AO S C A M PLANEJAMENTO O GESTÃO ?· apresente atestado de capacidade que comprove ... Outro ponto…

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  • AO SR. PREGOEIRO DA COORDENAO GERAL DEAQUISIES DO MINISTRIO DO PLANEJAMENTO,ORAMENTO E GESTO

    Processo n. 03110.003347/2016-21

    Prego Eletrnico n. 12/2016

    FORTALEZA SERVIOS EMPRESARIAIS LTDA. - EPP.,

    pessoa jurdica de direito privado interno, inscrita no CNPJ sob o n.

    38.054.508/0001-45, com sede no endereo rea de

    Desenvolvimento Econmico ADE, Conjunto 17, Lote 29, guas

    Claras, Braslia-DF, CEP 71.988-540, vem, por meio de seus

    procuradores infrafirmados, respeitosamente, com espeque no artigo

    41, 1, da Lei n. 8.666/93 e no item 13.1 do instrumento

    convocatrio, apresentar, tempestivamente,

    IMPUGNAO

    em face do edital do Prego n. 12/2016, pelas razes a seguir.

    ESCORO FTICO

    Trata-se de licitao, na modalidade Prego Eletrnico, do

    tipo menor preo, com regime de execuo de empreitada por preo

    unitrio, cujo objeto a: Contratao de empresa especializada na

    prestao de servios de limpeza, asseio e conservao para atender

  • as necessidades do Ministrio do Planejamento, Oramento e

    Gesto, incluindo o fornecimento de todo material e equipamentos

    necessrios.

    O edital que veicula o presente edital contm clusulas

    restritivas competitividade, bem como no contm justificativas

    para os ndices de qualificao econmico-financeira utilizados.

    Com base nos fatos acima, requer seja suspensa a presente

    licitao e alterado o edital nos pontos indicados, em ateno s

    razes de direito doravante expostas.

    RAZES DE DIREITO

    EXTRAPOLAO DOS REQUISITOS LEGAIS E VIOLAO

    COMPETITIVIDADE

    A Lei de Licitaes, assim como a Lei do Prego no fez

    qualquer previso acerca da necessidade de atestado de capacidade

    tcnica para a comprovao de mtodos e de produtividade de

    trabalho. H que se diferenciar a capacidade para execuo, do

    potencial de produtividade da empresa.

    O que a Lei de Licitaes buscou foi garantir que a

    Administrao, atravs dos atestados de capacidade tcnica, pudesse

    selecionar empresas que demonstrem possuir mnima capacidade de

  • execuo do contrato, evitando a frustrao de contratar empresas

    inbeis.

    Situao diversa a comprovao da produtividade, que

    jamais foi exigida pela lei e que dever ser demonstrado pela empresa

    na prpria execuo do contrato, sob pena de glosa na fatura e/ou

    sano por inexecuo parcial do contrato.

    O Acordo de Nvel de Servio a ser firmado pela empresa

    que trar os parmetros da execuo contratual, devendo a empresa,

    durante todo o contrato cumprir, as mtricas ali estabelecidas.

    A empresa prestadora, que quem possui a especialidade na

    prestao de servios, quem dever, por seus prprios meios e

    maquinrios garantir a execuo de sua proposta.

    O prprio edital, ao prever os percentuais de execuo de

    servio, com os respectivos percentuais de glosa, admite que caber

    empresa, por meio de sua gesto, garantir o integral recebimento do

    valor proposto, atravs da fiel execuo da integralidade do servio.

    Veja que o edital soa at mesmo contraditrio, uma vez que

    d empresa uma margem operacional de execuo do servio, sem

    que haja punio (somente glosa), estimulando a empresa a se

    adequar ao ANS para receber 100% da fatura mensal; mas por outro

    lado, exige que a empresa demonstre, de forma antecipada, que

  • possui capacidade de execuo dos servios na produtividade

    proposta.

    Ou seja, por um lado, admite a possibilidade de no

    execuo da integralidade do servio, mas por outro exige uma

    demonstrao, por atestado, do seu ndice de produtividade.

    E tal discrepncia fica ainda mais evidente diante da

    clusula 11.3, e, que prev um perodo de graa, de 3 (trs) meses,

    pelo qual a empresa no sofrer glosas e/ou sanes pela no

    atingimento de 100% de nvel de servios.

    Neste perodo, a empresa que tenha apresentado ndice de

    produtividade superior em sua proposta poder se adequar para

    executar o servio at o nvel mximo. Contudo, eventual

    necessidade de maior alocao de pessoal ou maquinrio poder ser

    suprida pela empresa, sem que haja custo adicional, mantendo-se

    fiis ao princpio da vinculao proposta, sem direito a reequilbrio

    por tal necessidade de adequao de pessoal ou maquinrio.

    A clusula 7.2, do Termo de Referncia, em concordncia

    com a lgica propositiva do edital, diz que: 7.2 Para a prestao

    dos servios, a empresa fornecer todo o material de consumo,

    mquinas e equipamentos necessrios. Para fins de referncia, o

    consumo mdio mensal estimado do atual contrato encontra-se no

    Anexo A, sendo permitida empresa apresentar lista diferenciada

    que lhe assegure melhor rendimento e maior produtividade.

  • O presente edital buscou estabelecer regras que possibilitem

    selecionar empresas, comprovadamente habilitadas a executar este

    servio, lhes dando autonomia para que possam, dentro de sua

    expertise, estabelecer procedimentos e empregar materiais e

    equipamentos que lhe possibilitem o melhor aproveitamento de seus

    recursos, por meio da otimizao de sua produtividade.

    Neste sentido, torna-se incoerente exigir que a empresa

    apresente atestado de capacidade que comprove j ter prestado outros

    servios com produtividade igual a proposta neste certame. Mesmo

    porque, mtodos no utilizados anteriormente podem ser empregados

    neste contrato com sucesso.

    Deve se levar em considerao ainda que a alterao de

    nvel de produtividade sempre exigiu apenas a mera declarao da

    empresa de que possui capacidade de cumprir com o acordado.

    Quando este edital inova ao trazer a necessidade de atestado de

    capacidade tcnica que aponte esta produtividade superior, limita a

    participao de uma srie de empresas, que sempre obtiveram

    atestados por quantitativo certo de pessoal, que a regra em editais

    de limpeza, asseio e conservao.

    Outro ponto que merece ser tratado que a exigncia de

    atestado de capacidade de execuo de um dado nvel de

    produtividade extrapola o rol exigido pela lei e restringe a

    competitividade.

  • O art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, veda a imposio de

    exigncias tcnicas que extrapolem o estritamente necessrio para a

    execuo dos servios.

    Vide o texto legal:

    Art. 30. A documentao relativa qualificao tcnica

    limitar-se- a: [...] II - comprovao de aptido para

    desempenho de atividade pertinente e compatvel em

    caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da

    licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do

    pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do

    objeto da licitao, bem como da qualificao de cada um dos

    membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos

    trabalhos;

    Veja que o dispositivo exige apenas que a empresa

    comprove a aptido para desempenho de atividade pertinente e

    compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da

    licitao.

    A previso contida em lei encontra amparo constitucional,

    no art. 37, inc. XXI da Carta Republicana, que prescreve o seguinte:

    Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer

    dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos

    Municpios obedecer aos princpios de legalidade,

    impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,

    tambm, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos

    especificados na legislao, as obras, servios, compras e

    alienaes sero contratados mediante processo de licitao

  • pblica que assegure igualdade de condies a todos os

    concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de

    pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos

    termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de

    qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

    O sistema normativo que rege as compras pblicas,

    notoriamente, adotou as premissas estabelecidas no art. 30, da Lei de

    Licitaes como um mximo exigvel, e no como um mnimo, ou

    ainda um rol exemplificativo de exigncias. O rol taxativo, numerus

    clausus, no permitindo o seu alargamento.

    importante ainda elencar que a imposio de exigncias

    anmalas ao servio licitado acaba criando um obstculo

    competitividade do certame, violando o art. 3, caput, da Lei n.

    8.666/93.

    O atestado de capacidade tcnica apenas um filtro que visa

    evitar a participao de empresas sem qualquer experincia na

    prestao daquele servio; e no uma prova de concurso restrita a

    apenas um seleto grupo de trs ou quatro licitantes.

    A criao de exigncias exacerbadas acaba por prejudicar a

    Administrao, uma vez que restringe o hall de licitantes possveis,

    tendo como resultado a restrio da concorrncia (competitividade),

    que sabidamente acarreta diversos inconvenientes.

  • A finalidade do instituto da licitao promover uma

    disputa no mercado pelo fornecimento de um bem ou servio ao

    Estado. Acaso no haja competio, foi frustrada a finalidade

    primria das licitaes, que a seleo da proposta mais vantajosa,

    conforme o artigo 3, 1, inc. I, da Lei n. 8.666/93, art. 3 da Lei

    n. 10.520/2002 e art. 5 do Decreto n. 5.450/2005.

    Se, sabidamente, a frustrao da competitividade leva a no

    seleo da proposta mais vantajosa, e por seu turno, logicamente, o

    interesse pblico primrio pela seleo da melhor proposta, a

    criao de exigncias desnecessrias, no julgamento da habilitao

    tcnica, caminha em sentido contrrio ao interesse pblico.

    Portanto, diante dos argumentos acima expendidos, a

    concluso inevitvel a que se chega pela inconstitucionalidade do

    item 6.1.4, a, do presente edital, ao exigir mais do que o permitido e

    restringindo a competitividade do certame, dificultando a seleo da

    proposta mais vantajosa e o interesse pblico, consolidando uma

    violao do art. 3, caput, e 1, inc. I; art. 30, inc. II e 6, todos da

    Lei n. 8.666/93; o art. 3 da Lei n. 10.520/2002 e art. 5 do Decreto

    n. 5.450/2005.

    VIOLAO SMULA 289 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA

    UNIO E LEI DE LICITAES

  • Recentemente foi publicada a Smula de n. 289 do TCU,

    que estipula o seguinte acerca dos ndices econmico-financeiros: "A

    exigncia de ndices contbeis de capacidade financeira, a exemplo

    dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitao,

    conter parmetros atualizados de mercado e atender s

    caractersticas do objeto licitado, sendo vedado o uso de ndice cuja

    frmula inclua rentabilidade ou lucratividade."

    Pois bem, o edital em seu item 11.5.3, a, a1e b, determina

    que a empresa dever, por meio de seu balano financeiro e da sua

    DRE, demonstrar que possui ndices de liquidez corrente, liquidez

    geral e solvncia geral, superiores a 1,0 (um vrgula zero).

    No entanto, estes ndices no foram justificados no edital de

    licitao. No h a especificao tcnico-econmica de como foram

    determinados que estes ndices eram os adequados para garantir a

    exequibilidade do contrato.

    Ainda que o objetivo do Edital ora impugnado seja o de

    supostamente garantir maior higidez do futuro contrato, da forma que

    est fixada, extirpa o poder discricionrio do Administrador, uma vez

    que os ndices j so previamente determinados, em contrariedade

    liberdade a ele conferida pelo artigo 31 da Lei n. 8.666/1993.

    Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-

    financeira limitar-se- a:

    [...]

  • III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos

    no "caput" e 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por

    cento) do valor estimado do objeto da contratao.

    1o A exigncia de ndices limitar-se- demonstrao dacapacidade financeira do licitante com vistas aoscompromissos que ter que assumir caso lhe sejaadjudicado o contrato, vedada a exigncia de valoresmnimos de faturamento anterior, ndices derentabilidade ou lucratividade.[...]

    5o A comprovao de boa situao financeira da

    empresa ser feita de forma objetiva, atravs do clculode ndices contbeis previstos no edital e devidamentejustificados no processo administrativo da licitao quetenha dado incio ao certame licitatrio, vedada aexigncia de ndices e valores no usualmente adotadospara correta avaliao de situao financeira suficienteao cumprimento das obrigaes decorrentes da licitao.

    Analisando o contedo do art. 31 da Lei Nacional de

    Licitaes, que trata da qualificao econmico-financeira dos

    licitantes, percebe-se claramente que os ndices devem ser fixados

    para cada licitao, em ato motivado, devidamente justificado do

    processo administrativo antecessor da licitao, pelas circunstncias

    afetas quele caso especfico e no de forma preestabelecida.

    A fixao de ndices para comprovao da qualificao

    econmico financeira, conforme a previso do edital, impe ao

    Administrador que desconsidere o fato de que h casos diversos de

    necessidades, ajustes e exigncias.

  • Os ndices at poderiam ser exigidos nestes patamares,

    desde que estivesse devidamente justificada no edital a sua

    mensurao, levando em conta parmetros atualizados de mercado

    e atender s caractersticas do objeto licitado, em ateno ao que

    determina a Smula 289 do TCU, motivando a opo administrativa

    por tais ndices. O que no foi feito.

    Privilegiando a estrita legalidade, a posio do Tribunal de

    Contas da Unio palmilha no mesmo norte. Acrdo n. 107/2007 -

    Plenrio:

    ausncia de justificativa para os valores fixados para osndices contbeis de qualificao econmico-financeira, oque tambm est em desacordo com a Lei de Licitaes, que

    estabelece, em seu art. 31, 5, que tais ndices devem estar

    devidamente justificados no processo administrativo quetenha dado incio ao procedimento licitatrio, sendovedada a exigncia de ndices e valores no usualmente

    adotados para a correta avaliao da situao financeira

    suficiente ao cumprimento das obrigaes decorrentes da

    licitao.

    Retornando ao j falado Acrdo n. 2299/2011 Plenrio:

    Alm disso, em qualquer caso, ainda conforme o relator, seria

    obrigatrio justificar, no processo licitatrio, os ndices

    contbeis e valores utilizados, o que no foi realizado. Por

    conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou pela

    aplicao de multa aos responsveis, no que foi acompanhado

    pelo Plenrio. Acrdo n. 2299/2011-Plenrio, TC-

  • 029.583/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman

    Cavalcanti, 24.08.2011.

    A exigncia clara e de inarredvel obedincia, sob pena de

    violao do texto legal e inobservncia de orientao jurisprudencial

    do TCU. Jess Torres Pereira Jnior, por sua vez, com incrvel

    clareza de pensamentos, traz a seguinte lio:

    A escolha dos ndices de aferio da situao financeira doshabilitantes dever estar exposta e fundamentada no processo

    administrativo da licitao, do qual resultar o texto do edital.

    Este apenas refletir o exame e consequente definio de

    natureza tcnica, transmitindo Comisso elementos

    bastantes para o julgamento objetivo da matria. As razes da

    escolha (incluindo meno s fontes de consulta, sobretudo

    revistas especializadas) devem guardar nexo causal com a

    ndole do objeto e o grau de dificuldade ou complexidade de

    sua execuo, a fim de que se cumpra o mandamento

    constitucional de serem formuladas to somente exigncias

    necessrias a garantir o cumprimento das obrigaes que se

    venham a avenar. (PEREIRA JNIOR, Jess

    Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da

    Administrao Pblica. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

    p. 380).

    O festejado autor adentra com maior proficuidade no ponto

    central da fundamentao a que se deveria ter submetido a

    Administrao. A escolha do ndice e estipulao de seu patamar,

    deve estar calcada em parmetros estritamente contbeis que devem

  • ser analisados frente conjuntura econmica do cenrio nacional e

    local.

    Deve-se levar em conta ainda os nmeros que envolvem o

    contrato, a sade financeira das licitantes daquela praa, e ainda

    reportando-se a estatsticas que tragam demonstraes acerca do

    cumprimento dos contratos, ndice de endividamento geral do setor,

    nmero de processos de falncia das empresas do segmento, bem

    como as perspectivas relacionadas poltica fiscal e de crdito para

    as empresas do setor nos meses de execuo do contrato. Tudo isso

    com base em fontes idneas e reconhecidas pelo mercado e pela

    literatura especializada, com expressa citao de cada um deles.

    Portanto, diante da ausncia de motivao vlida e bastante

    para a adoo de tais ndices econmico-financeiros, as clusulas

    11.5.3, a, a1 e b devero ser consideradas nulas, por ofenderem o art.

    31, 1 e 5, da Lei n. 8.666/93, bem como a Smula n. 289 do

    TCU.

    PEDIDOS

    Portanto, com base em todos os fatos narrados,

    jurisprudncia colacionada e nas demais razes de direito

    expendidas, a recorrente pugna porque:

    a) seja recebida a presente impugnao, com

    efeito suspensivo;

  • b) seja julgada procedente a impugnao, para

    anular os itens 11.5.3, a, a1e b do edital;

    c) seja republicado um novo edital, com as

    devidas correes, com nova data para a sesso de

    lances.

    Nestes termos, pede e aguarda o vosso deferimento.

    Capital da Repblica, 06 de maio de 2016.

    _____________________________________FORTALEZA SERVIOS EMPRESARIAIS LTDA. - EPP

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