apostila de direito civil

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  • DELMIRO PORTO

    DIREITO DAS SUCESSES

    MANUAL ESQUEMTICOO autor Especialista em Direito Civil e Proc. Civil/Mestre em Desenvolvimento Local, com pesquisa em Famlia como base e matriz social.

    Avisos ao caro discente: no anote no Cdigo Civil, pois as provas so feitas com consulta lei seca. Outrossim, produza voc mesmo as anotaes sobre o Manual, para que tenha maior aproveitamento.

    Revisado em julho de 2012

  • SUCESSO EM GERAL

    O pssaro livre

    na priso do ar.

    O esprito livre

    na priso do corpo.

    Mas livre, bem livre

    estar morto.Carlos Drummond de Andrade (1901-1987)

    2

  • OBJETIVO 1

    Identificar idias introdutrias e princpios do direito das sucesses (Cp)

    ROTEIRO

    1. Conceito de direito das sucesses

    2. Sucesso: dupla acepo

    3. Fonte legal

    4. Herana: conceito

    5. Breve histrico e fundamento

    6. Princpios e suas decorrncias

    7. Formas de transmisso da herana

    8. Abertura da sucesso

    9. Esplio

    10. Foro competente

    11. Espcies de sucesso

    12. Espcies de sucessores

    13. Herana X legado

    14. Herana X meao

    DESENVOLVIMENTO

    1. Conceito de direito das sucesses

    Complexo dos princpios segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio

    de algum que deixa de existir Clvis Bevilqua

    Comentrios...

    2. Sucesso: dupla acepo

    - Etimologia: suceder succedere (latim) = acontecer depois

    3

  • a) inter vivos;

    b) causa mortis (ou mortis causa).

    Questo: que acepo interessa aqui?

    3. Fonte legal

    - CF/88: Art. 5, inc. XXX;

    - CC/2002: Livro V (Arts. 1.784 e s.).

    Obs.: o Livro V est dividido em 4 ttulos:

    a) da sucesso em geral;

    b) da sucesso legtima;

    c) da sucesso testamentria;

    d) do inventrio e da partilha.

    4. Herana: conceito

    Conjunto de direitos e obrigaes1 que se transmitem, em razo da morte2, a uma ou

    a vrias pessoas que sobreviveram3 ao de cujus 4(com base em Venosa).

    1 Objeto da herana.

    2 A morte pode ser:

    a) real;

    b) presumida;1

    2

    3

    4

    4

  • c) civil.

    3 - Vocao hereditria.

    4 - De cujus sucessione agitur.

    4.1 Ilustrao:

    direito subjetivo

    titularidade

    morte do titular

    herana (transmisso garantida = Art. 5, XXX)

    5. Breve histrico e fundamento:

    5

  • - Em Roma: continuao do culto. Por corolrio, o varo primognito, responsvel

    pelo culto domstico, herdava.

    - Atualmente: continuao do patrimnio. O direito de herana age como um

    complemento (um plus) ao direito de propriedade.

    6. Princpios e suas decorrncias (efeitos):

    6.1 Saisine: Art. 1.784. Origem germnica. Cdigo Civil francs, Art. 724: le mort

    saisit le vif (o morto prende o vivo)5

    - O que ?

    6.1.1 Decorrncias

    a) a transmisso, ipso iure, independe de qualquer diligncia (ainda que o herdeiro

    desconhea a morte Zeno Veloso);

    b) aplica-se a lei do momento da morte (Art. 1.787);

    c) herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um nico instante, recebe e

    transmite (Art. 1.798);

    d) os prazos, em regra, so a contar (termo a quo) da abertura da sucesso (exs.:

    Arts. 1.796, 1.807, 1.815, pargrafo nico, 1.822);

    e) os frutos (naturais, industriais e civis) pertencem aos herdeiros a partir do

    momento da morte;

    f) no momento imediato morte do de cujus o herdeiro tem legitimidade para propor

    ao em defesa do acervo;

    g) Smula 112 STF: o imposto de transmisso causa mortis devido pela alquota

    vigente ao tempo da abertura da sucesso.5 Saisine vem de saisir = agarrar, apoderar-se. Surge na Idade Medieval para eliminar a figura do senhor atravessador da herana entre o de cujus e o vassalo. O vassalo passa a se apoderar automaticamente do direito de continuar na posse.

    6

  • 6.2 Indivisibilidade: Art. 1.791 e pargrafo nico.

    - O que ?

    6.2.1 Decorrncias

    a) o herdeiro sucede em quota-ideal;

    b) os herdeiros so condminos forados (pro indiviso);

    c) o herdeiro concorre sobre a totalidade do acervo;

    d) eventual cesso (Arts. 1.793 e s.) tem por objeto quota-ideal;

    e) qualquer dos herdeiros pode propor ao em defesa do acervo, independente dos

    demais (no h litisconsrcio necessrio);

    f) no caso de cesso do quinho hereditrio, necessrio observar o direito de

    preferncia dos demais herdeiros (Art. 1.794).

    6.3 Intra vires hereditas (Art. 1.792).

    - O que ?

    6.3.1 Decorrncias

    a) o herdeiro no est obrigado a receber herana que tenha passivo maior que seu

    ativo (obrigaes maiores que crditos);

    b) o sucessor no responde pelas dvidas que ultrapassem as foras da herana, logo

    os credores do de cujus tero seus crditos satisfeitos restritamente s foras da

    herana;

    c) como esse princpio representa a regra, se, eventualmente, um herdeiro tiver

    propsito de ordem moral em receber herana em que as dvidas se sobrepem,

    dever indicar expressamente no inventrio.

    7

  • 6.4 Proibio de pacto sucessrio (ou do non pacta corvina) - Art. 426.

    - O que ?

    6.4.1 Decorrncia

    - nulo o negcio jurdico que tenha por objeto a herana de pessoa viva (Art. 104,

    II, c.c. Art. 166, II).

    6.5 Indisponibilidade da legtima (Art. 1.789).

    - O que ?

    6.5.1 Decorrncias

    a) no possvel dispor, em testamento, de mais da metade do acervo;

    b) havendo disposio da quota indisponvel, haver reduo do testamento (Art.

    1.967).

    6.6 Coexistncia (por Carlos Maximiliano)

    - O que ?

    6.6. Decorrncias

    a) no possui vocao hereditria a pessoa que no existe ao tempo do passamento

    do de cujus, ainda que essa existncia seja, ao menos, como nascituro;

    b) eventual deixa testamentria caduca ( ineficaz) se o beneficirio j morto

    (premoriente), ainda no nascido nem ao menos concebido ao tempo da morte do

    de cujus.

    8

  • 7. Formas de transmisso da herana:

    a) saisine (colhemos no Cdigo Civil francs, Art. 726);

    b) declarao de vontade;

    c) deferimento judicial.

    8. Abertura da sucesso:

    Com a morte, abre-se a sucesso. Com a abertura da sucesso, d-se, ipso iure, a

    transmisso (saisine).

    A morte, a abertura da sucesso e a transmisso da herana aos herdeiros ocorrem

    num s momento Zeno Veloso.

    Gonalves acrescenta: embora a morte seja a causa da transmisso, a lei, por uma

    fico, torna-as coincidentes em termos cronolgicos (...).

    A abertura da sucesso, portanto, o fenmeno jurdico especfico do direito

    sucessrio, conseqncia de outro fenmeno jurdico, a morte.

    A abertura da sucesso tambm chamada de delao ou devoluo da herana.

    9. Esplio

    a herana em juzo (terminologia emprestada do direito processual)

    9.1 Natureza do esplio: natureza jurdica de ente despersonalizado (Gonalves) ou

    ente com personificao anmala (Venosa).

    9.2 Emprego do termo: tecnicamente chamamos esplio a herana em juzo,

    enquanto no for dada a partilha.

    10. Foro competente

    Art. 1.785 + Art. 96 (CPC):

    a) regra: ltimo domiclio do falecido (juzo universal da sucesso);

    9

  • Questo: qual a ratio legis?

    b) excees (pargrafo nico, inc. I e II do Art. 96 CPC):

    - de cujus sem domiclio: foro do lugar dos bens;

    - de cujus sem domiclio e bens em lugares diversos: foro do lugar da morte.

    11. Espcies de sucesso

    Duas classificaes: quanto fonte e quanto aos efeitos.

    11.1 Quanto fonte:

    a) legtima (ou ab intestato): Art. 1.786, 1 parte + Art. 1.788, 1 parte;

    O que ?

    Se o testamento caduco ou nulo (Art. 1.788, parte final)?

    b) testamentria: Art. 1.786, 2 parte;

    O que ?

    c) legtima e testamentria simultaneamente: Art. 1.788, 2 parte;

    O que ?

    d) anmala ou irregular: Art. 5, XXXI, CF e Art. 10, 1, LICC;

    O que ?

    10

  • A doutrina considera o dispositivo constitucional como hiptese nica de sucesso

    anmala?

    11.2 Quanto aos efeitos:

    a) a ttulo universal: sucesso legtima + testamentria (exceto as disposies sobre

    legados coisas singularizadas);

    b) a ttulo singular: a sucesso testamentria em que as disposies dizem respeito

    a coisas certas e determinadas (legados), e no a quinhes (fraes da herana) in

    abstrato.

    12. Espcies de sucessores

    A classificao que segue se d com base na fonte do direito hereditrio.

    a) legtimos: indicados pela lei (sucesso legtima), em ordem preferencial (Art.

    1.829), recebem quota-ideal;

    Questo: a vontade do de cujus expressa?

    b) testamentrios ou institudos: indicados em testamento (sucesso testamentria),

    recebem quota-ideal, em ateno vontade expressa do de cujus;

    c) legatrios: indicados em testamento (sucesso testamentria), recebem

    determinado bem, especificado, em ateno vontade expressa do de cujus.

    correta a expresso herdeiro legatrio (Gustavo Rene Nicolau);6

    6 O Prof. Gonalves discorda, lecionando que legatrio no o mesmo que herdeiro, por um suceder a ttulo singular e outro a ttulo universal. Com a devida licena do ilustrado Mestre, entendo que todos os chamados herana (se so chamados tm vocao hereditria), so herdeiros.

    11

  • d) necessrios (legitimrios, reservatrios): indicados pela lei (sucesso legtima

    Art. 1.845), formam categoria privilegiada de herdeiros (descendentes + ascendentes

    + cnjuge), que tm a garantia da legtima, conforme Art. 1.789 (quota indisponvel

    da herana = );

    e) anmalos ou irregulares: indicados pela lei (sucesso legtima), mas em ateno

    norma extraordinria do direito sucessrio;

    f) aparentes: oposto de aparentes so os reais. Aparentes so aqueles que se sentiram

    chamados por lei ou testamento, usurpando, no todo ou em parte, o lugar do herdeiro

    real (este o sucessor propriamente). Quando, por exemplo, algum se apresenta no

    inventrio, por no saber que o falecido deixara um filho, dizemos que este filho

    desconhecido o herdeiro real, enquanto que aquele que pensou ter direito

    denominado herdeiro aparente.

    Questo: todo sucessor necessrio um sucessor legtimo?

    Outra: todo sucessor legtimo um sucessor necessrio?

    13. Sucessor a ttulo universal X sucessor a ttulo singular

    12

  • Inicialmente, diga-se que todo legado herana, mas nem toda herana legado.

    Todo herdeiro beneficiado recebe herana, mas nem todo recebe legado. Todo

    aquele, porm, que recebe um legado, um herdeiro, pois recebeu herana.

    A questo : se o sujeito herdeiro, resta questionar se herdeiro a ttulo universal ou

    a ttulo singular. Por outro lado: se o sucessor legatrio, j se sabe que a ttulo

    singular.

    13.1 Diferenas:

    SUCESSOR a ttulo universal a ttulo singular1. universalidade de bens (universalidade de direito) 1. singularidade de bens2. sucede em quota-ideal 2. sucede em coisa certa3. tem propriedade e posse com a abertura da sucesso

    (saisine)

    3. precisa requerer propriedade e posse

    4. responde pelas obrigaes (quota-ideal = direitos +

    obrigaes)

    4. no h obrigaes

    5. chamado por lei ou por testamento 5. chamado por testamento

    Questo: Joo foi nomeado em testamento para receber uma manada de bois que se

    encontra na Fazenda Boi Gordo, em Aquidauana-MS. Joo sucessor a ttulo

    universal ou a ttulo singular?

    14. Herana X meao

    Para distinguir basta entender que a morte pe fim sociedade conjugal ou

    sociedade da unio estvel. O scio sobrevivente retirar sua parte daquela

    sociedade finda: isto a meao. A quota do scio morto (de cujus) a herana.

    14.1 Ilustrando:

    Joo e Maria so casados em regime de comunho universal de bens e tm um

    patrimnio lquido de cem mil reais. Joo vem a bito. O que diz o leigo? Bem, o

    leigo diz que Maria herdou metade: cinqenta mil reais.

    13

  • Na verdade, sabemos que Maria tem cinqenta mil reais de meao, no de herana.

    O direito sucessrio no cuida desses bens de Maria, mas incide sobre a parte

    deixada por Joo.

    Sobre os cinqenta mil que pertenciam a Joo concorrero os seus herdeiros, dentre

    os quais poder figurar Maria (a, sim, como herdeira).

    Para fechar bem esse esclarecimento, imagine a seguinte hiptese: Joo e Jos, dois

    colegas, so scios numa empresa, em quotas iguais (50 mil de cada um). Quando

    Joo vem a bito, e Jos fica com metade da empresa, fala-se que Jos recebeu

    metade da herana de Joo? Claro que no!

    Desse modo, quando for questionado quem suceder?, faa a diviso somente do

    acervo transmitido causa mortis, sem se referir meao. Entretanto, na prova da

    OAB s vezes questiona de outro modo: como ficar a diviso do monte?. Nesse

    caso voc dever indicar a diviso da meao (em razo do regime de bens) e em

    seguida fazer a diviso do acervo hereditrio, pois o monte diz respeito ao

    patrimnio total da sociedade conjugal ou em unio estvel.

    OBJETIVO 2

    Conhecer vocao hereditria (Cp)

    ROTEIRO

    14

  • 1. Definio

    2. Momento referencial para verificao da legitimidade

    3. Pressupostos

    3.1Exceo da prole eventual

    4. Concluso

    DESENVOLVIMENTO

    1. Definio

    a aptido para figurar como herdeiro ou legatrio numa determinada herana (com

    base em Venosa).

    Vocao hereditria sinnimo de legitimidade hereditria, ou seja, legitimidade

    para suceder.

    1.1 Legitimidade X capacidade

    No se trata de capacidade (genrica), mas de legitimidade (especfica). O Art. 1.798

    diz corretamente: legitimam-se a suceder (...).7

    O CC/916 falava em capacidade, como se v no Art. 1.718. Tambm assim fala o

    Art. 2.033 do Cdigo Civil portugus. Algumas doutrinas falam em capacidade

    para suceder, o que combatemos com base em Washington de Barros, Silvio

    Rodrigues, Fabrcio Matiello, Gustavo Rene Nicolau, Inacio de Carvalho Neto e

    outros.

    2. Momento referencial para verificao da legitimidade

    o momento da abertura da sucesso (Art. 1.798, parte final).

    3. Pressupostos

    7 Eis a belssima lio de Carvalho Neto: A lei fere as pessoas com incapacidades para proteger os seus prprios interesses, e fere-as de ilegitimidades para tutelar interesses alheios, porque as incapacidades so modos de ser dos sujeitos em si, e as ilegitimidades, modos de ser dos sujeitos para com os outros.

    15

  • 3.1 Pessoa natural na sucesso legtima

    Para ser vocacionado necessrio existir (pessoa nascida, viva) ou estar concebido

    (nascituro) 8 Art. 1.798, ao tempo da morte do de cujus (abertura da sucesso), e

    no haver sido excludo, nem voluntariamente (renncia) nem compulsoriamente

    (indignidade e deserdao).

    O Art. 1.798 fala em pessoas, referindo-se a pessoa humana (exclui a pessoa

    jurdica). No tm vocao hereditria os entes msticos (santos), os animais, as

    pessoas j falecidas e os seres inanimados, recomenda Gonalves.

    Observa-se, portanto, que o pressuposto primeiro para a vocao a existncia ou,

    ao menos, a concepo, enquanto regra.

    Em se tratando de sucesso legtima, acrescente-se: possuir grau de parentesco ou ter

    havido vnculo conjugal ou de companheirismo.

    Para o caso de sucesso testamentria, acrescente-se, ao fator existncia ou

    concepo, apenas a vontade expressa do testador (que pode alcanar domsticos ou

    estranhos).

    Questo: a pessoa ainda no concebida possui vocao hereditria?

    Resposta: apenas excepcionalmente, como ser visto adiante.

    3.2 Pessoa jurdica

    A pessoa jurdica tem legitimidade unicamente pela via testamentria, conforme se

    v no Art. 1.799, II e III. A pessoa natural, tambm pela via testamentria (ver caput

    do Art. 1.799: ...podem ainda ser chamados...).

    Lembrar que na falta de herdeiros a Unio e os municpios recolhem a herana (Art.

    1.844), e esses entes so pessoas jurdicas de direito pblico interno.

    8 Como fica a pessoa concebida aps a morte do de cujus, nos termos do Art. 1.597, III?

    16

  • Alm da pessoa jurdica que j existe (assento no registro competente), tambm

    aquelas em fase de formao, em se tratando de pessoa jurdica que esteja recebendo

    a estrutura de fundao (Art. 1.799, III).

    3.1.1 Exceo da prole eventual

    O que ?

    Obs.: essa exceo refere-se categoricamente pessoa natural.

    3.1.1.1 Requisitos

    a) faz-se por testamento (Art. 1.799);

    b) nomeada pessoa que no existe (prole eventual) Art. 1.799, I;

    c) que a pessoa de quem se espera essa prole esteja viva ao tempo da abertura da

    sucesso (Art. 1.799, I);

    d) que ocorra a concepo em 2 anos (Art. 1.800, 4).

    Obs.: a doutrina denomina prazo de espera (Venosa). O CC/1916 no trazia essa

    limitao temporal (Art. 1.718, CC/1916): segurana jurdica (Rene Nicolau) e

    circulao de riquezas prejudicados (Silvio Rodrigues).

    4. Concluso

    A mxima em matria de vocao, de Maria Helena Diniz, que a vocao

    hereditria para os homens, e para as pessoas jurdicas por causa dos homens.

    de se concluir, portanto, que a vocao hereditria:

    17

  • a) regra: pertence s pessoas naturais, nascidas ou ao menos concebidas9, seja pela

    via legtima ou pela testamentria.

    b) excees so duas: tm legitimidade para receber apenas por testamento: as

    pessoas ainda no concebidas (prole eventual) e as pessoas jurdicas. No caso da

    pessoa jurdica, ainda que esteja em fase de formao ter legitimidade se est se

    estruturando como fundao.

    Algumas questes:

    - no instituto da prole eventual estaria a hiptese de concepo por inseminao

    artificial?10

    - e a adoo, dentro daquele prazo de 2 anos, seria admitida como concepo (expor

    posio de Rene Nicolau, Gonalves e Giselda Hironaka)?11

    - a quem incumbe a administrao do quinho deixado para a prole eventual?12

    - os frutos produzidos desde a abertura da sucesso sero entregues ao beneficiado

    (assim que nascer), ou apenas o bem principal?

    - se no houver a concepo dentro do prazo de espera?9 O Prof. Gonalves escreve que a regra contm apenas as pessoas j nascidas; que o nascituro estaria na casa, portanto, da exceo. Embora o Art. 2, ao anunciar o surgimento da personalidade, salvaguardou o direito do nascituro, como exceo, aqui no Art. 1.798, ao anunciar a vocao, o legislador colocou o nascituro na regra, graas quela exceo. No tema da vocao a exceo est no artigo seguinte (1.799), onde traz pessoa natural no concebida, pessoa jurdica e at pessoa jurdica em formao. Portanto, o nascituro, ao lado dos j nascidos, est na regra da vocao. L na exceo contida na segunda parte do Art. 2, o legislador promete uma rede de proteo ao nascituro, e figur-lo na regra da vocao um desses instrumentos protetivos. Outros instrumentos seriam os alimentos gravdicos e a curatela de nascituro.10 Entendemos que a inseminao artificial est compreendida (pois o sistema a prev Art. 1.597), assim como a adoo, que j motivo mesmo para licenas maternidade e paternidade, imitando as situaes de concepo natural. 11 Enunciado 268 do Conselho da Justia Federal: Nos termos do inciso I do Art.1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, no devendo ser interpretada extensivamente a clusula testamentria respectiva. Esse enunciado nos parece desnecessrio, uma vez que estamos diante de uma exceo, como vimos, e as excees devem ser interpretadas restritivamente (princpio geral de direito). Os citados autores so categricos em incluir a adoo. Gonalves se estriba no princpio da igualdade. Ao defender a hiptese de inseminao, o Professor, alm da igualdade, invoca argumento que coincide com o nosso: a previso de concepo, por inseminao artificial, em nossa sistemtica Art. 1.597, III.

    12 O 1 do Art. 1.800 faz remisso ao Art. 1.775, quando deveria faz-lo ao Art. 1.797. Da a sugesto do Prof. Zeno Veloso, proposta no PL n 6.960/02.

    18

  • - se houver dupla concepo no perodo (espera-se a prole de Maria, e ela tem 3

    filhos no prazo de espera: uma concepo simples e uma de gmeos)?

    - luz do Art. 1.798 e do princpio da coexistncia, o filho concebido por

    inseminao artificial, aps a morte do pai (Art. 1.597, III), tem direito sucessrio?

    OBJETIVO 3

    Conhecer os institutos da aceitao e da renncia da herana (Cp)

    ROTEIRO

    1 Parte: aceitao

    1. Definio

    2. Importncia

    3. Classificao

    4. Observaes e questes

    2 Parte: renncia

    5. Definio

    6. Renncia: ato de abdicao ou de transmisso?

    7. Forma

    8. Efeitos

    9. Restries ao direito de renunciar

    DESENVOLVIMENTO

    1 Parte: aceitao

    19

  • 1. Definio

    o ato jurdico pelo qual a pessoa chamada a suceder declara que deseja ser

    herdeiro e recolher a herana Washington de Barros Monteiro.

    2. Importncia

    Qual a importncia do instituto se vigora entre ns o sistema da saisine?

    Ou, ainda, qual o importncia da aceitao se nosso direito sucessrio orientado

    pelo princpio intra vires hereditas?

    A importncia reside no fato de que ningum obrigado a receber herana, sendo

    necessrio, portanto, compatibilizar o sistema da saisine com o direito de repudiar o

    acervo hereditrio.

    Assim, a aceitao, em verdade, existe para confirmar a transmisso ipso iure (de

    pleno direito), que j se deu no momento da abertura da sucesso. (...) A aceitao

    tem o efeito como diz o Art. 1.804 de tornar definitiva a transmisso que j

    havia ocorrido por fora do Art. 1.784. E, se houver renncia por parte do herdeiro,

    tem-se por no verificada a transmisso mencionada no mesmo artigo (Art. 1.804,

    pargrafo nico).13

    Em suma, a aceitao deveria se chamar confirmao da transmisso.

    3. Classificao

    Sob 2 critrios: quanto forma e quanto pessoa.

    3.1 Quanto forma, a aceitao pode ser:

    13 Zeno Veloso, Novo Cdigo Civil comentado, p. 1.598.

    20

  • a) tcita ( a regra): Art. 1.805, 2 parte decorre do comportamento de herdeiro

    (ver Art. 1.805, 1 e 214);

    b) expressa: Art. 1.805, 1 parte - por escrito;

    c) presumida: Art. 1.807 pessoa interessada requer ao juiz que provoque a

    manifestao do herdeiro. Se este no se manifestar, h a presuno legal de

    aceitao (Art. 1.807, parte final). O prazo dado para manifestao denominado

    prazo para deliberar (Venosa).

    3.2 Quanto pessoa que se manifesta:

    a) direta: pelo prprio herdeiro ( a regra);

    b) indireta: quando outrem recebe a herana em lugar do herdeiro. A regra a

    transmisso intuitu personae (personalssima o prprio herdeiro), mas

    excepcionalmente a lei (somente a lei) autoriza que um terceiro recolha o acervo

    hereditrio (casos do cessionrio, do credor e do herdeiro que aceita em lugar do que

    veio a bito antes de aceitar, sempre na forma da lei).15

    4. Observaes e questes

    - tem efeito retroativo (ex tunc) ao momento da abertura da sucesso, confirmando a

    transmisso ipso iure;

    - pode se dar por procurador (Venosa);

    14 O 2 uma fico legal que contraria a boa tcnica: como pode no haver aceitado se est transferindo a outrem, ainda que gratuitamente? Princpio geral nos ensina que no se pode transferir mais direitos do que se tem. Logo, quem faz cesso porque aceitou a herana.15 A Professora Maria Helena e o Professor Gonalves, escudados na preciosa lavra de Caio Mrio da Silva Pereira, tratam como hipteses de aceitao indireta aquelas feitas pelo tutor ou curador e as feitas por procurador ou gestor de negcios. Entretanto, entendo que s deve ser chamada de indireta a aceitao em que terceiro se manifesta em nome prprio. Se o faz em nome do herdeiro, representando-o, quem aceitou foi o prprio herdeiro, logo, aceitao direta. Do ponto de vista prtico, porm, essa divergncia nada altera, pois a herana tida por aceita.

    21

  • - negcio jurdico indivisvel (universalidade de direito) e incondicional (Art.

    1.808);

    - tambm no possvel aceitar a herana a termo (Art. 1.808);

    - no confundir a indivisibilidade da aceitao, com a permisso legal de se aceitar

    herana e renunciar legado ou vice-versa (Art. 1.808, 1), ou, ainda, aceitar a

    sucesso legtima e renunciar instituda (testamentria) e vice-versa Art. 1.808,

    2;

    - Joo tem vocao hereditria em relao a 1/3 de um acervo, por sucesso legtima,

    a mais 1/3 por haver sido institudo em testamento, e a dois legados, 1 boi e 1

    cavalo. Joo pode aceitar apenas o boi? Poderia aceitar apenas as deixas

    testamentrias (herana + legados)?

    - Art. 1.812: irrevogabilidade (Sistema de 1916 Art. 1.590, permitia a retratao);

    - se o herdeiro morre antes de aceitar (ex.: pessoa em coma desde o acidente fatal

    com o de cujus), esse direito, em regra, passa ao herdeiro (Art. 1.809, 1 parte);

    - para que o herdeiro aceite em lugar do sucessor falecido (faleceu antes de aceitar

    portanto haver aceitao indireta), necessrio que, antes, aceite a herana desse

    herdeiro (2 herana) Art. 1.809, pargrafo nico);

    - os incapazes devem ser representados ou assistidos.

    2 Parte: renncia

    5. Definio

    22

  • A renncia da herana negcio jurdico unilateral, pelo qual o herdeiro manifesta

    a inteno de se demitir dessa qualidade Carlos Roberto Gonalves.

    6. Renncia: ato de abdicao ou de transmisso?

    A doutrina chega a classificar a renncia em abdicativa e translativa. Ou seja, uma

    em que o herdeiro abre mo do direito, e uma em que o herdeiro aceita e transmite

    ao coerdeiro.

    Parece-me um ponto que j suscitou debates. Hoje, nem tanto.

    Para Gonalves, se o herdeiro renuncia em favor de determinada pessoa, citada

    nominalmente, est praticando dupla ao: aceitando tacitamente a herana e, em

    seguida, doando-a.

    A questo tem importantssimo reflexo prtico: se h puramente renncia, h um

    nico imposto, mas se essa renncia translativa, houve aceitao seguida de

    cesso, logo teramos dois fatos geradores de tributo.

    Para Maria Helena, seria renncia translativa a hiptese do 2 do Art. 1.805, a

    cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais coerdeiros.

    Essa lio prope bom raciocnio: se o legislador convencionou que a conduta ali

    descrita no configura aceitao, ento configura o oposto: a renncia.

    Silvio Rodrigues explica que se a pessoa diz que renuncia, mas que o faz em

    benefcio de determinado herdeiro, estaria fazendo renuncia translativa ou

    imprpria, mas avisa que, na verdade, no renncia, mas cesso de direitos.

    Venosa, por sua vez, anda na direo apontada por Silvio Rodrigues: se o herdeiro

    diz que renuncia em favor deste ou daquele, ainda que impropriamente o diga, no

    importa, incidiro dois tributos: o causa mortis (da aceitao) e o inter vivos (da

    cesso).

    Tecnicamente, a verdade uma s: no existe renncia translativa. Existe apenas

    renncia, que a abdicao do direito hereditrio. Deixemos a renncia em favor de

    algum para os leigos em nossa cincia. Renncia apenas abdicao, demitindo-se

    da titularidade de um direito subjetivo, e s.

    23

  • Para fechar, eis a lio de Alberto Trabucchi, citada por Gonalves: a verdadeira

    renncia a abdicativa, feita gratuita e genericamente em favor de todos os

    coerdeiros.

    Questo: Joo um dos filhos da viva Maria. Joo pretende concitar seus irmos a

    renunciarem em favor da me. Comente:

    7. Forma

    Faz-se por escritura pblica ou termo judicial (Art. 1.806). Se o renunciante for

    casado, em regra ser exigida a outorga do outro cnjuge.

    Questes:

    - Qual o fundamento legal dessa exigncia?

    Resposta: a sucesso aberta tem natureza de bem imvel (Art. 80, II).

    - Quando, excepcionalmente, no ser exigida essa outorga?

    - A questo da outorga s para o cnjuge, ou tambm para o companheiro (na

    unio estvel)?16

    8. Efeitos

    a) perda espontnea da vocao hereditria pelo renunciante;

    b) perda da vocao se d retroativamente (ex tunc) ao momento da abertura da

    sucesso;16 Comentar a lio de Giselda Hironaka, lio que muito nos agrada, que invoca os critrios de hermenutica e as regras analgicas.

    24

  • c) se ocorre na sucesso testamentria, em regra caduca a clusula testamentria, e a

    quota renunciada ser acrescida ao bolo da sucesso legtima;

    d) irrevogvel (Art. 1.812);

    e) o renunciante no est impedido de aceitar legado, lembra Maria Helena (Art.

    1.808, 1);

    f) o renunciante pode administrar e usufruir dos bens se estes passam a seus filhos

    menores (Caio Mrio da Silva Pereira);

    g) por fim, o renunciante poder, eventualmente, vir a suceder nesses bens que

    foram objeto de renncia.

    8.1 Renncia e direito de representao

    a) se ocorre na sucesso legtima, o quinho renunciado passa aos coerdeiros, ou, se

    o renunciante o nico herdeiro daquele grau, recebem os herdeiros do grau

    seguinte, ou, ainda, se o nico de sua classe, recebem os herdeiros da prxima

    classe (Art. 1.808);

    b) vedado o direito de representao na renncia (Art. 1.811, 1 parte). Se o

    renunciante for o nico de seu grau, ou todos desse grau renunciarem (renncia

    unnime), os filhos sero chamados, mas por direito prprio (por cabea Art.

    1.811, 2 parte), no por representao (por estirpe).

    Ilustrar:

    25

  • 9. Restries ao direito de renunciar

    a) ser capaz;

    No caso do incapaz, no basta que esteja representado ou assistido (poderes de

    administrao, genricos), mas exigida a autorizao judicial (Art. 1.691);

    b) seja observada a forma solene, alm da outorga, quando for o caso;

    d) que no prejudique os credores. Mas, se prejudicar?

    9.1 Direito dos credores do herdeiro renunciante

    a) a renncia no pode ser lesiva a credor. Caso ocorra assim, os credores podero se

    habilitar na herana, judicialmente, nos autos do inventrio, recolhendo a herana

    em lugar do renunciante, nos limites de seus crditos (Art. 1.813);

    b) prazo para habilitao dos credores: 30 dias, do conhecimento da renncia (Art.

    1.830, 1);

    c) o que a doutrina chama de aceitao indireta da herana, como visto (item 3.2

    deste objetivo);

    d) satisfeitos os crditos, quanto ao que sobejar ser eficaz a renncia, ou seja, a

    parte restante somar ao monte da legtima (Art. 1.813, 2);

    e) a ineficcia da renncia, in casu, deve ser provocada em juzo;

    f) os credores pedem ao juiz que suspenda temporariamente os efeitos do ato

    abdicativo. Assim que se pagam, cessa essa suspenso e, quanto ao saldo (sobra),

    prevalece a renncia.

    Questes:

    - os credores precisam provar a m-f do renunciante?

    26

  • Resposta: no necessrio, pois no se confunde com a fraude contra credores.

    Basta aos credores provar o prejuzo que a renncia lhes acarretaria (Art. 1.813).

    - Joo, renunciante de quota hereditria, estava na posse de um rebanho bovino, bem

    coletivo pertencente herana. Joo teria o onus de devolver eventuais frutos desse

    rebanho?

    - Jos no tomou conhecimento da renncia de Maria, sua devedora. Considerando

    que j foi encerrado o inventrio e dado partilha, que recurso tem Jos?

    Resposta: ao ordinria de cobrana, que pertence ao Direito Obrigacional, pois

    j cessou a incidncia do Direito Sucessrio.

    - Maria veio a bito, deixando saudades a 3 filhos. Cada um desses filhos possui 2

    filhos (netos de Maria). Considerando que um dos filhos de Maria renuncie, quem

    recolher a herana?

    - E se todos os filhos renunciassem?

    -E se os filhos renunciassem alegando que o fizeram em favor da me da falecida

    Maria?

    OBJETIVO 4

    Conhecer cesso da herana (Cp)

    27

  • ROTEIRO

    1. Definio

    2. Previso legal

    3. Forma

    4. Espcies

    5. Peculiaridades

    DESENVOLVIMENTO

    1. Definio

    Consiste na transferncia, inter vivos, que o herdeiro (legtimo ou testamentrio) faz

    do seu quinho, a coerdeiro ou pessoa estranha herana.

    2. Previso legal

    Arts. 1.793 a 1.795.

    No sistema de 1916 no havia previso expressa. Estava implcita no Art. 1.078, ao

    disciplinar a cesso de crdito.

    3. Forma

    Faz-se por escritura pblica (Art. 1.793).

    exigida outorga do outro cnjuge (idem aos comentrios do item 7, do tema

    renncia).

    4. Espcies

    H a cesso gratuita e a onerosa. A primeira assemelha-se doao; a segunda,

    compra e venda.

    28

  • importante que conste na escritura a que ttulo se fez a cesso, se gratuito ou

    oneroso (Gonalves).

    5. Peculiaridades

    a) o cessionrio sub-roga-se na posio do cedente, mas no adquire a condio

    jurdica de herdeiro. Sub-roga-se na universalidade (direitos e obrigaes)

    correspondente quota ou parte da quota do herdeiro cedente;

    Questo: negcio jurdico inter vivos ou causa mortis?

    b) como no se torna herdeiro, os direitos vindos, eventualmente, herana a

    posteriori no pertencem ao cessionrio (Art. 1.793, 1). A qualidade de herdeiro

    pessoal e intransfervel (Eduardo de Oliveira Leite);

    Questo: possvel conveno em sentido contrrio?

    c) momento oportuno: desde a abertura da sucesso (independente de inventrio), at

    a partilha;

    Questes:

    - se for feita antes da abertura da sucesso?

    Resposta: seria nula, por ferir o princpio da proibio de pacto sucessrio, ao

    tratar da herana de pessoa viva.

    - Joo j recebeu os bens que compem sua quota. Poder fazer a cesso?

    Resposta: no, pois j cessou a indivisibilidade da herana e o prprio Direito

    Sucessrio. Aps a partilha, incidem sobre os bens o Direito Obrigacional e os

    Direitos Reais.

    29

  • d) a exemplo da renncia, no pode lesar credores, sob pena de o negcio jurdico

    ser anulvel com fundamento na fraude contra credores (Venosa);

    e) ineficaz a cesso a ttulo singular, salvo se autorizada judicialmente (Art. 1.793,

    3);

    f) negcio jurdico aleatrio (universitas iure), e, por isso mesmo, o cedente no

    responde pela evico. O cedente garante da existncia do direito cedido, no sua

    extenso (Caio Mrio);

    g) o cessionrio adquire a ttulo universal (Venosa).

    5.1 Direito de preferncia

    Tambm chamado preempo, em razo da indivisibilidade (condomnio forado),

    necessrio, antes de ceder a quota-ideal a estranho, oferec-la aos domsticos.

    Essa condio legal s exigida na cesso onerosa (ver previso implcita na parte

    final do Art. 1.794).

    O dispositivo pretende dificultar a presena de estranhos na sucesso, que

    normalmente j traz em si razovel carga litigiosa.

    O herdeiro preterido poder, em 180 dias (prazo decadencial), depositando o preo

    em juzo, haver para si a quota cedida ao estranho.

    Se forem vrios os herdeiros interessados, ratearo o bem entre si, na proporo de

    suas quotas (Art. 1.795, pargrafo nico).

    OBJETIVO 5

    30

  • Compreender as causas de excluso da sucesso (Cp)

    ROTEIRO

    1 parte: idias introdutrias

    1. Definio

    2. Espcies

    3. Natureza jurdica

    4. Origem

    2 parte: indignidade

    5. Hipteses legais

    6. Natureza do rol

    7. Fonte e alcance

    8. Caractersticas

    9. Efeitos

    10. Reabilitao do indigno

    3 parte: deserdao

    11. Hipteses legais

    12. Natureza do rol

    13. Fonte e alcance

    14. Caractersticas

    15. Efeitos

    16. Reabilitao do deserdado

    4 parte:

    17. Indignidade X deserdao (quadro comparativo)

    DESENVOLVIMENTO

    31

  • 1 parte: idias introdutrias

    1. Definio

    So causas de excluso da sucesso a indignidade e a deserdao. O que significa ser

    excludo da sucesso (trata-se de excluso compulsria)?

    Ser excludo da sucesso perder, em virtude da incidncia de hiptese legalmente

    prevista, a vocao hereditria (a legitimidade para suceder).

    1.1 Fundamento jurdico da excluso

    A vocao hereditria pressupe que tenha havido, ao menos, uma relao mnima

    de confiana e de solidariedade entre o hereditando (de cujus) e o herdeiro. Entende-

    se que nem sempre possvel exigir que tenha havido afeto (relao conjugal, de

    companheirismo e paterno-filial), mas, ao menos, uma relao de confiana, de

    lealdade.

    Logo, o fundamento jurdico da excluso repousa na constatao de sentimento

    oposto: ingratido, deslealdade. A herana um benefcio pro familiae, no um

    prmio a carrascos.

    2. Espcies17

    a) indignidade;

    A indignidade opera na sucesso legtima.

    b) deserdao.

    A deserdao pertence sucesso testamentria.

    3. Natureza jurdica

    Sano civil, intuitu personae.

    17 A doutrina, a exemplo de Silvio Rodrigues, Maria Helena, Slvio Venosa e Carlos Roberto Gonalves, preferiu trat-las separadamente, como esto previstas na lei. Entendemos oportuno, em especial ateno didtica, tratar conjuntamente esses institutos afins.

    32

  • 4. Origem

    Romana. Primeiramente surgiu a deserdao e posteriormente, no direito Justinianeu

    (Novela 115), aparece o instituto da indignidade (Venosa).

    2 parte: indignidade

    5. Hipteses legais

    Esto listadas no Art. 1.814, e tratam, basicamente, de condutas que tenham atingido

    a vida (inc. I) e a honra (inc. II) do de cujus e de pessoas que lhe so caras, e que

    tenham lesado sua liberdade testamentria ativa (inc. III).

    Em preciosa sntese, Gonalves leciona que so pressupostos da indignidade:

    a) seja o herdeiro incurso em causa legalmente prevista;

    b) o herdeiro no tenha sido reabilitado; e

    c) haja sentena declaratria de indignidade.

    6. Natureza do rol

    Numerus clausus (taxativo).

    Questo: aquele que comete induzimento a suicdio estaria sujeito excluso?

    7. Fonte e alcance

    Resulta da lei, ou seja, a vontade do de cujus, em excluir o herdeiro, presumida,

    assim como presumida a vontade do morto na sucesso legtima.

    A que espcie de sucessor alcana? Qualquer espcie, seja o sucessor legtimo,

    testamentrio ou legatrio.

    8. Caractersticas

    33

  • a) no opera ipso iure, exigindo propositura de ao ordinria declaratria de

    indignidade (Art. 1.815);

    b) o prazo, decadencial, de 4 anos, a contar da abertura da sucesso (Art. 1.815,

    pargrafo nico). O PL 6.960/02 prope reduo do prazo: 2 anos;

    c) se o pretenso indigno falece antes da sentena, transmite a herana, pois recebeu-a

    pela saisine e s por sentena a perderia. Diferentemente ser em se tratando de

    legatrio, pois este no tem a saisine em seu favor;

    d) independe da instncia penal, e no exigida condenao naquela instncia.

    Mesmo absolvido penalmente, poder ser excludo conforme o resultado da coisa

    julgada18;

    e) necessrio que no curso da ao cvel se faa prova suficiente da incidncia de

    hiptese de excluso;

    f) por ser uma questo de alta indagao, o juzo do inventrio d pelo

    sobrestamento do feito, aguardando o juzo cvel prprio;

    g) tem legitimatio ad causam: os coerdeiros;

    Gonalves acrescenta que o Poder Pblico legitimado, se no h herdeiros. Esse

    Professor bastante seletivo nessa questo da legitimidade, chegando a limit-la aos

    que se beneficiariam com a excluso.

    Nessa direo o Professor Francisco Jos Cahali, que entende ser legitimado

    unicamente o titular do interesse potencialmente lesado (o coerdeiro). Cahali chega a

    ilustrar com a figura do credor de algum que, querendo ver seu devedor em 18 O Cdigo Civil portugus (Art. 2.034) e o francs (Art. 727) exigem a condenao penal como pressuposto para o afastamento por indignidade.

    34

  • vantagem, pudesse propor uma ao de indenizao por ele, o que seria um absurdo

    jurdico.

    Nessa mesma linha temos Silvio Rodrigues, chamando a ateno para o aspecto

    privado da matria. verdade que o direito sucessrio est entranhavelmente ligado

    ao direito de famlia e, portanto, deve ser tratado sem interferncias externas

    famlia.

    Washington e Maria Helena esto entre os autores que tm os credores por

    legitimados.

    Maria Helena a mais prdiga nessa matria: entende que basta demonstrar

    interesse jurdico, pelo que estariam legitimados, tambm, o Ministrio Pblico (se

    os herdeiros no propem a ao ou so menores) e o fisco (na falta de sucessores).

    O enunciado n 116 do STJ (aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002) d

    razo Mestra.

    9. Efeitos

    a) intuitu personae (Art. 1.816, 1 parte);

    b) se houver descendentes do indigno, estes sucedem-no por representao (Art.

    1.816, 2 parte);

    - Joo foi nomeado em testamento para recolher certa quota. Por haver tentado matar

    Jos, o instituidor, com o trator, foi declarado indigno. Seu filho suceder

    representando-o?

    Resposta: a representao s opera na sucesso legtima. Neste caso, a quota do

    indigno ir para o monte da legtima. Isto assim porque a instituio

    testamentria personalssima.

    c) ex tunc (efeitos da sentena que exclui o indigno);

    35

  • d) ex nunc so os efeitos apenas quanto aos atos de administrao e alienao

    onerosa a terceiro de boa-f (Art. 1.817, 1 parte recepo da teoria do herdeiro

    aparente, diz Venosa);

    e) os herdeiros, todavia, no ficam prejudicados com a validao daqueles atos,

    podendo demandar perdas e danos contra o indigno (Art. 1.817, parte final);

    f) como, em regra, os efeitos da sentena so retroativos (ex tunc), o excludo deve

    restituir os frutos e rendimentos (como considerado possuidor de m-f ver Arts.

    1.216, 1.218 e 1.220 s ser ressarcido das benfeitorias necessrias) Art. 1.817,

    pargrafo nico;19

    g) indigno no sucede quanto aos bens ereptcios (Art. 1.816, pargrafo nico, 2

    parte);

    -Que so bens ereptcios?

    h) se eventualmente os bens ereptcios tocarem a filhos menores do indigno, o tal

    no tem administrao no tocante a esses bens, nem tem usufruto legal decorrente do

    poder familiar (Art. 1.816, pargrafo nico, 1 parte);

    10. Reabilitao do indigno

    Seria melhor dizer reabilitao do pretenso indigno, pois em regra essa reabilitao

    se daria antes da sentena declaratria de excluso.

    19 Essa a lio de Bevilqua, citada por Silvio Rodrigues.

    36

  • 10.1 Definio

    Essa reabilitao tem a natureza de perdo, ato formal e tem o efeito de garantir

    vocao hereditria ao herdeiro que est prestes a perd-la ou restitu-la a quem j a

    perdeu.

    A forma exigida: testamento ou qualquer ato autntico (Art. 1.818, parte final).

    10.2 Espcies de reabilitao20

    a) expressa: por testamento ou outro ato autntico, o de cujus, ofendido, tem a

    faculdade de expressamente perdoar o herdeiro ingrato;

    b) tcita: consta do pargrafo nico do Art. 1.818, e consiste no fato de o de cujus

    contemplar o ingrato em testamento, quando j era conhecedor da ingratido. Ora, se

    j sabia da ofensa, e, ainda assim, contemplou o ofensor, est claro que desejava

    perdo-lo.

    Observe que o coerdeiro poder derrubar o perdo provando a ausncia de um

    pressuposto exigido na lei: que o ofendido, no momento de testar, j conhecia a

    causa de indignidade.

    Esse perdo tcito pode ter efeito:

    b) total: se o pretenso indigno herdeiro apenas institudo ou legatrio;

    b) parcial: se o pretenso indigno, alm de herdeiro legtimo, chamado a ttulo de

    herdeiro institudo e/ou legatrio, o perdo vai reabilit-lo apenas no tocante aos

    direitos hereditrios constantes do testamento, pois diz a lei: pode suceder no limite

    da sucesso testamentria (Art. 1.818, pargrafo nico, parte final).

    Obs.:

    O perdo importa em carncia de ao. Se constatado o perdo, aps a sentena

    declaratria de indignidade, vale como cancelamento da pena de excluso,

    20 Nosso legislador buscou inspirao no Cdigo Civil lusitano, Art. 2.038. O Cdigo Civil italiano tambm tem previso semelhante (Art. 466).

    37

  • devolvendo a vocao hereditria ao perdoado (Orlando Gomes). Perfeito esse

    entendimento, que segue o disposto no n 1 do Art. 2.038 do Cdigo Civil portugus.

    3 parte: deserdao

    11. Hipteses legais

    Arts. 1.814, 1.962 e 1.963. Ou seja, alm da aplicao subsidiria das hipteses

    aplicveis indignidade, tambm as listas dos Arts. 1.962 e 1.963, que, em suma,

    pune o herdeiro que cometeu ofensa fsica, injria grave, imoralidade sexual ou

    desamparo material.

    Esquematicamente, temos:

    Arts. 1.814 + 1.962 = ascendente deserda descendente

    Arts. 1.814 + 1.963 = descendente deserda ascendente

    Questo: e ao cnjuge, que hipteses so aplicveis?

    Apresentar posio de Silvio Rodrigues, de outros professores e a proposta do PL n

    6.960/2002 (que prope novas hipteses para o cnjuge).

    12. Natureza do rol

    Numerus clausus (taxativo).

    13. Fonte e alcance

    Tem por fonte o testamento, onde o de cujus, ofendido, dispe expressamente sua

    vontade de deserdar o herdeiro ingrato.

    Quanto sua abrangncia, alcana os herdeiros necessrios (descendentes,

    ascendentes e cnjuge).

    38

  • 14. Caractersticas

    Mutatis mutandis, aplicam-se aqui as caractersticas da excluso por indignidade

    (item n 8), observando-se que:

    a) o prazo para propositura da ao declaratria de deserdao tem incio (termo a

    quo) com a abertura do testamento (pargrafo nico do Art. 1.965);21

    b) a deserdao se d com expressa declarao de causa (Art. 1.964);

    c) na lacuna da lei, aplicam-se subsidiariamente as disposies legais da excluso

    por indignidade;

    d) ascendente de qualquer grau deserda descendente de qualquer grau, e vice-versa.

    15. Efeitos

    Mutatis mutandis, tambm quanto aos efeitos vale a pena visitar os pertinentes

    excluso por indignidade (item n 9), observando-se que:

    a) a sano intuitu personae, aplicando-se, por analogia, o Art. 1.816 (Maria

    Helena, Venosa, Silvio Rodrigues, Caio Mrio, Carlos Maximiliano, Arnoldo Wald);22

    b) elide a garantia da legtima, que pertence ao herdeiro necessrio;

    c) diferentemente do indigno, com a abertura do testamento perde a posse da

    herana, estando sujeito, inclusive, a sofrer os interditos possessrios (Venosa). O

    mesmo autor explica que o processado poder ser nomeado depositrio dos bens (e

    ento estar na posse, mas no enquanto herdeiro).

    21 O PL n 6.960/2002 prope mudana para o momento da abertura da sucesso. Muito mais tcnico, com certeza.22 clssica a posio contrria de Washington de Barros Monteiro, isolada.

    39

  • 16. Reabilitao do deserdado

    Tambm aqui vale a aplicao analgica do Art. 1.818, podendo, portanto, haver o

    perdo, tanto expresso quanto tcito.

    4 parte:

    17. Indignidade X deserdao

    17.1 Traos divergentes

    EXCLUSO POR INDIGNIDADE POR DESERDAO1. Fonte: a lei 1. Fonte: o testamento2. Sucesso legtima 2. Sucesso testamentria3. Vontade presumida do de cujus 3. Vontade expressa do de cujus 4. Disciplina legal especfica 4. Disciplina legal especfica + subsidiria5. Alcana qualquer espcie de herdeiro 5. Alcana somente herdeiros necessrios6. Ao em 4 anos a contar da abertura da sucesso 6. Ao em 4 anos a contar da abertura do testamento7. Menor nmero de hipteses 7. Maior nmero de hipteses8. Permanece na posse at a sentena excludente 8. Com a abertura do testamento perde a posse

    17.2 Traos comuns

    EXCLUSO POR INDIGNIDADE E POR DESERDAO1. Elidem a vocao hereditria, de forma compulsria

    2. No operam ipso iure3. Prazo para a ao ordinria declaratria: 4 anos, prazo de caducidade

    4. Sano intuitu personae5. Sentena de excluso com efeitos ex tunc

    6. Efeitos quanto aos bens ereptcios (administrao, usufruto legal e sucesso)7. Interpretao numerus clausus (taxativa)

    8. Comportam o perdo (reabilitao: expressa ou tcita)

    QUESTES

    40

  • - Joo cometeu leses corporais contra Maria Jos, sua me. No silncio de Maria

    Jos, de cujus, os coerdeiros de Joo podem propor ao de excluso por

    indignidade?

    - se ao invs de leso corporal, o ingrato houvesse cometido tentativa de homicdio

    contra a me?

    - se Joo fosse excludo da sucesso, por deserdao, sabendo-se que possui dois

    filhos menores (netos de Maria Jos), quem recolheria a quota do excludo, esses

    menores ou os irmos de Joo (seus coerdeiros)?

    -neste ltimo caso haveria a causa de excluso expressa em testamento de Maria

    Jos?

    41

  • SUCESSO LEGTIMA

    OBJETIVO 6

    Analisar a ordem de vocao hereditria e identificar os herdeiros necessrios e a

    legtima (Cp)

    ROTEIRO

    1 parte: ordem de vocao hereditria

    1. Ordem de vocao o que ?

    2. Previso legal

    3. Sistema de 1916 e Sistema atual

    4. Regras bsicas

    42

  • 2 parte: herdeiros necessrios

    5. Definio

    6. Previso legal e rol

    7. Sistema anterior e atual

    3 parte: a legtima

    8. Legtima: o que ?

    9. A legtima e a liberdade de disposio de ltima vontade

    10. O clculo da legtima

    DESENVOLVIMENTO

    1 parte: ordem de vocao hereditria

    1. Ordem de vocao o que ?

    Trata-se da ordem preferencial, legalmente estabelecida, para o chamamento dos

    herdeiros sucesso.

    Na lio de Silvio Rodrigues temos:

    A ordem de vocao hereditria a relao preferencial, estabelecida pela lei, das

    pessoas que so chamadas a suceder o finado.Comparar com a organizao do mtodo de senhas...

    1.1 Fundamento jurdico

    43

  • Ficou dito no estudo das causas de excluso, que o fundamento da indignidade e da

    deserdao repousa no fato de que deve ter havido, ao menos, uma relao mnima

    de confiana e de solidariedade entre o hereditando (de cujus) e o herdeiro.

    A falta dessa considerao mnima leva excluso. Por outro lado, quanto maior se

    presume esse estreitamento entre o de cujus e o herdeiro, maior a preferncia do

    legislador para a entrega da herana.

    Presume-se que a ligao de afeto maior entre pais e filhos que entre avs e netos,

    e que entre avs e netos possivelmente exista mais ligao que entre os primos.

    2. Previso legal

    No Ttulo II, que traz a sucesso legtima, o primeiro captulo o da ordem

    vocacional, Arts. 1.829 e seguintes, mas a ordem mesmo encontra-se no primeiro

    artigo, o 1.829, com um defeito, porm: cad o companheiro?

    3. Sistema de 1916 e Sistema atual

    3.1 Sistema de 1916

    O Art. 1.603 trazia a ordem vocacional no Cdigo de 1916, que mandava deferir a

    sucesso legtima na ordem seguinte:

    I aos descendentes;

    II aos ascendentes;

    III ao cnjuge sobrevivente;

    IV aos colaterais;

    V aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.

    3.2 Sistema atual

    No Cdigo Civil de 2002, a ordem vocacional to mais complexa quanto mais

    justa que a do Sistema anterior, dando-se o chamamento nesta seqncia:

    44

  • I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente23 (em regra);

    II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;

    III ao cnjuge sobrevivente;

    IV aos colaterais.

    Obs.: falei em complexidade em razo do direito de concorrncia do cnjuge, que o

    coloca em situao privilegiada. Tambm podemos observar que as pessoas jurdicas

    de direito pblico interno, que antes constavam na ordem vocacional, deixaram de

    estar, em ateno boa tcnica legislativa.

    3.2.1 Sistema atual com correo

    Conforme dito, o legislador descurou da presena do companheiro na atual

    sistemtica, no o relacionando na ordem preferencial, da a importncia de, numa

    interpretao sistematizada, interpretar a ordem vocacional da seguinte forma:

    3.2.1.1 Ordem vocacional com vistas ao casamento

    A, sim, reproduzimos aquela apresentada no Art. 1.829, que, basicamente, :

    I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente (em regra);

    II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;

    III ao cnjuge sobrevivente24;

    IV aos colaterais.

    3.2.1.2 Ordem vocacional com vistas unio estvel25

    23 O legislador sempre disse essa expresso cnjuge sobrevivente, mas acho que bastaria dizer cnjuge, posto que, se s pode ser o sobrevivente, est implcito.24 Deve-se dizer cnjuge como sucessor autnomo nesse novo Sistema, pois o cnjuge j figura nas classes anteriores, como concorrente.25 Deve-se ter em conta, ainda, que o de cujus pode haver estruturado sua famlia no modelo monoparental ou simplesmente no haver constitudo famlia, casos em que a ordem vocacional ser: desc./asc./colaterais.

    45

  • Por falha legislativa, portanto, precisamos conciliar o Art. 1.829 com o Art. 1.790, e

    ento temos a ordem vocacional para a hiptese de sucesso onde o de cujus

    estruturara sua famlia no modelo de unio estvel:

    1 posio: descendentes, em concorrncia com o companheiro;

    2 posio: ascendentes, em concorrncia com o companheiro;

    3 posio: colaterais at o 4 grau, em concorrncia com o companheiro;

    4 posio: companheiro26.

    4. Regras bsicas da ordem vocacional

    a) o chamamento por classe;

    O que classe?

    Resposta: categoria de herdeiros que sucede com base em determinada disciplina

    jurdica. Os descendentes foram uma classe. Temos, ainda, a classe dos ascendentes

    e a dos colaterais. Embora o cnjuge e o companheiro, em per si, no formem

    grupo, no ignoro que se diga classe do cnjuge ou classe do companheiro.

    b) a classe mais prxima afasta a mais remota. Se h a classe dos descendentes,

    sero afastadas a dos ascendentes e a dos colaterais.

    c) dentro de uma classe, a preferncia se faz por grau;

    O que grau?

    Resposta: grau a distncia que equivale a uma gerao, ou, pode-se dizer, a

    distncia de uma a outra gerao. Entre pai e filho h um grau, ou seja, uma

    gerao.

    d) o grau mais prximo afasta o mais remoto (Art. 1.833, 1 do Art. 1.836 e Art.

    1.840).

    26 Idem observao anterior (n 25): companheiro como sucessor autnomo.

    46

  • Assim, dentro da classe dos descendentes, se h filho, afastam-se os netos, bisnetos

    etc. Na classe dos ascendentes, se h pais, no sero chamados os avs, bisavs etc.

    Na classe dos colaterais, se h irmos, os sobrinhos no viro sucesso, e de

    assim por diante.

    2 parte: herdeiros necessrios

    5. Definio

    Herdeiros necessrios so aqueles sucessores que, eleitos em lei como privilegiados,

    no podem ser afastados da herana ao bel prazer do hereditando.

    A indisponibilidade da legtima (princpio visto no primeiro objetivo Art. 1.789)

    a garantia criada em favor dos tais herdeiros27.Ilustrar comparando com exemplos de companheiro e de colateral...

    So tambm chamados de legitimrios e de reservatrios. A primeira expresso

    predileta do Cdigo Civil portugus (Arts. 2.156 e s.)

    6. Previso legal e rol

    Art. 1.845: descendentes + ascendentes + cnjuge.

    Questo: o companheiro deve ser considerado sucessor necessrio?

    7. Sistema anterior e atual

    O Cdigo de 1916, Art. 1.721, no trazia um rol, mas deixava implcito, no citado

    dispositivo, que eram necessrios os descendentes e os ascendentes.

    Hoje temos o dispositivo em forma de rol, taxativo, que acrescenta o cnjuge.

    3 parte: a legtima

    8. Legtima: o que ?

    27 S a deserdao pode afastar um herdeiro necessrio.

    47

  • a quota indisponvel da herana, em razo da presena de herdeiros necessrios.

    Em toda herana com herdeiros necessrios h uma quota indisponvel: a legtima,

    parte da herana gravada com clusula legal (Art. 1.846) de indisponibilidade.

    9. A legtima e a liberdade de disposio de ltima vontade

    Essa garantia da legtima limita, portanto, a liberdade testamentria, que deve

    respeitar metade do acervo hereditrio (Art. 1.789). Mas no s:

    - Art. 1.848 veda limitaes sobre a legtima.28 Para gravar com clusula de

    inalienabilidade, por exemplo, deve o testador declarar expressamente que o fez por

    justa causa.

    O que justa causa?

    No CC/1916 (Art. 1.723), a garantia da legtima podia sofrer restries, como a

    converso dos bens em outros.

    Questo:

    Joo e Juca so filhos de Jos, de cujus. Em testamento Jos deixou a metade

    disponvel de seu acervo a Joo. Ainda assim Joo tem direito legtima, ou Juca

    pode demandar em juzo, com base na igualdade dos filhos, pleiteando unicamente

    para si a outra metade?

    10. O clculo da legtima

    28 No CC/1916 (Art. 1.723), a garantia da legtima podia sofrer restries, como a converso dos bens em outros.

    48

  • Inicialmente importante lembrar que esse clculo s tem vez diante dos seguintes

    requisitos (exigidos simultaneamente):

    herdeiro necessrio + testamento

    Se no h testamento, para que interessa o clculo da legtima?

    Se h testamento, mas no h herdeiro necessrio, para que serviria?

    Agora, se h testamento e h herdeiro necessrio, preciso conferir a legtima.

    Vamos ao clculo?

    10.1 O complexo clculo

    1 passo: o Art. 1.847 o centro desse clculo, mas no diz tudo: diz sobre que bens

    (bens existentes na abertura da sucesso); manda abater as dvidas (do de cujus) e as

    despesas do funeral29.

    2 passo: no se pode olvidar, porm, de que se trata de metade desse valor

    encontrado (Art. 1.846).

    E os bens sujeitos colao (parte final do Art. 1.847)?

    Que so bens sujeitos colao ou colacionveis (ver Arts. 544, 2.002 e seu

    pargrafo nico)?

    3 passo: aps encontrar aquele valor (1 passo) e dividi-lo ao meio (2 passo), deve-

    se acrescentar eventuais bens colacionveis (parte final do Art. 1.847 traz a

    expresso em seguida, que est alinhada com o pargrafo nico do Art. 2.002 (os

    bens colacionados so computados na legtima, sem aumentar a parte disponvel do

    acervo). O valor encontrado a legtima.

    Logo:

    29 O Art. 1.987, pargrafo nico, assim como o Art. 1.138, 1, do CPC, manda abater, tambm, a vintena, quando houver.

    49

  • - se da legtima subtrair os bens colacionados, encontra-se a quota disponvel;

    - a metade a que se refere a lei, ao falar da legtima (Art. 1.789 e Art. 1.846), ser

    maior que a outra metade (disponvel) se houver colao30;

    - e mais: se no houver bens colacionveis, a legtima ser igual quota disponvel.

    10.1.1 Frmula prtica sugerida:

    Lg (legtima) = {[Hd (d + f)]:2} + c

    Onde31:

    a) Lg = legtima;

    b) Hd = direitos da herana;

    c) d = dvidas do de cujus,inclusive eventual vintena;

    d) f = despesas do funeral;

    e) c = bens colacionados.

    10.2 Ilustrao com anlise terico-prtica

    1 caso:

    Joo faleceu solteiro e deixou um patrimnio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades

    UCDB, locao de um imvel e contas de gua e energia eltrica deixou um total de

    R$ 6.000,00 de dbito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00,

    calcule a legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c

    Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 0

    Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 0

    Lg = {21.500 : 2} + 0

    Lg = 10.750,0030 Belssima essa curiosidade: s mesmo na sagrada e sublime Cincia do Direito, possvel algo ser dividido ao meio, por expressa recomendao da lei, mas haver uma metade maior que a outra! A mocidade vai gostar...31 Em caso de exigncia de clculo da legtima, no processo de avaliao, fornecerei a frmula e a legenda que traduz seu significado.

    50

  • Obs.: Como no h bens colacionados, esse o valor da legtima e da quota

    disponvel, pois, nesse caso, so iguais.

    2 caso: com bens colacionados

    Joo faleceu solteiro e deixou um patrimnio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades

    UCDB, locao de um imvel e contas de gua e energia eltrica deixou um total de

    R$ 6.000,00 de dbito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00, e

    que fizera, a um de seus filhos, doao no valor de R$ 5.000,00, calcule a legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c

    Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000

    Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 5.000

    Lg = {21.500 : 2} + 5.000

    Lg = 10.750 + 5.000

    Lg = 15.750,00

    Obs.:

    Como h bens colacionados, a legtima maior que a quota disponvel. Para

    encontrar a quota disponvel, basta subtrair o valor colacionado (R$ 5.000,00), ou

    seja, legtima menos bens colacionados igual quota disponvel, com a frmula

    sugerida:

    Qd = Lg c

    Onde:

    a) Qd = quota disponvel;

    b) Lg = legtima;

    c) c = bens colacionados.

    51

  • Assim, teremos:Qd = Lg c

    Qd = 15.750 5.000

    Qd = 10.750,00

    3 caso: bens colacionados, partindo do valor total de uma sociedade conjugal

    Joo e Maria, casados em regime de comunho universal de bens, angariaram bens

    no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que as dvidas do casal totalizavam R$

    12.000,00, quando Joo veio a bito, e que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu

    funeral, calcule a legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c

    Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 0

    Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 0

    Lg = {21.500 : 2} + 0

    Lg = 10.750,00

    4 caso: bens colacionados + valor total de sociedade conjugal + doao feita pelo

    casal

    Joo e Maria, casados em regime de comunho universal de bens, angariaram bens

    no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que o casal doara R$ 10.000,00 ao filho mais

    jovem, para ajud-lo a alavancar uma pequena empresa (lavadouro de carros e

    motos), e que as dvidas do casal totalizavam R$ 12.000,00, quando Joo veio a

    bito, e, ainda, que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu funeral, calcule a

    legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c

    Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000

    52

  • Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 5.000

    Lg = {21.500 : 2} + 5.000

    Lg = 10.750 + 5.000

    Lg = 15.750,00

    Questes para anlise terico-prtica:

    - nos dois ltimos casos, legtima e quota disponvel se equivalem? Justifique;

    - Joo e Maria viviam em unio estvel (tiveram 3 filhos), quando Joo teve seu

    passamento. Tem alguma importncia o clculo da legtima?

    - Joo e Maria viviam em unio estvel, quando Maria veio a bito. Choram

    saudades de Maria, alm do companheiro suprstite: pais, avs, filhos, netos,

    primos, sobrinhos e irmos. Qual a ordem de vocao hereditria?

    *Ler o Artigo Cientfico Clculo da Legtima: sugestes terico-prticas (jusnavigandi)

    OBJETIVO 7

    Compreender direito de representao e sucesso dos descendentes (Cp)

    53

  • ROTEIRO

    1 parte: direito de representao

    1. O que ?

    2. Disposies legais

    3. Regras

    4. Ilustrao

    5. Caractersticas

    2 parte: sucesso dos descendentes

    6. Classe dos descendentes

    7. Sinais convencionados e propriedades

    8. Caractersticas da sucesso dos descendentes

    9. Hipteses e propriedades

    DESENVOLVIMENTO

    1 parte: direito de representao

    1. O que ?

    Representao sucessria um benefcio da lei, em virtude do qual os descendentes

    de uma pessoa falecida so chamados a substitu-la na sua qualidade de herdeira

    legtima, considerando-se do mesmo grau que a representada, e exercendo, em sua

    plenitude, o direito hereditrio que a esta competia Clvis Bevilqua.Ver nota de rodap...32

    2. Disposies legais

    32 No confundir o instituto da representao do direito sucessrio, com a representao, legal ou convencional, em que uma pessoa pratica atos em nome de outra, alerta Venosa. Representao, no direito sucessrio, no tem nada de representar a pessoa premoriente: na verdade o substituto sucessrio no representa, mas, por fora de lei, se apresenta.

    54

  • Est tratado especialmente nos Arts. 1.851 a 1.856, mas fazem referncia, ainda,

    expressa ou implicitamente, outros dispositivos, como: Arts. 1.833, 1.835, 1.840 e

    1.843.

    3. Regras

    a) s opera na sucesso legtima33;

    b) opera na linha reta descendente (classe dos descendentes) ad infinitum (Art.

    1.852, 1 parte);

    c) jamais opera na linha reta ascendente (classe dos ascendentes) Art. 1.852, parte

    final;

    d) na linha colateral (classe dos colaterais), em regra no se aplica, exceto em um

    nico caso: em favor de sobrinhos (colaterais em 3 grau), quando estes concorrerem

    com irmos (colaterais em 2 grau) do de cujus Art. 1.853.

    4. Ilustrao

    1 caso:

    Joo teve 2 filhos, Aldo e Eldo. Aldo e Eldo tambm possuem 2 filhos cada (netos

    de Joo). Joo veio a bito. Quem recolher a herana?Ilustrao com a turma, sem indicar quota...

    2 caso:

    Se Eldo fosse premoriente a Joo, quem recolheria?Ilustrao com a turma, sem indicar quota...

    33 Diferentemente do Sistema civil portugus: a representao tanto se d na sucesso legal como na testamentria, diz o Art. 2.040. Vemos que no o melhor sistema, pois a deixa testamentria tem natureza personalssima, atrelada vontade expressa do testador, figurando como estranha essa idia de a lei interferir para dizer quem recolher o benefcio, em falta da pessoa nomeada.

    55

  • 3 caso:

    Se Eldo fosse premoriente e um de seus filhos (neto de Joo, de cujus) tambm o

    fosse, e esse filho, por sua vez, tambm tivesse 2 filhos (bisnetos do de cujus), quem

    sucederia?Ilustrao com a turma, sem indicar a quota...

    5. Caractersticas

    a) o direito de representao , em verdade, uma mitigao regra geral que diz o

    grau mais prximo afasta o mais remoto;

    b) essa mitigao mostra a boa vontade do legislador para com os descendentes, que

    so, s vezes, chamados de herdeiros por excelncia;

    b) no existe representao de herdeiro renunciante (Arts. 1.810 e 1.811), ou seja,

    aqui a regra no sofre aquela mitigao;34

    c) excepcionalmente ocorre representao de pessoa viva, nos casos de excluso por

    indignidade e por deserdao (Art. 1.816), como j visto;

    d) o sucessor por representao recebe diretamente do de cujus, logo ocorre uma s

    transmisso (causa mortis) e uma s incidncia do tributo pertinente;

    e) havendo representao, so chamados sucessores de graus diversos: os que

    recebem no grau mais prximo recebem por direito prprio ou por cabea,

    34 No mitigar significa no afrouxar a regra para beneficiar outros sucessores.

    56

  • enquanto os que recebem no grau mais distante (por representao), sucedem por

    estirpe (Art. 1.835);

    f) o quinho do representado repartido entre os que sucedem por representao

    (Art. 1.855).

    2 parte: sucesso dos descendentes

    6. Classe dos descendentes

    Formada por todos aqueles parentes consaguneos e por adoo que se encontram na

    linha reta descendente, infinita.

    O direito de representao opera sem limitaes, em favor de toda a classe, sempre

    que presentes os requisitos.

    7. Sinais convencionados e propriedades

    Para facilitao da ilustrao e da compreenso do direito sucessrio, no tocante

    destinao da herana, convenciona-se, aqui, uma sinalizao, conforme segue:

    = de cujus;

    (p-m) = pessoa premoriente ao de cujus;

    C = cnjuge;

    c = companheiro;

    = pessoa vocacionada;

    = irmo unilateral;

    = irmo bilateral;

    = herdeiro renunciante;

    i = herdeiro indigno;d = herdeiro deserdado;

    57

  • LM = linha materna;

    LP = linha paterna.

    Com essa sinalizao, sero apresentadas as propriedades35, que so um mtodo

    adotado por ns, para ilustrao, passo a passo, da sucesso legtima, facilitando,

    sobremaneira, a ampla compreenso da matria.

    8. Caractersticas da sucesso dos descendentes

    a) no Art. 1.834, onde se l classe, leia-se grau; trata-se da primeira classe na ordem

    vocacional, sofrendo, em regra, a concorrncia do cnjuge;

    b) em ateno ao princpio constitucional de igualdade da prole (Art. 227, 6),

    repetido no Art. 1.596 do Cdigo Civil, independente da procedncia da filiao, os

    descendentes, se esto no mesmo grau, tm os mesmos direitos (Art. 1.834);

    c) a classe que hospeda o direito de representao, como forma de mitigar o rigor

    da regra geral, sucessor mais prximo afasta o mais distante.

    9. Hipteses e propriedades: sucesso dos descendentes

    As hipteses sero apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando

    conjuntamente com a turma.

    9.1 Hipteses (em grau crescente de dificuldade; de cujus no mantinha sociedade

    conjugal nem em unio estvel)36:

    1) dois filhos (Art. 1.834);

    35 Essa apresentao ser feita no quadro, em sala, para que o acadmico possa acompanhar toda a construo das idias.36 Sugerimos ao acadmico que construa as propriedades (representaes esquemticas) no verso.

    58

  • 2) dois filhos, sendo um premoriente, onde este deixou 2 filhos (Arts. 1.835 e 1.851

    e s.);

    3) dois filhos, sendo um indigno ou deserdado, onde este possui 2 filhos (Arts.

    1.835 e 1.816);

    4) dois filhos, sendo ambos premorientes ao de cujus. Desses filhos, um deixou 2

    filhos (netos do de cujus), o outro 4 (Arts. 1.835 e 1.851 e s.);

    5) trs filhos, cada qual com 2 filhos (netos do de cujus). Cada um desses netos, por

    sua vez, teve 2 filhos (bisnetos do de cujus). Considerar que o filho mais velho

    premoriente e o mais jovem, indigno, e que, um dos netos (filho do filho mais velho)

    tambm premorreu ao de cujus (Arts. 1.835, 1.816 e 1.851 e s.);

    6

    ) dois filhos, um dos quais renunciou, sabendo-se que aqueles filhos tambm

    possuam filhos (2 cada, netos do de cujus) - Art. 1.810, 1 parte37;

    37 Lembrar a sugesto de Venosa e de Matiello: raciocinar como se o renunciante no houvesse existido.

    59

  • 7) trs filhos, todos renunciantes, sabendo-se que aqueles filhos tambm possuam

    filhos: o mais jovem, 1; o do meio, 2; o mais velho, 3 (Art. 1.811);

    8) trs filhos, sendo um renunciante e um deserdado, onde cada um desses filhos

    teve 2 filhos (Arts. 1.810, 1.811, 1.835 e 1.851 e s.);

    9) trs filhos, sendo um premoriente (mais jovem), um indigno (o do meio) e um

    renunciante. Esses filhos tiveram proles: o mais jovem, 3; o mediano, 2; o

    primognito, 6 (Art. 1.810, 2 parte);

    10) trs filhos, sendo 2 premorientes e 1 renunciante. Sem outros descendentes, h

    ascendentes em 1 e 2 graus (Art. 1.810, 2 parte).

    OBJETIVO 8

    60

  • Identificar a sucesso dos ascendentes (Cp)

    ROTEIRO

    1. Idias introdutrias

    2. Hipteses e propriedades

    DESENVOLVIMENTO

    1. Idias introdutrias

    a) a segunda classe na ordem vocacional, sofrendo a concorrncia do cnjuge;

    b) nessa classe a sucesso s ocorre por direito prprio (Art. 1.836, 1, 1 parte);

    c) vedada a discriminao entre as linhas materna e paterna (Art. 1.836, 1, parte

    final);

    d) h uma combinao de linhas (materna e paterna) e graus. Se h igualdade de

    graus, mas as linhas esto em desequilbrio, faz-se a diviso, por igual, entre as

    linhas (metade para cada), para dentro das linhas proceder-se diviso (Art. 1.836,

    2).

    2. Hipteses e propriedades: sucesso dos ascendentes

    As hipteses sero apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando

    conjuntamente com a turma.

    2.1 Hipteses (em grau crescente de dificuldade; de cujus no mantinha sociedade

    conjugal nem em unio estvel; no h descendentes ou os existentes no so

    vocacionados)38:

    1) pais vivos e vocacionados (Art. 1.836, 1 parte e 1, parte final);

    38 Sugerimos ao acadmico que construa as propriedades (representaes esquemticas) no verso.

    61

  • 2) pai vivo; me premoriente; avs maternos e paternos (Art. 1.836, 1);

    3) pais premorientes, indignos ou deserdados; avs maternos e paternos (Art. 1.836,

    1);

    4) pai renunciante; me deserdada; av paterna premoriente (Art. 1.836, 2);

    5) pais renunciantes; avs maternos premorientes; avs paternos deserdados; um

    dos bisavs maternos foi deserdado, enquanto da parte dos bisavs paternos, h um

    pr-morto e um renunciante (Art. 1.836, 2).

    62

  • QUESTO (anlise terico-prtica, para soluo e debate em grupo)

    Albino, vivo, tinha, no momento de sua morte, os seguintes parentes: 5 filhos, 2

    enteados, sogros, 2 colaterais em 2 grau, por afinidade (cunhados), 10 netos (1

    descendente do filho mais novo, 3 descendentes do filho mais velho e 2

    descendentes de cada um dos outros filhos), alm de pais e avs (ascendentes em 2

    grau). Sabendo-se que Albino morreu ab intestato, responda:

    a) relacione os parentes por classe;

    b) de toda essa parentela, liste quem possui vocao hereditria, pela ordem legal;

    c) quem suceder e com que quota?

    d) se o filho mais velho fosse renunciante?

    e) se o filho mais velho fosse premoriente?

    f) se todos os filhos renunciassem?

    g) se todos os descendentes renunciassem?

    h) se houvesse renncia unnime dos descendentes e o pai de Albino fosse declarado

    indigno?

    i) se os descendentes renunciassem, a me de Albino fosse premoriente, o pai

    renunciante e um av paterno declarado indigno?

    OBJETIVO 9

    Compreender a sucesso do cnjuge (Cp)

    ROTEIRO

    1. Breve histrico e Sistema atual

    2. Vocao hereditria do cnjuge

    3. Direito real de habitao

    4. Herdeiro necessrio

    5. Direito de concorrncia

    6. Cnjuge em concurso com descendentes

    63

  • 7. Cnjuge em concurso com ascendentes

    8. Cnjuge como sucessor autnomo

    DESENVOLVIMENTO

    1. Breve histrico e Sistema atual

    Possivelmente por no guardar relao parental com o morto, o cnjuge vivo

    ocupou, ao longo da histria, sofrvel posicionamento na sucesso legtima. A

    seguir, breves notas para ilustrao dessa realidade.

    1.1 At 1907

    O cnjuge era chamado em 4 lugar, aps os colaterais, com um detalhe: eram

    chamados os colaterais at o 10 grau.

    A Lei n 1.839/1907 (Lei Feliciano Pena) preferiu o cnjuge aos colaterais,

    promovendo-o para a 3 posio, provocando grande avano.

    1.2 CC/1916

    A nova posio do cnjuge atendia aos anseios da sociedade, tanto que Clvis

    Bevilqua a manteve naquele Cdigo. Assim, o cnjuge suprstite era chamado aps

    descendentes e ascendentes.

    1.2.1 Estatuto da Mulher Casada

    Lei n 4.121/62, trouxe, tambm, reparos ao direito sucessrio do cnjuge. Era j um

    reflexo das conquistas das mulheres, que se emancipavam a olhos vistos. A novidade

    veio a bordo do Estatuto da Mulher Casada (legislador confesso de sua preocupao

    com o cnjuge-mulher), mas naturalmente era um direito sucessrio que independia

    do sexo.

    As novidades (acrescidas ao Art. 1.611 CC/1916) eram:

    64

  • a) direito real de habitao;

    Se o regime do casamento fosse o da comunho universal (no teria direito ao

    usufruto), teria direito a habitar o imvel destinado morada da famlia, desde que

    fosse o nico dessa natureza a ser inventariado.

    b) direito de concorrncia em usufruto39, desde que o regime matrimonial de bens

    no fosse o de comunho universal.

    Enquanto durasse a viuvez, direito ao usufruto da quarta parte dos bens e metade

    se no houvesse descendentes.

    2. Vocao hereditria do cnjuge (Art. 1.798 + Art. 1.830)

    J foram vistos os pressupostos para a vocao hereditria, listados no Art. 1.798.

    Como o cnjuge no est vinculado ao morto por relao parental, a verificao de

    sua vocao hereditria exige um ponto extra, um plus, que consiste em saber se no

    momento da abertura da sucesso, mantinha sociedade conjugal com o de cujus.

    Nesse propsito, sustenta o Art. 1.830, que necessrio ao cnjuge (ao tempo da

    morte):

    - no estar separado judicialmente;

    - no estar separado de fato h mais de 2 anos.

    Em suma, quis dizer o legislador: tem que existir a sociedade conjugal ao tempo da

    morte, mas se estiver separado de fato a menos de 2 anos, ser admitido na herana.

    2.1 Algum aprofundamento da questo:

    O dispositivo legal fala em separao judicial, mas: e no caso de separao

    administrativa ou extrajudicial (Lei n 11.441, de 4 de janeiro de 2007)? Ou seja, se

    o cnjuge j est regularmente separado, mas o fez em cartrio, por escritura

    39 No confundir com o atual direito de concorrncia. L era uma concorrncia no em propriedade dos bens, mas apenas usufruto de uma parte deles, para melhor amparar o cnjuge sobrevivo.

    65

  • pblica, e sobrevm a morte de seu cnjuge, figurar na sucesso, ou no ser

    considerado vocacionado?

    Outro ponto que merece reflexo a parte final do Art. 1.830: se a separao de

    fato, at 2 anos, no elide a vocao hereditria. como se o legislador houvesse

    considerado que a separao de fato mostra dvida dos cnjuges, incerteza, quanto

    separao, alm de uma vontade rdua, por parte do Estado, de amparar esse cnjuge

    separado apenas de fato. Posio perigosa do Estado, pela insegurana jurdica que

    essa medida suscita.

    Insegurana jurdica ainda maior, todavia, est na afirmao legal de que se essa

    separao j passa de 2 anos, ainda assim, se o cnjuge provar que no se dera por

    sua culpa, ser considerado vocacionado para a herana.Trazer dois pontos para o debate: a insegurana jurdica e a provocao do legislador na discusso da culpa,

    na contramo do moderno direito de famlia...

    3. Direito real de habitao

    Como visto, foi incorporado ao direito sucessrio do cnjuge desde a Lei n

    4.121/62.

    Hoje consta do Art. 1.831: recai sobre o imvel residencial da famlia, desde que

    seja o nico imvel residencial no inventrio, independente do regime de bens do

    casamento e de outros direitos hereditrios do cnjuge vivo.

    No Sistema de 1916 havia uma importante limitao: enquanto viver e permanecer

    vivo ( 2 do Art. 1.611). Essa limitao no foi repetida no dispositivo atual (Art.

    1.831).

    Se o cnjuge-herdeiro recebe esse direito real e vem, no correr da viuvez, a se

    recasar ou estabelecer unio estvel, no cessaria o direito?

    Se esse direito real tem natureza alimentar (assistncia ao cnjuge vivo), de se

    concluir, numa interpretao analgica, que deve cessar referido direito com o fim

    66

  • da viuvez. Essa opinio tem apoio nas lies de Maria Helena e Christiano

    Cassettari, dentre outros.

    O direito real de habitao vitalcio poderia ser fonte de injustia, mesmo por nos

    parecer incompatvel com sua natureza assistencial.

    Por fim, esse direito renuncivel. O Enunciado n 271, da III Jornada de Direito

    Civil do Conselho da Justia Federal (CJF), prev: o cnjuge pode renunciar ao

    direito real de habitao nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem

    prejuzo de sua participao na herana.

    Isso possvel por que esse direito hereditrio tratado ao lado dos demais, mas sem

    inclu-lo na indivisibilidade da herana (ver Art. 1.831: sem prejuzo da

    participao que lhe caiba na herana).

    4. Herdeiro necessrio

    Como visto, ser herdeiro necessrio ter a garantia da legtima, a garantia de que o

    testador no poder, ao sabor das ondas, dispor de todo seu patrimnio, deixando-o a

    descoberto.

    O CC/2002 acrescenta esse direito ao cnjuge (Art. 1.845).

    5. Direito de concorrncia

    Essa a grande novidade no direito sucessrio do cnjuge, instituto que enriquece

    esse direito sucessrio, mais que qualquer outra mudana, pois altera a ordem

    vocacional do cnjuge, colocando-o, em regra, no mesmo patamar de excelncia dos

    descendentes, e, quando com os tais no se beneficia, concorre com os ascendentes,

    no raro em vantagem, como ser visto, em relao a esses.

    6. Cnjuge em concurso com descendentes

    Em regra, o cnjuge figurar na pole position, com os descendentes. Sugiro que se

    diga cnjuge em concurso com os descendentes, e no o contrrio (descendentes em

    67

  • concurso com o cnjuge), para que se tenha clara a idia de que o cnjuge o

    caronista nessa classe, e no os descendentes (estes os maiorais na sucesso aberta).

    Esse direito de concorrncia aumentou a importncia do regime de bens na questo

    sucessria. Havia ganho algum relevo com as alteraes trazidas na Lei n 4.121/62,

    por ser critrio determinante na questo da concorrncia em usufruto, mas muito

    mais agora, quando critrio definitivo para a concorrncia do cnjuge, em

    propriedade.

    6.1 Regra e excees: as escolas

    Se em regra concorre, no entrar no concurso nos casos indicados no Art. 1.829, I,

    ou seja, se o cnjuge suprstite fora casado no regime de:

    a) separao obrigatria de bens;

    b) comunho universal de bens;

    c) comunho parcial, sem bens particulares do de cujus.

    A questo mais tormentosa surge na parte final do inc. I: o cnjuge concorre se o

    morto deixou bens particulares, mas concorre sobre o todo ou apenas sobre aquele

    acervo particular?

    Veja como se encontra a doutrina no cenrio nacional:

    1 escola - entendem que concorre sobre a totalidade da herana:

    - Francisco Jos Cahali;

    - Guilherme Calmon Nogueira da Gama;

    - Inacio de Carvalho Neto;

    - Maria Helena Diniz;

    - Silvio Rodrigues;

    - Washington de Barros Monteiro;

    - Carlos Roberto Gonalves;

    - Fabrcio Zamprogna Matiello.

    68

  • 2 escola - entendem que concorre apenas sobre os bens particulares:

    - Christiano Cassettari;

    - Eduardo de Oliveira Leite;

    - Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka;

    - Gustavo Rene Nicolau;

    - Maria Berenice Dias;

    - Rodrigo da Cunha Pereira;

    - Slvio de Salvo Venosa;

    - Zeno Veloso.

    Embora essas listas tenham o mesmo peso, h afirmaes, como na lio de Rene

    Nicolau, de que essa segunda escola representa a opinio da maioria.

    No h jurisprudncia, pelo frescor da matria, mas o Conselho da Justia Federal,

    no Enunciado n 270, da III Jornada de Direito Civil, se manifestou nessa direo: h

    concorrncia se o falecido deixou massa patrimonial particular, e a concorrncia do

    cnjuge suprstite deve cingir-se queles bens somente.

    Tambm nessa direo navega a 2 Vara de Sucesses em Campo Grande. A

    argumentao dessa escola est principalmente na questo fim social da lei

    (socialidade, de Reale). uma corrente mais preocupada com o aspecto da justia e

    da eqidade, mas est longe de ser um posicionamento tcnico, pois o bom

    tecnicismo est exatamente em respeitar o princpio da indivisibilidade da herana

    (Art. 1.791 e pargrafo nico).

    6.2 Garantia da quota mnima

    Eis outra novidade, como prova de que o direito sucessrio do cnjuge est de trajes

    novos, dos ps cabea.

    No bastasse a promoo do cnjuge pole position, sempre que ele concorrer com

    descendentes ( a regra), no poder receber quota inferior a da herana, se os

    69

  • descendentes forem comuns, ou seja, descenderem tanto do de cujus quanto do

    cnjuge suprstite (Art. 1.832, parte final).

    Para ter direito a essa garantia, exige-se requisito nico: ser ascendente dos herdeiros

    com quem concorre.

    6.2.1 A divergncia

    Questo que no quer calar: se a prole parcialmente comum (chamada filiao

    hbrida)? Ou seja, quando Joo se casou com Maria, esta j possua um filho. Joo e

    Maria tiveram 8 filhos, frutos do amor comum. Logo, Maria possui 9 filhos. Se

    Maria vem a bito, Joo concorre na sua sucesso com direito garantia da quota

    mnima?

    1 escola - entendem que h direito quota mnima (reserva de ), ainda que a prole

    seja hbrida)

    - Francisco Jos Cahali;

    - Slvio de Salvo Venosa;

    - Jos Fernando Simo.

    2 escola entendem que a prole hbrida afasta a garantia (escola majoritria):

    - Caio Mario da Silva Pereira;

    - Guilherme Calmon Nogueira da Gama;

    - Gustavo Rene Nicolau;

    - Inacio de Carvalho Neto;

    - Maria Berenice;

    - Maria Helena Diniz;

    - Rodrigo da Cunha Pereira;

    - Zeno Veloso;

    - Carlos Roberto Gonalves;

    - Christiano Cassettari;

    70

  • - Fabrcio Zamprogna Matiello;

    - Giselda Maria Fernandes Novaes hironaka;

    - Carlos Roberto Gonalves.

    A essa escola soma-se nossa singela opinio. Entendemos que, no caso de prole

    hbrida, entre duas interpretaes possveis (conceder ou no a quota mnima ao

    cnjuge), deve ser negada em prol dos descendentes, que tm prioridade mxima na

    ordem vocacional. E mais: o senso de justia tambm pede por isso.

    6.3 Hipteses e propriedades: cnjuge em concurso com descendentes

    As hipteses sero apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando

    conjuntamente com a turma.

    6.3.1 Hipteses40 (em grau crescente de dificuldade; regime de separao

    convencional de bens):

    Cnjuge concorrendo com:

    1) dois filhos (Art. 1.832, 1 parte);

    2) dois filhos, sendo um premoriente, onde este, por sua vez, deixou 2 filhos (netos

    do de cujus) Art. 1.832, 1 parte e Art. 1.851 e s.

    40 Sugerimos ao acadmico que construa as propriedades (representaes esquemticas) no verso.

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