AO ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DA FUNDAÇÃO NACIONAL DO

ÍNDIO

Ref.: Pregão Eletrônico Nº 01/FUNAI/2018

A PRIMESYS SOLUÇÕES EMPRESARIAIS S.A (PRIMESYS), pessoa

jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 59.335.976/0001-68,

com sede na Cidade de São Paulo/SP, na Rua dos Ingleses, 600 – 5º andar, por

seu representante legal infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de

Vossa Senhoria, apresentar, PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO INSTRUMENTO

CONVOCATÓRIO, com efeito de Impugnação na hipótese de seu

indeferimento, pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

Da análise do Edital em epígrafe observa-se que algumas disposições

atentam contra os princípios da Razoabilidade, Legalidade e da Competitividade,

possibilitando, desta feita, o afastamento de possíveis interessados no

procedimento licitatório acima referido e, consequentemente, impedindo que

essa FUNAI selecione e contrate a proposta mais vantajosa.

É com o objetivo de garantir a eficácia do certame, ao se observar os

princípios mencionados anteriormente, bem como o da Vinculação ao

Instrumento Convocatório, que a licitante apresenta o seguinte pedido de

alteração do Edital:

1 – DA NECESSÁRIA ALTERAÇÃO DO EDITAL

A) Com relação à exigência do Edital, cumpre-nos destacar a decisão do

Conselho Especial do TJDFT, de 27/07/2013, transcrita abaixo, que declarou

a inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 5.014/2013, sobre excessivas

exigências em relação à qualificação econômico-financeira, que acabariam

inviabilizando a participação de empresas de pequeno porte, restringindo, desta

forma, a competitividade e afrontando a livre concorrência e os princípios

norteadores da licitação, além de exceder os limites da razoabilidade:

“Num Processo 2013 00 2 003060-5

Reg. Acórdão 700691

Relator Des. FLAVIO ROSTIROLA

Requerente(s) PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Requerido(s) GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL

Advogado(s) PAOLA AIRES CORRÊA LIMA (Procurador)

Requerido(s) PRESIDENTE DA CÂMARA LEGISLATIVA

DO DISTRITO FEDERAL

Advogado(s) SIDRAQUE DAVID MONTEIRA

ANATELLETO. (Procurador) e outro(s)

Curador PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

Advogado(s) ROBSON VIEIRA TEIXEIRA DE FREITAS

(Procurador)

Advogado(s) MARCELO CAMA PROENÇA FERNANDES

(Procurador) e outro(s)

Amicus Curiae SINDICATO DAS EMPRESAS DE

SEGURANÇA PRIVADA, SISTEMAS DE SEGURANÇA

ELETRÔNICA, CURSOS DE FORMAÇÃO E

TRANSPORTE DE VALORES NO DISTRITO FEDERAL -

SINDESP

Advogado(s) MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA

Origem LEI DISTRITAL 5.014, DE 11 DE JANEIRO DE

2013 (SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA DO DF)

Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEI DISTRITAL 5.014/13. NORMAS ESPECÍFICAS PARA

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS OU

NÃO, CHAMADOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL.

PARÂMETRO DE CONTROLE. COMPETÊNCIA DO

TJDFT. REQUISITOS CRIADOS SEM BASE TÉCNICA E

QUE PRATICAMENTE EXCLUEM AS MICRO E

PEQUENAS EMPRESAS DAS REFERIDAS

CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS. CARTELIZAÇÃO E

AUMENTO DE PREÇOS PREVISTOS PELA PRÓPRIA

SECRETARIA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO DO

DF. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE VISTO SOB A

PERSPECTIVA DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO.

INCONSTITUCIONALIDADE

MATERIAL. 1.Considerando que a própria Lei Orgânica do

Distrito Federal é o instrumento jurídico revestido de

parametricidade, para efeito de fiscalização concentrada de

constitucionalidade da Lei Distrital impugnada (CF, art.

125, §2º), foi afastada a preliminar e declarada a

competência dessa Egrégia Corte de Justiça para apreciar

a Ação Direta.

2.Revela-se legítimo invocar, como referência

paradigmática, para efeito de controle abstrato de

constitucionalidade de Lei Distrital, cláusula de caráter

remissivo, que, inscrita na Lei Orgânica, remete,

diretamente, às regras normativas constantes da própria

Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente,

mediante referida técnica de remissão, ao plano do

ordenamento constitucional do Estado-membro. 3.É aturada

a jurisprudência que veda a abusividade da atividade

legislativa do Estado. Todas as normas emanadas do Poder

Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua

dimensão material, o princípio do substantive due process

of law (CF, art. 5º, LIV). Nesse sentido, o"postulado da

proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição

da própria constitucionalidade material dos atos estatais""

(RE 200844-AgR). Nesse contexto, o que se afere na ação

é se a Lei Distrital nº 5.014/2013 atende aos elementos

parciais (o subprincípios) do princípio da proporcionalidade,

quais sejam: (a) adequação (também designado de

pertinência ou aptidão), (b) necessidade e (c)

proporcionalidade em sentido estrito. 4.Em análise do texto

normativo, fica claro que o meio escolhido (os índices

exigidos) pela norma impugnada não é adequad o ao fim

que se tenta alcançar (resguardar os interesses financeiros

da Administração Pública). Nesse sentido, a Lei Distrital

não se reveste do necessário coeficiente de adequação

(pertinência ou aptidão). 5.A norma pode ser compreendida

como um ativo inibidor da concorrência. Uma verdadeira

barreira à entrada de concorrentes no mercado relevante de

prestação de serviços terceirizados na Administração

Pública do Distrito Federal gerando um verdadeiro poder de

mercado. O abalo do princípio pela conduta anticompetitiva,

possui nítido objetivo de eliminar (ou, no mínimo, diminuir) a

concorrência. 6.Considerando que o parâmetro tomado

como base fática da norma diz respeito à Administração

Federal, apresentando estrutura administrativa e condições

financeiro-orçamentárias completamente diversas do

âmbito distrital, a Lei Distrital nº 5.014/2013 não observa o

princípio da proporcionalidade como proibição de excesso.

7.Julgado procedente o pedido, para declarar, em tese e

com efeitos ex tunc e erga omnes, a inconstitucionalidade

material da Lei Distrital 5014, de 11 de janeiro de 2013.

Decisão PRELIMINARES REJEITADAS. UNÂNIME. NO

MÉRITO, REJEITADA A ALEGAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. ACOLHIDA A

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. UNÂNIME.”

Diante da Decisão acima, não restam dúvidas de que o item 8.8.3. precisa

ser excluído do Edital, ou que ele passe a permitir que sua comprovação

econômico-financeira seja feita de forma alternativa, isto é, por meio da

apresentação única da comprovação de Patrimônio Líquido igual ou

superior a 10% (dez por cento) do valor estimado para a contratação, por ser

esta a medida mais apropriada, razoável e em conformidade com os ditames

legais relativos ao assunto.

Ao proceder da forma ora requerida, esse órgão adequaria seu Edital à Lei

8.666/93, que determina que a qualificação econômico-financeira seja

comprovada por meio de: índice de solvência geral e liquidez corrente positivo

OU mediante comprovação de capital social OU patrimônio líquido superior à

contratação ou à 10% do valor da licitação/contratação (Art. 31, §3º).

Esta alternatividade, inclusive, é entendimento do próprio Tribunal de

Contas da União, que sempre se posicionou neste sentido, tanto que editou

a súmula nº 275, abaixo destacada que estabelece que:

‘’Para fins de qualificação econômico-financeira, a

Administração pode exigir das licitantes, de forma não

cumulativa, capital social mínimo ou patrimônio líquido

mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do

contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega

futura e de execução de obras e serviços.’’

Além disso, as alterações ora propostas encontram respaldo no disposto

no art. 31 §1o da Lei 8.883, de 08/06/94, que alterou dispositivo da lei 8.666/93

sobre a matéria, o qual transcrevemos:

"Art. 31 - A documentação relativa à qualificação

econômica-financeira limita-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último

exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei,

que comprovem a boa situação financeira da empresa,

vedada a sua substituição por balancetes ou balanços

provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais

quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de

apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida

pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de

execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa

física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos

no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por

cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§1o A exigência de índice limitar-se-á à demonstração da

capacidade financeira do licitante com vistas aos

compromissos que terá que assumir caso lhe seja

adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores

mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade e

lucratividade."

É neste sentido que também se posiciona a doutrina:

"O Essencial é que a Administração não estabeleça

exigências descabidas na espécie, nem fixe mínimos de

idoneidade financeira desproporcionais ao objeto do

certame, a fim de não afastar os interessados de

reduzida capacidade financeira, que não é absoluta,

mas relativa a cada licitação. Desde que o interessado

tenha capacidade financeira real para a execução do objeto

da licitação" (Hely Lopes Meirelles).

Só assim estar-se-á de fato estabelecendo critérios legítimos e legais para

a qualificação econômico-financeira das empresas interessadas em participar do

certame, ampliando a competição no certame e garantindo não só a isonomia

entre as proponentes como a possibilidade de melhor contratação pela

Administração Pública.

B) Nos itens 8.10 e seguintes do Edital, abaixo transcritos, encontramos a

exigência de tempo mínimo de prestação de serviço bem como apresentação de

cópia de contrato para comprovação de legitimidade de atestados. Ocorre que

tais exigências não se alinham com os ditames legais e recentes entendimentos

jurisprudenciais.

8.10.1. Comprovação de aptidão para a prestação dos

serviços em características, quantidades e prazos

compatíveis com o objeto desta licitação, ou com o item

pertinente, por período não inferior a três anos, mediante

a apresentação de atestados fornecidos por pessoas

jurídicas de direito público ou privado.

8.10.2. Os atestados referir-se-ão a contratos já concluídos

ou já decorrido no mínimo um ano do início de sua

execução, exceto se houver sido firmado para ser

executado em prazo inferior, apenas aceito mediante a

apresentação do contrato.

Ocorre que, de acordo com o artigo 30, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93,

encontramos vedação expressa quanto às exigências trazidas pelo Edital em

comento, conforme lemos: “É vedada a exigência de comprovação de atividade

ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais

específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a

participação na licitação.”

Outrossim, não há razoabilidade na solicitação de comprovação de

aptidão para a prestação dos serviços por período não inferior a três anos, sendo

que o Contrato estabelece a vigência de somente 12 meses para o objeto da

licitação, uma vez que de acordo com o mesmo artigo da Lei de Licitações, que

disciplina documentos aceitáveis para fins de aptidão técnica, encontramos

respaldos para exigências exclusivamente de atestados de capacidade técnica

que demonstre comprovação de aptidão para desempenho de atividade

pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto

da licitação.

A ausência de razoabilidade acima citada, inclusive, se respalda nos

entendimentos da doutrina regente da matéria, nas palavras de Marçal Justen

Filho, que diz que “caberá à Administração, na fase interna antecedente à própria

elaboração do ato convocatório, avaliar os requisitos necessários, restringindo-se

ao estritamente indispensável a assegurar um mínimo de segurança quanto à

idoneidade dos licitantes.”

Em relação aos subitens referentes à apresentação de cópia de contrato,

e em observância ao artigo 30 da Lei 8.666/93, em seu parágrafo 3º, sabemos

que não há qualquer precedente que nos traga o entendimento de que a aptidão

técnica das licitantes se dará por meio da vinculação das cópias de contratos

anteriormente firmados, conforme exigido pelo Edital, por meio do que lemos:

“Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou

atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e

operacional equivalente ou superior”.

Sendo assim, por total falta de autorização legal, podemos afirmar que

esse órgão não deve condicionar a pontuação técnica dos licitantes à

apresentação das cópias dos respectivos contratos de prestação de serviços.

Encontramos respaldo a respeito do até aqui alegado na Jurisprudência

do Tribunal de Contas da União, conforme abaixo:

“As exigências relativas à capacidade técnica guardam

amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição

indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas

pelo Poder Público.

Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional

ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a

ponto de comprometer o caráter competitivo do certame,

devendo tão somente constituir garantia mínima suficiente

de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir

com as obrigações contratuais.

Tais exigências devem ser sempre devidamente

fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas

inequivocamente sua imprescindibilidade e pertinência em

relação ao objeto licitado. (Acórdão 1.942/2009, Plenário,

rel. Min. André Luís de Carvalho).

Vale ressaltar, ademais, que a exigência aqui mencionada é

extremamente rechaçada pelo TCU, conforme Acórdão 2024/2007 – PLENÁRIO,

onde houve o reconhecimento de que a exigência de acompanhamento de cópia

dos contratos aos atestados de capacidade técnica é indevida.

Em outro entendimento, Acórdão 1224/2015 – Plenário – TCU, num caso

concreto, onde também foram exigidos outros documentos além dos atesados de

capacidade técnica comuns e de acordo com o objeto, observou a relatora que a

empresa comprovando ter a capacidade mínima exigida pelo certame, através de

atestado que forneça informações necessárias que fundamentem o atendimento

dos critérios técnicos exigidos pelo termo de referência, preenche os critérios

legalmente exigidos.

Ainda, reforçou o fato de que “a exigência de apresentação de atestados

de capacidade técnica juntamente com as notas fiscais e/ou contratos prevista

no edital do pregão eletrônico (...) não encontra amparo no art. 30 da Lei

8.666/1993 e na jurisprudência desta Corte”. (Acórdão 1224/2015-Plenário, TC

003.763/2015-3, relatora Ministra Ana Arraes, 20.5.2015).

De acordo com Acórdão 597/2007-Plenário - TCU, encontramos outro

precedente que nos traz o entendimento a respeito da ilegalidade da exigência

de apresentação de documentos na fase de habilitação que restrinja o caráter

competitivo dos certames licitatórios, conforme abaixo:

REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIAS DE

DOCUMENTOS NA FASE DE HABILITAÇÃO

RESTRITIVOS AO CARÁTER COMPETITIVO DO

CERTAME. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO

PREGÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. É ilegal a

exigência de apresentação de documentos na fase de

habilitação que restrinjam o caráter competitivo dos

certames licitatórios. (...) 5. Verificada a inclusão de

cláusulas restritivas ao caráter competitivo do procedimento

licitatório, deve a entidade proceder às medidas

necessárias com vistas à sua anulação, em prazo fixado

por este Tribunal. (Acórdão 597/2007-Plenário - TCU)

Ademais, acreditamos que esse i. órgão tem ciência da confidencialidade

envolvida nos contratos firmados entre particulares, bem como nos contratos

firmados com a Administração Pública, razão pela qual se faz inviável a

disponibilização dos documentos sem o aceite prévio dos contratantes.

Tendo em vista o exíguo prazo para todos os licitantes conseguirem

permissão dos contratantes para disponibilização dos contratos, entendemos que

caso não seja de interesse da Administração Pública excluir a exigência em

comento, será extremamente necessário o adiamento da Licitação para data

posterior.

Nesta esteira, merece destaque a Lei de Licitações, que em seu artigo 3º,

§ 1º, inciso I, prevê expressamente como intolerável a atuação contrária ao

interesse público e à competitividade, proibindo peremptoriamente a adoção de

condutas dissonantes com os desideratos da Lei.

"Art. 3º - É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam,

restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou de

qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante

para o específico objeto do contrato;"

Sendo assim, solicitamos que esse i. órgão acate nosso pleito, uma vez

que somente assim estar-se-á de fato estabelecendo critérios legítimos e legais

para a qualificação técnica das empresas interessadas em participar do certame,

não somente ampliando a competição como garantindo a isonomia entre as

proponentes e a possibilidade de melhor contratação pela Administração Pública.

2 – DO PEDIDO DE ADIAMENTO

Informamos que na documentação habilitatória desta CLARO consta

inscrição no SICAF, decorrente de uma sanção de suspensão de licitar e

contratar com a União ou Entes da Administração Pública Federal, pelo período

de 26/10/2017 a 25/02/2018, aplicada pela DRF Novo Hamburgo/ RS.

Informamos, também, que não esperávamos sanção tão gravosa e de

âmbito tão abrangente ao contemplar toda esfera do Governo Federal (União),

desconsiderando que o atraso ou inexecução do contrato se deu tão somente

com dois endereços da Delegacia Regional Federal de Novo Hamburgo.

Após não lograrmos êxito em nosso pleito administrativo, impetramos, em

01/12/2017, Mandado de Segurança, relativamente ao caso em referência,

distribuído à 3ª vara Federal de Porto Alegre.

A decisão da MM. Juíza Maria Isabel Pezzi Klein, da 3ª vara Federal de

Porto Alegre, Seção Judiciária do Rio Grande de Sul, relativa ao Mandado de

Segurança nº 5062934-04.2017.4.04.7100/RS, é clara, no sentido de que a

manutenção dos contratos já vigentes, antes da inscrição da CLARO no SICAF,

relativa à penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a

Administração Pública Federal, recebida pela DRF de Novo Hamburgo/RS, está

garantida, o que engloba, também, as renovações, caso sejam do interesse das

partes, perdurando o impedimento para participação em licitações e assinaturas

de novos contratos.

Tal posicionamento foi confirmado na decisão da mesma Juíza sobre os

Embargos de Declaração em Mandado de Segurança, interpostos por esta

empresa e acolhidos parcialmente, com a finalidade “de permitir a continuidade

dos contratos administrativos firmados pela impetrante, em vigor antes de

26/10/2017, permitindo que os mesmos sejam aditados, ou prorrogados, ainda

que o termo previsto para tanto ocorra dentro do período da sanção imposta

pelas autoridades impetradas.”

Informamos que ainda estamos recorrendo judicialmente para conseguir

reverter a sanção aplicada a esta Claro, de forma total, e que iremos manter

esse órgão informado de quaisquer novos acontecimentos quanto a

regularização junto ao SICAF.

Sendo assim, a participação da CLARO no processo licitatório em questão

atende à ampliação da concorrência, levando em consideração o princípio da

eficiência (art. 37, caput da CR) e da seleção da proposta mais vantajosa, uma

vez que a competitividade que aqui buscamos propicia a redução dos preços.

Encontramos respaldo de nosso pedido na Lei regente da matéria, Lei

8.666/96, em seu artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, conforme abaixo:

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam,

restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,

inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de

qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante

para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto

nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de

23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349,

de 2010)

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, inclusive, já consolidou

entendimento no seguinte sentido:

“o procedimento licitatório há de ser o mais abrangente

possível, dando azo à participação do maior número

possível de concorrentes. A escolha final há de recair

sempre na proposta mais vantajosa para a

Administração Pública”.

Solicitamos que o Pregão Eletrônico em tela seja adiado com a finalidade

de ocorrer nos primeiros dias úteis do mês de março de 2018, data em que a

CLARO não terá mais impedimentos de licitar e contratar com a União e Entes

Federativos.

Sem dúvida alguma a prorrogação pretendida resultará em benefícios

para a Administração Pública, uma vez que se estará ampliando a competição

em busca pela melhor oferta, assegurando assim a participação de uma empresa

no certame com excelência técnica, reconhecida notoriedade no setor de

telecomunicações e anos de bons serviços prestados.

Por todo o exposto, requeremos o acolhimento do pleito acima

destacados, sendo certo que tal medida encontra respaldo nos princípios da

Legalidade, Isonomia, Ampla Competitividade e Razoabilidade, na forma do

disposto na Lei 8.666/93.

3 – DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO

Como resta demonstrado, a alteração do edital é medida garantidora da

legalidade da licitação, possibilitando a FUNAI selecionar a proposta mais

vantajosa para os serviços contratados, por meio da correção das incoerências

aqui apontadas.

Ante o exposto, a fim de garantir a aplicação dos princípios regentes da

matéria, requer a alteração do edital nos termos propostos acima.

Ainda, na hipótese do I. Pregoeiro não acolher as presentes razões, digne-

se a recebê-las como impugnação aos termos do edital, com efeito suspensivo,

de acordo com o disposto na legislação vigente.

Atenciosamente,

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