apostila de adm pÚblica

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. INTRODUÇÃO a) Objetivos 1) Conceituar Direito Administrativo sob o critério da administração pública. 2) Diferenciar administração pública da administração privada. 3) Conceituar a função administrativa. 4) Diferenciar a função administrativa governamental da não governamental. 5) Diferenciar função administrativa da função de governo. 6) Diferenciar função administrativa da atividade administrativa. 7) Identificar a estrutura da administração pública federal. 8) Distinguir as diferentes entidades políticas e administrativas públicas federais. 9) Classificar os órgãos e os agentes públicos federais. 10) Interpretar os poderes e deveres do administrador público federal na gestão da coisa pública. 11) Classificar os serviços públicos. 12) Descrever as formas e os meios de prestação de serviço público. b) Sumário 1) Introdução 2) Desenvolvimento 2.1 Conceito de Direito Administrativo e Administração Pública. 2.2 Administração Pública x Administração Privada 2.3 Definição de Função Administrativa 2.4 Função Administrativa Governamental x Não Governamental 2.5 Função Administrativa x Função de Governo 2.6 Função Administrativa x Atividade Administrativa 2.7 Estrutura da Administração Pública Federal 2.8 Outras Pessoas Jurídicas vinculadas ao Estado (Entes Paraestatais ou Entes de Cooperação) 3) Conclusão As novas formas de prestação de serviços públicos.

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDEADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira

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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. INTRODUÇÃO

a) Objetivos

1) Conceituar Direito Administrativo sob o critério da administração pública.

2) Diferenciar administração pública da administração privada.

3) Conceituar a função administrativa.

4) Diferenciar a função administrativa governamental da não governamental.

5) Diferenciar função administrativa da função de governo.

6) Diferenciar função administrativa da atividade administrativa.

7) Identificar a estrutura da administração pública federal.

8) Distinguir as diferentes entidades políticas e administrativas públicas federais.

9) Classificar os órgãos e os agentes públicos federais.

10) Interpretar os poderes e deveres do administrador público federal na gestão da coisa pública.

11) Classificar os serviços públicos.

12) Descrever as formas e os meios de prestação de serviço público.

b) Sumário

1) Introdução

2) Desenvolvimento

2.1 Conceito de Direito Administrativo e Administração Pública.

2.2 Administração Pública x Administração Privada

2.3 Definição de Função Administrativa

2.4 Função Administrativa Governamental x Não Governamental

2.5 Função Administrativa x Função de Governo

2.6 Função Administrativa x Atividade Administrativa

2.7 Estrutura da Administração Pública Federal

2.8 Outras Pessoas Jurídicas vinculadas ao Estado (Entes Paraestatais ou Entes de

Cooperação)

3) Conclusão

As novas formas de prestação de serviços públicos.

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2. DESENVOLVIMENTO

2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Direito, como é sabido, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo

Estado, que garantem a convivência social, estabelecendo limites à ação de cada um de seus

membros.

O Direito Administrativo, ramo do Direito Público, pode ser definido de acordo com o mestre

Hely Lopes Meirelles, como sendo o “conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos, os

agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins

desejados pelo Estado”.

“Conjunto harmônico de princípios jurídicos” – é a sistematização de normas doutrinárias

de Direito baseado em princípios teóricos, ordenados e verificáveis na prática.

“Que regem os órgãos, os agentes” – aqui são normas que organizam a estrutura da

administração e estabelecem normas de conduta para o pessoal do serviço público.

“E as atividades públicas” - regem as atividades públicas porque estabelecem normas de

conduto dos atos administrativos quando praticados na atividade típica da administração.

“Tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente” – concreta porque põe em

execução a vontade do Estado contida na lei (abstrata é a atividade administrativa de confecção das

leis). Direta, porque não precisa de autorização para a sua aplicação (indireta seria a atividade

desenvolvida pelo Poder Judiciário). Imediatamente, pois existindo o texto legal, pode ele ser aplicado

de pronto, não dependendo de quaisquer autorizações de outros poderes (mediata seria a ação social).

“Os fins desejados pelo Estado” – não cabe ao Direito Administrativo dizer quais são os fins

do Estado. A finalidade do Estado está elencada na Constituição Federal, ou seja, no Direito

Constitucional.

Administração Pública é o conjunto de órgãos e entidades administrativas, compreendendo

pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, incumbidos da consecução das necessidades coletivas

de modo direto e imediato.

Segundo Hely Lopes Meirelles, numa visão global, após analisar os aspectos no sentido formal,

material e acepção operacional, diz que a administração “’é todo o aparelhamento do Estado

preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.”.

José dos Santos Carvalho Filho define Direito Administrativo como sendo:

“O conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas

entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”.

Ele regula, só para citar como exemplo, as seguintes relações:

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Administração Pública Direta x pessoas da Administração Pública Indireta;

Estado x particulares interessados em determinada licitação;

Estado x coletividade, quando aquele obriga essa à tutela do Poder de Polícia;

Etc.

Pode-se dizer, ainda, que o Direito Administrativo apresenta três características principais:

1º. Constitui um direito novo, já que se trata de disciplina recente com sistematização

científica;

2º. Espelha um direito mutável, porque ainda se encontra em contínua transformação;

3º. É um direito em formação, não se tendo, até o momento, concluído todo o seu ciclo de

abrangência.

2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X ADMINISTRAÇÃO PRIVADA

2.2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conjunto de órgãos e entidades administrativas (pessoas jurídicas/ órgãos/ agentes

públicos) incumbidos da consecução das necessidades coletivas de modo direto e imediato.

2.2.2 ADMINISTRAÇÃO PRIVADA

Conjunto de princípios, normas e funções, com o fim de ordenar fatores de produção e

controlar produtividade e eficiência. Visam, exclusivamente, o lucro.

2.3 A DEFINIÇÃO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos1 destinados a promover a satisfação

de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais2, cujo desempenho

1 Trata-se de um conjunto de competências. Esses poderes jurídicos legitimam o exercício de atividades materiais e a formulação de comandos relativamente à conduta alheia, impondo-se aos terceiros o dever de respeitar e submeter-se ao conteúdo das decisões e dos atos praticados pelo titular da função.2 As competências são orientadas à realização de determinados fins, que no caso da função administrativa, trata-se de promover a satisfação de interesses pertinentes aos direitos fundamentais, e não aos interesses pessoais e egoísticos dos governantes.

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exige uma organização estável e permanente3 e que se faz sobre o regime jurídico infralegal e

submetido ao controle jurisdicional4.

2.4 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA GOVERNAMENTAL X NÃO GOVERNAMENTAL

No passado, reputava-se que a função administrativa era monopolizada pelo estado. Essa

concepção vem sendo alterada, com a perspectiva de que, de modo crescente, a função administrativa

passe a ser desempenhada também por entidades não estatais. Logo, é possível considerar que a

função administrativa pública pode ser diferenciada em função administrativa governamental e função

administrativa não governamental5.

2.5 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X FUNÇÃO DE GOVERNO

Função de governo indica um conjunto de competências não relacionadas propriamente à

satisfação de necessidades essenciais, vinculadas aos direitos fundamentais. São aquelas atinentes à

existência do estado e à formulação de escolhas políticas primárias. Em termos práticos, a distinção é

evidente. A competência do Presidente da República para assinar tratados internacionais pode ser

diferenciada, em termos qualitativos, da atividade estatal de fornecimento de energia elétrica. Numa

hipótese, há manifestação da existência do Brasil no cenário internacional; no outro caso, existe

atendimento a necessidades essenciais.

Adota-se o entendimento de que a função de governo não apresenta natureza administrativa, o

que significa a ausência de aplicação do mesmo regime jurídico reservado para a função administrativa.

Isso exige dois acréscimos indispensáveis.

O primeiro se relaciona com a dificuldade de estabelecer um limite preciso e exato entre função

administrativa e função política. Não é possível invocar, sem mais, a natureza política de certa

competência para tentar escapar ao regime jurídico da função administrativa, até porque em inúmeros

casos se conjugam funções administrativas e políticas.

O segundo se refere à existência de controles e limites apropriados para a função política,

ainda que diferenciados. Admite-se que o regime jurídico da função de governo é diverso, mas isso não

significa impossibilidade de controle nem ausência de limites. Mas o tema escapa do direito

administrativo, ingressando no âmbito do direito constitucional. 3 A complexidade e relevância dos interesses a serem atendidos exigem organismos especialmente destinados à sua satisfação.4 Trata-se do critério formal. A função administrativa se submete a regime diferenciado da jurisdição e da legislação. Esse regime se caracteriza pela infralegalidade e pela submissão ao controle jurisdicional.5 Nesse sentido, a ADIn 3.026.

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2.6 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A função administrativa é o conjunto de competências, e a atividade administrativa é a

seqüência conjugada de ações e omissões por meio das quais se exercita a função e se persegue a

realização dos fins que norteiam e justificam sua existência. A função administrativa se traduz

concretamente na atividade administrativa.

2.7 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL

A Administração Pública é dividida em direta e indireta.

a) Conceitos Introdutórios

A Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos

quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas

do Estado. Em outras palavras, significa que “a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular

e a executora do serviço público”.

O Estado, como se sabe, tem três Poderes políticos estruturais – O Executivo, o Legislativo

e o Judiciário. São eles os seus órgãos diretivos, incumbidos que estão de levar a cabo as funções que

permitem conduzir os destinos do país. Apesar de sua qualidade de poderes políticos, não se lhes

exclui o caráter de órgãos; são os órgãos fundamentais e independentes, é verdade, mas não deixam

de ser órgãos internos das respectivas pessoas federativas.

O Executivo é o Poder incumbido do exercício da atividade administrativa em geral, mas o

Legislativo e o Judiciário também têm essa incumbência quando precisam organizar-se para

desempenhar atividades de apoio necessárias às funções típicas a seu cargo – a normativa e a

jurisdicional. Essas atividades de apoio são de caráter administrativo.

Por outro lado, no sistema interno de organização, esses Poderes também contém, em sua

estrutura, diversos órgãos e agentes, necessários à execução da função de apoio.

Significa dizer que a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos

Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade

administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas

pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e

agentes.

Não há dúvida, assim, de que é bastante abrangente o sentido de Administração Direta.

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b) Organização Administrativa (Centralização e Descentralização)

A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a

competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos

e pessoas, no exercício da função administrativa.

A organização do estado se calca em três situações fundamentais:

1º. Centralização;

2º. Descentralização; e

3º. Desconcentração6.

Na centralização (administração centralizada), o Estado executa as suas tarefas diretamente

(através dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõe sua estrutura funcional). É o

desempenho direto das atividades públicas pelo Estado-Administração.

Na descentralização (administração descentralizada), o Estado executa as suas tarefas

indiretamente (delega as suas atividades a outras entidades).

Na desconcentração. O Estado desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua

organização estrutural.

c) Princípios regedores da Administração Pública

A Administração Pública é regida por vários princípios jurídicos, uns de nível constitucional e

outros inseridos nas diversas leis que cuidam da organização dos entes federativos.

Em nível constitucional, sempre é relevante observar que os princípios se impõem a todas as

esferas federativas, abrangendo a administração direta e a indireta. Não há, portanto, qualquer restrição

quanto à esfera de aplicação nos princípios administrativos constitucionais básicos – a legalidade, a

moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência (art. 37, caput, CF, com a redação da EC

19/98). A constituição proclama, além desses, outros princípios específicos, que se aplicam a situações

particulares no cumprimento, pelo Estado, de sua função administrativa, como é o caso do concurso

público7, da prestação de contas, da responsabilidade civil e outros do gênero.

Em relação à União, vale a pena lembrar que seu estatuto organizacional relaciona cinco

princípios que devem nortear a atividade da Administração federal: o planejamento (entrosamento dos

órgãos para evitar superposição de funções), a coordenação, a descentralização (transferência, por

parte das autoridades, de algumas funções de sua competência a outros agentes, impedindo o

assoberbamento de expedientes e a morosidade das decisões), a delegação de competência (as 6 A desconcentração é fenômeno interno da Administração, razão por que se trata de atividade centralizada. Trata-se de processo eminentemente interno, que substitui um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar ou acelerar a prestação do serviço.7 A obrigatoriedade do concurso público foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Carta Magna de 88. É o denominado “Princípio da Concursibilidade”.

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competências devem ser ramificadas, tornando os órgãos e as pessoas fiéis executores das políticas

administrativas) e o controle, por se tratarem de princípios que visam à melhor operacionalização dos

serviços administrativos.

2.7.1 ADMINISTRAÇÃO DIRETA

1. Conceito

É o conjunto de órgãos8 que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a

competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado9.

Abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja

competência seja a de exercer a atividade administrativa.

2. Composição

1) Na esfera federal

Na esfera federal, a Administração Direta da União, no Poder Executivo, se compõe

de órgãos de duas classes distintas: a Presidência da República e os Ministérios. A Presidência da

República é o órgão superior do Executivo e nele se situa o Presidente da República como Chefe da

Administração (art. 84, II, CF). Nela se agregam ainda vários órgãos tidos como essenciais (v.g. a Casa

Civil e a Secretaria-Geral), de assessoramento imediato (v.g. a Assessoria Especial e o Advogado-

Geral da União) e de consulta (Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional). Os Ministérios

são os outros órgãos administrativos, todos de grande porte, cada um deles destinado a determinada

área de atuação administrativa, como a saúde, a justiça, as comunicações, a educação, o desporto etc.

Em sua estrutura interna, existem centenas de outros órgãos, como as secretarias, os conselhos, as

inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. Cabe aos Ministros auxiliar o

Presidente da República na direção da administração, conforme consta do mesmo art. 84, II, CF.

Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus

respectivos atos de organização administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre

sua organização e funcionamento, bem como de elaborar seu regimento interno. O Judiciário, da

mesma forma, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de seus Tribunais. Seus atos

de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus

respectivos regimentos internos.

2) Na esfera estadual

8 Os órgãos internos constituem os compartimentos ou células integrantes dos entes federativos, dotados de competência própria e específica para melhor distribuição do trabalho. Os órgãos, por sua vez, são integrados por agentes ou servidores, que são a representação humana dos órgãos.9 Quando se fala em Estado, estão sendo consideradas as diversas pessoas políticas que compõem o nosso sistema federativo –a União, os Estados, o Distrito federal e os Municípios.

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8

Aqui, a organização é semelhante à federal, guardando com esta certo grau de

simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria ao Governador e as

Secretarias Estaduais, com vários órgãos que as compõe, correspondentes aos Ministérios na área

federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais.

3) Na esfera municipal

Por fim, a Administração Direta, na esfera municipal é composta da Prefeitura, de

eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. O

Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que também poderá

dispor sobre sua organização, a símile do que ocorre nas demais esferas.

A Administração Pública Direta, portanto, pode ser representada pelo seguinte

organograma:

Composição da administração direta da União10:

a. Órgãos que compõem a Presidência da República:

Presidência da República

Vice-Presidência da República

Casa Civil

Secretaria-Geral

Secretaria de Relações Institucionais

Gabinete de Segurança Institucional

Secretaria Especial de Portos

10 Atualizado em 02.01.2009.

APD

UNIÃO MUNICÍPIOS DISTRITOFEDERAL

ESTADOS-MEMBROS

(FEDERADOS)

PresidênciaDa

República

Ministérios

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9

Advocacia-Geral da União

Controladoria-Geral da União

Secretaria Especial de Agricultura e pesca

Secretaria Especial de Políticas de promoção da Igualdade Racial

Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres

Secretaria Especial dos Direitos Humanos

Secretaria de Comunicação Social

Comissão de Ética Pública

Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (Consea)

b. Ministérios (23)11:

Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Cidades; Ciência e Tecnologias; Comunicações; Cultura;

Defesa; Desenvolvimento Agrário; Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Desenvolvimento,

Indústria e Comércio Exterior; Educação; Esporte; Fazenda; Integração Nacional; Justiça; Meio

Ambiente; Minas e Energia; Planejamento, Orçamento e Gestão; Previdência Social; Relações

Exteriores; Saúde; Trabalho e Emprego; Transportes; Turismo.

3. Contratos de Gestão12

Estão previstos no art. 37, § 8º, CF/88, que normatiza que a autonomia gerencial,

orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser

ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o Poder público, tendo por

objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade.

A intenção foi a de terceirizar a administração gerencial, orçamentária e financeira, que

nunca revelou os resultados esperados pela sociedade enquanto executada por agentes integrantes

dos quadros da própria Administração.

Esses contratos previstos no art. 37, § 8º, CF/88 parecem13 indicar a contratação de

administradores específicos para gerenciar as atividades administrativas.

2.7.2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

a) Conceito

11 Atualizado em 02.01.2009.12 Introduzidos pela EC nº. 19/98 – Reforma Administrativa.13 Parecem, pois a norma é de eficácia limitada, já que é prevista a criação de lei que disponha sobre a disciplina desse regime, especialmente sobre o prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e a remuneração do pessoal.

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10

A Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que,

vinculadas à respectiva Administração Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades

administrativas de forma descentralizada. Essas pessoas são denominadas de pessoas jurídicas14.

b) Natureza da Função

O grande e fundamental objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de

algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar

determinada atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou

a mera execução a outras entidades, surgindo, então, o fenômeno da delegação.

Quando a delegação é feita por contrato ou ato administrativo, aparecem como

delegatários os concessionários e os permissionários de serviços públicos. Quando é a lei que cria as

entidades, surge a Administração Indireta.

Resulta, daí que a Administração Indireta é o próprio Estado executando alguma de

suas funções de forma descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinência para

ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade, eficiência e flexibilização em seu

desempenho, o certo é que tais atividades são exercidas indiretamente ou, o que é o mesmo,

descentralizadamente.

O critério para a instituição da Administração Indireta com vistas ao desempenho de

funções descentralizadas é de ordem administrativa. Com efeito, o Estado é o exclusivo juiz da

conveniência e da oportunidade em que deve ser descentralizada esta ou aquela atividade e, em

conseqüência, criada (ou extinta) a entidade vinculada. Mas não há dúvida de que, criada essa

entidade, a atividade a ser por ela exercida será descentralizada.

c) Abrangência

Por força da autonomia conferida pela Constituição, todas as entidades federativas

podem ter a sua Administração Indireta. Desde que seja sua a competência para a atividade e que haja

interesse administrativo na descentralização, a pessoa política pode criar as entidades de sua

Administração descentralizada. Por conseguinte, além da federal, temos a Administração Indireta de

cada Estado, do Distrito Federal e, quando os recursos permitirem, dos Municípios.

Sempre que se faz referência à Administração Indireta do estado, a idéia de vinculação

das entidades traz à tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37, CF alude à

administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades de administração

14 Também denominadas de entidades por alguns e pelo Decreto-Lei nº. 200/67, no seu art. 4º, II.

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11

indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja

comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado15.

d) Composição

Enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado, a

Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de entidades.

De acordo com o art. 4º, II, Decreto-Lei nº. 200/67, a Administração Indireta

compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a lei, de

personalidade jurídica própria:

1) As autarquias;

2) As empresas públicas;

3) As sociedades de economia mista; e

4) As fundações públicas16.

Diz o art. 4º, DL. 200/67:

“Art. 4º A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da

Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de

personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) Fundações Públicas. (Acrescentado pela L-007.596-1987)

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em

cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela L-007.596-1987)”

Prosseguimos com o art. 5º do mesmo Decreto-Lei:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita

próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor

funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

15 Admitem-se entidades de administração indireta vinculadas ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, às Procuradorias locais e à Defensoria Pública, quando necessárias ao desempenho de funções de apoio técnico e administrativo.16 Foram inseridas na administração indireta através da Lei nº. 7.596/97.

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II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio

próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o

Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo

revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Alterado pelo DL-000.900-1969)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada

por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com

direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Alterado pelo

DL-000.900-1969)

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos,

criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam

execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio

gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras

fontes. (Acrescentado pela L-007.596-1987)

§ 1º No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria

acionária caberá apenas à União, em caráter permanente.

§ 2º O Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta existentes nas categorias

constantes deste artigo.

§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da

escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as

demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Acrescentado pela L-007.596-1987)

e) Princípios aplicáveis à Administração Indireta17

1. Princípio da Reserva legal

Esse princípio tem por objetivo a indicação de que todas as pessoas integrantes da

Administração Indireta de qualquer dos Poderes, seja qual for a esfera federativa a que estejam

vinculadas, só podem ser instituídas por lei.

Nesse sentido, diz o art. 37, XIX, CF/88:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,

de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as

áreas de sua atuação; (Alterado pela EC-000.019-1998)

2. Princípio da Especialidade

17 O que se pretende aqui é apontar os princípios mais específicos à administração indireta, não obstante todos os demais princípios (princípios genéricos da administração pública) serem a ela aplicados.

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Cabe ao Estado avaliar o que deve continuar a ser executado centralizadamente ou

o que deve ser transferido a outra pessoa.

Esse princípio traduz a absoluta necessidade de ser expressamente consignada na

lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da Administração Indireta, ou seja,

nenhuma dessas entidades pode ser instituídas com finalidades genéricas.

3. Princípio do Controle

Toda a pessoa integrante da Administração Indireta é submetida a controle pela

Administração Direta da pessoa política a que é vinculada.

Também denominado de tutela administrativa, se distribuí sobre quatro aspectos:

1) Controle político: os dirigentes são escolhidos e nomeados pela autoridade

competente da Administração Indireta (relação intuito personae);

2) Controle institucional: agir no sentido dos fins para os quais foi criada;

3) Controle administrativo: fiscalização dos agentes e das rotinas

administrativas;

4) Controle financeiro: fiscalização dos setores financeiro e contábil.

2.7.2.1 AUTARQUIAS18 (DL Nº. 200/6719 20, ART. 5º, I; CERJ ART. 77, §2º, I)

a) Conceito

Trata-se de pessoa jurídica de direito público, integrante da administração

indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias

e típicas do Estado.

São exemplos de autarquias vinculadas à União Federal: INSS; INCRA;

Comissão nacional de Energia Nuclear; Banco Central do Brasil; Comissão de Valores Imobiliários

(CVM); IBAMA; Departamento Nacional de Obras contra as Secas (DNOCS), etc.

b) Personalidade jurídica

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público21, qualificação essa

confirmada pelo Novo Código Civil que, relacionando as pessoas jurídicas de direito público, inseriu

expressamente as autarquias (art. 41, IV). Apesar de dotadas de função exclusivamente administrativa

(o que as coloca em plano diverso das pessoas de direito público integrantes da federação brasileira,

estas possuidoras de capacidade política), sua personalidade jurídica de direito público lhes atribui

todas as pertinentes prerrogativas contidas no ordenamento jurídico vigente.

18 Também denominadas Entidades Autárquicas (arts. 37, XIX; 109, I; e 144, §1º, I, todos da CF/88.19 Esse Decreto-Lei é conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal. Ele conceituou autarquia e disse que essa categoria era integrante da Administração Indireta.20 Diz o seu art. 2º: “Considera-se autarquia, para efeito desse Decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”.21 Art. 41, IV, CC/02: São pessoas jurídicas de direito público interno: II – as autarquias, inclusive as associações públicas.

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O início de sua personalidade jurídica, diferentemente das pessoas jurídicas

de direito privado22, têm o início de sua existência no mesmo momento em que se inicia a vigência da

lei criadora.

c) Criação, organização e extinção

As autarquias devem ser criadas por lei23, por iniciativa privativa do Chefe do

Executivo. De acordo com regra constitucional (art. 61, § 1º, II, “e”, CF), cabe ao Presidente da

República a iniciativa das leis que disponham sobre criação, estruturação e atribuição dos Ministérios e

órgãos da Administração Pública, sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios.

A extinção das autarquias, de forma idêntica à sua criação, dá-se também por

lei. Trata-se, na verdade, da irradiação do princípio da simetria das formas jurídicas, pela qual a forma

de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma para a sua extinção.

Por fim, a sua organização é delineada através de ato administrativo,

normalmente decreto do Chefe do executivo.

d) Objeto

As autarquias são destinadas a executar atividades típicas da Administração

Pública. Aqui, entendem-se atividades típicas como sendo aquelas de execução de serviços públicos

de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho

econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de

economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um

serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por

exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades

próprias de pessoas administrativas privadas.

e) Classificação

Três fatores de fato demarcam diferenças entre autarquias. São eles:

1) O nível federativo: esta classificação leva em conta o círculo federativo

responsável pela criação da autarquia. Neste caso, as autarquias podem ser federais, estaduais,

distritais e municipais, conforme instituídas pela União, pelos Estados, pelo Distrito federal e pelos

Municípios24.

2) O objeto: dentro das atividades típicas do estado, a que estão

preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em:

a. Autarquias assistenciais: aquelas que visam a dispensar auxílio a

regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as

22 O início de sua personalidade jurídica dá-se com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, e se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado.23 Em obediência ao Princípio da Reserva Legal. Art. 37, XIX, CF/88.24 Na forma do art. 18, CF/88, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias. São inadmissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais.

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desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art. 3º, III, da CF. Exemplos: a SUDENE –

Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e a SUDAM – Superintendência do

Desenvolvimento da Amazônia; o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária;

b. Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de

previdência social oficial. Ex.: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social);

c. Autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Ex.: a UFRJ

(Universidade Federal do Rio de Janeiro);

d. Autarquias profissionais ou corporativas: incumbidas da inscrição

de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex.: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil)25; CRM

(Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura) e outras do

gênero;

e. Autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou

seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização,

quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO

(Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do

Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Nacionais Renováveis);

f. Autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria as recém-

criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função

primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos

(descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia

Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do

Petróleo).

g. Autarquias associativas: são as denominadas “associações

públicas”, ou seja, aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades

públicas, formalizadas pela instituição de consórcios públicos, sendo estes regulados pela Lei nº.

11.107/200526 (serão estudados nos contratos administrativos).

3) Quanto ao Regime Jurídico (natureza) (autarquias de regime especial)

Quando se leva em conta o seu regime jurídico, as autarquias podem ser

classificadas em dois grupos: (a) autarquias comuns (ou de regime comum) e (b) autarquias especiais

(ou de regime especial). As de regime comum estão sujeitas a uma disciplina jurídica sem nenhuma

especificidade, ao passo que as especiais27 são regidas por disciplina específica, cuja característica

seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias.

25 A OAB é considerada uma Entidade “Sui Generis”. Assim, não é enquadrada com autarquia profissional.26 Lei dos Consórcios públicos.27 Hely Lopes Meirelles considerava autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, a Comissão Nacional de Energia Nuclear e a Universidade de São Paulo.

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São exemplos dessas autarquias: ANAEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, etc.

Os elementos definidores das autarquias de regime especial correspondem

às seguintes prerrogativas:

1º. Poder normativo técnico: recebem das respectivas leis

delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares

de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no

ordenamento jurídico como direito novo (ius novum)28;

2º. Autonomia decisória: significa que os conflitos administrativos,

inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos

próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no âmbito interno,

sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa a

qual está vinculada a autarquia.

A competência decisória da agência abrange tanto os conflitos

surgidos no âmbito de concessionários, permissionários ou outras sociedades empresariais entre si

(todas evidentemente sob seu controle), como também aqueles decorrentes da relação entre tais

pessoas e os usuários dos serviços e atividades por ela executados29. No caso de irresignação contra

decisão administrativa final, firmada pela instância máxima da entidade, deve o interessado buscar no

Judiciário a satisfação de seu interesse.

3º. Independência administrativa: assim se entende o fato de que

alguns de seus dirigentes têm investidura a termo30, ou seja, são nomeados para prazo determinado

fixado na lei, não ficando a mercê de critério político do Ministério supervisor, nem da usual e

condenável política da descontinuidade administrativa, tão prejudicial às metas que as instituições

buscam alcançar. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são

nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado

Federal.

4º. Autonomia econômico-financeira: demonstra que essas

autarquias te recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios

órgãos, visando aos fins que a lei as destinou.

28 Está ligado ao Poder Regulamentar da Administração Pública. A edição de normas gerais de caráter técnico se formaliza por atos administrativos regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei.29 A Lei nº. 9.472/97, por exemplo, diz competir à ANATEL “decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor.”30 A legislação frequentemente emprega o termo mandato, o que não é tecnicamente correto, já que o mandato tem caráter político e resulta de processo eletivo, como é o caso do mandato dos parlamentares e Chefes do executivo. O caso é investidura a termo, instituto que, embora tenha em comum o prazo determinado para o exercício das funções, tem caráter nitidamente administrativo.

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f) Patrimônio31

Os bens das autarquias abrigam os mesmos meios de proteção atribuídos aos

bens públicos em geral, destacando-se entre eles a impenhorabilidade e a imprescritibilidade.

Não é livre para o administrador autárquico a sua alienação. Como ocorre com

os bens públicos em geral, é necessário que o administrador obedeça às regras gerais reguladoras

dessa especial atividade administrativa, qual seja a alienabilidade dos bens públicos.

g) Pessoal

O regime de pessoal das autarquias, em decorrência da extinção do regime

jurídico único (EC 19/98)32, poderá ser estatutário ou trabalhista, conforme a lei estabelecer. Em outras

palavras, embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa e de suas

autarquias, nada impedirá que sejam diversos os regimes funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer

que seja estatutário o regime dos servidores da Administração Direta, e trabalhista o adotado em

algumas ou em todas as autarquias. Tudo dependerá, portanto, do que a lei do ente federativo dispuser

a respeito.

h) Responsabilidade civil33

Possuem responsabilidade civil objetiva, ou seja, independe da investigação

sobre a culpa na conduta do agente. Significa dizer que, se um fato administrativo originário de uma

autarquia provocar prejuízos a terceiro, mesmo que não se identifique culpa individual do agente

autárquico, tem o prejudicado direito à reparação dos prejuízos, resultado da responsabilidade civil

objetiva da autarquia.

O mesmo dispositivo, todavia, admite que a entidade civilmente responsável,

no caso a autarquia, exerça direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano,

mas a responsabilidade civil deste só se configurará se houver a comprovação de que agiu com dolo ou

culpa.

i) Prerrogativas autárquicas

Gozam as autarquias, de algumas prerrogativas de direito público.

Exemplos de algumas prerrogativas mais importantes:

1) Imunidade tributária: é vedada a instituição de impostos sobre o

patrimônio, renda e os serviços das autarquias, desde que vinculadas às suas finalidades essenciais ou

às que dela decorram (art. 150, § 2º, CF);

2) Impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado

o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor; 31 Dispõe o art. 98, CC/02: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”32 Revogou o art. 39, CF/88.33 O art. 37, §6º, CF/88 dispõe que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

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3) Imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos,

não podem eles ser adquiridos por terceiros através de usucapião. Quaisquer bens públicos, sejam eles

imóveis ou não, são imprescritíveis.

4) Prescrição qüinqüenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra

autarquias prescrevem em cinco anos (prescrição do direito de acioná-lo judicialmente);

5) Créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos

como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os

créditos da União, Estados e Municípios;

6) Principais situações processuais específicas:

6.1) São consideradas como fazenda pública (prazo em quádruplo para

contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC));

6.2) Estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após

confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias (art. 475, I, CPC) e as que

julgarem procedentes os embargos à execução de dívida ativa promovida pela Fazenda Pública (art.

475, II, CPC).

j) Agências autárquicas reguladoras e executivas

No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas

pelo Governo foi a criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de

agência, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da

prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão34, e também na de

intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo,

perpetrados por pessoas da iniciativa privada.

Em função dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente,

tais agências autárquicas classificam-se em duas categorias: as agências reguladoras, com função

básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização, e as agências

executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de

Estado.

Quanto à natureza jurídica de tais entidades, não houve qualquer novidade

em sua instituição: trata-se de autarquias – categoria inserida em nosso ordenamento jurídico desde a

década de 1940. A inovação reside apenas na relativa independência que a ordem jurídica lhes conferiu

em aspectos técnicos, administrativos e financeiros.

1) Agências reguladoras

34 Serão estudados nos contratos administrativos.

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Possuem como função principal controlar, em toda a sua extensão, a

prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação

das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins

colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de

desestatização. Por isso, possuem certas prerrogativas, como a independência com relação ao Poder

Executivo35.

O regime jurídico dos servidores dessas autarquias é o estatutário, sendo

na esfera federal regido pela Lei 8.112/90.

Essas autarquias devem ser fortes e atentas à área sob seu controle. Se

assim não for, surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico,

visando à dominação do mercado e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de

seus lucros. Essas formas de abuso estão caracterizadas no art. 173, § 4º, CF, cabendo, dessa

maneira, às novas agências autárquicas a relevante função de controle dos serviços e atividades

exercidos sob o regime de concessão36.

Como a instituição de tais autarquias resulta de processo de

descentralização administrativa, e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituição, é

lícito aos Estados, Distrito Federal e Municípios criar suas próprias agências autárquicas quando se

tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas

do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários. O que se exige,

obviamente,é que a entidade seja instituída por lei, como impõe o art. 37, XIX, da CF, nela sendo

definidas a organização, as competências e a devida função controladora.

O cuidado extremo que deve se ter é o de impedir uma vinculação

promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor, de outro, com flagrante

comprometimento da independência da pessoa controlada.

Dada a importância dessas agências, faremos um resumo dos seus

principais aspectos:

REGIME JURÍDICO São autarquias em regime especial (possuem prerrogativas):

a) Investidura especial: seus dirigentes são nomeados pelo

Presidente da República, com prévia aprovação do Senado

Federal.

b) Mandato fixo: o mandato de seus dirigentes tem duração

determinada (a princípio, não pode ultrapassar o da

autoridade que o nomeou).

35 Investidura especial, mandato fixo, estabilidade e “quarentena”.36 Cita-se, como exemplo: a ANEEL, ANATEL , ANP, ANVISA, ANTT, ANS, ANCINE, etc.

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c) Estabilidade: seus dirigentes somente serão afastados em

caso de renúncia, de condenação judicial transitada em

julgado ou de PAD (Processo Administrativo Disciplinar).

d) Quarentena: é o período de tempo de 04 até 12 meses em que

os dirigentes continuam vinculados à agência após o

exercício do cargo, ficando impedidos de prestar serviços no

setor público ou às empresas integrantes do setor regulado

pela agência. Visa evitar o “risco de captura” 37.

ATRIBUIÇÕES São suas principais atribuições:

a) Regulamentar os serviços;

b) Definir valor da tarifa e sua revisão;

c) Aplicar sanções;

d) Encampar;

e) Intervir;

f) Exercer papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos

usuários;

g) Etc.

CLASSIFICAÇÂO Classificação do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello:

a) Serviços públicos propriamente ditos (ANEEL, ANATEL,

ANTT, ANTAQ);

b) Atividades de fomento e fiscalização de atividade privada

(ANCINE);

c) Atividades exercitáveis para promover a regulação, a

contratação e a fiscalização das atividades econômicas

integrantes da indústria do petróleo (ANP);

d) Atividades que o Estado também protagoniza (e quando o

fizer serão serviços públicos), mas que, paralelamente, são

facultadas aos particulares (ANVISA, ANS);

e) Uso de bem público (ANA).

PODER NORMATIVO Somente podem editar atos secundários, delegados ou autorizados

pela lei, restritos à área técnica.

37 Risco de captura é a situação em que o ente regulador passa a atuar não mais de forma imparcial (ex.: não suporta o poder econômico dos agentes regulados e passa a atuar tendenciosamente em favor dos interesses destes) ou a atuar de forma ineficaz. O ente regulador passa, equivocadamente, a ser um representante dos interesses das empresas do setor regulado.

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LICITAÇÃO Existência da modalidade consulta38.

A consulta é a modalidade de licitação exclusiva de agências

reguladoras federais, para a aquisição de bens e serviços não

comuns, excetuados obras e serviços de engenharia civil, em que

propostas são julgadas por um júri, segundo critério que leva em

consideração custo e benefício39.

2) Agências executivas40

Também instituídas sob a forma de autarquia, as agências executivas se

distinguem das agências reguladoras pela circunstância de não terem, como função precípua, a de

exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos. Tais entidades, ao revés,

destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por

conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua atuação, desse modo, é a

operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada,

diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se

quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim

que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos.

O art. 51, Lei nº. 9.649/98 dispõe que o Presidente da República poderá

qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que:

1º. Tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento

institucional em andamento;

2º. Tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor.

A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de

recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos

institucionais.

A expressão “agência executiva” corresponde apenas a uma qualificação.

Assim, em nada diferem das clássicas autarquias, não apresentando qualquer peculiaridade que possa

distingui-las.

O seu objetivo precípuo, portanto, é o de execução, e não o de controle41.

38 O governo federal estendeu essa modalidade de licitação a todas as agências reguladoras federais, conforme previsto no art. 37, Lei 9.986/00: “Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, (...)”.39 A ANATEL, objetivando dar maiores detalhes sobre esta modalidade de licitação, disciplinou-a na Resolução nº. 5, de 15 de janeiro de 1998.40 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a alteração na denominação dessas autarquias para “agências executivas”, foi perpetrada mais em razão dos escândalos e do desvio de dinheiro público que envolveram as antigas autarquias do que por motivo de modificação estrutural.41 Para exemplificar, a Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE – tem por objetivo “implementar políticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste”.

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São exemplos de agências executivas: INMETRO, SUDAM, SUDENE,

ADENE, etc.

3) Associações públicas

São pessoas derivadas da formação de consórcios públicos.

Foi a Lei nº. 11.107, de 06.04.2005, que, com suporte no art. 241, da CF,

passou a dispor sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos42, destinadas à União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, visando à realização de objetivos de interesse comum desses

entes estatais e promovendo a gestão associada a que alude o citado mandamento constitucional.

Consórcios, tradicionalmente, nada mais eram do que convênios,

instrumento em que pessoas públicas ou privadas ajustam direitos e obrigações com o objetivo de

alcançar metas de interesse recíproco. Em outras palavras, sempre foram negócios jurídicos pelos

quais se pode expressar a vontade de cooperação mútua dos pactuantes. Assim, a diferença apontada

entre ambos (consórcios e convênios) era despedida de fundamentação normativa. A disciplina da Lei

nº. 11.107/2005, entretanto demonstra que os consórcios públicos passaram a espelhar nova

modalidade de negócio jurídico de direito público, como espectro mais amplo do que os convênios

administrativos, muito embora se possa considerá-los como espécies destes.

Assim, formado o consórcio público com a fisionomia jurídica de

associação pública – sempre para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes

pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, esta com base no art. 241, da CF

– terá ela personalidade de direito público e natureza jurídica de autarquia. Consequentemente, a tais

associações serão atribuídas todas as prerrogativas que a ordem jurídica dispensa às autarquias em

geral.

k) Resumo

Para um melhor entendimento da diversidade das autarquias, apresentamos o

quadro abaixo:

AUTARQUIAS

QUANTO AO NIVEL FEDERATIVO 1. Federais;

2. Estaduais;

3. Distritais;

4. Municipais

QUANTO AO OBJETO 1. Assistenciais

2. Previdenciárias;

3. Culturais;

42 Será estudado em Contratos Administrativos.

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4. Profissionais;

5. Administrativas

6. De controle;

7. Associativas

QUANTO AO REGIME JURÍDICO 1. Autarquias comuns (ou de regime comum);

2. Autarquias especiais (ou de regime especial).

AGÊNCIAS REGULADORAS

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS

2.7.2.2 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA (DL Nº. 200/67,

ART. 5º, II E III).

a) Conceito

1. Empresas públicas: são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes

da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica e

adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em

certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

São exemplos de empresas públicas: EBCT, FINEP (Financiadora de

Estudos e projetos), a Casa da Moeda do Brasil, CEF, BNDES, SERPRO (Serviço Federal de

Processamento de Dados), etc.

As empresas públicas podem estar vinculadas tanto à União, como aos

Estados e Municípios.

2. Sociedades de economia mista: são pessoas jurídicas de direito privado,

integrantes da Administração Indireta do estado, criadas por autorização legal, sob a forma de

sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como

regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de

serviços públicos.

São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A, o

Banco da Amazônia, o Instituto de Resseguros do Brasil, a PETROBRÁS, etc.

Como forma de melhor entendimento, citaremos as peculiaridades das

empresas públicas e das sociedades de economia mista na forma de quadro comparativo:

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CARACTERÍSTICAS EMPRÊSA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

SEMELHANÇAS

1. Criação Lei específica (art. 37, XIX, CF). Obs.:

A lei não cria, mas sim autoriza a

criação. A Lei Complementar é quem

definirá as suas áreas de atuação.

Lei específica (art. 37, XIX, CF). Obs.: A lei não

cria, mas sim autoriza a criação. A Lei

Complementar é quem definirá as suas áreas

de atuação.

2. Extinção Pela Teoria da simetria, se a própria

CF exige lei específica para autorizar

a sua criação, então a sua extinção

também se dará por lei específica.

Pela Teoria da simetria, se a própria CF exige

lei específica para autorizar a sua criação,

então a sua extinção também se dará por lei

específica.

3. Objeto Desempenho de atividades de caráter

econômico (art. 170, caput e § 1º,

CF).

Desempenho de atividades de caráter

econômico (art. 170, caput e § 1º, CF).

4. Regime jurídico Híbrido (público e privado). No

exercício em si da atividade

econômica predominância das

normas de direito privado (Estado-

empresário). Há incidência de normas

de Direito Civil ou de Direito

Empresarial.

Obs.: veda-se ao Estado-empresário

a obtenção de vantagens de que

também não possam usufruir as

empresas da iniciativa privada.

No aspecto ligado ao controle

administrativo resultante da sua

vinculação à pessoa federativa

incide as normas de direito público.

Híbrido (público e privado). No exercício em si

da atividade econômica predominância das

normas de direito privado (Estado-empresário).

Há incidência de normas de Direito Civil ou de

Direito Empresarial.

Obs.: veda-se ao Estado-empresário a

obtenção de vantagens de que também não

possam usufruir as empresas da iniciativa

privada.

No aspecto ligado ao controle administrativo

resultante da sua vinculação à pessoa

federativa incide as normas de direito

público.

5. Regime tributário Não gozam de privilégios fiscais não

extensivos às do setor privado (art.

173, §§ 1º e 2º).

Exceção: serviços públicos

monopolizados.

Não gozam de privilégios fiscais não

extensivos às do setor privado (art. 173, §§ 1º

e 2º).

Exceção: serviços públicos monopolizados.

6. Pessoal Submetem-se ao regime trabalhista

comum (CLT) vínculo jurídico

contratual.

Os litígios são julgados na Justiça do

Submetem-se ao regime trabalhista comum

(CLT) vínculo jurídico contratual.

Os litígios são julgados na Justiça do Trabalho

(art. 114, CF).

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Trabalho (art. 114, CF).

Não podem acumular seus empregos

com caros ou funções públicas (art.

37, XVII, CF).

São equiparados a funcionários

públicos para fins legais (art. 327,

§1º, CF).

São considerados agentes públicos

para fins de incidência das diversas

sanções na hipótese de improbidade

administrativa.

Não podem acumular seus empregos com

caros ou funções públicas (art. 37, XVII, CF).

São equiparados a funcionários públicos para

fins legais (art. 327, §1º, CF).

São considerados agentes públicos para fins

de incidência das diversas sanções na

hipótese de improbidade administrativa.

7. Atos e contratos Os ajustes firmados são regidos

pelos contratos administrativos,

sendo obrigatória a licitação (art. 37,

XXI, CF).

Os atos, em regra, são jurídicos de

direito privado, regidos pelo Direito

Civil e Empresarial (art. 173, § 1º,

CF).

Se exercer atividades delegadas

os atos jurídicos praticados são atos

administrativos, suscetíveis de

controle através de mandado de

segurança (art. 1º, § 1º, Lei nº.

1.553/51) e ação popular (Lei nº.

4.717/65).

Os ajustes firmados são regidos pelos

contratos administrativos, sendo obrigatória a

licitação (art. 37, XXI, CF).

Os atos, em regra, são jurídicos de direito

privado, regidos pelo Direito Civil e Empresarial

(art. 173, § 1º, CF).

Se exercer atividades delegadas os atos

jurídicos praticados são atos administrativos,

suscetíveis de controle através de mandado de

segurança (art. 1º, § 1º, Lei nº. 1.553/51) e

ação popular (Lei nº. 4.717/65).

8. Falência Não estão sujeitas à falência, de

acordo com a Lei nº. 11.101/05.

Não estão sujeitas à falência, de acordo com a

Lei nº. 11.101/05.

Se prestarem serviços públicos se

submetem integralmente às normas

de licitação.

Se prestarem serviços públicos se

submetem integralmente às normas de

licitação.

9. Licitações

Se explorarem atividade econômica

se submetem à licitação, mas nos

termos do art. 173, §1º, III, CF, a lei

que estabelecerá o estatuto da

empresa disporá acerca das regras

de licitação e contratação,

respeitados os princípios da

Administração Pública (norma de

Se explorarem atividade econômica se

submetem à licitação, mas nos termos do art.

173, §1º, III, CF, a lei que estabelecerá o

estatuto da empresa disporá acerca das regras

de licitação e contratação, respeitados os

princípios da Administração Pública (norma de

eficácia limitada – segue a Lei 8.666/93 até

posterior lei regulamentadora).

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eficácia limitada – segue a Lei

8.666/93 até posterior lei

regulamentadora).

Se prestarem serviços públicos os

bens são privados, de acordo com o

art. 98, CC.

Obs.: Há entendimento de alguns

autores que se os bens forem

empregados na prestação do serviço

público, são considerados bens

públicos.

Se prestarem serviços públicos os bens são

privados, de acordo com o art. 98, CC.

Obs.: Há entendimento de alguns autores que

se os bens forem empregados na prestação do

serviço público, são considerados bens

públicos.

10. Bens

Se explorarem atividade econômica

os bens são considerados

privados.

Se explorarem atividade econômica os bens

são considerados privados.

Se explorar atividade econômica

Não se submetem à responsabilidade

civil objetiva do art. 37, §6º, CF,

portanto, a regra é a responsabilidade

subjetiva regulada pelo CC.

Se explorar atividade econômica Não se

submetem à responsabilidade civil objetiva do

art. 37, §6º, CF, portanto, a regra é a

responsabilidade subjetiva regulada pelo CC.

11. Responsabilidade

Civil

Se prestar serviços públicos

Responsabilidade Civil Objetiva

(regulada pela CF – art. 37, § 6º).

Se prestar serviços públicos

Responsabilidade Civil Objetiva (regulada pela

CF – art. 37, § 6º).

12. Prerrogativas

processuais

Não possuem. Não possuem.

DIFERENÇAS

1. Constituição do

capital social

Apenas os recursos oriundos das

pessoas de direito público (apenas as

pessoas integrantes da

Administração pública). Estão

proibidas de participar do capital as

pessoas da iniciativa privada, sejam

elas físicas ou jurídicas.

Conjugação de recursos oriundos das pessoas

de direito público e de direito privado.

Obs.: basta a mera possibilidade de possuir

capital privado para ser classificada como

Sociedade de Economia mista.

2. Forma jurídica (de

constituição)

Qualquer das formas admitidas em

Direito (S/A, LTDA, etc.).

S/A obrigatoriamente. São reguladas,

basicamente, Pela Lei 6.404/76.

3. Natureza Jurídica Pessoa Jurídica de Direito Privado. O Pessoa Jurídica de Direito Privado, com a

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capital é público.

Ex.: ECT, CEF, etc.

maioria de capital público.

Ex.: BB, Petrobrás. Etc.

4. Foro processual Art. 109, I, CF: Justiça Federal.

Obs.: Súmula 270/STJ Justiça

Estadual.

Justiça Estadual (Sumula 556/STF e Súmula

42/STJ).

Obs.: Súmula 517/STF Justiça Federal.

2.7.2.3 FUNDAÇÕES PÚBLICAS43

a) Conceito

A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza

pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim

social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando regulada nos

arts. 62 a 69 do Código Civil.

Esse tipo de entidade não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação

patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente às fundações a

sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios

aos membros da coletividade. Essa finalidade as distancia de alvos que visem à percepção de lucros,

deixando-as em agrupamento diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades

comerciais. Pode mesmo dizer-se que são essas as características básicas das fundações:

1. A figura do instituidor;

2. O fim social da entidade; e

3. A ausência de fins lucrativos.

Foi com esse parâmetro que nasceram as fundações públicas, sem alteração,

inclusive, dos citados elementos básicos caracterizadores. Mudança, na verdade, temos apenas na

natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse modo, podemos considerar, já de

início, uma primeira divisão para as fundações:

a. As fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada; e

b. As fundações públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.

b) Polêmica sobre a Natureza Jurídica das Fundações44

43 Várias são as denominações atribuídas às fundações públicas: “fundações instituídas pelo Poder Público”, “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (art. 71, II, CF), “fundações controladas pelo Poder Público” (art. 163, II, CF), “fundações sob controle estatal” (art. 8º, §5º, ADCT, CF), “fundações públicas” (art. 19, ADCT, CF), “fundações governamentais”, etc.44 As fundações públicas, independente da personalidade que tenham (pública ou privada), só podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, nunca para a exploração de atividade econômica.

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Sobre esta questão, há duas correntes:

1º. Corrente (dominante): defende a existência de dois tipos de fundações

públicas: as fundações de direito público (personalidade jurídica de direito público) e as de direito

privado (personalidade jurídica de direito privado). Por esse entendimento, as fundações de direito

público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão pela qual são denominadas, algumas

vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero

autarquias45.

2º. Corrente: advoga a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as

fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de

pessoas jurídicas. O fato de ser o estado o instituidor não desmente a caracterização dessas entidades,

até porque é o Estado quem dá criação a sociedades de economia mista e a empresas públicas, e

essas entidades têm personalidade jurídica de direito privado.

De qualquer modo, são quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a

distinção entre as fundações governamentais de direito público e as de direito privado:

a. Desempenho de serviço estatal;

b. Regime administrativo;

c. Finalidade; e

d. Origem dos recursos.

Te todos estes fatores, o menos frágil diz respeito à origem dos recursos, pois

é o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação.

Serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem

previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais

verbas, ao passo que as de direito privado serão aquelas que sobreviverem basicamente com as

rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros46.

Mas não para por aqui a discussão doutrinária acerca da natureza jurídica das

fundações públicas.

O fato é que não é fácil de se chegar a uma conclusão sobre a questão, pelo

fato de que a nossa legislação ora trata a fundação como de natureza pública, ora como privada. 45 Este é o entendimento do STF ao assentar que: “Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição Federal.46 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, ainda assim, porém, não se justificaria adotar idêntica denominação para entidades distintas. Se as fundações de direito público são verdadeiras autarquias, por que são nominadas como “fundações”, e não como as demais entidades autárquicas? Tudo só contribui para dificultar o entendimento daqueles que permeiam o estudo das pessoas administrativas, ainda mais quando o Direito, por seus postulados lógicos, deve transmitir simplicidade, e não confusão.

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Até 1987 as fundações sequer apareciam no Decreto-Lei nº. 200/67, sendo

que pela Lei nº. 7.596/87 foram definidas como de natureza privada.

A CF/88 veio tratando as fundações públicas como de natureza pública, e

exigindo para sua criação lei específica. Com isto, a doutrina assumiu que o Constituinte transformou a

fundação em entidade pública.

Ocorre que veio a EC nº. 19/98 e determinou que lei específica autorizadora

seria o suficiente para a criação da fundação pública, como é o caso das empresas públicas e

sociedades de economia mista que têm natureza privada. Com isto, alguns doutrinadores retomaram a

posição anterior e passaram a defender a natureza privada da fundação.

Atualmente, doutrina e jurisprudência majoritárias defendem a existência das

duas formas, sendo que, para identificar uma ou outra, examina-se a lei instituidora e os estatutos. As

fundações públicas de direito privado seriam criadas quando o fim seja o interesse público, mas a

atividade não é uma típica atividade administrativa. Portanto, o que as difere é a natureza da atividade

da pessoa jurídica criada. Também vale dizer que as fundações públicas de direito público são criadas

por lei, e as de direito privado são autorizadas por lei47.

Por outro lado, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello não admite a fundação

pública como de direito privado48. Para este autor, foram criadas inúmeras pessoas designadas como

fundações, com atribuições nitidamente públicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das

autarquias e foram batizadas como de direito privado só para fugir dos controles rigorosos do regime

público, garantindo alguns privilégios.

O STF, por sua vez, costuma se referir às fundações públicas como sendo

pessoas jurídicas de direito público do gênero autarquia49.

Em função do entendimento do STF, e na esteira da sempre correta posição de José dos Santos Carvalho

Filho, as fundações deverão ser tratadas de forma a se distinguir as fundações públicas de direito

privado, de um lado, e as de direito público, de outro, sendo estas últimas consideradas como espécies

das autarquias.

Tem-se, portanto:

1. Fundação Pública de Direito Privado: também conhecida como fundação

governamental, possui um regime híbrido, ou seja, não totalmente privado. Neste regime jurídico híbrido

temos uma parte de normas privadas (a sua constituição depende do registro de seus atos constitutivos

47 Posição defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro que conceitua fundação como sendo “O patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do estado na ordem social (ex.: saúde, educação, cultura, etc.), com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública nos limites da lei”.48 “As fundações públicas são pura e simplesmente autarquias”.49 (STF – 2ª Turma - Rextr. 215.741 – rel. Min. Maurício Corrêa – DJ 04/06/99, 9. 19)

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no registro Civil das Pessoas Jurídicas, por exemplo) e outra parte por normas públicas, a exemplo da

necessidade de licitação, vedação à acumulação de cargos públicos, etc.

De acordo com o art. 37, XIX, CF/88, lei específica vai autorizar sua

criação, e lei complementar definirá sua finalidade.

Não possuem privilégios processuais, mas devem obedecer à Lei nº.

8.666/93. E seus agentes titularizam emprego, são submetidos à CLT, mas se equiparam aos

servidores para fins de improbidade administrativa.

2. Fundação pública de Direito Público: é considerada como uma espécie

de autarquia e, portanto, a elas se aplica tudo o que diz respeito às autarquias.

A única controvérsia diz respeito à necessidade de lei específica criadora

ou autorizadora, prevalecendo a interpretação literal do art. 37, XIX, CF/88.

Prosseguiremos, então, no nosso estudo das Fundações Públicas.

c) Característica Fundamental

As fundações foram inspiradas pela intenção do instituidor de dotar bens para

a formação de um patrimônio destinado a atividades pias, sociais, beneficentes. O novo Código Civil

delimitou os objetivos fundacionais, catalogando-os em quatro modalidades: fins religiosos, morais,

culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único). Tais finalidades – é oportuno considerar – devem

ser interpretadas em sentido lato, como ocorre principalmente com os fins culturais ou assistenciais;

interpreta-las em sentido estrito significaria violar a vontade do instituidor e a própria natureza do

instituto fundacional. O que se exige é que tenham objetivos sociais, e não de caráter econômico ou

empresarial. Como já acentuou reconhecida doutrina, releva constatar que a entidade beneficia

pessoas de forma desinteressada, sem qualquer finalidade lucrativa.

Desse modo, é de se reconhecer que tal objetivo não pode comportar o intuito

de obtenção de lucros, assim havidos como a parcela de rendimentos que decorre das atividades de

caráter econômico. O lucro é somente compatível com as sociedades civis e comerciais que visem, na

verdade, a distribuir tais rendimentos a seus sócios.

Não é o caso das fundações. São elas entidades de fins não-lucrativos e se,

em sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execução, tais valores não se

configurarão tipicamente como lucro, mas sim como superávit, necessário ao pagamento de novos

custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto,

o aspecto social sobreleva ao fator econômico.

A definição legal das fundações se encontra no art. 5º, IV, DL nº. 200/67:

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“Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado50, sem fins lucrativos,

criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam

execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio

gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras

fontes”.

d) Objeto51

Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social

e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo, jamais poderá o Estado

instituir fundações públicas quando pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano

em que o fazem os particulares; para esse objetivo, já se viu, criará empresas públicas e sociedades de

economia mista.

O comum é que as fundações públicas se destinem às seguintes atividades:

1) Assistência social;

2) Assistência médica e hospitalar;

3) Educação e ensino;

4) Pesquisa; e

5) Atividades culturais52.

São exemplos de fundações53: Fundação Escola da Administração

Pública, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Fundação Casa de Rui

Barbosa, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Fundação Nacional de Saúde, etc.

e) Criação e extinção

Explicaremos a criação e a extinção através do quadro comparativo abaixo:

FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO

PRIVADO

FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO

PÚBLICO

50 A despeito de a referência constar da conceituação das fundações públicas com personalidade de direito privado, aplica-se também às fundações autárquicas, já que idênticos os objetivos de ambas as categorias.51 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, se a fundação pública é instituída com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído das finalidades previstas no art. 62, parágrafo único, CC. Não obstante, se se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração.52 É normal que idênticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundações públicas. O ensino universitário federal, por exemplo, ora é prestado por autarquias (UFRJ, por exemplo), ora por fundações públicas (Fundação Universidade Federal de Ouro Preto, por exemplo). O fato é explicado pelos objetivos idênticos de ambas as entidades.53 Na esfera federal.

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CRIAÇÃO

A lei apenas autoriza a criação da entidade. Aplica-se a mesma regra das autarquias: a

própria lei é que dá nascimento à entidade,

porque essa é a regra adotada para o

nascimento da personalidade jurídica de

pessoas de direito público54.

A sua personalidade é adquirida com a

inscrição da escritura pública de sua

constituição no Registro Civil de Pessoas

Jurídicas55.

A sua personalidade jurídica têm início com a

sua criação.

São 02 (dois) atos diversos:

1º. A lei autoriza a criação;

2º. O ato de registro dá início à sua

personalidade jurídica.

EXTINÇÃO

A lei apenas autoriza a sua extinção. A própria lei as extingue, a exemplo das

autarquias.

f) Regime jurídico

As fundações públicas de direito público não se distinguem, nesse particular,

das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público. Em conseqüência, estarão descartadas as

normas de direito privado reguladoras das fundações particulares.

g) Patrimônio

Os bens serão públicos, sendo elas fundações públicas de direito público, e

privados, se fundações públicas de direito privado. Nesse último caso, o poder de gestão é da própria

fundação, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilização civil e criminal dos

responsáveis.

h) Pessoal

54 José dos Santos Carvalho Filho comenta que diante dessa diferença, será forçoso reconhecer que o art. 37, XIX, da CF, com a redação dada pela EC nº. 19/98, só se referiu às fundações públicas de direito privado, ao estabelecer que “somente por lei específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação”. Ora, se é apenas autorizada a instituição, ela se dará pela inscrição de seus estatutos no registro próprio.55 Art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº. 200/67.

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33

Nas fundações públicas de direito público (regime autárquico) o regime jurídico

de seu pessoal há de ser o que a pessoa federativa tiver estabelecido através da respectiva

legislação56. Em conseqüência, poderá ser adotado tanto o regime estatutário como o trabalhista.

No caso das fundações públicas de direito privado, o pessoal deve sujeitar-se

normalmente ao regime trabalhista comum, traçado na CLT57.

i) Responsabilidade civil

As fundações públicas de direito público e as de direito privado possuem

responsabilidade objetiva, porque estas últimas estão incluídas entre as pessoas de direito privado

prestadoras de serviços públicos (CF, art. 37, § 6º). A pessoa estatal criadora tem responsabilidade

subsidiária.

j) Imunidade tributária, admissão e contratação

Para ambas há a obrigatoriedade do concurso público (CF, art. 37, II).

Qualquer uma delas tem imunidade tributária se não tiver fins lucrativos (CF, art. 150, VI). Ambas tem o

dever de licitar

A Administração Pública Indireta, portanto, pode ser representada pelo seguinte

organograma:

2.8 OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS VINCULADAS AO ESTADO (ENTES PARAESTATAIS OU

ENTES DE COOPERAÇÃO)

Tradicionalmente, a expressão entidade paraestatal era utilizada para designar não só aquelas

entidades criadas pelo particular para fins de interesse público, como também as empresas estatais

56 Até o advento da EC nº. 19/98, prevalecia o denominado Regime Jurídico Único. Após a citada EC, desapareceu a exigência do Regime Jurídico Único.57 A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados (art. 37, II).

API

AUTARQUIA FUNDAÇÃOEMPRESAPÚBLICA

(Capital público)

SOCIEDADEECONOMIA

MISTA (Capital privado)

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(sociedades de economia mista e empresas públicas). No entanto, esta posição se encontra

ultrapassada, dado que as empresas estatais fazem parte da Administração Indireta, ou seja, não

seguem ao lado do Estado, mas é parte do Estado.

Hoje, a expressão paraestatal no âmbito doutrinário designa tão-somente aquelas entidades do

terceiro setor58, ou seja, os entes de cooperação do Estado, em que pese haver muitas leis, que, por

serem antigas, ainda utilizam a expressão entidade paraestatal para se referir também às empresas

estatais.

Os entes paraestatais são as pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado

desempenhando atividade de interesse público, sem fins lucrativos, e às quais o Poder Público

dispensa especial atenção. Não abrangem as entidades da Administração Indireta. Desempenham

serviços não exclusivos do Estado, mas colaboram com este e dele recebem incentivos. Seguem

regime jurídico de direito privado, embora parcialmente derrogado por normas de direito público.

Estão sujeitas a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Alguns

doutrinadores as chamam de entidades públicas não estatais. Públicas por que prestam atividade de

interesse público, e não estatais porque não integram a Administração Pública Direta ou Indireta.

As entidades paraestatais dividem-se em:

a) Serviços sociais autônomos;

b) Organizações sociais; e

c) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

58 A doutrina se refere a quatro setores da economia nacional:Primeiro Setor: é o estado, incluindo a Administração Direta e Indireta.Segundo Setor: é o mercado, no qual vigora a livre iniciativa e a perseguição ao lucro. Aqui o Estado atua apenas de forma excepcional (ex.: estatais que exploram atividade econômica; monopólios).Terceiro Setor: são os entes de cooperação, entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e, por esta razão, recebem incentivos do Estado. Algumas vezes a expressão “terceiro setor” é usada de forma ampla, para englobar tudo o que vulgarmente convencionou-se chamar de ONG (Organização não-governamental). Acontece que se usarmos a expressão nessa acepção, como sinônimo de ONG, seu estudo se torna simplesmente impossível, porque são tão heterogêneas as figuras que se albergam sob a rubrica “ONG” que o único traço comum que pode ser levado em consideração é o de serem todas elas entidades formalmente não integrantes da Administração Pública. Utilizaremos, portanto, o conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, “terceiro setor” são unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidade tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem as suas atividades sob delegação do Poder Púbico, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de sérvios públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.Quarto Setor: trata-se da economia informal. Ex.: pirataria de CDs. Infelizmente, este setor está presente nos outros três. Ex.: proteção dada à polícia aos criminosos em troca de dinheiro (1º Setor); comércio de mercadorias roubadas (2º Setor); instituições de caridade usadas como fachada para o desvio de recursos (3º Setor).

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2.8.1 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS59

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com a

Administração Pública e em regra estão vinculadas a categorias profissionais60.

Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social, podendo receber recursos

públicos e contribuições parafiscais (art. 149, CF/88). É o denominado sistema “S”.

São exemplos: SESC; SENAI; SENAC; APEX - Brasil (Agência de Promoção de

Exportação do Brasil – Lei nº. 10.668/03) e a ABDI (Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial –

Lei nº. 11.080/04); etc.

Possui as seguintes características:

ASPECTOS

CARACTERIZADORES

PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL

(SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS)

Natureza Jurídica

Pessoas jurídicas de direito privado (embora no exercício de atividades

que produzem algum benefício para grupos sociais ou categorias

profissionais).

Não há regra que predetermine a sua forma jurídica (podem assumir o

formato de categorias jurídicas conhecidas, como fundações ou

associações, ou com um delineamento jurídico especial).

Criação

Depende de lei autorizadora (idêntico às pessoas da Administração

Indireta). Embora não estejam mencionadas no art. 37, XIX, CF/8861,

recebem recursos de contribuições pagas compulsoriamente, o que

reclama previsão legal.

Assim, não são criadas pelo Estado, mas tão-somente oficializadas, e

instituídas por meio de autorização legislativa concomitante coma criação

59 José dos Santos Carvalho Filho utiliza a denominação de “Pessoas de Cooperação Governamental” ao invés de “Serviços Sociais Autônomos”. E explica: “Empregamos denominação diversa porque, a nosso ver, o termo serviço tem mais o sentido objetivo de tarefa, atividade, do que o subjetivo de pessoa. Mas, ainda que se use serviço autônomo, no sentido subjetivo, teremos inevitavelmente a noção de pessoa. Por outro lado, o adjetivo sociais não basta para qualificar essas entidades, porque os objetivos podem ser sociais stricto sensu, de formação profissional, de amparo empresarial, etc. Por isso, preferimos realçar o lado da cooperação dessa pessoas, além de qualificar suas atividades como serviços de utilidade pública, de sentido mais abrangente”.60 Segundo Hely Lopes Meirelles, “São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”.61

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Alterado pela EC-000.019-1998)

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pelas Confederações Nacionais.

Início da Personalidade

Jurídica

Dá-se com a inscrição de seu estatuto no Registro Civil de Pessoas

Jurídicas. Incide, portanto, a regra do art. 45, CC62.

Os estatutos são delineados através de regimentos internos, aprovados

por decreto do Chefe do Executivo.

Objeto

Tem sempre como objeto uma atividade social que representa a

prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certos

grupamentos sociais ou profissionais.

Fins

Dedicam-se a exercer atividades de amparo a certas categorias sociais,

ou seja, desempenham serviços de utilidade pública, portanto afastadas

de qualquer conotação econômica, o que se traduz pela ausência de fins

lucrativos.

Os valores remanescentes, caso houver, constituem superávit (não é

lucro!), e devem ser revertidos para os mesmos objetivos.

Recursos Financeiros Recebem contribuições parafiscais de associados e dotações

orçamentárias.

Regime de Pessoal Regime celetista.

Prerrogativas

Não têm prerrogativas públicas, ou seja, não gozam de privilégios

administrativos, fiscais e processuais.

Contribuições

Recebem contribuições parafiscais63 de associações e dotações

orçamentárias.

Fórum

Justiça comum (S. 516, STF)64. Esse entendimento resta pacificado, já

que se trata de pessoas de direito privado e não integrantes formais da

estrutura da Administração Pública.

Atos de seus Agentes Os atos de seus agentes são passíveis de mandado de segurança, ação

popular, improbidade administrativa e responsabilização criminal.

Obrigatoriedade de

Licitar65

Embora a doutrina majoritária entenda que estes entes precisam licitar, o

TCU decidiu que não precisam observar a Lei 8.666/9366. Para o TCU, é

admitida a adoção de regulamento próprio para licitações e contratos

administrativos pelos serviços sociais autônomos (Regulamento

62

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

63 São caracterizadas como dinheiro público.64 “O serviço social da indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual”.

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Simplificado do Sistema “S”).

Privilégios Tributários

A Constituição deu às pessoas de cooperação governamental tratamento

privilegiado67, através da imunidade tributária.

Esta imunidade alcança apenas a incidência de impostos, sendo devido,

em conseqüência, o pagamento de taxas e contribuições (de melhoria,

sociais, de intervenção no domínio econômico, etc.), quando presentes

os respectivos fatos geradores. Esta imunidade limita-se apenas aos

impostos sobre a renda, o patrimônio, ou os serviços das entidades,

quando no desempenho de atividades estritamente vinculadas aos seus

fins essenciais, de forma idêntica às autarquias (art. 150, § 2º, CF).

Controle68

Por serem pessoas jurídicas de criação autorizada por lei, bem como pela

circunstância de receberem contribuições parafiscais, elas submetem-se

a controle pelo Poder Público, na forma definida em lei, estando sempre

vinculadas à supervisão do Ministério em cuja área de competência

estejam enquadradas69.

Estão sujeitas, também, à auditoria externas dos órgãos ministeriais a

que estejam vinculadas70, além de prestarem contas ao Tribunal de

Contas.

Serviços Não são públicos, mas sim de interesse público.

2.8.2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares, cujas

atividades não exclusivas do Estado se dirigem ao interesse público e, em especial, às áreas de saúde,

ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e conservação do meio ambiente,

cultura, saúde, qualificadas como tal por contrato de gestão com a Administração Pública.

Pressupostos para a sua qualificação como sendo organizações sociais:

1º. Devem ter personalidade jurídica de direito privado; 65 José dos Santos Carvalho Filho discorda desta posição do TCU.66 O TCU, para a sua decisão, invocou os seguintes argumentos: a) o art. 22, XXVII, da CF, só dirige o princípio da obrigatoriedade da Licitação à Administração Direta e Indireta, na qual não estão as pessoas de cooperação governamental; b) a Lei nº. 8.666/93 não poderia alargar o seu alcance para abrangê-las em seu raio de incidência; c) a expressão “entidades controladas” só é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 243, § 2º, da Lei nº. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).67 Art. 150, IV, “a” e “c”, CF).68 Art. 183, Decreto-Lei nº. 200/67: “as entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma”.69 Só para dar um exemplo, o Decreto nº. 74.296/74, estabeleceu que o SESI, SENA, SESC E SENAC estão vinculados ao Ministério do Trabalho.70 Decreto-Lei nº. 772/69.

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2º. Não podem ter finalidade lucrativa;

3º. Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,

desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;

4º. Devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

No âmbito federal são regidas pela Lei nº. 9.637/9871. Esta lei não cria as organizações,

dando tão-somente critérios e requisitos para que possam receber este rótulo72.

Trata-se de instrumento que permite a transferência de certas atividades de interesse

público ao setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Portanto, não são entidades da

Administração Indireta, mas apenas pessoas jurídicas de direito privado que prestam atividades

públicas através de contratos de gestão73, com apoio e controle públicos.

A desqualificação da entidade como organização social será precedida de processo

administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social,

individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

Os Estados e Municípios poderão criar organizações sociais, desde que aprovem suas

próprias leis, posto que estamos falando de prestação de serviço público em que a competência é de

cada entidade estatal.

Uma vez celebrado o contrato de gestão, pode receber recursos públicos, bens móveis ou

imóveis, que serão revertidos no caso de desqualificação, segundo prevê o art. 1674, da Lei 9.637/98.

A destinação dos bens às organizações sociais será feita sem licitação prévia, o que

merece críticas por parte da doutrina. É o que determina a art. 12, § 3º, da Lei 9.637/9875.

São exemplos as Santas Casas, as Casas de Misericórdia, etc. 71 “Art. 1º - O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta lei”.72 Lei 9.637/98: Organizações Sociais – 2 -Retomado julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e o Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências —, e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação — v. Informativo 156. Em voto-vista, o Min. Nelson Jobim, presidente, acompanhou o voto do relator, no sentido de indeferir o pedido cautelar por entender, à primeira vista, inexistir incompatibilidade da norma impugnada com CF. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau. ADI 1923 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 29.3.2006. (ADI-1923)73 Existem divergências doutrinárias com relação à natureza jurídica deste contrato de gestão. Alguns autores acreditam tratar-se de espécie de convênio, enquanto outros admitem que se refere a uma espécie de contrato. José dos Santos Carvalho Filho entende como sendo convênios, face aos instrumentos de formalização de parceria terem essa natureza. Assim, elas ficam colocadas em categoria diversa das pessoas de cooperação governamental.74 Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.§ 1o A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.§ 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 75 § 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

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As características das organizações sociais são:

a. Criadas por particulares;

b. Não tem fins lucrativos, e os excedentes devem ser aplicados em suas atividades;

c. O fim social é de interesse coletivo, mas não exclusivo do Estado;

d. A fiscalização será do órgão ou entidade supervisora da área de atuação

correspondente à atividade fomentada;

e. Deve ter conselho de administração como órgão superior, com presença de mais de

50% de representantes do governo e de entidades civis;

f. Deve dar ampla publicidade aos seus atos;

g. Estão submetidas ao controle do Tribunal de Contas.

Em relação à obrigatoriedade de licitar, a Administração Pública, ao contratar serviços a

serem prestados por organizações sociais (contratadas), está dispensada de realizar licitação, desde

que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social, conforme

mandamento do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos76.

Mas, atenção: O Decreto nº. 5.504/05, no seu art. 1º, §§ 1º e 5º77, passou a prever que,

quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços

e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão,

deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na

legislação federal pertinente (Lei 8.666/93 e 10.520/02). Caso se trate de aquisição de bens e serviços

comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.

76

Art. 24 - É dispensável a licitação: (...) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Alterado pela L-009.648-1998)77 Decreto nº. 5.504, de 05 de agosto de 2005 - Estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VI, alínea "a", e tendo em vista o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição, no art. 116 da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas Leis nºs 11.107, de 6 de abril de 2005, e 10.520, de 17 de julho de 2002, Decreta:Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.(...)§ 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº. 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº.9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.

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2.8.3 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de

particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização

pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria, no qual deverão

estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do

ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de

desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual

acompanhado da prestação de contas, etc.

Da mesma forma que acontece com as organizações sociais, ser uma OSCIP significa,

tão-somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público.

Não se trata de criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que

pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser

qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos

requisitos legais.

São disciplinadas pela Lei nº. 9.790/99 (esta lei, no seu art. 1º, define o que é entidade

sem fins lucrativos78) e pelo Decreto Federal nº. 3.100/99, e devem atuar em uma das seguintes áreas:

assistência social, cultura, promoção do voluntariado, promoção da ética, da paz, dos direitos humanos,

etc., conforme o art. 3º da lei79.

78 Art. 1o - Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

79 Art. 3o - A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:I - promoção da assistência social;II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;V - promoção da segurança alimentar e nutricional;VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;VII - promoção do voluntariado;VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela

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O art. 2º da Lei 9.790/99 exclui as sociedades comerciais, sindicatos, instituições

religiosas, empresas de planos de saúde, etc. da qualificação de OSCIP.

O requerimento da qualificação como OSCIP deverá ser formalizado perante o Ministério

da Justiça que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o fato de não se enquadrar a

pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação.

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei, sofrerá

a perda da qualificação como OSCIP, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a

pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, resguardados, obviamente, o contraditório e a

ampla defesa.

São exemplos de OSCIP: Instituto Joãozinho Trinta – RJ; Centro de Referência em

Mediação e Arbitragem – SP.

Pra um melhor entendimento do assunto, o seguinte quadro comparativo aponta as

principais diferenças entre as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse

público.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS OSCIP

É obrigatória a participação de agentes do Poder

Público no Conselho de Administração.

A participação não é obrigatória.

Utiliza contrato de gestão. Utiliza o termo de parceria.

Não é necessária a apresentação do balanço

patrimonial, do demonstrativo de resultados do

exercício e a declaração de isenção do IR para a

sua qualificação.

É necessária, para a qualificação, a apresentação

do balanço patrimonial, do demonstrativo de

resultados do exercício e a declaração de isenção

do IR.

A sua qualificação é ato discricionário. A sua qualificação é ato vinculado.

A sua qualificação depende de ato do ministério

relacionado à área de atuação da OS (por

exemplo, se for uma OS que atue na área de

saúde, a qualificação deverá ser dada Pelo

Ministério da Saúde).

A sua qualificação será sempre pelo Ministério da

Justiça.

O intuito evidente é o de que elas assumam

determinadas atividades hoje desempenhadas

como serviços públicos, por entidades da

Administração Pública, resultando na extinção

A intenção não resulta, implícita ou

explicitamente, da lei, pois a qualificação da

entidade como tal não afeta em nada a existência

ou atribuições de entidades ou órgãos integrantes

prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

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destas últimas. da Administração Pública.

Está razoavelmente estruturada. Está melhor estruturada.

Os requisitos para a sua qualificação não são tão

rígidos.

Os requisitos para a sua qualificação são rígidos.

*** FIM ***