justificaria a sucessãopela continuidade da unidade de bens apresenta-se em contrário, a regra dapartilha que impõe divisão; e, principalmente, ao herdeiro, muitas vezes vistocomo continuador do de cujus, apresenta-se o legatário como mero recebedorde bens.

Tudo isto contribui para que o direito das sucessões seja muito complexo maisaté do que é usualmente apresentado nos compêndios didáticos de direitocivil.

Porém, nunca houve absoluta liberdade na indicação dos agraciados com aherança, a exemplo disto, temos a concubina impura. E o novo codexrestringiu ainda mais a liberdade de testar, pois à parte que deve caber aosherdeiros necessários, a legítima, não pode mais constar do testamento (art.1.857, § 1o, do NCC).

Porém, paradoxalmente manteve a partilha em vida (art. 2.018. NCC), se asucessão é legítima apenas as pessoas físicas podem ser contempladasenquanto que na sucessão testamentária tanto as pessoas físicas comojurídicas podem ser beneficiadas desde que dotadas de personalidade jurídicaque corresponde à qualidade para ser sujeito de direitos e obrigações e,naturalmente herdar.

O atual codex ao invés de mencionar capacidade utiliza erroneamente ovocábulo legitimação, mas convém elucidar que os termos não são sinônimos.

A capacidade em termos genéricos está ligada à aquisição ou exercício dedireito e à peculiar situação em face de certos ben

Gisele Leite

Copyright © 2007. Todos os direitos reservados.Você não pode copiar, exibir, distribuir, executar, criar obras derivadas nem fazer uso comercial desta obra sem a devida

permissão do autor.

Publicado em 2 2 / 0 6 / 2 0 0 7 às 1 9 h5 1

I ndique esta leitura para am igos

Com entár ios

23/09/2009 07:39 - Evangivaldo bat ista de A

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

22 de 23 9/4/2011 19:19

Page 23: Apostila de Direito das Sucessões

Este artigo é muito maravilhoso, me ajudou em muita a compreender o assuto.Mas gostariade ter uma ajuda a respeito do significado Pacta Corvina.Não conseguí entender o qué ecomo se dá. Meu muito obrigado. Evangivaldo Batista de Azevedo

30/06/2007 01:10 - evilazioribeiro

Aprender com nossos erros

Com entar

Crie o seu próprio Site do Escritor no Recanto das Letras

Apostila de Direito das Sucessões http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=537166

23 de 23 9/4/2011 19:19