aplicação da pena - cp

8/16/2019 Aplicação Da Pena - Cp

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* Por Caroline A. Zanella

Por Caroline A. Zanella

APLICAÇÃO DA PENA

PLICAÇÃO DA PENA

→ O Código Penal Brasileiro adota o sistema trifásico (três fases) de aplicação da pena.

ARTIGO 68,

pu t

, CP. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serãoconsideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

→ Não é a pena que determina o regime de cumprimento das penas privativas de liberdade, mas, sim, o seu quantum,

sempre observando os critérios previstos no artigo 59 do CP.

ARTIGO. 33, CP. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção em

regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§1º. Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§2º. As Penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,

observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio,

cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime

aberto.§3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo

59 deste código.


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FASE OBJETO OBSERVAÇÕES

PRIMEIRA

FIXAÇÃO DA PENA-BASE COM BASE NAS

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUAIS SEJAM ARTIGO 59,

CP):

→ O rol descrito no artigo 59 do CP é TAXATIVO.

→ A pena deve ser fixada dentro dos limites previstos para o tipo penal (artigo 59, II, CP).

→ O CP não estabelece a quantidade de aumento ou diminuição da pena que em face das

circunstâncias judiciais.

SÚMULA 269, STJ. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.→ Também se refletem na concessão do sursis e na suspensão condicional do processo

quando forem favoráveis ao acusado.

CULPABILIDADE (grau de reprovabilidade e censura da conduta

do réu)

→ Se avalia a frieza e crueldade na execução do crime e não se o fato é típico, ilícito e

culpável.

ANTECEDENTES

→ Devem ser comprovados por certidão cartorária judicial que tenha registrado a

condenação com trânsito em julgado.

→ Quando aplicados para aumentar a pena, exige fundamentação concreta pelo juiz para

evidenciar o desfavorecimento. HC 225531/RJ, julgado em 10/03/2016. A NÃO

FUNDAMENTAÇÃO CARACTERIZA CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

SÚMULA 241, STJ. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância

agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.Assim, em se tratando de condenações definitivas distintas, nada impede o uso de maus

antecedentes para justificar o aumento da pena-base, na primeira fase, e da reincidência,

como agravante, na segunda fase. HC 345391/SP, julgado em 01/03/2016 (STJ) e HC

107456/RS, julgado em 03/06/2014 (STF).

SÓ CONFIGURA BIS IN IDEM QUANDO A CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR FOR A MESMA.

OBS.: O STF reconheceu a existência da repercussão geral acerca da não caracterização de

maus antecedentes os processos em curso. RE 591054 RG/SC, julgado em 23/10/2008.

CONDUTA SOCIAL (comportamento do réu em seu meio

familiar, social, e profissional, perante a sociedade)

PERSONALIDADE (características pessoais do agente; perfilpsicológico e moral)

→ Quando aplicada para aumentar a pena, exige fundamentação concreta pelo juiz para

evidenciar o desfavorecimento. HC 225531/RJ, julgado em 10/03/2016 (STJ). A NÃO

FUNDAMENTAÇÃO CARACTERIZA CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

MOTIVOS DO CRIME (fatores que levaram o agente a praticar o

delito)

→ Se o motivo constituir, SIMULTANEAMENTE, agravante ou atenuante, qualificadora, causa

de aumento ou diminuição não será analisado nesta fase, sob pena de configuração do bis

in idem . HC 337903/RO, julgado em 01/03/2016 (STJ).

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME (modus operandi /forma da → Se a circunstância constituir, SIMULTANEAMENTE, qualificadora ou causa de diminuição


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PRIMEIRA

execução do crime, como, por exemplo, os instrumentos do

crime, tempo de duração, objeto material, local da infração)

ou aumento de pena, não será analisado nesta fase, sob pena de configuração do bis in

idem . HC 341483/SP, julgado em 01/03/2016 (STJ).

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME (efeitos da ação ou omissão)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA (vitimologia)

SEGUNDA

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

ARTIGO 67, CP. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do

limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as queresultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da

reincidência.

Assim, havendo concurso entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, o magistrado

não deverá compensar uma pela outra, mas, sim, ponderar pelas circunstâncias

preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos

determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Neste sentido: HC

178148/MS (STJ), julgado em 14/02/2012, e RHC 111454/MS (STF), julgado em

03/04/2012.

ATENUANTES ARTIGO 65, CP)

São circunstâncias que sempre atenuam a pena.

→ O rol descrito no artigo 65 do CP não é taxativo, mas, sim, EXEMPLIFICATIVO.

ARTIGO 66, CP. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,

anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

INFORMATIVO Nº 0569, STJ: DIREITO PENAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATENUANTE

INOMINADA. Não caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato

de o condenado possuir bons antecedentes criminais. A atenuante inominada é entendida

como uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas

que influência no juízo de reprovação do autor. Excluem-se, portanto, os antecedentes

criminais, que já são avaliados na fixação da pena-base e expressamente previstos como

circunstância judicial do art. 59 do CP. REsp 1.405.989-SP, Rel. para o acórdão Min. Nefi

Cordeiro, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015.

SÚMULA 231, STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

pena abaixo do mínimo legal.

SER O AGENTE MENOR DE 21 (VINTE E UM), NA DATA DOFATO, OU MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS, NA DATA DA

SENTENÇA

DESCONHECIMENTO DA LEI → Não é causa de isenção da pena.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE

RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL

→ Valor moral: se refere aos sentimentos relevantes do próprio agente.

→ Valor social: é o que interessa ao grupo social, à coletividade.


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SEGUNDA

TER O AGENTE PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE

E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU

MINORAR-LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU TER, ANTES DO

JULGAMENTO, REPARADO O DANO

→ Não se confunde com o instituto do arrependimento eficaz descrito no artigo 15 do CP;

neste caso, já houve consumação.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME SOB COAÇÃO A QUE

PODIA RESISTIR, OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE

AUTORIDADE SUPERIOR, OU SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA

EMOÇÃO, PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA

→ Devem ser observadas as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem

hierárquica).

Artigo 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem,não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da

ordem.

TER O AGENTE CONFESSADO ESPONTANEAMENTE, PERANTE A

AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME

SÚMULA 545, STJ. Quando a confissão for utilizada para o convencimento do julgador, o réu

fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

→ Quando o agente confessa perante a autoridade policial, mas, se retrata em juízo, a

confissão em sede IP não importa em atenuante.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME SOB A INFLUÊNCIA DE

MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU

→ ATENÇÃO para o requisito “SE NÃO O PROVOCOU”.

AGRAVANTES ARTIGO 61, CP)

São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o

crime.

→ A circunstância agravante pode ser reconhecida pelo juiz, ainda que não alegada pelo

Ministério Público.

ARTIGO 385, CPP. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória,

ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer

agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

REINCIDÊNCIA

→ ARTIGO 63, CP. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de

transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por

crime anterior.

→ ARTIGO 64, CP. Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre à data do cumprimento ou extinção da

pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos,

computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrerrevogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

SÚMULA 444, STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para

agravar a pena-base.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME POR MOTIVO FÚTIL OU

TORPE

→ Motivo fútil: aquele de pouca importância.

→ Motivo torpe: aquele vil, repugnante.


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SEGUNDA

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME PARA FACILITAR OU

ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU

VANTAGEM DE OUTRO CRIME

→ É exigível a existência de conexão entre os dois crimes.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME À TRAIÇÃO, DE

EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO, OU OUTRO

RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA

DO OFENDIDO (quando a vítima for pega de surpresa)

→ Traição: ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada pela vítima para

praticar o delito.

→ Emboscada: é a tocaia; ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito.

→ Dissimulação: ocorre quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se davítima.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME À TRAIÇÃO, DE

EMBOSCADA, OU MEDIANTE DISSIMULAÇÃO, OU OUTRO

RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA

DO OFENDIDO (quando a vítima for pega de surpresa)

→ Tortura ou meio cruel: é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à vítima.

→ Meio insidioso: é aquele que usa de fraude ou armadilha.

→ Perigo comum: ocorre quando se coloca em risco um número indeterminado de pessoas.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME CONTRA ASCENDENTE,

DESCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE

→ Tal circunstância abrange qualquer forma de parentesco, independentemente do

parentesco de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME COM ABUSO DE

AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES

DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE

→ Abuso de autoridade refere-se a relações privadas.

→ Relações domésticas: são aquelas existentes entre os membros de uma família.

→ Coabitação: significa que tanto autor quanto vítima residem sob o mesmo teto.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME COM ABUSO DE PODER OU

VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO, OFÍCIO, MINISTÉRIO

OU PROFISSÃO

→ Abuso de poder: se dá quando o crime é praticado por agente público, não se aplicando

se o delito constituir em crime de abuso de autoridade.

→ Demais hipóteses: quando o agente se utiliza de sua profissão para praticar o crime.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME CONTRA CRIANÇA, VELHO

OU ENFERMO (pessoas mais vulneráveis)

→ Criança: com idade inferior a doze anos da idade.

→ Velho: idoso, com mais de sessenta anos de idade.

→ Enfermo: aquele que se encontra doente, achacado.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME QUANDO O OFENDIDO

ESTAVA SOB A IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE

→ O aumento de pena se dá pela audácia do agente em não respeitar a autoridade.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DEINCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU QUALQUER

CALAMIDADE PÚBLICA, OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO

OFENDIDO

→ O aumento se dá pela insensibilidade do agente, que se aproveita de uma situação dedesgraça, pública ou particular, para praticar o delito.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM ESTADO DE

EMBRIAGUEZ PREORDENADA

Embriaguez preordenada: quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o

delito.


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SEGUNDA

AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS ARTIGO

62, CP)

Igualmente às agravantes anteriormente descritas, são circunstâncias que sempre agravam

a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.

QUANDO O AGENTE PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO

NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES

→ Pune-se aquele que promove ou comanda a prática delituosa, o mentor intelectual do

crime.

QUANDO O AGENTE COAGE OU INDUZ OUTREM À EXECUÇÃO

MATERIAL DO CRIMEQUANDO O AGENTE INSTIGA OU DETERMINA A COMETER O

CRIME ALGUÉM SUJEITO À SUA AUTORIDADE OU NÃO-PUNÍVEL

EM VIRTUDE DE CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL

→ Instigar: reforçar uma ideia já existente.

→ Determinar: corresponde a uma ordem.

→ A autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular, enquanto as

condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade

e a doença mental, por exemplo.

QUANDO O AGENTE EXECUTA O CRIME, OU NELE PARTICIPA,

MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA

→ Paga: corresponde ao pagamento anterior à execução do delito.

→ Recompensa: corresponde ao pagamento após a execução.

TERCEIRA

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA

MAJORANTES E MINORANTES)

Estão dispostas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal, sendo todas

aquelas possibilidades que permitem ao magistrado diminuir a pena aquém do mínimo

legal, bem como aumentar acima do limite legal estabelecido.

→ A pena pode ser fixada abaixo do mínimo previsto para o tipo penal.

ARTIGO 68. A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código;

seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as

causas de diminuição e de aumento.

PARÁGRAFO ÚNICO. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na

PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,

prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

MINORANTES

São exemplos:

1) PARTE GERAL: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, do CP, que permite o juiz

diminuir a pena de um a dois terços.

MAJORANTES

São exemplos:

2) PARTE ESPECIAL: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da

gestante (artigo 127, CP).

→ É possível que o juiz reconheça duas ou mais qualificadoras em um mesmo crime; a

primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas.

Exemplo: Um indivíduo pratica homicídio qualificado, mediante promessa de recompensa,

com o emprego de veneno → o juiz considerará a promessa de recompensa como

qualificadora (artigo 121, parágrafo 2°, inciso I, do CP) e o emprego de veneno como


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TERCEIRA

agravante genérica (artigo 61, inciso II, alínea d, do CP) ou vice-versa.

→ Entretanto, pode acontecer que, em determinados casos, a outra qualificadora não seja

considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como

circunstância do crime (circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP).

Exemplo: Furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo → o

juiz poderá qualificar o crime pela escalada (artigo 155, parágrafo 4°, inciso II, do CP) e,

como o rompimento de obstáculo não é considerado agravante, deverá considerá-lo na 1ª

fase, como circunstância do cr ime.

SÚMULA 442, STJ. É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a

majorante do roubo.

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