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António Manuel Hespanha, O direito em tempo de crise∗. 1. Introdução.

No último dia da Universidade, o orador principal, o Dr. Artur Santos Silva, dedicou a sua intervenção aquilo em que, no atual contexto do país, me parece fazer sentido refletir – ou seja, como pode a Universidade responder às necessidades de uma economia em crise e de uma sociedade carências múltiplas.

O tema pode ser clássico, mas também são clássicas as repostas que os universitários classicamente tendem a dar. Retomando ideias popularizadas há quase 150 anos pelo Cardeal John Henry Newman, muitos costumamos afirmar que o

labor universitário prossegue um saber liberal, que se procura pela simples paixão pelo saber, e reforçam estas ideias como mais alguns lugares comuns sobre o primado do humanismo sobre a tecnocracia, sobre os perigos da funcionalização da universidade a objetivos sociais concretos e sobre a degradação que seria a transformação dos universitários em funcionários públicos (o que, por acaso, até são ...).

Com isto muitas consciências se aquietam e se desvanecem muitas perguntas sobre coisas incómodas como a responsabilidade social da universidade e dos universitários ou – de forma ainda mais comezinha – sobre os nossos deveres para com quem nos paga. Sobretudo porque quem nos paga não é, feitas as contas até ao fim, essa entidade abstrata a que, na terceira pessoa, chamamos Estado, mas estas entidades concretas que somos nós todos, mais precisamente aqueles de nós todos que somos contribuintes.

Valha a verdade que esta desresponsabilização social faz parte do espírito do tempo, insinua-se no âmago das nossas almas e apoderou-se já da alma das instituições, sobretudo das mais desalmadas. Nem vale a pena exemplificá-las. Todos as puderam apontar durante o pico da crise do ano passado, mas também já quase todos se esqueceram delas. Como mais uma vez, a culpa está a morrer virgem, voltar a lembrar nomes e a assacar-lhes responsabilidades já nos pode trazer o embaraço de algum processo por difamação…

Ninguém mais se pergunta por quem os sinos dobram porque eles dobram sempre pelos outros, pelos excluídos, pelos estranhos, pelos sem voto ou mesmo pelos sem voz. Transformámo-nos em ilhas, em off-shores.

∗ Segue-se neste texto a grafia do Acordo Ortográfico assinado por Portugal em 1990, já em vigor no Brasil; mas não, por obscuras razões, em

Portugal.

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Em Portugal, a Universidade pública, praticamente desde que o Marquês de Pombal recolheu a Pombal, tendeu a retomar uma castiça tradição de autonomia e desresponsabilização perante o Estado e a Sociedade. A bem da ciência,

a bem da liberdade de espírito, a bem da alta cultura, a bem do cosmopolitismo e da internacionalização;

mas, a meu ver, raramente a bem da Nação, para usar esta expressão que cala fundo. A verdade é que raramente tem sido posta a perguntas acerca do que faz ela por quem a paga. E, se não me engano, também não é o Processo de Avaliação em Curso que lhe vai perguntar muito por isso. Vai ser perguntada sobre a adequação a padrões ou benchmarks internacionais, sobre como está de redes e de parcerias, sobre o grau de Wanderlust dos seus estudantes e professores, sobre a internacionalização da sua vida interna, da sua língua de ensino, dos seus processos de recrutamento, dos seus concursos, eventualmente dos seus dirigentes,

mas bastante pouco sobre coisas comezinhas e simplórias como “Que andais vós a fazer pelo vosso País”. È evidente que esta pergunta é sinal da minha visão curta e grosseira das coisas – quase que conspurcando esta oração

que as praxes académicas dizem dever ser brevis et elegantis. Pois, como toda a gente sabe, a internacionalização da ciência, tal como o comércio livre, beneficiam de forma automática e por igual, nação ricas e pobres, centrais e periféricas.

Mas, apesar disso tudo, continuo contumaz na pergunta: “Como estás tu a contribuir, ó Universidade, para a superação da crise ?”.

2. Exigências da crise ao mundo académico do direito. Este tipo de pergunta é normalmente bastante embaraçante para instituições que cultivam ciências sociais e humanas. Fora

à parte as Faculdades onde se cultiva a Economia, saber que - como se sabe – tem, para o mal e para o bem, uma especial e subtilíssima conversação com as crises. Os restantes saberes sobre a sociedade e sobre o homem vivem na paradoxal angústia

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de, sabendo diagnosticar quase tudo, raramente são capazes de aconselhar terapêuticas, muito menos “heroicas”, como dantes se dizia. Quase tudo aquilo que se sugere como estratégias que poderão melhorar o flagelo, aparece como sendo dificilmente realizável no seu âmbito específico.

O direito, porém, está num termo intermédio. Constituindo agentes de engenharia social, uma espécie de programadores da sociedade, os juristas podem esperar desenvolver recursos normativos que contribuam para encaminhar a vida social – em diversos aspetos – por caminhos que (i) previnam ou castiguem comportamentos que gerem ou agravem a crise, que (ii) compensem ou revertam custos económicos ou sociais, que (iii) promovam ganhos de eficiência, que (iii) instituam ou estabilizem vantagens comparativas.

Por isso, talvez valha a pena tentar partir de diagnósticos correntes para traçar linhas de orientação para uma política de ensino e investigação jurídicas que se enquadrasse numa estratégia – entre conjuntural e estrutural - de combate à crise.

Respigando análises e diagnósticos, podemos identificar objetivos sociais para esta conjuntura para os quais uma Faculdade de Direito pode contribuir com medidas concretas de política de ensino.

(a) Um primeiro e básico fator social de superação da crise é o de obter a estabilidade, promovendo consensos sociais inclusivos. Porventura, isto depende muito – no plano macro - da política e – no plano micro - de modelos de comportamento individual. Mas para uma coisa e outra o direito pode estabelecer estratégias e criar molduras. Desde logo, o cultivo dessa razão normativa indolente recomendada por Boaventura Sousa Santos, uma razão

que evite o desperdício da experiência, que dê tempo para observar a complexidade e para avaliar os resultados das normas estabelecidas.

Uma indolência no tempo que permite a diligência, a perspicácia e a exaustividade na observação. Desde há muito que os juristas dizem que o direito é uma invenção, uma prática de procurar e de encontrar. Só que também

de há muito que sintetizaram num dito o que pensavam ser os espaços desta busca: quod non est in libris, non est in mundo – o que não está nos livros, nos seus livros de direito, não existe no mundo. Erro fatal. Num mundo complexo e de planos de vida social entrelaçados, procurar equivale a percorrer campos muito vastos do saber que, coincidem mais com os espaços do mundo do que com os espaços dos livros, sobretudo dos livros de direito.

2.1. Dar estabilidade ao direito, dar confiança à sociedade.

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Daqui já surge uma linha estratégica para um curso de direito. Aí tem que se aprender a ver o mundo na sua complexidade, acoplando à do direito, a perspicácia de outros saberes; ou seja, tirando partido da transdisciplinaridade. A nossa Faculdade foi criada sob este signo e deve manter-se nele.

Esta consciência da complexidade traz consigo, no entanto, uma outra linha de rumo: não somar complexidade à complexidade. Daí que o ensino do direito deva visar a redução da complexidade do mundo e do próprio direito:

a economia e consistência das soluções, a sua legibilidade pelo senso comum, a sua capacidade para estabilizar e criar consensos muito vastos.

O que, tudo junto, é uma condição básica de um direito democrático. Não é difícil antecipar o que isto há de representar de mudança em muitas atitudes estabelecidas no campo do saber

jurídico: inovar com prudência, ser claro e seco nas formulações, economizar nos procedimentos, incorporar o senso comum e a linguagem do mundo da vida. Mas multiplicar – em contrapartida - os pontos e observação e os níveis de participação comunitária na feitura do direito.

Vamos, nesta Escola, começando a trilhar estes caminhos, Ao incluir no curso o ensino de técnicas de observação e análise, ao promover a visibilidade dos pressupostos teóricos

embebidos nas soluções, ao convocar a análise sobre os métodos, tentamos ensinar técnicas de aumentar a complexidade do olhar e, com isto, de ver melhor e mais fundo.

Ao criar observatórios – para já, da legislação; em breve, da jurisprudência, para já nos seus aspetos formais (que são tão decisivos como os substanciais) - sobre vários níveis da produção do direito, estamos a começar a aplicar estas técnicas, na esperança de que isso melhore o contributo do direito para uma sociedade mais estável, mais produtiva e mais competitiva.

2.2. Dar qualidade à justiça. Depois, nesta análise do acoplamento entre as chagas da crise e os curativos jurídicos, aparecem questões mais concretas.

A mais referida nos foros de empreendorismo é a má qualidade da justiça oficial. Há muita gente a falar disso, embora nem sempre com o mesmo sentido; mas pouca gente a trabalhar no campo, nomeadamente sobre uma base mais sólida do que a opinião conjuntural.

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Estranhamente, as Faculdades de Direito – que já tiveram nos seus curricula, até há cerca de um século – cursos de organização judiciária, abandonaram este campo, reduzindo a questão da política da justiça à questão do desenrolar do processo. Outro erro fatal.

Claro que a política da justiça não é coisa-para-jurista-pensar só; exige muitas abordagens, a maior parte de fora do direito. Mas o bom sitio para organizar essa constelação de saberes continuam a ser as Faculdades de Direito.

Estamos, na Nova, a tentar recuperar atrasos e ausências, nomeadamente na área da resolução alternativa de litígios, inicialmente apenas no domínio dos conflitos de consumo, agora mais alargadamente, com IIs Ciclos dedicados expressamente à justiça e sistemas de resolução de litígios, onde se espera que especialistas da área das ciências sociais possam ter uma parte muito ativa. Também nesta área, porém, temos que nos dar conta da equivocidade das políticas de desformalização da justiça, adaptando de novo uma avaliação inclusiva das questões. Desformalizar a justiça não pode significar desequilibrá-la a favor dos mais poderosos, entregando-lhes a faca e o queixo, para permitindo-lhes escolher os foros de arbitragem em que possam dominar ou entregando fases essenciais do processo a entidades manipuláveis pela parte dominante. Não apenas porque isto contraria princípios de democracia e de igualdade garantidos na Constituição, mas também porque – num plano menos opinativo – essas situações leoninas não são estabilizadores, não geram confiança, nem respeito pelas regras de convívio.

2.3. Ajudar a fazer negócios. Outro tema clássico nas discussões sobre a crise é o dos obstáculos à internacionalização da nossa economia, ou, postas

as coisas de outro modo, a facilidade comparativa de fazer negócios em Portugal. Algumas destas dificuldades relacionam-se com o direito. Nos parâmetros tidos em conta no ranking do observatório “Doing

Business. Measuring business regulations”, do World Bank Group, estão neste caso: criação de empresas (direito Comercial), obtenção de alvarás de construção (direito administrativo), contratação de empregados (direito trabalho), registo de propriedades (Propriedade, propriedade intelectual, patentes), obtenção de crédito, proteção de investidores (direito económico), pagamento de impostos (direito fiscal),

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comércio internacional (direito do comércio internacional), cumprimento coercivo de contratos (justiça), encerramento de empresas (direito comercial).

Em alguns destes fatores, a posição de Portugal está abaixo do meio da tabela (obtenção de alvarás de construção, contratação de empregados, obtenção de crédito). Confesso que, sem um estudo detalhado da construção dos índices, não dou por eles as barbas em penhor. Que Portugal esteja no fim da tabela no que respeita à contratação de empregados (deve ser uma forma simpática de referir a facilidade de despedimento) contrasta com aquilo a que assistimos todos os dias e não apenas no Vale do Ave, e não apenas com esses novos escravos que são os imigrantes indocumentados. Mas admito que haja, nestes índices mais negativos, problemas que o direito possa resolver.

Não podemos, numa pequena Faculdade, tratar de tudo. Mas, no domínio da propriedade intelectual e industrial, acabamos de criar, em parceria com entidades não universitárias, um Centro de Estudos muito promissor.

Oxalá pudéssemos um observatório sobre direito do trabalho e sobre direito fiscal que pudesse esmiuçar, com uma base empírica rica, o que há de real, de enviesado e de interesses corporativos, nas queixas que se ouvem quanto a esses setores. Parcerias externas, inclusivas de todos os interesses, incluindo os normalmente subalternizados nestes rankings para que olham os intervenientes do comércio interacional.

2.4. Localizar a globalização (glocalizar). A internacionalização da economia poderia exigir ainda um outro esforço por parte das Faculdades de Direito – o de uma

maior atenção ao direito global ou estrangeiro e uma mais sistemática avaliação do seu impacto interno. A integração sem restrições na economia e no direito globais só a fazem as economias que a isso são forçadas. As que o podem fazer, escolhem cuidadosamente os lugares e condições de ingresso. Isto porque a experiência quase bicentenária mostra suficientemente claro quem ganhou e quem perdeu com isso. O mesmo se passa com a aspiração beata à dissolução da ordem jurídica local numa ordem jurídica global, mesmo que isso fosse teoricamente possível, sem que ocorram necessariamente fenómenos de glocalização. Isto porque é muito plausível que se gerem inconsistências graves entre o local e o global. Algumas importações por modismo paroquial de soluções de direito estrangeiro não tornam menos complexo o direito local e, por isso, não o estabilizam nem aumentam a confiança nele. Como especialistas de direito comparado sabem, há poucas coisas mais difíceis, na transferência de tecnologias, do que a transferência de tecnologias jurídicas. Justamente porque, como os icebergs, o direito tem uma massa enorme de pressupostos normativos ocultos, mergulhados no oceano das visões locais do mundo, do bom governo, da justiça, da ponderação de interesses.

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Nunca faz mal conhecer o outro, mas também é muito conveniente conhecer as razões de ser da alteridade. Trocas desiguais e trocas equivocadas são os resultados normais de desleixar este último aspeto.

Neste domínio, creio que a nossa Faculdade deve adotar um conhecido modelo – cognitivamente aberta, sistemicamente fechada. Ou seja, conhecer tudo, para poder escolher o conveniente. E, sobretudo, investigar e ensinar a complexa teoria sociológica das transações entrançadas entre o local, o nacional e o global.

Isto tem a ver com a bendita internacionalização e mobilidade. As trocas de estudantes e professores com ambientes jurídicos alheios e entre si diversificados é um objetivo nosso. Porém, também aqui, os tempos das trocas devem ser longos, permitindo um bom conhecimento e reflexão ponderada, receção seletiva. Ou seja, tudo o contrário da lufa-lufa dos convites pontuais, das redes meramente formais e de outros expedientes conhecidos que infelizmente até atraem o financiamento da investigação e criam uma aura de cosmopolitismo e de híper-modernidade, mas que, no fim das contas pouco mais deixam do que a sombra fugidia do jet set académico.

3. Conclusão. É tempo de terminar. Nesta intervenção que teoricamente abre mais um ano académico, tentei falar de coisas úteis e

praticáveis, mais do que de coisas elegantes a abstratas. E, por isso, nem sequer abordei uma questão que me é pessoalmente cara, mas muito exigente do ponto de vista teórico. Como reorientar o pendor individualista do direito da modernidade no sentido das aspirações de solidariedade e de compromissos comuns com a República, tanto a local como a planetária, que hoje emergem com muito vigor na consciência dos povos. Não tato dele. Mas o problema está aí, escancaradamente posto à Humanidade, e inscrito, para mais, no centro das grandes estratégias para superar esta e outras crises. Poderão os juristas lidar com ele, incluí-lo nos seus mecanismos de processamento intelectual. Yes, probably, we can !

ANEXOS.

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O projeto Doing Business (World Bank Group)

(http://portugues.doingbusiness.org/EconomyRankings/default.aspx) (proporciona uma medida objetiva dos regulamentos para fazer negócios e a sua implementação em 183 países. A equipa trabalha

com mais de mil profissionais do mundo inteiro)

Economia

Classificação relativa à

facilidade para fazer negócios (Índice geral)

Criação de empresas

(Dir. Comercial)

Obtenção de alvarás de construção

(Dir. Administr.)

Contratação de

empregados (Dir. trabalho)

Registo de propriedade

(Propriedade, propr..

Intelectual, patentes)

Obtenção de crédito

Proteção de investidores

(Dir. económico)

Pagamento de impostos (Dir. Fiscal)

Comércio internacion

al (Dir. Comerc. Internac.)

Cumprimento coercivo de contratos (Justiça)

Encerramento de

empresas (Dir.

Comercial)

Irlanda 7 9 30 27 79 15 5 6 21 37 6 Finlândia 16 30 47 132 27 30 57 71 4 8 5 Estónia 24 37 20 161 13 43 57 38 3 49 61 Alemanha 25 84 18 158 57 15 93 71 14 7 35 França 31 22 17 155 159 43 73 59 25 6 42 Hungria 47 39 88 77 61 30 119 122 70 14 58 Portugal 48 60 111 171 52 87 41 80 19 25 22 Roménia 55 42 91 113 92 15 41 149 46 55 91 Espanha 62 146 53 157 48 43 93 78 59 52 19 Polónia 72 117 164 76 88 15 41 151 42 75 85 Turquia 73 56 133 145 36 71 57 75 67 27 121 Itália 78 75 85 99 98 87 57 135 50 156 29 Grécia 109 140 50 147 107 87 154 76 80 89 43 Rússia 120 106 182 109 45 87 93 103 162 19 92 Marrocos 128 76 99 176 123 87 165 125 72 108 67 Brasil 129 126 113 138 120 87 73 150 100 100 131

9

Moçambique 135 96 159 156 151 127 41 97 136 129 136 Cabo Verde 146 136 83 167 126 150 132 112 58 38 183 Angola 169 165 123 178 173 87 57 139 171 181 144

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O projeto Doing Business...

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que

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Ango

la

Classificação relativa à facilidade para fazer negócios (Índice geral)Abertura de empresas (Dir. Comercial)Obtenção de alvarás de construção (Dur. Administr.)Contratação de funcionário (Dir. trabalho)Registro de propriedades (Propriedade, prop. Intelectual, patentes)Obtenção de créditoProteção de investidores (Dir. económico)Pagamento de impostos (Dir. Fiscal)Comércio entre fronteiras (Dir. comerc. Internac.)Cumprimento coercivo de contratos (Justiça)Fechamento de empresas (Dir. Comercial)

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Histórico:

Portugal (Região: OCDE) Categoria de renda: Renda elevada População: 10624688 RIB (GNI) per capita (US$): 20556,36

Facilidade de... 2010 classificação 2009 classificação Evolução

Fazer Negócios 48 48 0

Criação de empresas 60 39 -21

Obtenção de alvarás de construção 111 129 18

Contratação de funcionário 171 172 1

Registo de propriedades 52 82 30

Obtenção de crédito 87 84 -3

Proteção de investidores 41 38 -3

Pagamento de impostos 80 72 -8

Comércio internacional 19 19 0

Cumprimento coercivo de contratos 25 32 7

Encerramento de empresas 22 22 0

Nota: As classificações da Facilidade para Fazer Negócios para 2009 foram recalculadas para refletir as mudanças feitas na metodologia e a adição de dois novos países.

Metodologia e fontes:

Criação de empresas The Regulation of Entry (PDF, 131KB), by Djankov and others, Quarterly Journal of Economics, Feb 2002.

Obtenção de alvarás de construção

Contratação de funcionários The Regulation of Labor (PDF, 270KB), by Botero and others, Quarterly Journal of Economics, June 2004.

Registo de propriedades

Obtenção de crédito Private Credit in 129 Countries (PDF, 238KB), by Djankov, McLiesh and Shleifer, Journal of Financial Economics, May 2007.

Protecção de investidores The Law and Economics of Self-Dealing (PDF, 266KB), by Djankov and others, Journal of Financial Economics, June 2008.

Pagamento de impostos The Effect of Corporate Taxes on Investment and Entrepreneurship, by Djankov and others (PDF, 371KB), forthcoming.

Comércio internacional Trading on Time (PDF, 100KB), by Djankov and others, Review of Economics and Statistics, Nov 2008 (forthcoming).

Cumprimento de contratos Courts (PDF, 691KB), by Simeon Djankov and others, Quarterly Journal of Economics, May 2003.

Encerramento de empresas Debt Enforcement Around the World (PDF, 216KB), by Djankov and others, Journal of Political Economy, Dec 2008.

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Objectivos sociais Tradução jurídica Objectivos jurídicos Ações institucionais

Competitividade

Diminuição dos custos de

contexto

Promover factores de

produtividade social e de

democratização do

direito oficial

Observatório da legislação (OL)

Promover factores de

rentabilização e de

democratização da

produção jurisprudencial

Grupo de análise formal da produção documental dos tribunais: (GRAFIS - Grupo de Reflexão sobre Análise Formal e Inovação das Sentenças)

Diversificar e flexibilizar a

justiça

Aperfeiçoar o enquadramento jurídico-profissional da resolução alternativa de conflitos: Linha de actividades Laboratório RAL

Modernizar o Modernização do Direito Desenvolver os estudos do direito da

13

Integração na

sociedade da

Informação

enquadramento jurídico

da protecção da criação

(de conhecimento, de

conteúdos, de inventos)

da propriedade

intelectual

Modernização do Direito

da Propriedade

industrial e das Patentes

propriedade intelectual e industrial: CEPIC (Centro de Estudos em

Propriedade Industruial e Concorrência)

Internacionalização

Fomento da

transjurisdicidade no

âmbito da União Europeia

e da Comunidade

Lusófona

Estudo de modelos

teóricos da Glocalização

jurídica e de

políticas de uma

globalização do direito

atenta às aspirações

jurídicas locais

Modelos teóricos da conversação entre modelos jurídicos: GRDD (Grupo de Reflexão Direitos em

Diálogo)