apostila administrativo (cargo de tecnico jud)

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APOSTILA DO CONCURSO DO TJRR/2012

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO:

1 Noções de organização administrativa.

2 Administração direta e indireta,

centralizada e descentralizada.

3 Ato administrativo: conceito, requisitos,

atributos, classificação e espécies. 4

Agentes públicos: espécies e

classificação. Cargo, emprego e função

públicos. 5 Poderes administrativos:

hierárquico, disciplinar, regulamentar e de

polícia. Uso e abuso do poder. 6

Licitação: princípios, dispensa e

inexigibilidade. Modalidades. 7 Controle

e responsabilização da administração:

controles administrativo, judicial e

legislativo. 8. Responsabilidade civil do

Estado.

Esta apostila é gratuita e

foi elaborada

exclusivamente para o

concurso do TJRR/2012

com base no conteúdo

programático exigido

pelo edital.

DATA DOS AULÕES DO

PROF. NETO

COM EXERCÍCIOS

COMENTADOS PARA O

TJRR/2012

Dia 24 de Junho, 09h/18h Local: Acadêmico News

Ingressos esgotados

Dia 08 de Julho, 09h/18h Local: Acadêmico News

Ingressos à venda a partir do dia 25 de junho

Dia 22 de Julho, 09h/18h Local: Acadêmico News

Ingressos à venda a partir do dia 09 de julho

Dia 05 de Agosto, 09h/18h Local: Acadêmico News

Ingressos à venda a partir do dia 23 de julho

Dia 12 de Agosto, 09h/18h Local: Acadêmico News

Ingressos à venda a partir do dia 06 de agosto

Local de Venda dos Ingressos:

Acadêmico News e Vencer, nas datas acima especificadas:

Fones: 3224-0169 e 3627-4258

APOSTILA DE

DIREITO

ADMINISTRATIVO Técnico Judiciário

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2012

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

Entidades políticas são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a, dentro dos limites postos

no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação de qualquer espécie. Tais entidades detêm capacidade política e

administrativa, daquela decorrendo sua competência para legislar. No Brasil, são entidades políticas a União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios, todas autônomas, nos termos da Constituição.

Já as entidades administrativas não possuem capacidade política, mas tão somente administrativa. Não lhes é outorgado pela

Constituição, portanto, competência para legislar, sendo suas atribuições desempenhadas nos exatos termos da lei que as criou ou

autorizou sua criação, conforme o caso. Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as autarquias, as

fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a

Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta.

2. DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Descentralização consiste na transferência de competência de uma pessoa para outra. Pressupõe, portanto, a existência de no

mínimo duas pessoas, entre as quais determinada competência é distribuída.

Na sua conformação mais ampla, há duas modalidades de descentralização: política e administrativa.

A primeira ocorre quando a entidade descentralizada exerce competências próprias, exercidas com autonomia e hauridas

diretamente da Constituição, e não por transferência do ente político central (no caso do Brasil, a União). Aqui se enquadram os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Tal espécie de descentralização é típica das Federações, como é o nosso caso.

A descentralização administrativa se verifica quando uma entidade recebe determinada atribuição mediante transferência do ente

central, e não por força de normas constitucionais. A atribuição assim repassada é desempenhada conforme a vontade política da

entidade superior, uma vez que a entidade descentralizada não dispõe de competência legislativa. Tal forma de organização é típica dos Estados Unitários, nos quais há um único centro de poder, ao qual todas as demais entidades são subordinadas.

3. MODALIDADES DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A partir das lições da professora Di Pietro, podemos destacar três modalidades de descentralização administrativa:

- descentralização territorial ou geográfica;

- descentralização por serviços, funcional ou técnica;

- descentralização por colaboração.

Segundo a professora, descentralização territorial ou geográfica “é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente

delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica...É importante

realçar que a descentralização administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa; só que esta é exercida sem

autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central”. Nesse espécie de descentralização enquadram-se os

territórios federais.

Prossegue a autora, afirmando que “descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o Poder Público

(União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de

determinado serviço público”, sempre mediante lei. Nessa modalidade inserem-se as entidades da Administração Indireta.

E, encerrando sua exposição, Di Pietro explica que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de

contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito

privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço... o controle é muito mais amplo do que

aquele que se exerce na descentralização por serviço, porque o Poder Público é que detém a titularidade do serviço, o que não

ocorre nesta última”. Nessa forma de descentralização se incluem os delegatários de serviços públicos por concessão ou permissão.

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4. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Na descentralização a Administração Direta transfere parcela de sua competência para outra pessoa (geralmente jurídica), sem

abrir mão de seu poder normativo e fiscalizatório. Pode a Administração transferir a própria titularidade do serviço, por lei, à

pessoa jurídica, caso em que será o mesmo prestado pelas entidades integrantes da Administração Indireta (autarquias,

fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista); ou pode repassar apenas a execução do serviço, mediante contrato ou ato unilateral, caso em que será o serviço prestado pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Segundo a classificação da Professora Di Pietro, no primeiro caso estaremos frente à descentralização por serviços, funcional ou

técnica, e no segundo frente à descentralização por colaboração. De acordo com outra classificação, na primeira hipótese, em que é

transferida a própria titularidade do serviço a uma entidade da Administração Indireta do próprio ente competente para o serviço,

em regra por prazo indeterminado, temos a denominada outorga, formalizada mediante lei; na segunda, quando é transferida

apenas a execução do serviço, sempre por prazo determinado, a uma pessoa jurídica não integrante da Administração Direta ou

Indireta do ente federativo competente para o serviço, temos a chamada delegação, formalizada por contrato ou ato

administrativo unilateral.

Uma entidade da Administração Indireta poderá executar um serviço sob a forma de outorga ou de delegação. Será outorga quando a titularidade do mesmo é transferida por lei pelo próprio ente federado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) do qual a

entidade faz parte; será delegação quando para a entidade tiver sido transferido mediante contrato ou ato unilateral a prestação de

serviços de competência de outro ente federado (p. ex., uma empresa pública federal que vence uma licitação para a prestação de

um serviço público estadual).

A desconcentração administrativa é mera divisão de competências efetivada na intimidade de um mesmo órgão ou entidade

administrativa, sem quebra da estrutura hierárquica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a

uma já existente, mas apenas divisão de tarefas dentro do mesmo órgão ou entidade. A desconcetração poderá se dar na

Administração Direta, como, por exemplo, na Secretaria da Receita Federal, órgão que atua de forma desconcentrada,

desmembrando suas atribuições em uma série de superintendências, delegacias, inspetorias e agências; ou na Administração

Indireta, como é o caso do INSS, autarquia que reparte suas atribuições em diversas gerências regionais.

Sintetizando, no caso da Administração Direta um serviço poderá ser executado por ela própria, de forma centralizada e

concentrada (um único órgão da Administração Direta realizando o serviço), ou de forma centralizada e desconcentrada (vários

órgãos da Administração Direta realizando o serviço); ou poderá ser executado de forma descentralizada (por outra pessoa, em

regra jurídica). Poderá a descentralização se dar por outorga (uma entidade da Administração Indireta prestando o serviço) ou por

delegação (uma concessionária ou permissionária desempenhando a atividade).

Uma entidade da Administração Indireta poderá, por sua vez, desempenhar seus serviços de forma concentrada (quando um só

órgão da entidade executa todas suas atribuições) ou desconcentrada (quando a entidade distribui o serviço por vários órgãos).

Além disso, poderá descentralizá-los por meio de delegação; não, todavia, mediante outorga. Entidade da Administração Indireta é fruto de descentralização por outorga feita pela Administração Direta, mas não tem competência para, também, descentralizar

por outorga os serviços que lhe foram transferidos, uma vez que não tem capacidade para legislar, e a outorga, como vimos,

depende sempre de lei.

5. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a “Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas

do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma

centralizada, de atividades administrativas”. Ainda segundo os autores, a “Administração Indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de

atividades administrativas” (grifado no original).

O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe acerca da composição da Administração Pública Federal, asseverando que esta compreende:

1º) a Administração Direta, que se forma dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos

Ministérios;

2º) a Administração Indireta, que compreende as seguintes espécies de entidades: autarquias, fundações públicas, empresas

públicas e sociedades de economia mista.

Nas esferas estadual e municipal a estruturação da Administração Pública é análoga: a Administração Direta será composta, a nível

estadual, pela Governadoria do Estado, os órgãos de assessoramento direto do Governador e as Secretarias Estaduais, e a nível



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municipal pela Prefeitura, os órgãos de apoio direto ao Prefeito e as Secretarias Municipais; já a Administração Indireta dos

Estados e Municípios, a exemplo da União, será formada pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de

economia mista estaduais e municipais. O Distrito Federal tem sua estrutura administrativa semelhante à dos Estados.

Ficam excluídas da estrutura formal da Administração Indireta empresas que estão sob controle acionário do Estado, mas não

tem a natureza jurídica de autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. São empresas que

desenvolvem atividade de natureza econômica – industrial ou comercial – e que, apesar de pertencerem ao Estado, não preenchem alguns dos requisitos indispensáveis para a inclusão na Administração

Indireta.

Também não pertencem à Administração Indireta determinadas pessoas jurídicas de direito privado, instituídas e controladas por

particulares, que desempenham atividades de interesse público, sem intuito lucrativo, recebendo diversos incentivos do Estado

para seu funcionamento. São denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos

serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns

doutrinadores, a exemplo da Professora Di Pietro, incluem nessa categoria outras espécies de entidades, como as que recebem

certificado de fins filantrópicos ou que são declaradas de utilidade pública.

Reza a autora que as entidades paraestatais são “entidades privadas, no sentido de que são instituídas por particulares;

desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder

Público; por esse razão, sujeitam-se à controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram o terceiro setor,

porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta.”

Adiante aprofundaremos o estudo sobre o assunto.

Como se percebe, o critério para se considerar uma entidade integrante da Administração Indireta é tão somente subjetivo –

calcado na natureza jurídica da entidade -, e não objetivo – determinado pela natureza da atividade desenvolvida -. Há entidades

que podem exercer atividades tipicamente privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista) e, no entanto, pertencem à

Administração Indireta, ao passo que há entidades que prestam serviços de interesse público (entidades paraestatais), e apesar disto

não compõem a Administração Indireta.

6. CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A matéria é regulada nos inc. XIX e XX da Constituição, que apresentam a seguinte redação:

“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de

economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

Como se percebe, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, enquanto que as empresas públicas, sociedades de

economia mista e fundações públicas têm tão somente sua criação autorizada por lei específica, sendo necessário a edição de

outro ato que efetivamente lhes dê surgimento.

Assim, para a instituição das autarquias faz-se necessária apenas a edição de uma lei específica (ou seja, uma lei que apenas trate

da criação de determinada autarquia). Editada a lei, considera-se instituída a entidade, independente de qualquer outra medida

complementar. É importante ressaltar que não devemos confundir a instituição da entidade – o seu nascimento jurídico – com o

efetivo exercício de suas atividades, que sempre tem lugar em momento posterior.

Para a instituição de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista também há necessidade de lei

específica. Tal lei, todavia, não dará surgimento, por si só, à entidade, constituindo apenas um mecanismo, um pressuposto

indispensável para a edição de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro

competente, assinalará a constituição da entidade.

As autarquias, em vista da sua instituição direta por lei específica, só poderão ser extintas por meio de instrumento legislativo de

mesma espécie. Já as demais entidades da Administração Indireta poderão ser extintas por decreto do Poder Executivo o qual,

todavia, deve ser autorizado por lei específica. Tais conclusões advêm da aplicação do princípio da simetria, segundo o qual uma

entidade só pode ser extinta respeitando-se os mesmos requisitos exigidos para sua constituição.

Para as fundações públicas o inc. XIX, na sua parte final, estatuiu mais um requisito: lei complementar definidora das possíveis

áreas de atuação. Dessa forma, uma vez entrando em vigor referida lei, as fundações públicas só poderão ser estabelecidas para



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prestar serviços nos setores nela determinados, sob pena de nulidade do ato legislativo que tenha autorizado seu funcionamento.

Não se tem ainda notícia dessa lei complementar o que, em termos práticos, significa que a última parte do inc XIX não é ainda

aplicável.

O inc. XX do art. 37 da CF disciplina a criação de subsidiárias das entidades da Administração Indireta e a participação destas

em empesas pivadas.

O pimeiro ponto digno de nota é que o inc. XX, ao contrário do inciso anterior, fala em autorização legislativa, sem nomear o

instrumento idôneo para sua concessão. Disso se conclui que a participação das entidades da Administração Indireta em empresas

privadas ou a criação de suas subsidiárias pode ser autorizada não apenas em leis específicas, mas também em leis genéricas (que

tratem de outros assuntos além da autorização) ou outros atos normativos primários, entre outras possibilidades. É comum que o

permissivo conste da própria lei que criou a entidade, prática que é considera lícita pelo STF.

A autorização, seja para a instituição de subsidiária, seja para a participação em empresa privada, não poderá ser conferida em

termos genéricos, ou seja, é indispensável que cada participação ou criação de subsidiária seja autorizada individualmente. O inc.

XX é claro ao exigir autorização legislativa “em cada caso”. Como antes afirmamos, é dispensável que a autorização seja

veiculada em lei específica mas, quanto à autorização em si mesma, é indispensável a especificidade, como exige a norma.

7. ENTIDADES EM ESPÉCIE

7.1. AUTARQUIAS

7.1.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público da Administração Pública Indireta, instituídas diretamente por lei específica

para o desempenho de atividades tipicamente administrativas, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as

restrições estabelecidas para a Administração Pública Direta.

Não há uma definição legal de autarquia válida para todas as esferas administrativas. A nível federal o Decreto-Lei 200/67 assim a conceitua:

“Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade juídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades

típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira

descentralizada.”

As autarquias possuem natureza jurídica de direito público, a exemplo dos órgãos da Administração Direta. Em virtude disto são

criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. É importante ressaltar que essas entidades detêm poder de

auto-administração, mas não de auto-organização; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si próprias, mas dentro

dos parâmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais não detém competência para alterar.

É essa característica – a natureza meramente administrativa – que as distingue das denominadas pessoas políticas (União, Estados,

Distrito Federal, Municípios), que, além de auto-administrar-se, podem também criar seu próprio Direito (autoorganização).

Além disso, como expõe a Professora Di Pietro, “perante a Administração Pública centralizada a autarquia dispõe de direitos e

obrigações; isto porque, instituída por lei para desempenhar determinado serviço público, do qual passa a ser titular, ela pode fazer

valer perante a Administração o direito de exercer aquela função, podendo opor-se às interferências indevidas; vale dizer que ela

tem direito ao desempenho do serviço nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigação de desempenhar suas

funções...”

As autarquias são consideradas um serviço público personalizado, expressão que indica a natureza de sua atividade (sempre

prestação de serviços tipicamente estatais) e o fato de constituírem uma pessoa jurídica, com capacidade de adquirir direitos e

contrair obrigações em nome próprio.

7.1.2. CRIAÇÃO Como já afirmado, as autarquias são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de qualquer medida complementar

para a aquisição de sua personalidade jurídica. Nos termos do art. 61, § 1º, II, e, da CF, na esfera federal compete privativamente

ao Presidente da República a iniciativa de lei para a criação de autarquias. Por força do federalismo que caracteriza nossa

República, devemos estender essa regra para as demais esferas de Governo. Assim, nos Estados e no Distrito Federal compete tal

atribuição privativamente ao respectivo Governador, e nos Municípios aos Prefeitos.



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7.1.3. PATRIMÔNIO Os bens das autarquias são reputados bens públicos, gozando de todos os privilégios a estes inerentes, a saber: inalienalbilidade,

impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade. Tais bens são transferidos à autarquia pela lei instituidora da entidade

e, no caso de sua extinção, os bens são reincorporados ao patrimônio da pessoa política responsável pela sua criação.

7.1.4. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

Ensina o Professor Marcelo Alexandrino: “O Decreto-Lei no 200/67, ao conceituar as autarquias, dispôs que são entidades

destinadas a executar atividades típicas da Administração Pública. A intenção do legislador foi a de atribuir às autarquias a

execução de serviços meramente administrativos ou de cunho social, excluindo aqueles de natureza econômica, industrial, que são

próprios das entidades públicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas). A autarquia, portanto,

deve ser criada para atuar naqueles serviços que exijam uma maior especialização por parte do Estado, com organização própria, administração mais ágil e pessoal especializado, sem a burocracia comum das repartições da Administração Direta.

7.1.5. REGIME DE PESSOAL

O art. 39 da Constituição, em sua redação original, exigia que cada ente federativo instituísse um regime jurídico único aplicável

a todos os servidores da sua administração direta, autárquica e fundacional.

A EC 19/98, todavia, acabou com a obrigatoriedade de adoção do referido regime jurídico único, de modo que, atualmente, a

União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município têm liberdade na escolha do regime a que submeterão os servidores da sua

administração direta, de suas autarquias e fundações públicas. Pode um município, por exemplo, determinar, que seus servidores

ficarão todos sujeitos ao regime celetista, ou ao estatutário, ou mesmo que os servidores da administração direta ficarão

subordinados ao primeiro e os da administração autárquica e fundacional ao segundo, entre outras variáveis possíveis.

Há duas ressalvas nessa questão: vem o STF entendendo que o pessoal das agências reguladoras, pela espécie de atividade

exercida, deve ser regrado por regime estatutário, pelas garantias que este oferece quando em comparação ao celetista. Ainda,

entende a doutrina que há determinadas carreiras do serviço público, como as de polícia e de fiscalização, que necessariamente

devem ter seus servidores sujeitos ao regime estatutário, pelos mesmos motivos acima elencados. Estudaremos tais ressalvas com

mais vagar quando tratarmos dos servidores públicos. Qualquer que seja o regime de pessoal utilizado, às autarquias aplica-se a

regra constitucional que obriga à realização de concurso público (CF, art. 37, II), bem assim a que veda a acumulação de cargos,

empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII).

7.1.6. ATOS E CONTRATOS

Os atos das autarquias são atos administrativos, sujeitos à mandado de segurança, e revestidos dos mesmos atribudos conferidos

aos atos administrativos em geral: auto-executoriedade, presunção de legitimidade e imperatividade. Os contratos firmados

pelas autarquias são contratos administrativos, da mesma forma que os pactuados pela Administração Direta, exingindo em regra

prévia licitação.

7.1.7. CONTROLE JUDICIAL

Como os atos das autarquias são considerados atos administrativos, estão sujeitos à controle judicial quanto à sua legalidade e

legitimidade. Tal controle poderá ser efetuado pelas vias ordinárias, a exemplo das ações anulatórias e indenizatórias, ou pelas vias

especiais, a exemplo do mandado de segurança e da ação popular.

7.1.8. JUSTIÇA COMPETENTE

As autarquias, sendo interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas lides decididas pela Justiça

Federal, ressalvadas as causas de falência, acidente do trabalho ou de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho (CF, art.



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109, I). Os mandados de segurança contra atos ilegais ou abusivos praticados ou ordenados pelos dirigentes das autarquias também

são julgados pela Justiça Federal (CF, art. 109, VIII).

Os litígios envolvendo as autarquias e seus agentes, quando em discussão aspectos da relação laboral, são julgados pela Justiça

Federal, quando o vínculo existente é de caráter estatutário; e pela Justiça do Trabalho, quando o vínculo é de natureza celetista.

7.1.9. RESPONSABILIDADE CIVIL

Aplica-se às autarquias a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), pela qual são essas entidades responsáveis pelos

atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem prejuízos a terceiros, independente da ocorrência de dolo ou culpa do preposto;

7.1.10. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

Algumas autarquias têm sido instituídas sob o rótulo de autarquias de regime especial, sem que a respectiva lei instituidora

especifique quais as particularidades da entidade em questão que justificam a utilização dessa expressão. Frente a tal imprecisão, entendem nossos doutrinadores que o legislador tem se valido dessa denominação para instituir autarquias com privilégios

diferenciados, detentoras de maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.

7.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Atualmente não pairam dúvidas acerca da condição das fundações públicas como entidades integrantes da Administração Pública Indireta. Nem sempre foi assim. Quando do surgimento das fundações públicas grassavam inúmeros debates a nível doutrinário e

jurisprudencial acerca do tema. O Decreto-lei 200/67, que dispôs sobre a organização administrativa federal, não elencava as

fundações públicas entre as entidades da Administração Indireta, apenas equiparava-as às empresas públicas. A nível legislativo

infraconstitucional, apenas a Lei n° 7.596/1987 incluiu as fudações públicas na Administração Indireta. De qualquer forma, hoje é

pacífico tal entendimento.

As fundações são figuras jurídicas oriundas do direito privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um

patrimônio e pela sua destinação a um fim específico, sempre de caráter social. Dessa forma, no âmbito privado, são características

básicas das fundações (1) o instituidor, ou seja, aquele que destina um patrimônio ao atingimento de dada finalidade, conferindo-lhe para tanto autonomia jurídica; (2) a atividade em si mesma, necessariamente de caráter social e (3) a sua natureza não-

lucrativa.

Nesses moldes são criadas as fundações privadas, constituídas por um patrimônio particular com o objetivo de prestar um serviço

de índole social, sem fins lucrativos.

As fundações públicas coincidem com as fundações privadas no que tange à finalidade social e ao objeto não-lucrativo, todavia,

delas se afastam quanto à figura do instituidor e ao patrimônio reservado. No caso, é o Poder Público que cria a entidade, afetando

para tanto parcela do patrimônio público.

7.2.1. NATUREZA JURÍDICA

Quanto à sua natureza jurídica, ainda persistem dúvidas se são as fundações públicas pessoas jurídicas de direito público ou

privado. Inicialmente foram essas entidades consideradas de direito privado, pois nem mesmo eram incluídas na Administração

Indireta federal, nos termos do Decreto-lei 200/67, que apenas as equiparava às empresas públicas. A Constituição de 1988,

contudo, alterou substancialmente o regramento jurídico aplicável a essas entidades, atribuindo-lhes diversos privilégios típicos

das pessoas jurídicas de direito público. A partir da sua promulgação, a maioria da doutrina passou a conferir-lhes natureza jurídica

de direito público.

Tal posição tendia a consolidar-se, não fosse a promulgação da EC nº 19/98, que equiparou as fundações públicas às empresas

públicas e sociedades de economia mista quanto à forma de instituição. A partir da entrada em vigor da referida emenda, as

fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX, são criadas por ato do Poder Executivo, precedido de autorização em lei

específica. O ato de criação (decreto) tem que ser registrado no Registro de Pessoas Jurídicas, para só então ter início a existência

legal da entidade.



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Tal inovação reacendeu os debates acerca da natureza jurídica das fundações públicas. Embora não se tenha chegado a um

consenso sobre o tema, a posição hoje majoritariamente adotada é de que existem duas modalidades de fundação pública na

Administração Indireta: de direito privado e de direito público.

As fundações públicas de direito privado são criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF: por decreto do Poder Executivo

autorizado em lei específica, o qual deverá ser registrado para ter-se início a personalidade jurídica da entidade. Já as fundações

públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica, sem necessidade de registro de seu ato constitutivo. Tem-se entendido majoritariamente que o Estado, ao instituir uma fundação pública diretamente por lei específica, está na verdade

instituindo uma modalidade de autarquia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm perfilhando tal

entendimento.

Como afirmam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “a possibilidade de serem instituídas fundações mediante ato próprio do

Poder Executivo, autorizado por lei específica, leva-nos à conclusão de que, após a EC no 19/1998, passam a coexistir na

Administração Indireta fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente por lei específica,

e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, instituídas por ato próprio do Poder Executivo, autorizado por

lei específica. Enfim, quando o Poder Público institui uma pessoa jurídica sob a forma de fundação pública, ele pode atribuir a ela

regime jurídico público, próprio das entidades públicas, ou regime de direito privado. Em qualquer caso, exige-se lei

complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas”.

O atual Código Civil, Lei 10.246/2002, admite a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, ao

estatuir, em seu art. 41, V:

“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I – a União;

II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III – os Municípios;

IV – as autarquias;

V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.”

Apesar de nosso posicionamento favorável à possibilidade de serem instituídas fundações públicas diretamente por lei específica, é

forçoso reconhecer que a doutrina de nenhuma forma encontra-se pacificada quanto ao assunto, havendo diversos doutrinadores

que, face à literalidade do art. 37, XIX, com a redação da EC 19/98, descartam com veêmencia essa possiblidade.

7.2.2. REGIME JURÍDICO

Apesar do dissenso doutrinário, a posição dominante atualmente é de que podem ser instituídas duas espécies de fundações

públicas, com distintos regimes jurídicos: de direito público ou de direito privado.

As fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado são instituídas mediante autorização legislativa em lei

específica, a partir da qual é expedido um decreto do Poder Executivo e é processado o registro dos atos constitutivos da entidade -

o qual marca o início de sua existência no mundo jurídico -, nos mesmos moldes estabelecidos para as empresas públicas e

sociedades de economia mista.

Já as fundações públicas de direito público, pelo fato de serem predominantemente consideradas como espécie do gênero

autarquia, são criadas diretamente pela lei específica, não sendo necessário o registro de seus atos. Seu nascimento, portanto, dá-

se com a edição da lei.

Às fundações públicas desta última espécie aplica-se, sem qualquer ressalva, o regime jurídico de direito público estabelecido para as autarquias, com todos os direitos, privilégios ou restrições dele decorrentes.

No que se refere às fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte público e em

parte privado. Segundo Di Pietro, “quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submete ao direito

comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público...”.



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Por exemplo, têm tais entidades imunidade tributária, já que a CF, ao conferir esse privilégio às fundações públicas, o faz de forma

ampla, sem restringi-lo àquelas de direito público; diversamente, não possuem foro privilegiado na Justiça Federal, pois este é

previsto apenas para pessoas jurídicas de direito público.

Não é demais frisar novamente que todos os privilégios e restrições estabelecidos na Constituição para as fundações públicas de

direito público são extensíveis às fundações públicas de direito privado, já que a Carta sempre se utilizou da expressão “fundação

pública” em termos genéricos. Se o objetivo fosse distinguir entre fundaçóes de direito público e privado quanto a prerrogativas e sujeições a EC 19/98 teria promovido tal diferenciação, o que não fez.

É oportuno esclarecer que diverge o regime jurídico das fundações públicas de direito privado daquele que regula as empresas

públicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica, mesmo que a todas elas se aplique em diversas

matérias o direito privado.

Deve-se considerar que as fundações públicas, mesmo quando de direito privado, sempre visam a uma finalidade social, tendo o

caráter não-lucrativo de seu objeto como marca essencial. As empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de

atividade econômica, ao contrário, sempre apresentam objeto lucrativo, pois visam justamente a competir com as demais empresas

privadas no âmbito de uma economia de mercado. Tal distinção nos leva a concluir que às fundações públicas de direito privado aplica-se em grau muito maior o regime de direito público, quando em comparação às referidas empresas estatais com intuito

lucrativo, porque não às primeiras podem ser outorgados privilégios e prerrogativas sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia,

o que não ocorre quanto às segundas.

Tal conclusão é reforçada pelo disposto no art. 173, § 1º, da CF, que determina a aplicação às empresas públicas e às sociedades de

econômica mista exploradoras de atividade econômica do mesmo regime jurídico aplicável ás empresas privadas, inclusive quanto

à direitos e obrigações de natureza civil, comercial, trabalhista e tributária. Na verdade, o regime das fundações públicas de direito

privado muito mais se assemelha ao das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos.

7.2.3. FINALIDADE NÃO-LUCRATIVA E ACRÉSCIMO PATRIMONIAL

As fundações em geral, e as fundações públicas em particular, são instituídas visando ao desenvolvimento de alguma tarefa social.

É incompatível aqui, portanto, a busca do lucro. O que pode ocorrer, em determinado período, é a superioridade das receitas

auferidas com relação às despesas incorridas, resultando numa diferença positiva que não pode ser considerada lucro, uma vez que

será aplicada, na sua integralidade, na busca dos objetivos da entidade, e não distribuída entre seus dirigentes ou diretores.

7.2.4. OBJETO

As fundações públicas sempre atuam em áreas de interesse social, na prestação de serviços públicos. De acordo com a nova

redação do art. 37, XIX, da CF, tais áreas serão estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta da lei

complementar, considera-se que as fundações públicas devem atuar principalmente nas áreas de educação e ensino, assistência

médica-hospitalar, assistência social, atividades culturais e pesquisa;

7.2.5. JUSTIÇA COMPETENTE

As fundações públicas de direito público federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Federal (CF, 109, I); as de

direito privado federais, pela Justiça Estadual. As fundações públicas estaduais e municipais, qualquer que seja sua natureza

jurídica, têm seu foro na Justiça Estadual.

7.2.6. REGIME DE PESSOAL

A partir da EC 19/98, as fundações públicas de direito público podem ter em seu quadro estatutários e celetistas, valendo para elas,

nesse assunto, o que já foi anteriormente afirmado para as autarquias. Já as fundações públicas de direito privado só podem admitir

seu pessoal permanente sob o vínculo celetista.



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Esse é um ponto interessante. Como se sabe, a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) alcança as pessoas jurídicas de direito

público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Dessa forma, as fundações de direito público são por ela

alcançadas. Já as de direito privado só se sujeitarão às suas regras quando forem prestadoras de serviços públicos, ou seja, quando

atuarem na condição de delegatárias do Poder Público.

7.2.8. PATRIMÔNIO

Os bens das fundações de direito público são bens públicos, fazendo jus, portanto, a todos os privilégios que caracterizam tais

bens, a saber, inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não-onerabilidade .

Os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados, não gozando dos privilégios dos bens públicos. O Professor

Bandeira de Mello, entre outros doutrinadores, entende que os bens dessas entidades, quando vinculados à prestação de algum

serviço público, devem ser também considerados bens públicos, com todas os privilégios daí decorrentes. Mas essa questão dá margem a fortes debates doutrinários.

7.3. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Embora inconfundíveis, as empresas públicas e as sociedades de economia mista apresentam diversos pontos em comum no seu

regime jurídico, motivo pelo qual seu estudo será feito em conjunto. Ao final do tópico serão apresentados os traços

diferenciadores dessas entidades.

7.3.1. CONCEITO

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas

mediante autorização em lei específica, sempre sob a forma de sociedade anônima, constituídas com capital majoritariamente

público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços

públicos.

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas mediante autorização

em lei específica, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de

serviços públicos, podendo adotar qualquer forma jurídica e tendo seu capital formado exclusivamente por recursos públicos.

Na esfera federal, esse é

o conceito legal de empresa pública, oriundo da conjugação do art. 5º, II, do Decretolei 200/67 com o art. 173 da CF.

A doutrina denomina empresas estatais ou governamentais ao conjunto formado pelas empresas públicas, sociedades de

economia mista e outras empresas que, sob o controle acionário do Estado, não possuem tal natureza. Efetivamente, a

Constituição, em diversos de seus dispositivos, refere-se a elas como categorias jurídicas distintas. Podemos citar,

exemplificativamente, os art. 71, II, 165, § 5º e 173, § 1º.

Nesse tópico, chamaremos de empresas estatais ou governamentais o conjunto formado tão somente pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não se aplicando os comentários a seguir expendidos às empresas que, embora sob controle

acionário estatal, não correspondem a uma dessas duas figuras jurídicas.

7.3.2. PERSONALIDADE JURÍDICA

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito privado,

independente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na exploração de atividade econômica ou na prestação de serviços

públicos.

A personalidade de direito privado dessas entidades deve ser compreendida em seus devidos termos. Acerca deste ponto, faz-se relevante transcrever a arguta observação do Professor Bandeira de Mello, vazada nos seguintes termos:

“Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Estado. O

traço essencial caracterizador dessas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas,



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por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Sua personalidade de direito privado não desnatura

esta evidência. O principal, sua finalidade, não pode ser relegado em função do acidental, sua natureza jurídica. Jamais poderemos

confundi-las com as empresas em geral.”

7.3.3. CRIAÇÃO

Apesar se ser questão pacífica a personalidade de direito privado das empresas estatais, o art. 37, XIX, da Constituição, na redação

anterior à EC 19/98, prescrevia para essas entidades uma forma de instituição típica das pessoas jurídicas de direito público pois,

nos seus termos, para a criação de uma sociedada de economia mista ou empresa pública era necessária apenas a expedição de lei

específica, a partir da qual estaria constituída a entidade, sem necessidade de qualquer outro procedimento complementar.

Em posição antagônica, a melhor doutrina já havia consolidado o entendimento de que, em função da natureza privada dessas

entidades, sua criação demandava, além da lei, um decreto do Poder Executivo, que era efetivamente o ato constitutivo da

entidade. Este decreto deveria ser registrado na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a forma jurídica

adotada, instante em que se considerava constituída a entidade, com a aquisição da sua personalidade jurídica.

Em consonância com esse entendimento, o novo texto do art. 37, XIX, da CF, fruto da EC 19/98, continua a exigir lei específica,

mas agora não para criar, e sim para autorizar a criação de uma sociedade de economia mista ou empresa pública. A partir da lei

autorizativa o Poder Executivo expede um decreto, cujo registro no órgão competente assinala, efetivamente, o nascimento

jurídico da entidade.

A exigência de lei específica é inafastável, entendendo a doutrina e a jurisprudência que, se não for respeitado este requisito na

formação de uma dessas entidades, na verdade estar-se-á criando tão somente uma empresa estatal sob controle acionário do

Estado. A diferença se dará quanto ao regime jurídico que vai reger uma empresa assim constituída, pois a ela não se aplicarão as

normas constitucionais, legais ou regulamentares válidas para as sociedades de economia mista e empresas públicas, a não ser que

haja disposição expressa neste sentido.

É interessante comentar que o art. 235, §2°, da Lei das Sociedades por Ações o qual afirma que às companhias de que participarem

majoritária ou minoritariamente as sociedades de economia mista não são aplicáveis as normas da Lei específicas para tais

entidades, ou seja, não são as companhias onde há essa participação consideradas sociedades de economia mista para fins de

enquadramento na Lei das S/A, sendo por ela tratadas como uma sociedade anônima comum.

A criação de subsidiárias das sociedades das empresas governamentais ou sua participação em empresas privadas demandam

igualmente autorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XX, da CF. A doutrina vem aceitando que a própria lei autorizadora

da instituição da entidade traga a permissão para a constituição de subsidiárias, não sendo necessária a edição de lei específica com

essa finalidade, já que não consta tal requisito no texto constitucional. Essa é a posição manifestada também pelo STF, o qual já

declarou que, uma vez editada a lei autorizativa específica para a criação da entidade, se nela já houver a permissão para o

estabelecimento de subsidiárias, “o requisito da autorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, não sendo necessária a

edição de lei especial para cada caso”.

A extinção das sociedades de economia mista e empresas públicas, por sua vez, requer também autorização legislativa em lei

específica, a partir da qual o Poder Executivo expedirá o decreto devido e providenciará a baixa dos atos constitutivos do registro público. Isso se dá em virtude do princípio da simetria, pois, se a Constituição exige lei específica para autorizar a instituição do

ente, apenas um instrumento normativo de mesma natureza pode permitir seu desaparecimento. O mesmo raciocínio é válido para

a extinção de suas subsidiárias, a qual demanda autorização legislativa.

Uma última observação quanto à criação das sociedades de economia mista e empresas públicas. Eventualmente, a lei pode não

autorizar propriamente a sua instituição, mas a transformação de um órgão público ou de uma autarquia (ou mesmo fundação) em

uma entidade dessa espécie. Poderá também a lei autorizar a desapropriação das ações de uma sociedade privada, ou a subscrição

de ações de uma sociedade anônima, em percentual que permita ao Poder Público exercer seu controle, com a expressa disposição

de que a pessoa jurídica assim constituída terá a natureza jurídica de uma sociedade de economia mista ou empresa pública.

7.3.4. OBJETO

Geralmente as empresas públicas e sociedades de economia mista são instituídas com a finalidade de explorar uma atividade de

natureza econômica, seja a mesma industrial ou comercial. Seu objeto, portanto, em regra é de natureza lucrativa.

Contudo, a possibilidade de criação de uma entidade da Administração Indireta com tal objetivo (lucro), é consideravelmente

mitigada pela Constituição. A Carta, em seu art. 173, é taxativa ao admitir que o Estado explore diretamente atividade econômica



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somente quando tal medida for necessária em virtude de imperativos de segurança nacional ou de relevantes interesses coletivos.

Fora desses permissivos constitucionais é ilegítima a intervenção direta do Estado no domínio econômico.

Embora em menor número, também são instituídas empresas públicas e sociedades de economia mista para a prestação de serviços

públicos, sem intuito lucrativo.

O regime jurídico, em um caso e em outro, é diferente, como veremos a seguir.

7.3.5. REGIME JURÍDICO

As empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, ora são

regidas por regime jurídico de direito público, ora de direito privado. A Emenda nº 19/1998 adotou claramente uma orientação já manifestada pela maioria da doutrina, de que varia o regime jurídico aplicável a essas entidades conforme sua área de atuação.

Quando explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, área tipicamente privada, serão regidas

principalmente pelo regime jurídico de direito privado, equiparando-se às demais empresas atuantes no mercado quanto aos

direitos e obrigações comerciais, civis, trabalhistas e tributários. O art. 173 da CF é a norma-matriz a ser aplicada nesse caso.

É importante frisar este ponto: as empresas governamentais, quando exercentes de atividade econômica, estão sujeitas ao regime

próprio das empresas privadas, igualando-se a estas nas suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (CF, art. 173, §

1o, II), sendo expressamente vedada a concessão a elas de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado (CF, art.

173, § 2o). Como nos informa Vicente paulo, “essas regras têm por objeto evitar o estabelecimento de uma concorrência desleal

entre as empresas governamentais e as do setor privado, em plena consonância com o princípio da livre concorrência, informador

da ordem econômica na atual Carta (CF, art. 170, § IV).”

Ao contrário, se atuarem na prestação de serviços públicos, subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito

público, conforme o disposto no art. 175 da CF. A natureza da atividade exercida – prestação de serviços públicos – e a

inexistência de competição com empresas da iniciativa privada legitimam a adoção desse regime.

Essa diferenciação não deve ser compreendida de forma absoluta, pois em ambas as situações há derrogação parcial de um

regime jurídico em prol de outro, conforme a matéria de que se trate.

Uma sociedade de economia mista ou empresa pública que pratique atividade econômica rege-se predominantemente pelo direito

privado, como antes salientamos; entretanto, sujeita-se a algumas normas de caráter público, como a obrigatoriedade de concurso

público para o ingresso no seu quadro e a proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas pelos seus

empregados.

Já uma empresa estatal que preste serviço público, apesar de vincular-se sobretudo às normas de direito público, em alguns pontos

é alcançada por normas de natureza privada, como as referentes à sua criação, que se efetiva com o registro de seus atos

constitutivos, de modo idêntico às empresas em geral.

Conseqüentemente, podemos considerar que as sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitam-se sempre a regime

jurídico híbrido: se explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, será ele predominantemente

privado; se prestarem serviços públicos, será ele predominantemente publico.

7.3.6. PESSOAL

Os empregados das empresas públicas e das das sociedades de economia são denominados empregados públicos, pois sujeitos a

regime laboral idêntico, que tem como fonte normativa a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em vista disso, o vínculo

firmado entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, o que torna competente a Justiça do

Trabalho para o processo e o julgamento dos conflitos decorrentes da relação de trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituição.

Os empregados públicos nunca são regidos pelo regime estatutário, pois essa espécie de regime trabalhista, no qual se enquadram

os chamados servidores públicos, pressupõe uma pessoa jurídica de direito público na condição de empregadora. Institutos como

estabilidade e aposentadoria por um regime previdenciário diferenciado, direitos do servidor estatutário, não têm aplicação aos

empregados públicos.



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Apesar da natureza contratual do vínculo trabalhista dos empregados das empresas publicas e sociedades de economia mista,

diversas disposições constitucionais e legais alcançam-nos da mesma forma que aos servidores estatutários. Entre tantas, podemos

citar:

-vedação de acumulação de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVIII);

-ingresso na Administração Pública, em regra, mediante concurso público (CF, art. 37, II);

-equiparação aos funcionários públicos para fins penais (Código Penal, art 327);

-sujeição às sanções por atos de improbidade administrativa, de acordo com a Lei 8.429/92;

-aplicação dos tetos remuneratórios previstos no art. 37, XI, da CF, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, bem

como suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de

despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9o). Se não receberem recursos públicos para o custeio de tais despesas

seus empregados não estão restritos pelos tetos remuneratórios constitucionais.

7.3.7. DIRIGENTES

Os dirigentes das empresas estatais estão em situação jurídica diversa da dos demais agentes administrativos, uma vez que são,

concomitantemente, agentes da própria entidade e do órgão a que ela está vinculada. Em regra, não são empregados públicos, não

se sujeitando integralmente à CLT, salvo se quando de sua designação já mantinham com a entidade relação dessa natureza.

Podem ou não ter seus atos impugnados via mandado de segurança, dependendo da espécie de atividade desenvolvida pela

entidade que comandam.

Nos termos do art. 5º, LXIX, da CF, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por

habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa

jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Do enunciado se infere pelo descabimento do mandado de segurança contra ato de dirigente de sociedade de economia mista ou

empresa pública que exerça atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços, que tem natureza

privada e, portanto, não se enquadra entre as “atribuições do poder público”. O mandado de segurança é instrumento que só pode

ser utilizada contra ato dos dirigentes dessas entidades quando elas atuam como delegatárias de serviços públicos.

A ressalva feita com relação ao mandado de segurança não é válida para outros instrumentos processuais, como a ação popular

(CF, art. 5º, LXXIII) e a ação por improbidade administrativa (Lei 9.429/92, art. 1º e 2º), para os quais os dirigentes de todas as

empresas estatais têm legitimidade passiva.

Sobre a possibilidade de interferência do Poder Legislativo na nomeação dos dirigentes das sociedades de economia mista e

empresas públicas, transcrevemos a lição de Vicente paulo e Marcelo Alexandrino:

“É interessante registrar que o Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento, embora ainda liminar, de que não é legítima

lei local (estadual ou municipal) que exija a aprovação do Poder Legislativo (assembléia legislativa ou câmara municipal) para a nomeação de dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Executivo (governador ou

prefeito), diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundações públicas, em que tal exigência é plenamente

constitucional.”

7.3.8. LICITAÇÃO

Todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são obrigadas a se valer do procedimento licitatório para a contratação

de suas obras, compras e serviços. A diferença, a partir da EC 19/98, é que quando exercerem atividade econômica, de produção

ou comercialização de bens, poderá a lei criar um regime licitatório específico para essas entidades, observados tão somente os

princípios daquele previsto para a Administração Pública em geral (CF, art. 173, § 1º, III); enquanto que, quando atuarem na

prestação de serviços públicos, elas deverão observar, na íntegra, o regramento licitatório estatuído para as pessoas jurídicas de direito público.

A Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos no âmbito administrativo, entretanto, não faz qualquer

diferenciação quanto à natureza da atividade desenvolvida pelas sociedades de economia mista e empresas públicas, sujeitando

todas elas, indistintamente, aos seus preceitos.

A partir dessa disciplina normativa, podemos concluir que, atualmente, todas as empresas públicas e sociedades de economia

mista da Administração Pública sujeitam-se aos ditames da Lei 8.666/1993. No futuro, após a edição da lei referida no art. 173, §



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1°, III, da CF, haverá dois regimes licitatórios diferenciados para essas entidades: o primeiro aplicável quando a atividade

desempenhada for de prestação de serviços públicos, que atualmente encontra-se na Lei nº 8.666/1993; e um segundo, mais ágil e

flexível que o anterior, para as situações em que há atividade econômica de produção ou comercialização de bens, o qual,

respeitados os princípios da administração pública, possibilitará a essas entidades contratar suas compras, obras e serviços de

forma mais célere e desburocratizada, em maior conformidade com as exigências do mercado onde atuam.

Sobre o assunto, são interessantes as palavras de Bandeira de Mello:

“Registra-se, apenas, que no caso de exploradoras de atividade econômica terse-á de dar como afastada a exigência licitatória

perante as hipóteses em que o uso de tal instituto inviabiliza o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira

aquisição de seus insumos e na rotineira comercialização dos bens e serviços que colocam no mercado”.

Esta é uma posição isolada do autor, que não deve ser adotada para fins de concursos públicos.

7.3.9. CONCURSO PÚBLICO

O art. 37, II, da CF, estabelece que o acesso aos cargos e empregos públicos, ressalvados os cargos em comissão e as funções de

confiança, só pode se dar mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo o cumprimento desta exigência

obrigatório para toda a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios, como se lê no caput do mesmo artigo.

Pertencendo as sociedades de economia mista e as empresas públicas à Administração Pública Indireta, e não tendo o texto

constitucional feito qualquer ressalva quanto à necessidade de concurso público para o preenchimento de empregos públicos

nessas entidades, mesmo quando regidas majoritariamente pelas normas aplicáveis às empresas privadas, conclui-se

necessariamente que elas estão submetidas a tal regra, da mesma forma que os demais órgãos e entidades da Administração Direta

e Indireta.

Há autores que têm um posicionamento diferente, sustentando que as empresas estatais, quando exploradas de atividade

econômica, em determinadas hipóteses podem dispensar a realização de concurso público para a contratação de seu pessoal. O

Professor Bandeira de Mello, por exemplo, advoga o seguinte entendimento:

“Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, prescindir da realização de concurso público nas situações em que sua

realização obstaria a alguma necessidade de imediata admissão de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior

qualificação, que não teriam interesse em se submeter a prestálo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado”.

A maioria da doutrina, por outro lado, considera o concurso público exigência inafastável em qualquer circunstância, ressalvados

os cargos em comissão e as funções de confiança. O professor José dos Santos Carvalho Filho, que defende este posicionamento, declara: “a exigência constitucional não criou qualquer diferença entre esta ou aquela entidade da Administração Indireta e, se não

há restrição, não cabe ao intérprete criá-la em descompasso com o mandamento legal”. É este o entendimento que deve prevalecer.


No direito pátrio há basicamente duas espécies de responsabilidade: a subjetiva, cuja fonte normativa é o Código Civil, e que tem

no dolo ou na culpa um dos requisitos para sua configuração; e a objetiva, prevista no art. 37, § 6°, da CF, que requer para seu

nascimento apenas a ocorrência do dano, do ato lesivo e do nexo de causalidade entre o o segundo e o primeiro, independente de

dolo ou culpa do agente.

De acordo com o art. 37, § 6º, a responsabilidade objetiva é aplicável às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado

prestadoras de serviços públicos. Ou seja, uma pessoa de direito público, sem questionamentos acerca da sua atividade, ou de

direito privado, desde que preste serviços públicos, responde pelos atos danosos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a

terceiros, independente de dolo ou culpa.

As empresas públicas e sociedades de economia mista, como já comentamos, podem atuar na prestação de serviços públicos ou na

exploração de atividade econômica. No primeiro caso, a partir das disposições constitucionais, estão sujeitas à responsabilidade

objetiva, que independe de dolo ou culpa; no segundo, visto que exercem atividade tipicamente privada, enquadram-se nas normas

do Códico Civil, sendo sua responsabilidade subjetiva: apenas quando seus agentes atuarem de forma dolosa ou culposa é que

pode a entidade ser responsabilizada pelo prejuízo por eles causado.



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7.3.11. CONTROLE

As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão sujeitas a controle finalístico do órgão central da Administração

Direta ao qual se encontram vinculadas.

Ademais, seus atos são passíveis de questionamento judicial, tanto por meio de ações ordinárias, como as ações anulatórias e as

cautelares, tanto mediante ações especiais, como a ação popular e a ação civil pública.

7.3.12. PATRIMÔNIO

Os bens das empresas governamentais exploradoras de atividade econômica são equiparados aos bens dos particulares em geral,

estando submetidos a regime jurídico de direito privado.

Questão polêmica surge na definição do regime jurídico aplicável aos bens das empresas governamentais prestadoras de serviços públicos. Lastreada no princípio da continuidade dos serviços públicos, parcela significativa de nossos estudiosos advoga a

impenhorabilidade dos bens relacionados diretamente à realização do serviço, pois a perda de sua propriedade pela entidade

dificultaria, quando não impediria, o desenvolvimento normal da atividade. Os demais bens, não vinculados diretamente ao

serviço, poderiam sofrer a constrição judicial.

7.3.13. DISTINÇÕES ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

As sociedades de economia mista e empresas públicas diferenciam-se principalmente em três aspectos: justiça competente,

quanto às entidades federais; forma jurídica e composição do capital.

7.3.13.1. JUSTIÇA COMPETENTE

Ressalvando-se as causas sobre falência e acidente de trabalho, ou aquelas de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as

demais causas em que a União, suas autarquias e empresas públicas forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes

ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). O foro para as empresas públicas federais, portanto,

é a Justiça Federal, ressalvadas as causas acima arroladas.

Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Estadual. Tal regra só ó

excepcionada quando a União também se manifesta no processo. O STF já esclareceu, na Súmula n° 517, que “as sociedades de

economia mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”.

As empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais têm seu foro na Justiça Estadual.

7.3.13.2. A FORMA JURÍDICA

As sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma jurídica de Sociedade Anônima (S/A). Em vista disso,

seu diploma legislativo básico é a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). O registro dos atos constitutivos dessa espécie de

entidade, em virtude de sua forma jurídica, sempre é feito na Junta Comercial.

As empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida em direito (S/A, Ltda., em comandita por ações etc), inclusive a

forma de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas no art. 5º do Decreto-lei 200/67, que trata da Administração Pública

Federal.

As empresas públicas federais podem adotar até mesmo uma forma jurídica inédita, se assim o dispuser a respectiva lei

autorizadora de sua instituição, pois o dispositivo retrocitado as autoriza a tanto. As empresas públicas estaduais, distritais ou

municipais só poderão adotar uma forma jurídica já prevista em lei, uma vez que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal

não possuem competência para legislar em materia cível ou comercial, e não há lei de caráter nacional, editada pela União, que os

autorize a criar empresas públicas sob novo figurino jurídico.

Os atos constitutivos das empresas públicas serão registrados na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a

forma jurídica eleita.



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7.3.13.3. A COMPOSIÇÃO DO CAPITAL

Na lição de Marcelo Alexandrino, “o capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e

de recursos privados. As ações, representativas do capital, são divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada.

Exige a lei, porém, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das ações com direito a voto pertençam à União ou a entidade da Administração Indireta federal (Decreto-Lei no 200/67, art. 5o, III), ou seja, o controle acionário dessas companhias é

do Estado. Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da Administração Indireta de um Município, a

maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Município ou a entidade de sua Administração Indireta; se for uma

sociedade de economia mista estadual, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Estado-membro ou a entidade da

Administração Indireta estadual, valendo o mesmo raciocínio para o Distrito Federal”.

A Professora Di Pietro traz uma relevante consideração, ao afirmar que “uma empresa de que participe majoritariamente uma

sociedade de economia mista não pode também ser considerada uma sociedade de economia mista para fins de enquadramento

nas normas específicas para a entidade previstas na Lei das S/A, nos termos de seu art. 235, § 2º. Todavia, uma empresa de

que participe majoritariamente qualquer das outras entidades da Administração Indireta poderá ser considerada uma SEM para fins

de regulação pelas normas específicas da Lei das S/A” (sem grifos no original).

As empresas públicas têm seu capital formado integralmente por recursos públicos, pois da sua composição só podem

participar pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, Direta ou Indireta, sendo plenamente admissível que mais

de uma delas participe dessa composição. Na esfera federal, a maioria do capital votante dessas entidades tem que

obrigatoriamente pertencer à União, podendo os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais entes

federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como as entidades da Administração Indireta federal, deter participação

minoritária no seu capital social. É vedada às pessoas da iniciativa privada a participação no capital de empresas públicas.

Como em linhas gerais a organização administrativa dos Estados, dos Municípios e do DF deve seguir o modelo adotado pela

União, nas empresas públicas instituídas por essas pessoas políticas também poderá haver participação dos órgãos e entidades da

Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos, desde que o controle acionário permaneça em mãos da

Administração Direta da pessoa política instituidora. Da mesma forma, pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada têm sua

participação proibida.

Um ponto interessante a ser ressaltado é o fato de que nas empresas públicas pode haver participação minoritária de pessoas

jurídicas de direito privado, mas apenas se integrantes da Administração Indireta (uma sociedade de economia mista ou outra

empresa pública), jamais de pessoas físicas ou jurídicas provenientes da iniciativa privada. Numa sociedade de economia mista,

diversamente, poderemos ter a participação – minoritária – tanto de pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta

como de pessoas físicas e jurídicas da iniciativa privada.



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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

ESPÉCIES DE CONTROLE E SUAS CARACTERÍSTICAS - O CONTROLE JUDICIÁRIO DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS

O controle judiciário ou judicial é exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do

Executivo, do Poder Legislativo e do próprio Judiciário quando este realize atividade administrativa. É um controle a posteriori

eminentemente de legalidade. É, sobretudo, um meio de preservação de direitos individuais, pois visa a impor a observância da lei

em questões reclamadas por seus beneficiários.

MEIOS DE CONTROLE JUDICIAL

Mandado de Segurança

• Individual

• Coletivo

I - Mandado de segurança individual: é o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou

jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e

certo, não amparada por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e

sejam quais forem as funções que exerça. Está regulado pela Lei nº 1.533, de 31/12/51, e legislação subseqüente. O mandado de

segurança é ação civil de rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelo que só supletivamente lhe são

aplicáveis disposições gerais do Código de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito

subjetivo, líquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou

omissão do poder público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da

impetração. O prazo para impetração é de cento e vinte dias do conhecimento oficial do ato a ser impugnado.

Esse remédio heróico admite suspensão liminar do ato, e, quando concedida, a ordem tem efeito fundamental e imediato, não

podendo ser impedida sua execução por nenhum recurso comum, salvo pelo Presidente do Tribunal competente para apreciação da

decisão inferior.

II - Mandado de segurança coletivo: inovação da atual Carta (art. 5º, LXX), é remédio posto à disposição de partido político com

representação no Congresso Nacional, ou de organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Seus pressupostos são os mesmos

do mandado de segurança individual, inclusive quanto ao direito líquido e certo, só que, como é evidente, a tutela não é individual,

mas coletiva.

III - Ação Popular

É a via constitucional (art. 5º, LXXIII) posta à disposição de qualquer cidadão (eleitor) para obter a anulação de atos ou contratos

administrativos – ou a eles equiparados – lesivos ao patrimônio público ou de entidades de que o Estado participe, à moralidade

administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Está regulada pela Lei nº 4.717, de 29/6/65.

A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, no gozo de

seus direitos cívicos e políticos. Por ela não se amparam direitos próprios mas, sim, interesses da comunidade. O beneficiário

direto e imediato da ação não é o autor popular; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Tem fins preventivos e

repressivos da atividade administrativa lesiva do patrimônio público, assim entendidos os bens e direitos de valor econômico,

artístico, estético ou histórico. A própria lei regulamentadora indica os sujeitos passivos da ação e aponta casos em que a

ilegalidade do ato já faz presumir a lesividade ao patrimônio público, além daqueles em que a prova fica a cargo do autor popular. O processo, a intervenção do Ministério Público, os recursos e a execução da sentença acham-se estabelecidos na própria Lei nº

4.717/65. A norma constitucional isenta o autor popular, salvo comprovada má-fé, de custas e de sucumbência.

Interna Corporis

São aquelas questões ou assuntos que se relacionam direta e imediatamente com a economia interna da corporação legislativa e

dos tribunais judiciais, como a formação ideológica da lei, atos de escolha da mesa (eleições internas), e cassação de mandatos,

licenças, organização interna, etc. Tais atos sujeitam-se à apreciação da Justiça que pode confrontar o ato praticado com as

prescrições constitucionais



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legais ou regimentais, verificando, pois, se há inconstitucionalidade, legalidade ou infringências regimentais

nos seus alegados interna corporis, sem adentrar o conteúdo/mérito, de seus atos.

A Justiça não pode, por exemplo, substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento judicial sobre o que é de exclusiva

competência discricionária do Plenário, da Mesa ou da Presidência.

Atos Legislativos

As leis não ficam sujeitas a anulação judicial pelos meios processuais comuns, mas sim pela via especial da ação direta de

inconstitucionalidade promovida pelas pessoas e, órgãos indicados na Constituição Federal (art. 103), cabendo ao STF declarar a inconstitucionalidade da lei ou de qualquer outro ato normativo.

Atos Políticos

São os praticados pelos agentes do Governo, no uso da competência constitucional. Devido ao seu elevado discricionarismo,

provocam maiores restrições ao controle judicial.

Quando argüidos de lesivos a direito individual ou ao patrimônio público vão à apreciação da Justiça.



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A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição adota, no que tange às entidades de Direito Público, a responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco

administrativo, que, diferindo da teoria do risco integral, admite abrandamento, quer dizer: a culpa da vítima influi para minorar ou

mesmo excluir a responsabilidade civil do Estado.

Na responsabilidade civil do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo, há a presunção relativa júris tantum da culpa

do servidor, de sorte que, provada a culpa total ou parcial do lesado, exime-se a Administração, na mesma escala, da obrigação de

reparar o dano.

A nova diretriz constitucional, mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6º), é: “As pessoas jurídicas de Direito Público e as de

Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes, que, nessa qualidade, causem

dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os

causadores do dano (é o que estabelece o art. 15 do Código Civil Brasileiro).

Responsabilidades por Atos Legislativos e Judiciais

Para os atos administrativos, a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da Administração. Mas, quanto aos atos

legislativos e judiciais, a Fazenda Pública só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na sua expedição, de maneira

ilegítima e lesiva. Essa distinção resulta do próprio texto constitucional, que só se refere aos agentes administrativos (servidores),

sem aludir aos agentes políticos (parlamentares e magistrados), que não são servidores da Administração Pública, mas, sim,

membros de Poderes de Estado.

O ato legislativo típico, que é a lei, dificilmente poderá causar prejuízo indenizável ao particular, porque, como norma abstrata e

geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da soberania do Estado, que, internamente, se expressa no domínio eminente sobre

todas as pessoas e bens existentes no território nacional. Como a reparação civil do Poder Público visa a restabelecer o equilíbrio

rompido com o dano causado individualmente a um ou alguns membros da comunidade, não há falar em indenização da coletividade. Só excepcionalmente poderá uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, causando-lhe um dano injusto e

reparável. Se tal ocorrer, necessária se torna a demonstração cabal da culpa do Estado, através da atuação de seus agentes políticos,

mas isto se nos afigura indemonstrável no regime democrático, em que o próprio povo escolhe seus representantes para o

legislativo. Onde, portanto, o fundamento para a responsabilização da Fazenda Pública se é a própria coletividade que investe os

elaboradores da lei na função legislativa e nenhuma ação disciplinar têm os demais Poderes sobre agentes políticos? Não

encontramos, assim, fundamento jurídico para a responsabilização civil da Fazenda Pública por danos eventualmente causados por

lei, ainda que declarada inconstitucional. O que o STF já admitiu foi a responsabilização da Administração por ato baseado em

decreto posteriormente julgado inconstitucional. Mas decreto, embora com efeitos normativos, não é lei, como erroneamente está

dito na ementa deste julgado.

O ato judicial típico, que é a sentença, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe, agora, a CF de 1988, em seu

art. 5º, LXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado

de providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público

deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do

Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da

Fazenda Pública.

Teoria do Risco Administrativo

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela

Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do

lesado. Na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do serviço.

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto

ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus

não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros

componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do Erário, representado pela Fazenda Pública. O

risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz a mais

perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. A teoria do risco administrativo,

embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou

atenuar a indenização.



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A Reparação do Dano

A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou por meio de ação de indenização, e, uma

vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o

despendido, através da ação regressiva autorizada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal.

O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado,

regressivamente.

Ação de Indenização Para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou

omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar.

Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento

danoso.

Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da

vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o quantum da indenização.

A indenização do dano deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em

conseqüência direta e imediata do ato lesivo da Administração, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucros

cessantes, bem como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora, se houver

atraso no pagamento.

A indenização por lesão pessoal e morte da vítima abrangerá o tratamento, o sepultamento e a prestação alimentícia às pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável de sua vida. Essa indenização, por se tratar de uma dívida de valor,

admite reajustamento às condições atuais do custo de vida, dado o caráter alimentar que a preside. Admite-se, ainda, a correção

monetária.

Ação Regressiva

A ação regressiva da Administração contra o causador direto de dano está instituída pelo § 6º do art. 37 da CF como mandamento

a todas as entidades públicas e particulares prestadoras de serviços públicos. Para o êxito desta ação exigem-se dois requisitos:

primeiro, que a Administração já tenha sido condenada a indenizar a vítima do dano sofrido; segundo, que se comprove a culpa do

funcionário no evento danoso. Enquanto para a Administração a responsabilidade independe da culpa, para o servidor a

responsabilidade depende da culpa: aquela é objetiva, esta é subjetiva e se apura pelos critérios gerais do Código Civil.

Como ação civil, que é, destinada à reparação patrimonial, a ação regressiva (Lei nº 8.112/90, art. 122, § 3º) transmite-se aos

herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo após a cessação do exercício no cargo ou na função, por disponibilidade, aposentadoria, exoneração ou demissão.

Evolução, teorias e características

Em termos de evolução da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o patrimônio diminuído em razão de seus atos, a

Administração Pública viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou

administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e do risco integral.

A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de início em todos os Estados, mas notabilizou-se nos Estados absolutistas.

Nesses, negava-se tivesse a Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos que seus agentes, nessa qualidade,

pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do Estado absoluto ou Estado de

polícia, segundo o qual o Estado não podia causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas fórmulas: Le roi ne peut mal faire e The king can do no wrong, ou, em nossa língua: “O rei não pode fazer mal” e “O rei não erra”.

O estágio da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-

se sob a influência do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenização, o Estado ao indivíduo.

Por esse artifício o Estado tornava-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com

culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa do agente. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do

agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado.

Sem ela inocorria a obrigação de indenizar. O Estado e o indivíduo eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em termos de

responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrário,

não respondiam.

A solução civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com culpa, embora representasse um progresso em

relação à teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, não satisfazia os interesses de justiça.

De fato, exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar, além do dano, a situação culposa do agente estatal. Tornam-se, assim, inaplicáveis, em sua pureza, os princípios da culpa civil, para obrigar o Estado a responder pelos danos que seus

servidores pudessem causar aos administrados.



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Em razão disso, procurou-se centrar a obrigação de indenizar na culpa do serviço ou, segundo os franceses, na faute du service.

Ocorria a culpa do serviço sempre que este não funcionava (não existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar

bem) ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa administrativa, ou da culpa anônima (não

se tem o causador direto do dano), que recebeu de Hely Lopes Meirelles o seguinte comentário: “A teoria da culpa administrativa

representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a

sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração.

É o binômio falta do serviço – culpa da Administração.

Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva de serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação do indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial da

Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa” (Direito Administrativo, cit., p. 550).

Assim, havia culpa do serviço e, portanto, a obrigação de o Estado indenizar o dano causado se: a) devesse existir um serviço de

prevenção e combate a incêndio em prédios altos e não houvesse (o serviço não funcionava, não existia); b) o serviço de prevenção

e combate a incêndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta d’água ou do emperramento de

certos equipamentos (o serviço funcionava mal); c) o serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas chegasse ao local

do sinistro depois que o fogo consumira tudo (o serviço funcionou atrasado). O mesmo poderia ser exemplificado com o serviço de

desobstrução e limpeza de bocas-de-lobo e galerias de águas pluviais ou com o serviço de desassoreamento de rios e córregos.

O êxito do pedido de indenização ficava, dessa forma, condicionado à demonstração, por parte da vítima, de que o serviço se

houvera com culpa. Assim, cabia-lhe demonstrar, além do dano, a culpa do serviço, e isso ainda era muito, à vista dos anseios de

justiça. Procurou-se, destarte, novos critérios que, de forma objetiva, tornassem o Estado responsável patrimonialmente pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados.

Por fim, diga-se que, se tais teorias obedeceram a essa cronologia, não quer isso dizer que hoje só vigore a última a aparecer no

cenário jurídico dos Estados, isto é, a teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado ou teoria do risco

administrativo. Ao contrário disso, em todos os Estados acontecem ou estão presentes as teorias da culpa administrativa e do

risco administrativo, desprezadas as da irresponsabilidade e do risco integral. Aquela (culpa administrativa) se aplica, por

exemplo, para responsabilizar o Estado nos casos de danos decorrentes de casos fortuitos ou de força maior, em que o Estado,

normalmente, não indeniza. Esta (risco administrativo), nos demais casos.



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ATOS ADMINISTRATIVOS

I - Conceito e Requisitos do Ato Administrativo: Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e

declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a

Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e

o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de

agente competente, com finalidade pública e revestido na forma lega; Fato Administrativo é toda realização material da

Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etc., só interessa ao

Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos:

Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente

sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.

Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a

indicada na norma administrativa.

Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal

legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser

contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade.

Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei

como pode ser deixado ao critério do administrador.

Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação

do Poder Público.

Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração

incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar; é aspecto

pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela

Administração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar

conteúdo e forma ao ato principal. Ex. Concorrência.

II - Atributos do Ato Administrativo:

Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que

argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para

quem o invoca.

Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, esta presente

nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força

impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua

declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por

revogação ou anulação.

Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela

própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha

injustamente suportado.

III - Classificação dos Atos Administrativos

Atos gerais e individuais: Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade

normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de



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comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não

ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.

Atos individuais ou especiais: são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular;

são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e

autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

Atos internos e externos: Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a

estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência. Atos externo ou de efeitos externos, são todos aqueles

que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos,

obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão

oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.

Atos de Império, de Gestão e de Expediente: Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica

usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais,

expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção. Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua

supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com

os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar

andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.

Atos Vinculados e Discricionários: Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e

condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos

estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a

conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e

validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência

dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática. Atos discricionários são os que a Administracão pode

praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua

realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas

condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e

justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente;

discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.

Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos diferentes.

Ato composto: é aquele que nasce vontade de apenas um órgão, porém, para que produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa.

IV - Espécies de Atos Administrativos

01) Atos Normativos: são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo

imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações

e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum,

ou por mandado de segurança.

Principais Atos Normativos:

Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou

individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre

em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou

autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execução (visa a explicar a lei e

facilitar sua execução).



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Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover

situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma

geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.

Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e

regulamentos (CF, art.87, p.único,II).

Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas; só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional

regimentada.

Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais,

órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.

Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, quando normativas são atos

gerais, quando decisórios, atos individuais; devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a

organização e funcionamento do colegiado.

2) Atos Ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierárquico; só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que

os expediu; dentre os atos ordinatórios merecem exame: Instruções: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de

execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no

desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.

Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários incumbidos de certo serviço, ou de

desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais.

Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios.

Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgão, repartições ou serviços expedem determinações gerais

ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para função e cargos secundários. Ordens de Serviço: são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obra ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter

administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Ofícios: são comunicações escritas que as

autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares.

Despachos: a) Administrativos são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos

à sua apreciação.b) Normativo é aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique

aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para situações análogas subseqüentes.

3) Atos Negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado

negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público; enquadram-

se os seguintes atos administrativos:

Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu todas as

exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: o

exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio.

Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização

de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante

interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma,

etc.

Permissão: é ato administrativo negociai, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de

serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração.



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Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e

realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na

sua execução ou manutenção.

Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo

particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos

estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação.

Visto: é o ato pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade

formal pra dar-lhe exeqüibilidade.

Homologação: é ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência se ato anterior da própria

Administração, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficácia.

Dispensa: é o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex: a prestação do

serviço militar.

Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente

a pessoa obrigada perante a Administração.

Protocolo Administrativo: é o ato pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado

empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado

signatário do instrumento protocolar.

Os atos que acabamos de ver, são normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurídico pretendido

pelo particular e deferido pelo Poder Público. Ex: a administração licencia uma construção, autoriza a incorporação de um banco;

são atos bifaces.

4) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião

sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns estão os seguintes:

Certidões (Administrativas): são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas; o fornecimento de certidões é obrigação constitucional de toda repartição

pública, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do

pedido. (Lei 9051/95)

Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos

competentes.

Pareceres: são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração; tem caráter meramente opinativo;

Normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno; Técnico:

é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierárquico.

Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei.

5) Atos Punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais,

regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta

irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.

Multa: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de

natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.

Interdição de Atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que

incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.

Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos

imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.



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V - Motivação dos Atos Administrativos

Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o

ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Portanto, deve apontar a causa e os elementos

determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos

Determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados

aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos; tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato. Por aí

conclui-se que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos são falsos ou

inexistentes, nulo é o ato praticado.

VI - Invalidação dos Atos Administrativos

Revogação: é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração (somente por ela), por não

mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no

poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de

seus fins específicos. A revogação opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé; desde

que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Público a indenizar quaisquer

prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigação da Administração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado.

Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. feita pela própria Administração ou pelo

Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para

restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e

declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências

passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes (ex tunc).



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PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem à Administração

cumprir suas finalidades, sendo, por isso, entendidos como poderes instrumentais (nisto diferem dos poderes políticos –

Legislativo, Judiciário e Executivo – que são Poderes estruturais hauridos diretamente da Constituição).

Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina (recomendamos o aprofundamento dessa matéria

mediante a leitura da obra do Prof. Hely Lopes Meirelles) são:

PODER VINCULADO

O denominado poder vinculado (em contraposição a poder discricionário) é aquele de que dispõe a Administração para a prática de

atos administrativos em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que se utiliza a Administração

quando da prática de atos vinculados.

Devemos lembrar que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos requisitos competência, finalidade e forma. Os atos

ditos vinculados também o são quanto aos requisitos motivo e objeto, ou seja, não cabe à Administração tecer considerações de

oportunidade e conveniência quanto a sua prática e nem escolher seu conteúdo. O Poder vinculado apenas possibilita à Administração executar o ato vinculado nas estritas hipóteses legais e observando o conteúdo rigidamente estabelecido na lei. O

ato que se desvie minimamente dos requisitos minuciosamente previstos na lei será nulo e caberá à Administração ou ao Poder

Judiciário declarar sua nulidade.

PODER DISCRICIONÁRIO

Poder discricionário é o conferido à Administração para a prática de atos dessa natureza, ou seja, é aquele em que a Administração

dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato discricionário,

estabelecendo o motivo e escolhendo, dentro dos limites legais, seu conteúdo.

A principal distinção que se deve fazer é entre poder discricionário e exercício arbitrário do poder. Aliás, isso já é bastante

manjado em concurso público: sempre que uma questão falar em arbítrio ou “prudente arbítrio” (como se tal fosse possível!), por

mais enfeitado que seja o enunciado, estará falando em ilegalidade, e jamais é permitida atuação arbitrária de qualquer agente ou

poder sob qualquer circunstância. O ato discricionário implica liberdade de atuação administrativa, conforme o poder

discricionário, sempre dentro dos limites previstos na lei. Se uma lei prevê, por exemplo, a suspensão punitiva de uma atividade

por um mínimo de trinta e um máximo de noventa dias, claro está que uma suspensão de 120 dias será puramente arbitrária, não

sendo cabível aqui falar-se em utilização do poder discricionário e sim em desvio desse poder.

Devemos sempre ter em mente que o ato discricionário ilegal poderá, como qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela

administração quanto pelo Judiciário. O que não pode ser apreciado pelo Judiciário (no exercício de sua função jurisdicional) é o

mérito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e conveniência que levou o administrador a

praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais. Da mesma forma, entendendo a Administração inoportuno ou

inconveniente o ato anteriormente praticado, poderá revogá-lo e, enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado.

Por isso, aliás, devemos lembrar que o Poder Judiciário, e só ele, pode revogar os atos administrativos que ele próprio tenha

praticado, o mesmo valendo para o Poder Legislativo, relativamente aos atos de sua autoria.

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR.

Poder normativo é mais apropriado, pois poder regulamentar não abrange toda a competência normativa da

Administração. Poder regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de

editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Na doutrina: dois tipos de regulamentos – regulamento

executivo e o regulamento independente ou autônomo. Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF

– contém normas “para fiel execução da lei”. Não pode estabelecer normas “contra legem” ou “ultra legem”. Não pode

inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma vez que ninguém é obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da CF. Regulamento autônomo ou

independente inova na ordem jurídica. Não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Além do decreto regulamentar, o

poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por

autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, § único, II, da CF outorga aos Ministros de Estado



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competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Há ainda regimentos pelos quais os

órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

PODER DISCIPLINAR.

Definição: competência da Administração Pública para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores públicos e demais

pessoas que possuem um vínculo especial com o Poder Público. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da

hierarquia. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal em que sejam

assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF). PODER HIERÁRQUICO

Organização administrativa é baseada em dois pressupostos: distribuição de competências e hierarquia (relação de

coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo

Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e

rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito

Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes

como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para estes últimos,

ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para examinar a

legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os

inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos

hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência privativa do órgão subordinado; poder

de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas etc.

PODER DE POLÍCIA

Fundamento do poder de polícia: princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Conceito legal de

poder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou

disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público

concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades

econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e

aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II

da CF e art. 77 do CTN).

ABRANGÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA

Com relação à abrangência, o poder de polícia informa e possibilita a atuação eficaz da Administração Pública na busca do

interesse público sendo, por conseguinte, aplicável por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainda de

efeitos concretos.

Ato geral é aquele ato que não tem um destinatário específico, normalmente de cunho normativo, a exemplo do ato que proíbe a

venda de bebidas alcoólicas a menores, aplicável a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual é aquele que

tem um destinatário específico, por exemplo, a autuação de determinado estabelecimento comercial por qualquer motivo, por

razões de segurança.

- Objeto do poder de polícia

O poder de polícia poderá atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades individuais, desde que as restrições se

justifiquem, porque previstas em prol do interesse coletivo e pautadas pelo princípio da proporcionalidade, e desde que estejam de

acordo com os limites constitucionais e legais.



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LIMITES DO PODER DE POLÍCIA Para que o exercício do poder de polícia pela Administração seja considerado legal, o ordenamento houve por bem determinar

limites, ou quando menos, determinar critérios de limitação para as diversas esferas do Poder Público, decorrência de nosso

sistema federativo.

Assim, a competência surge como limite para o exercício do poder de polícia, conforme disposto na Constituição Federal de 1988.

Justamente por não haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federação, mas sim apenas campos diferentes de

atuação, determina-se a competência para a expedição de atos sob a égide do poder de polícia, quando no âmbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos à matéria a esta reservada. Logo, quando o órgão não for competente, o ato não será

considerado válido (artigo 78 do Código Tributário Nacional).

Nesse sentido, faz-se necessária a diferenciação entre polícia administrativa, polícia judiciária e polícia de manutenção da ordem

pública, assim definidas por Hely Lopes Meirelles.

Com efeito, de acordo com as lições de Hely, a polícia administrativa incide sobre bens, direitos, interesses e atividades da

população, difunde-se por toda a Administração e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definição legal, constante

do Código Tributário Nacional. Cabe à polícia judiciária a apuração de infrações penais e sua autoria; sua competência é de

órgãos determinados, a exemplo das polícias civis e da polícia federal, e é considerada como órgão auxiliar do Poder Judiciário.

Por fim, a polícia de manutenção da ordem pública, ou polícia ostensiva, tem caráter eminentemente preventivo e ostensivo, além

de ser da competência de órgãos militares.

CARACTERÍSTICAS (ATRIBUTOS) DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia é um ato administrativo e como tal deverá ter os mesmos atributos comuns a todos os atos administrativos.

Além disso, deverá também reunir atributos específicos, quais sejam:

a) Atributos gerais

Presunção de legitimidade: presume-se o ato válido até que se prove o contrário.

Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorização da Justiça, por conta do interesse público; todavia, é da

essência dos atos administrativos serem sempre revisáveis pelo Poder Judiciário, ante a inexistência, no Direito brasileiro, da

figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de

decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com maior celeridade, o ato editado. Saliente-

se, ainda, que a exigibilidade está sempre presente, ao contrário da executoriedade que depende de expressa previsão legal.

Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos à coletividade, e exigir o

efetivo cumprimento destes.

b) Atributos específicos

Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juízo de conveniência e oportunidade na prática de atos

decorrentes do poder de polícia, porém, em alguns casos, a discricionariedade não se aplica, a exemplo da licença para dirigir

veículo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, é defeso à autoridade a sua não-expedição.

Observações importantes:

A multa de trânsito é uma exceção à regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeita pelo

autuado, à Administração é defesa a sua exigência pela via administrativa, tornando-se necessária a execução fiscal, via Judiciário,

do referido valor.

Em algumas situações anteriormente exemplificadas, o ato poderá ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização, a exemplo das licenças expedidas pela Administração.

Ressalte-se que não se deve confundir poder de polícia com atividade policial ou polícia judiciária, de acordo com a acepção

comum do termo.



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USO E ABUSO DO PODER

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder “ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”.

O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente público em desconformidade com a lei e pode se apresentar

sob três formas diferentes:

1ª) quando o agente público ultrapassa os limites da competência que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder);

2ª) quando o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista

em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade);

3ª) pela omissão.

Deve ficar bem claro que a expressão “abuso de poder” é o gênero ao qual correspondem duas espécies básicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (ou desvio de poder).

1. Excesso de poder

No excesso de poder, o agente público atua além dos limites legais de sua competência, ou, o que é mais grave, atua sem sequer

possuir competência legal. O ato praticado com excesso de poder é eivado de grave ilegalidade, pois contém vício em um de seus

requisitos essenciais: a competência.

Exemplo: imagine que a lei “x” considere competente o agente público para, no exercício do poder de polícia, aplicar multa ao

particular entre o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), proporcionalmente à gravidade da infração

administrativa cometida. Todavia, imagine agora que o agente público tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos

mil reais) ao particular, pois entendeu que a infração cometida era gravíssima, sem precedentes.

Pergunta: o agente público agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao

particular infrator?

É claro que não! Está evidente que o agente público somente poderia ter aplicado multa no valor de até R$ 100.000,00 e, sendo

assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espécies de abuso de poder: o excesso de

poder.

2. Desvio de poder ou finalidade

Nos termos da alínea “e”, parágrafo único, do artigo 2º da Lei nº 4.717/65 (Lei de Ação Popular), o desvio de poder ou finalidade

ocorre quando “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competência, mas o ato não alcança o interesse

público inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrário à lei, mas que tem a “aparência” de ato legal, pois

geralmente o vício não é notório, não é evidente.

O desvio de poder ocorre tanto em relação à finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada

pela satisfação do interesse coletivo, como em relação à finalidade em sentido estrito, que impõe um fim específico para a edição

do ato.

No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do

agente público ou, o que é pior, o interesse de terceiros.

Exemplo: imaginemos que, após regular processo administrativo, uma autoridade pública tenha aplicado a um subordinado a

penalidade de suspensão por 20 (vinte) dias pela suposta prática de infração funcional. Nesse caso, se a penalidade foi aplicada

com o objetivo de se garantir a eficiência e a disciplina administrativas, significa que o interesse coletivo foi alcançado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razão de vingança, por ser um desafeto do chefe, ocorreu então um desvio de

finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingança do chefe e, por isso, deve ser anulado.

Além de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que o torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado

indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, também caracterizando desvio de finalidade.

Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, não mais satisfeita com a desídia, ineficiência e falta de

produtividade do servidor “X”, decida removê-lo “ex officio” (no interesse da Administração) da cidade de Porto Alegre/RS, para

a cidade de Rio Branco/AC, pois ainda não havia encontrado outro meio para puni-lo.



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Bem, apesar de toda a desídia, ineficiência e falta de produtividade do servidor, este não poderia ter sido “punido” com a remoção

ex officio para o Estado do Acre. A remoção não é uma espécie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim,

um meio de que dispõe a Administração para suprir a carência de servidores em determinadas localidades.

Sendo assim, como a remoção foi utilizada com fim diverso (punição) daquele para a qual foi criada (suprir a carência de

servidores), deverá ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por caracterizar desvio de finalidade.

Destaca-se que, no excesso de poder, ocorre a violação do requisito “competência” do ato administrativo, enquanto no desvio de

finalidade a violação restringe-se ao elemento “finalidade”.

3. Abuso de poder por omissão

A omissão de agentes públicos também pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, é necessário distinguir a omissão genérica

da omissão específica do agente público.

No primeiro caso, não é possível configurar abuso de poder, porque a omissão está relacionada ao momento mais oportuno para a

implementação das políticas públicas, que não possuem prazo determinado. Já na omissão específica, a Administração Pública tem

o dever de agir em razão de um caso em concreto, podendo a lei prever, ou não, o prazo para a prática do ato, que deve ser

razoável.

A omissão específica caracteriza abuso de poder porque a Administração Pública está legalmente obrigada a agir diante de um

caso em concreto, porém, omite-se. Não se trata da prática de um ato administrativo e, sim, da ausência de manifestação de

vontade do agente público que está obrigado a agir.



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LICITAÇÃO – LEI 8.666/93

1. CONCEITO. FINALIDADE. PRINCÍPIOS. OBJETO DA LICITAÇÃO

A) CONCEITO

A licitação conceitua-se, segundo Helly Lopes Meirelles, como "o procedimento administrativo mediante o qual a

Administração Pública seleciona a proposta vantajosa para o contrato de seu interesse".

Conforme a nova Lei de Licitações, em seu art. 2°, caput, “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente

precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.

Celso Antônio Bandeira de Mello assim a define: "um certame que as entidades governamentais devem promover e no

qual abrem disputa entre os interessados em com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a

proposta mais vantajosa às conveniências públicas".

B) FINALIDADE

Tem a licitação dupla finalidade:

- obter o contrato mais vantajoso e

- resguardar os direitos dos possíveis contratantes (observância do princípio da isonomia).

C) PRINCÍPIOS

Deve ser processada e julgada de acordo com os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, impessoalidade e

publicidade, bem como em respeito à igualdade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e ao

julgamento objetivo (art. 3°, da Lei n° 8.666/93).

Moralidade:

Pelo princípio da moralidade deve-se entender que o procedimento licitatório "terá de se desenrolar na conformidade de

padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a

parte". Vale dizer que o art. 3º da Lei referida foi redundante ao reportar-se também à probidade administrativa, que tem o

mesmo conteúdo da moralidade.

Legalidade:

O procedimento é formado por etapas vinculadas, predeterminadas na lei, cujos atos ora são discricionários ora são

vinculados. A escolha da conveniência da licitação, de seu objeto e as características do mesmo são exemplos de atividades

discricionárias da autoridade administrativa. Mas, a regra geral a ser seguida no procedimento em tela é a da prática de atos

vinculados à lei. No procedimento licitatório, pode-se afirmar, é desenvolvida uma atividade vinculada. Isso significando

ausência de liberdade (como regra) para a autoridade administrativa. Enfim, a liberdade de escolha da Administração se efetiva

num momento preparatório e inicial da licitação. Uma vez exercida essa liberdade, exaure-se a discricionariedade e não mais pode

ser invocada.

Impessoalidade:

Todos os licitantes devem ser tratados, em todas as fases do procedimento, de maneira neutra e imparcial. Tal princípio é

a repetição da igualdade, da isonomia, de todos perante o Poder Público. Vedam-se distinções fundadas em caracteres

pessoais dos interessados.

Publicidade:



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A publicidade tem dois objetivos ou funções principais. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos

interessados ao certame, referindo-se, neste aspecto, à universalidade da participação no procedimento licitatório. Depois, a

publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados, sendo verdadeiro instrumento de controle

interno e externo. Na verdade, é dever legal de transparência em prol dos licitantes e dos cidadãos-administrados. Assim, a única

etapa sigilosa consiste na não revelação do conteúdo das propostas antes do momento para a sua abertura, o que, se acontecesse,

quebraria uma série de princípios.

Vinculação ao instrumento convocatório:

A Administração fica adstrita a respeitar as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da

Lei de Licitações).

Julgamento objetivo:

A Comissão de Licitação não pode, no ato do julgamento em especial, agir discricionariamente; muito pelo contrário, o

ato de decidir qual a proposta mais vantajosa para a Administração e, portanto, cumpridora do interesse público, talvez seja o que mais represente a atitude de vinculação aos termos da lei de todo o iter licitatório.

Realmente, o julgamento pela Comissão deve estar isento de opiniões subjetivas, impressões ou propósitos pessoais, sob

pena de invalidar-se todo o procedimento. Mesmo quando estão em causa os critérios de julgamento como qualidade e técnica, o

ideal de objetividade a ser atingido torna-se mais difícil, mas deve ser perseguido, para que fique bem longe qualquer sombra de

mero opinativo pessoal.

Princípio da Adjudicação Compulsória:

Significa que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem, que não o

vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo

prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. O direito limita-se à adjudica’~ao, não ao contrato imediato.

D) OBJETO

O objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, ou a concessão que, ao final, será contratada com o

terceiro, incluindo aí os serviços de publicidade.

Ressalta-se que não é admissível a divisão do objeto como meio de permitir a realização de licitação em modalidade

diversa daquela que seria obrigatória se o todo fosse licitado.

2. OBRIGATORIEDADE, DISPENSA e INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Conforme o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre “normas

gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as

fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob o seu controle”.1

A Carta Magna, em seu art. 37, inc. XXI, expressa a exigência de licitação para a contratação pela Administração de

obras, serviços, compras e alienações, assegurando-se a igualdade de condições a todos os concorrentes.

A Lei n° 8.666/93 trata da obrigatoriedade do procedimento no seu art. 2°, que diz “as obras, serviços, inclusive de

publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,

serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.

1Diz o parágrafo único do art. 22, anteriormente citado, que lei complementar “poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões

específicas das matérias relacionadas neste artigo”.



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A regra, então, para a Administração Pública é a da realização do procedimento licitatório pelo qual será escolhido o

negócio que lhe será mais vantajoso, assegurando-se igual oportunidade a todos os interessados.

Todavia, excepciona-se a obrigatoriedade da feitura do procedimento licitatório quando, pela lei, o contrato pretendido

pela Administração se enquadrar nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Sobre a distinção entre dispensa e inexigibilidade, torna-se oportuna a lição de Vera Lúcia Machado D’Avila (IN Temas

Polêmicos sobre Licitações e Contratos, Ed. Malheiros, 1995, p. 76):

“A dispensa é figura que isenta a Administração do regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável

a competição, pela existência de vários particulares que poderiam ofertar o bem ou serviço. Entretanto optou o legislador por

permitir que, nos casos por ele elencados, e tão-somente nesses casos, a Administração contrate de forma direta com terceiros, sem

abrir o campo de competição entre aqueles que, em tese, poderiam fornecer os mesmos bens ou prestar os mesmos serviços.

Há, portanto, uma presunção legal de que nas hipóteses elencadas no art. 17, incs. I e II, e parágrafo segundo, e no art. 24 da Lei

n° 8.666/93, com a redação dada pela Lei n° 8.883/94, o interesse público restará melhor atendido se não ocorrer a

competição entre os particulares aptos a concorrer entre si.

Diferentemente da dispensa (...), a inexigibilidade de licitação se define pela impossibilidade de licitar por inexistirem produtos

ou bens que tenham características aproximadas e que, indistintamente, possam servir ao interesse público, ou por inexistir

pluralidade de particulares que possam satisfazer o fornecimento de bens e serviços” [original sem grifos].

O disciplinamento da dispensa de licitação está previsto nos art. 17, I e II, e no art. 24 da Lei n° 8.666/93. E as

hipóteses de inexigibilidade do procedimento no art. 25 da mesma lei. As causas que possibilitam a dispensa e a

inexigibilidade são basicamente as seguintes:

Poderá ser Dispensada a licitação tendo em vista o interesse público e as avaliações prévias nas hipóteses taxativas que a

lei enumera (art. 24 e incisos da Lei 8.666/93), não podendo ser modificada por lei local (estadual ou municipal). É interessante

notar, que nada impede que a Administração opte por realizar a licitação, ainda que aparentemente incidente uma das hipóteses de

dispensa. Dentre outras hipóteses, poderá ser dispensada a licitação tendo em vista o valor da compra, em situações excepcionais e

ainda em razão do objeto ou em razão da pessoa, vejamos:

- Licitação dispensada em razão do valor – Pequenas contratação não devem ensejar licitação, sob pena dos custos

operacionais serem superior ao valor total do produto a ser adquirido. Há faculdade de o administrador realizar ou não a licitação.

- Licitação dispensada em razão de situações excepcionais – Poderá acontecer em casos de guerra, grave perturbação da ordem social, emergência ou calamidade pública, ou, por fim, também na situação que a doutrina define ser de licitação fracassada

ou deserta, seja porque nenhum interesse desperta, não surgindo interessados (deserta), seja porque os participantes não obtêm a

habilitação ou serão desclassificados (fracassada).

- Licitação dispensada em razão do objeto – Pode ocorrer na compra de materiais considerados perecíveis

(hortifrutigranjeiros) e material essencialmente militar, como bala, armas, etc (exceto material que será utilizado

administrativamente). Poderá também ser dispensada a compra ou locação de imóvel, atendida as finalidades precípuas da

Administração, e desde que haja avaliação prévia e que o preço seja compatível com o valor de mercado.

- Licitação dispensada em razão da pessoa – A licitação poderá ser dispensada, por exemplo, na contratação de associação

de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, desde que se trate de contrato de prestação de

serviços ou fornecimento de mão-de-obra e que o preço seja compatível com os praticados no mercado (o superfaturamento nunca

é permitido).

Será considerara inexigível a licitação sempre que se mostrar inviável a competição, ou seja, sempre que impossível a realização

da disputa de propostas, caracterizada estará a hipótese de inexigibilidade de licitação. A exemplo das demais contratações diretas,

estas também não admitem a supressão por lei estadual ou municipal. Diante do exposto, será inexigível a licitação:

- Nas comprar de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante

comercial exclusivo, vedada a preferência de marca.

- Nas contratações de serviços técnicos e especializados enumerados pela lei (Lei 8.666/93, art. 13), de natureza singular,

com profissionais de notória especialização, desde que não se refiram a serviços de publicidade. Não é todo serviço técnico ou

especializado que admite a contratação nesses moldes; apenas os técnicos especializados, e desde que indispensável o concurso da

natureza singular da atividade a ser desempenhadas e da notória especialização de seu prestador. - Nas contratações de profissionais do setor artístico, diretamente ou por empresário exclusivo, desde que o profissional

detenha aceitação pela crítica e pela opinião pública. A aceitação não necessita ser em todo o território nacional, mas na praça em

que se dará a contratação,



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3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

O art. 22 da Lei de Licitações elenca as seguintes modalidades (também chamadas espécies de licitação), sendo vedada a

adoção de outras ou a combinação entre elas, quais sejam: - concorrência ; - tomada de preços; - convite; - concurso; - leilão

e – pregão.

As três primeiras são as mais importantes e são classificadas, principalmente, quanto ao valor do contrato que se

almeja, também chamadas modalidades comuns. As duas últimas são classificadas quanto ao objeto, independentemente do valor respectivo, também denominadas modalidades especiais. A última, denominada pregão é a mais recente e foi introduzida através

da Medida Provisória 2.182-16/2001 na legislação brasileira.

Efetivamente, a concorrência, a tomada de preços ou convite dependem, como regra geral, do valor que a Administração

presumivelmente irá despender com a relação negocial que normalmente se sucederá. A Lei 8.666/93 estabelece, no art. 23, esses

patamares de valor para as modalidades, conforme se trate de obras e serviços de engenharia ou de serviços de outra natureza e de

compras.

A concorrência é modalidade obrigatória no caso de valores mais elevados [além dos casos previstos na lei que

independentemente do valor deverá haver concorrência]; a tomada de preços é prevista para negócios de média monta e o convite

[a mais simplificada de todas as espécies], para os de modesta significação econômica.

De logo, pode-se indagar o seguinte: Pode a Administração ao seu talante optar, em dada situação, por tal ou qual

modalidade? A resposta é negativa. Pode, sim, sendo hipótese em que cabível tomada de preços optar pela concorrência, ou seja, pode lançar mão, quando cabível modalidade de importe menor, da espécie de valor mais elevado. O contrário lhe é vedado,

consoante os termos do art. 23, § 4º, da Lei de Licitações

As três espécies "comuns" de licitação diferenciam-se entre si por variações na estrutura procedimental de suas fases.

Concorrência, tomada de preços e convite possuem disciplinas legais diversas nas fases de divulgação, proposição e habilitação.

Não há diferença entre elas no tocante às fases de julgamento, ratificação e adjudicação.

CONCORRÊNCIA

Está delineada no art. 22, § 1º, da Lei 8.666/93, sendo modalidade de licitação genérica, destinada a transações de maior

vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas.

Mas, é bom frisar que, nas hipóteses descritas no § 3º do art. 23, torna-se obrigatória independentemente do valor negocial. Na fase de habilitação, a Administração examina, por meio dos documentos exigidos no edital, se o concorrente apresenta

condições de idoneidade para ter sua proposta apreciada. Essa fase existe em todas as modalidades de licitação. É incorreto dizer

que a concorrência é a única espécie em que há uma fase prévia, destinada ao exame da habilitação dos interessados. O que mais

distingue a concorrência das demais modalidades é a amplitude da participação dos interessados.

TOMADA DE PREÇOS

Caracterizada no § 2º do art. 22, tem por objeto negócios de vulto médio (categoria intermediária), sendo modalidade que

a participação na licitação restringe-se: [I] às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos

ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes e [II] aos que, atendendo às condições previstas ao cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, dessarte, qualificados.

À época em que vigorava o Decreto-lei 2.300/86, o prévio cadastramento correspondia, nitidamente, à fase de habilitação.

Com a modificação trazida pela Lei nova, a tomada de preços mais se assemelha à concorrência. É que qualquer interessado pode

promover seu cadastramento simultaneamente à abertura da tomada de preços. Deverá apenas preencher os requisitos até três dias

antes da data de apresentação dos envelopes. Isso poderá resultar o processamento simultâneo da habilitação [cadastramento do

interessado] com a própria tomada de preços.

A lei não obriga que a unidade administrativa deva se servir tão-somente do seu cadastro. Na prática, várias

repartições não contam com cadastro próprio e lançam mão de consulta a cadastros de unidades mais bem aparelhadas e que

realizam, com mais freqüência, o procedimento licitatório. Os cadastros, previstos nos arts. 34 e 37 da Lei, nada mais são do que

registros dos fornecedores de bens, executores de obras e serviços que ali se inscreveram, mantidos por órgãos e entidades

administrativas que, normalmente, efetivam licitações.

Observe-se que, quanto a esta inovação na tomada de preços relativa ao pedido de cadastramento próximo à data da abertura das propostas, pode haver um atraso no cronograma, pois que se denegado pela Administração o cadastramento, o que

analogamente equivale a uma inabilitação para o certame, o interessado terá o direito de recorrer, no prazo de 5 dias úteis e com



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efeito suspensivo, a teor do § 2º do art. 109. Este recurso deve ser possível ao interessado para que se evite, exatamente, que o

Poder Público, sempre a seu talante, pudesse, até por favoritismo a outros candidatos, frustar a participação de quaisquer sujeitos.

Tal conduta é passível de responsabilização criminal, cujo tipo penal está previsto na lei em comento.

A mudança operada pela Lei 8.666/93 em relação ao que previa o Decreto-lei 2.300/86 para a referida modalidade

licitatória foi grande e mais dirigida ao atendimento do interesse público. O princípio da impessoalidade se faz diretamente

respeitado. O DL de 1986, no § 2º do art. 20, restringia por demais a participação dos interessados, porquanto exigia o prévio

cadastramento.

CONVITE

O convite [art. 22, § 3º] é a espécie de licitação cabível perante relações que envolverão os valores de menor significação

econômica, na qual convoca a Administração para a disputa pelos menos três pessoas que operem no ramo relativo ao objeto do

contrato que se pretende, cadastrados ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório [carta-convite],

estendendo o mesmo aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da

apresentação das propostas.

O Decreto-lei 2.300/86 não abrigava a regra que possibilita aos demais interessados, além dos convocados pela unidade

administrativa, participação no competitório. Os termos do § 3º do art. 20 daquele diploma eram bastante restritos. Com a Lei de

Licitações de 1993, permaneceu a faculdade de escolha de um mínimo de interessados para serem convocados pela Administração a participarem da disputa, não sendo necessário que sejam cadastrados previamente. Mas, agora, a Lei admite o comparecimento

espontâneo de quaisquer outros interessados, pois que tem a Administração a obrigação de, além de convidar um mínimo de três,

estender aos cadastrados na especialidade a possibilidade de participação, a partir da afixação do instrumento convocatório em

local apropriado.

A Lei exige, para os que comparecem sem terem sido convidados, que já sejam cadastrados na correspondente

especialidade, isso porque presumivelmente o terceiro, que não requereu a inscrição no cadastro, não possui interesse em

participar da licitação.

Interessante é a posição adotada por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO no particular, in verbis: "entendemos,

todavia, que mesmo os não cadastrados, simetricamente ao disposto em relação à tomada de preços, terão direito a disputar o

convite se, tomando conhecimento dele, requererem o cadastramento no prazo estabelecido em relação àquela modalidade

licitatória (três dias antes do recebimento das propostas)".

A publicidade, no caso do convite, é mínima. Limita-se à afixação, em local próprio da repartição, de cópia do

instrumento de convocação feita aos que foram chamados pela Administração. O prazo entre a afixação da convocação e a

data do recebimento das propostas é de 5 dias úteis [art. 21, § 2º, V], ao contrário do que ocorre com as demais modalidades em

que os dias se contam corridos.

CONCURSO

O concurso [art. 22. § 4º] é uma disputa, entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha

de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios

constantes de edital publicado na imprensa oficial. Trata-se, pois, de aferição de caráter eminentemente intelectual.

O prêmio ou a remuneração só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com a sua conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste

para a elaboração deste. O concurso terá regulamento próprio, acessível aos interessados no local indicado no edital. Do

regulamento constarão, obrigatoriamente, conforme estatuído no art. 52, os requisitos da qualificação exigidos dos participantes,

as diretrizes e forma de apresentação do trabalho, as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. O § 2º

dispõe que se o objeto do concurso for a elaboração de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a excetuá-lo quando

reputar conveniente. Seu julgamento é efetuado por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e de

reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou não servidores públicos [art. 51, § 5º].

O prêmio não corresponde a uma contrapartida econômica pela atividade técnica ou artística, nem tampouco consiste em

mera liberalidade da Administração. O prêmio tanto poderá consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria

de outra natureza. Nas demais modalidades já tratadas, verifica-se que a execução da prestação pelo terceiro vencedor far-se-á

após a licitação. No concurso, o interessado deverá apresentar - como regra - o trabalho artístico ou técnico já pronto e

acabado.



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LEILÃO

Pelos termos do art. 22, § 5º, é a modalidade licitatória utilizável para venda de bens móveis inservíveis para a

Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução judicial ou, ainda, para venda de imóveis cuja

aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da

avaliação. Sua utilização é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação deles não exceder o limite fixado para

compras por tomada de preços [art. 17, § 6º].

Nos campos do direito processual e comercial a figura do leilão é procedimento tradicional. Tal modalidade se peculiariza pela concentração, em uma única oportunidade, de inúmeros atos destinados à seleção da proposta mais vantajosa. A regra do

leilão é a inexistência de sigilo quanto ao conteúdo das propostas. É da sua essência que tais propostas sejam públicas e de

amplo conhecimento.

A Lei 8.666/93 cometeu um erro jurídico evidente ao introduzir a referência à venda de produtos "penhorados". Ora,

bem penhorado é aquele apreendido em processo de execução, por ato do Estado-Jurisdição, visando a garantir à satisfação do

direito de credor munido de título executivo. Em hipótese alguma, a Administração poderia alienar bens "penhorados", que

consiste em atividade privativa do Poder Judiciário, desenvolvida por regras próprias. Possivelmente, a Lei pretendia indicar os

bens "empenhados"[ou seja, objeto de contrato de penhor]. Algumas entidades da Administração Indireta realizam contratos de

mútuo garantidos por penhor. Vencido o contrato e não liquidada a dívida, promove-se o leilão do bem empenhado, o qual seguirá

as normas da Lei 8.666/93.

PREGÃO

A União PODe adotar, ainda, a modalidade pregão para aquisição de bens e de serviços comuns, assim compreendidos

aqueles cujos “padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações

usuais no mercado” (MP n. 2.182-16/2001, art. 1o , § 1o ). O pregão, admissível apenas para contratações da natureza indicada

quando efetivada pela União (Estado e Municípios terão de legislar a respeito para adota-lo), é realizado em duas fases distintas:

a) interna, denominada “preparatória” e reservada para a justificação da necessidade da contratação e definição do objeto,

dentre outras providências;

b) externa, que tem início com a convocação dos interessados e realização da sessão pública de julgamento.

Os licitantes habilitados apresentarão propostas contendo a indicação do objeto e do preço. Conhecidas as ofertas, a de menor

valor e os que excederem em até 10% poderão apresentar lances verbais e sucessivos, até que proclamado o vencedor. O critério

será sempre o de menor preço. É vedada a exigência de “garantia de proposta”, aquisição de edital pelos licitantes, como condição

para participação no certame” e “pagamento de taxas e emolumentos” (art. 5o da Medida Provisória 2.182-16/2001).



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AGENTES PÚBLICOS

Entende-se por agente público toda pessoa física que exerce, mesmo que de forma gratuita ou transitória, por qualquer forma de

investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Dois são, pois, os requisitos para a caracterização do agente

público: um, de caráter objetivo, que é a natureza pública da função desenvolvida; outro, de caráter subjetivo, que é a investidura

de uma pessoa natural na referida função. Agentes públicos, enfim, são todas as pessoas físicas aptas a transmitir, em função de

algum tipo de vínculo jurídico, a vontade do Estado. No conceito estão incluídos desde os chefes de Poder, a exemplo do

Presidente da República, até os agentes que exercem atividades meramente executivas, seja qual for a esfera de Governo (União,

Estados, Distrito Federal e Municípios) ou o Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) em que executem suas funções. Incluem-

se, ainda, particulares que desempenham alguma função pública, como os agentes delegados, honoríficos e credenciados. São

agentes públicos, apesar de não integrarem a Administração Direta ou a Administração Indireta.

1. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

A doutrina não apresenta uma classificação uniforme para os agentes públicos. Há, na verdade, um sem número de classificações elaboradas por nossos doutrinadores, a exemplo da construída por Bandeira de Mello, que subdivide os agentes públicos em (1)

agentes políticos, (2) servidores estatais e (3) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. Adotaremos novamente a

classificação apresentada por Hely Lopes Meirelles que, a nosso ver, guarda mais proximidade com as questões exigidas nos

concursos públicos em geral. Ao final, apresentaremos sumariamente a classificação proposta por Bandeira de Mello.

O eminente autor divide os agentes públicos em cinco espécies: agentes administrativos, agentes políticos, agentes delegados,

agentes honoríficos e agentes credenciados.

1.1. AGENTES ADMINISTRATIVOS

Agentes administrativos são todos aqueles que exercem na Administração um cargo, emprego ou função pública com vínculo

empregatício e mediante remuneração, estando sujeitos à hierarquia funcional do órgão ou entidade no qual se encontram lotados.

Nessa categoria se incluem os servidores e os empregados públicos, cujo meio de ingresso é o concurso público, os ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, e os contratados temporariamente em virtude de necessidade de excepcional interesse

público. Dentre tais agentes duas espécies se destacam: os servidores públicos e os empregados públicos.

Em sentido estrito, servidor público é expressão utilizada para designar os agentes administrativos que, quando aprovados em

concurso público, passam a titularizar determinar cargo público de provimento efetivo, estando sujeitos a regime estatutário, de

natureza eminentemente legal e, portanto, passível de alteração por ato unilateral, desde que respeitados os direitos adquiridos do

servidor. Integram os quadros da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. Alguns institutos jurídicos, a

exemplo da estabilidade, só se aplicam a esses agentes públicos.

Temos também servidores públicos que ingressam na Administração independente de aprovação em concurso público, ocupando

cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente.

Até a EC 18/98 os militares também estavam incluídos nesse grupo, sob a rubrica de “servidores militares”. Com a publicação da

emenda os militares passaram a formar uma categoria à parte, apesar de, conceitualmente, não haver diferença significativa entre eles e os servidores civis, inobstante a diversidade de funções. Assim, para nos referirmos a esta categoria de agentes públicos, é

tecnicamente errado fazer uso, atualmente, da expressão “servidores militares”, devendo ser utilizado simplesmente o termo

“militares”. Da mesma forma, não devemos falar em “servidores públicos civis”, mas apenas em “servidores públicos”, uma vez

que dessa categoria, atualmente, os militares estão excluídos em virtude da alteração constitucional.

Empregado público, por sua vez, é expressão mediante a qual identificamos os agentes administrativos que, também após

aprovação em concurso público, ocupam em caráter permanente um emprego público. Estão regrados pela Consolidação das Leis

Trabalhistas (CLT), o que significa que seu vínculo com na Administração tem natureza contratual, não sendo passível de

alteração por ato unilateral

É necessário ressaltar que a Constituição de 1988, quando tratou da Administração Pública, não fez uso da expressão funcionário

público, até então largamente utilizada pela doutrina, bem como por diversos diplomas legais. Dessa forma, no que concerne ao

Direito Administrativo, essa designação encontra-se em franco desuso. No Direito Penal, todavia, considera-se funcionário público

todo agente que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratica crime contra a Administração Pública, no exercício de cargo, emprego ou função pública (CP, art. 327). Dessa forma, a expressão funcionário público, em Direito Penal, equivale à

expressão agente público em Direito Administrativo, devendo cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurídicos.

1.2. AGENTES POLÍTICOS

Agentes políticos, para Helly Lopes Meirelles, são “os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em

cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições

constitucionais”. São aqueles que exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando leis, dirigindo os

negócios públicos, atuando com independência dentro da competência traçada pela Constituição.



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Nessa conceituação ampla estão incluídos, além dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os os parlamentares,

indiscutivelmente agentes políticos, também os Membros da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, além

de outros agentes que atuam com independência funcional, no exercício de atribuições tipicamente estatais.

Bandeira de Mello adota uma definição mais restrita de agentes políticos, assim considerando apenas “os titulares dos cargos

estruturais à organização política do país, isto é, os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e,

portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é de formadores da vontade superior do Estado”. Para o autor, seriam

agentes políticos apenas os chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos

(Ministros e Secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Entendemos correta a posição do Professor Bandeira de Mello. Realmente, como agentes políticos devemos considerar, em nossa

opinião, apenas os agentes públicos que exercem funções eminentemente políticas, traçando as diretrizes e planos de ação do

Estado, elaborando leis e demais atos normativos de igual hierarquia.

Os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, entre outras autoridades, não exercem funções

tipicamente políticas, de formação da vontade superior do Estado. Desempenham indubitavelmente funções extremamente

relevantes, que justifica o gozo de certas prerrogativas funcionais, não aplicáveis aos agentes públicos em geral, tais como a

vitaliciedade.

Apesar de nosso entendimento, para fins de concursos públicos temos que considerar os magistrados, os membros do Ministério

Público e os membros dos Tribunais de Contas como agentes políticos.

Sobre as prerrogativas funcionais dos agentes políticos, ensina Vicente Paulo:

“Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas diretamente da Constituição, que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas

relevantes funções. Sem tais prerrogativas, os agentes políticos não teriam plena liberdade para a tomada de suas decisões

governamentais, em face do temor de serem responsabilizados segundo as regras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demais

agentes públicos”.

Como exemplo dessas prerrogativas podemos citar a impossibilidade de prisão do Presidente da República durante o período do

mandato, por atos estranhos ao exercício de suas funções; e a irresponsabilidade penal e civil dos deputados e senadores por suas

opiniões, palavras e votos proferidos em razão de suas atribuições parlamentares.

É importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurídico dos agentes políticos não são regulados pelo Direito

Administrativo, mas pelo Direito Constitucional, uma vez que as regras básicas aplicáveis a esses agentes públicos estão postas na

Constituição. As prerrogativas funcionais a que acabamos de nos referir são exemplo disso.

1.3. AGENTES DELEGADOS Os agentes delegados são os particulares que executam determinada atividade, obra ou serviço público em nome próprio e por sua

conta e risco, em regra, mediante delegação do Poder Público. São os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, bem como os

concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos, entre outros. Como se nota, não são agentes

administrativos, pois não executam suas atividades de forma subordinada. Contudo, Tem legitimidade passiva para responder em

mandado de segurança, e por seus atos sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva e às sanções de improbidade administrativa.

1.4. AGENTES HONORÍFICOS

Agentes honoríficos são aqueles que, por meio de requisição, designação ou nomeação, prestam transitoriamente serviços públicos

de caráter relevante. Em geral não mantém qualquer relação funcional com o Estado, nem são remunerados pelo desempenho de

suas funções, mas são considerados funcionários públicos para fins penais. São, entre outros, os convocados para o serviço

eleitoral, os comissários de menores e os jurados.

1.5.AGENTES CREDENCIADOS

Por fim, os agentes credenciados são aqueles convocados para representar o Poder Público em determinado ato ou para

desempenhar uma tarefa específica. Como exemplo podemos citar a convocação de um cidadão para representar o país em

determinada solenidade internacional. Também são considerados funcionários públicos para fins penais.

1.6. CLASSIFICAÇÃO DE BANDEIRA DE MELLO

O eminente autor divide os agentes públicos em três categorias, a saber: 1º) agentes políticos: são os titulares de cargos que

compõe a estrutura constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vínculo que prende tais

agentes ao Estado é de natureza política, e tem grande parte de seu regime jurídico previsto na própria Constituição, não na

legislação ordinária; 2º) servidores estatais: são todos que se vinculam à Administração Direta ou Indireta sob vínculo trabalhista,

exercendo suas funções de forma subordinada, mediante contraprestação pecuniária. Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor, (3) os servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público, (2) os

servidores empregados da Administração Direta e de todas as entidades da Administração Indireta, e (3) os contratados

temporariamente para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público; 3º) particulares em colaboração com o



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Poder Público: nas palavras do autor, “esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de

particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar)

– exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico”. Na categoria estão incluídos (1) os requisitados para a

prestação de alguma atividade pública, exercida como munus público, como os jurados, os recrutados para o serviço militar

obrigatório, os mesários nas eleições; (2) os que sponte própria assumem algum encargo público frente a situações anormais que

exigem a adoção de medidas urgentes, como os “gestores de negócios públicos”; (3) os contratados por locação civil de serviços,

como um advogado famoso contratado para fazer sustentação oral de um caso perante Tribunais; e (4) os concessionários e

permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício públicos (os titulares de serventias de Justiça não oficializadas) e, ainda, os indivíduos que praticam certos atos dotados de força jurídica oficial, como os diretores de

Faculdades particulares reconhecidas



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CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS: DEFINIÇÕES E ESPÉCIES

Todos os agentes públicos exercem funções públicas, ou seja, um conjunto de atividades que visam satisfazer o interesse público.

Essas funções podem estar concretizadas em um cargo ou emprego público, que têm presunção de continuidade. Enquanto o cargo

é ocupado por servidor público, nas entidades de Direito Público, o emprego é ocupado por empregados públicos, nas entidades de

Direito Privado. O exercício isolado de função dá-se nos casos de vínculos eventuais com a Administração Pública (ex.: agentes

honoríficos e temporários).

Os cargos públicos são divididos de acordo com o grau de permanência ou de precariedade de seus titulares. Assim, podem ser:

a) cargos efetivos: adquirem a estabilidade depois da aprovação no estágio probatório e de três anos de efetivo exercício. São providos mediante concurso público. Seus titulares somente perdem o cargo nas situações previstas na CF: processo administrativo

em que seja garantida a ampla defesa, sentença judicial transitada em julgado, excesso de despesa com pessoal e avaliação

periódica de desempenho;

b) cargos em comissão (ou cargos de confiança): destinam-se apenas a funções de chefia, direção e assessoramento. São de

livre provimento e de livre nomeação, ou seja, não há necessidade de concurso público. Não adquirem estabilidade com o decurso

do tempo;

c) cargos vitalícios: ocupados por membros do Ministério Público, da Magistratura e dos Tribunais de Contas, que adquirem a

vitaliciedade depois da aprovação no estágio probatório e de dois anos de efetivo exercício. Somente podem perder o cargo por

meio de sentença judicial transitada em julgado.

É preciso distinguir os cargos em comissão das funções de confiança.

Apesar de ambos serem destinados a atribuições de chefia, direção e assessoramento, os primeiros são abertos a qualquer pessoa,

titular ou não de cargo efetivo. A Constituição Federal apenas determina que um percentual de vagas seja reservado para aqueles

que já integrem a Administração Pública. Em termos de aposentadoria, aqueles que ocupam exclusivamente cargos em comissão

vinculam-se ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos da Lei 8.647/1993.

Já as funções de confiança (também chamadas de gratificadas) são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos

efetivos, mesmo que sejam de carreiras diversas da que faz parte a função. Ex.: um servidor do Executivo pode ocupar uma função

de confiança no Judiciário.

Por meio da Súmula Vinculante n° 13, o Supremo Tribunal Federal proibiu qualquer forma de nepotismo no preenchimento de

cargos em comissão e de funções de confiança, proibindo aos agentes públicos a nomeação de cônjuge, companheiro e parente de até terceiro grau para esses cargos ou funções.

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